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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

14876/2015
ARNUT, MARIA LAURA POR SU HIJA MENOR c/ OSDE s/LEY DE
MEDICINA PREPAGA
En la ciudad de Mendoza, a los seis das del mes de Abril del ao dos mil
diecisis, reunidos en acuerdo los seores miembros de la Sala "B", de la
Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, Doctores, Roberto Julio
Naciff, Hugo Carlos Echegaray y Ral Alberto Fourcade,
procedieron a
resolver en definitiva estos autos N FMZ 14876/2015/CA1, caratulados:

ARNUT, MARIA LAURA POR SU HIJA MENOR c/ OSDE s/ LEY DE
MEDICINA PREPAGA, venidos del Juzgado Federal N 2 de Mendoza, a
esta sala B, en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 253/257 y
vta., contra la resolucin de fs. 238/247 y vta. , por la que se resuelve: 1)
RECHAZAR la accin de amparo interpuesta por Mara Laura Arnut, en
nombre y representacin de su hija menor J. G. A., contra OSDE. 2)
IMPONER LAS COSTAS a la actora vencida (arts. 70 y ccs. del C.P.C.C.N.
Ant. 68-). 3) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes de
la siguiente manera: Por la demandada : Dres. Osvaldo Daniel Tello, Romina
Arienti, y Laura Marta Chaki, en el doble carcter y en conjunto, la suma de
$6000. (arts. 6, 7, 10, 37, 39, ss. y ccs. de la Ley 21.839, mod. por Ley
24.432.). Por la actora : Dres Jorge Juan Caloiro y Marcos Gonzalez Landa, por
su actuacin como patrocinantes en conjunto, la suma de $3.500. 4)
Notifquese la presente resolucin al Ministerio de Menores. (art. 59 C.C).
COPIESE Y NOTIFIQUESE.
-El Tribunal se plante la siguiente cuestin a resolver:
Fecha de firma: 06/04/2016
Firmado por: ROBERTO NACIFF - HUGO C. ECHEGARAY - RAUL A. FOURCADE, Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza
Firmado(ante mi) por: GRACIELA LILIANA TERZI, Secretaria de Cmara
Sistema Argentino de Informacin Jurdica
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-Debe confirmarse la sentencia apelada?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y arts. 4 y 15 del
Reglamento de esta Cmara, previa y oportunamente se procedi a establecer
por sorteo el siguiente orden de estudio y votacin, doctores: Hugo Carlos
Echegaray, Ral Alberto Fourcade y Roberto Julio Naciff.
- Sobre la nica cuestin propuesta, el Sr. Juez de
Cmara, Dr. Hugo Carlos Echegaray, dijo:
I. Las presentes actuaciones se originan con la accin de
amparo interpuesta por Mara Laura Arnut, en representacin de su hija menor,
J. G. A., contra OSDE, a fin de que la empresa de medicina prepaga suministre
a esta ltima la cobertura total de las prestaciones de educacin en el Colegio
San Jorge, delegacin Chacras de Coria, Lujn, Mendoza.
La menor es beneficiaria del Sistema de Prestaciones
Bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, por
presentar sndrome de Down, conforme al certificado de discapacidad que se
acompaa.
En resumen, y sobre la base de constancias mdicas
adjuntadas, particularmente del certificado suscripto por la Licenciada en
Psicopedagoga, A. del Rosario Gmez, se argumenta que un cambio de colegio
no resultara prudente, en atencin a que la menor se encuentra integrada al
grupo de sus pares y al personal de la institucin, ubicndose asimismo en
todos los espacios edilicios del establecimiento educacional. Ello, no obstante
los costos y dificultades que esto pueda traer aparejado a la familia.

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Se adjunta asimismo, el certificado rubricado por la mdica
pediatra, Dra. Amal Silvina Hassan, por medio del cual solicita que la
escolarizacin de la menor contine en el colegio privado San Jorge, al cual
asiste desde sala de 2 aos.
Funda su derecho en lo dispuesto por los arts. 1 de la Ley
22.431 y 2 de la Ley 24.091, Resolucin N 428/99 -que aprueba el
Nomenclador de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad-, art 75
inc. 23 de la Constitucin Nacional y jurisprudencia que cita.
A su turno, el representante de la demandada alega que la
va procesal intentada resulta improcedente; no obstante lo cual contesta, en
subsidio, y solicita el rechazo de la accin, por los fundamentos que expone y
que se tienen por reproducidos en honor a la brevedad.
A fojas 238/247 y vta. la magistrada resuelve rechazar la
accin de amparo interpuesta en el entendimiento que en el caso no ha existido
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar de OSDE, conforme a lo
establecido por el art. 1 de la Ley de Amparo y el art. 43 de la Constitucin
Nacional.
Oportunamente, el representante de la parte actora deduce
recurso de apelacin (fojas 253/257 y vta.).En su escrito, previo efectuar una sntesis de los
antecedentes de la causa, cuestiona la decisin adoptada en el convencimiento
de
que la negativa de OSDE a brindar la cobertura de la cuota en el
establecimiento privado San Jorge, en el cual J. G. A. cursa sus estudios,

constituye un conducta manifiestamente ilegal y arbitraria.

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As argumenta que el art. 2 de la Ley 24.901, dispone que

las obras sociales tienen a su cargo, con carcter obligatorio, la cobertura total
de las prestaciones bsicas que necesitan las personas con discapacidad, entre
las cuales se encuentra la educacin; y que del juego armnico de los derechos
reconocidos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y la Constitucin Nacional, surge que la persona con
discapacidad es sujeto preferente de tutela.
Critica asimismo que el a-quo no haya analizado ciertas
resoluciones del Ministerio de Salud de la Nacin, tales como las
individualizadas como N 1104/2015 y 1126/2015 que actualizaron los valores
del Sistema de Prestaciones Bsicas de atencin integral a favor de las personas
con discapacidad y recala en que, para la escolaridad primaria jornada simplelos valores son de $ 6.815,00 (seis mil ochocientos quince pesos) para la
categora A, $5.726,00 (cinco mil setecientos veintisis pesos) para la categora
B y $ 4.363,00 (cuatro mil trescientos sesenta y tres pesos) para la categora C.
En consecuencia, el apelante no se explica lgicamente
como el Juez a-quo concluye en que OSDE no tiene la obligacin legal de
hacerse cargo de la cuota del colegio privado al que concurre J. atento a que la
mxima autoridad administrativa de la Nacin en materia de Salud determina
valores para cubrir prestaciones dentro de las cuales se enumera la escolaridad
primaria.
Por otra parte, controvierte la falta de valoracin de la
prueba testimonial rendida en autos, en particular, el testimonio de la Sra. Mara
Esther Renalias, en cuanto expres que OSDE brinda cobertura a algunos

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afiliados con sndrome de Down, en escuelas privadas con las que tiene
convenio.
As, infiere que OSDE elige discrecionalmente qu,
cunto y a quines brinda tal cobertura, por lo que cataloga nuevamente su
conducta como manifiestamente ilegal y arbitraria.
Por ltimo, indica que la Cmara Nacional Civil y
Comercial Federal, Sala III, en autos S.G.A. y otros c/ OSDE s/ Sumario, con
fecha 17 de agosto de 2010, dict sentencia ordenando la cobertura total de las
prestaciones de educacin en un instituto bilinge privado y transporte especial
de ida y vuelta desde su domicilio hasta el colegio, con arreglo a lo dispuesto
por la ley 24.091, respecto de un menor con sndrome de Prunne Belly.
En definitiva, solicita se revoque la sentencia apelada y
se condene a OSDE a suministrar a J. G. A., quin padece Sdrome de Down, la
cobertura total de las prestaciones de educacin en el colegio San Jorge de
Chacras de Coria, con expresa imposicin de costas.
II. Corrido el traslado de rigor, la parte demandada
contesta agravios a fojas 261/265, donde insta el rechazo del recurso de
apelacin interpuesto, por los fundamentos que expone.
III. Previo a todo, corresponde efectuar una breve sntesis
de los preceptos legales en juego, para luego determinar con que interpretacin
y alcance deben aplicarse al supuesto fctico de autos.
As, en primer trmino, cabe remarcar que, la Convencin
sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Ley 26.378), por medio de los cuales se establece
un rgimen de proteccin especial para nios y discapacitados dada su sola

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condicin, gozan de jerarqua constitucional, conforme a lo establecido por el

art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
A su vez, la Ley 24.901 instituye un sistema de
prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con
discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia, promocin y
proteccin con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades
y requerimientos (art. 1).
En ese orden de ideas, el mismo texto legal, en su art. 22
incluye, dentro de los Servicios especficos respecto de los cuales debe
brindarse cobertura integral, la Educacin general bsica entendida como el
proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6
y 14 aos de edad aproximadamente, o hasta la finalizacin de un ciclo dentro
de un servicio escolar o comn.
En el mismo marco normativo, la resolucin N 428/1999
del Ministerio de Salud y Accin Social, que aprueba el Nomenclador de
Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad, dispone en la Normativa
General, punto 6 que Las prestaciones de carcter educativo contempladas en
este Nomenclador sern provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con
oferta educacional estatal adecuada a las caractersticas de su discapacidad,
conforme a lo que determine su reglamentacin.
IV. Luego de examinar las constancias de la causa, a la
luz de la finalidad tuitiva del derecho superior del nio con discapacidad
consagrado en Pactos Internacionales y leyes nacionales dictadas en
consecuencia, entiendo que corresponde revocar la sentencia de fojas 238/247
y vta. y, en consecuencia, hacer lugar a la accin de amparo incoada contra

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OSDE a fin de que otorgue la cobertura de la prestacin de educacin en el
Colegio San Jorge a la menor afiliada, J. G. A..
Es que, en efecto, no se encuentra discutido en autos que
Mara Laura Arnut es la progenitora de la menor que representa, J. G. A. (ver
certificado de nacimiento de fojas 3); que la nia es afiliada a la empresa de
medicina prepaga OSDE (fojas 4); y que posee un certificado de discapacidad
que acredita que se le ha diagnosticado Sndrome de Down (Ley 22.431).
La actora solicita la cobertura integral de la educacin
de su hija en el colegio San Jorge, delegacin Chacras de Coria, Lujn de
Cuyo, Mendoza, fundando su pretensin en que la nia concurre all desde los
2 (dos) aos de edad; encontrndose integrada tanto en lo social como en lo
espacial,
dado que no slo se relaciona adecuadamente con sus pares y
personal del colegio, sino que tambin se ubica correctamente en el edificio

donde funciona el establecimiento educacional.
A fin de acreditar dicho extremo, adjunta
especficamente un certificado suscripto por la Licenciada en Psicopedagoga,
A. del Rosario Gmez, en el cual se afirma que un cambio de colegio no
resultara prudente, en atencin a que la menor se encuentra integrada al grupo
de sus pares y al personal de la institucin, ubicndose asimismo en todos los
espacios edilicios del establecimiento educativo. Asimismo, presenta un
certificado rubricado por la mdica pediatra, Dra. Amal Silvina Hassan, por
medio del cual solicita que la escolarizacin de la menor contine en el colegio
privado San Jorge, al cual asiste desde sala de 2 aos.
Siendo ello as, atento a los agravios vertidos y no
obstante el contenido de la Resolucin N 428/99 que aprueba las Prestaciones

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Bsicas para Personas con Discapacidad, entiendo que en el caso, cabe priorizar
los vnculos afectivos existentes que en el transcurso de 5 aos habra
establecido la menor con sus pares y docentes; y la estabilidad emocional que
dichos vnculos generan; todo lo cual conduce a aceptar el reclamo formulado
por la actora; sin perjuicio de advertir la infundada eleccin de los padres
consistente en hacer concurrir a la menor a uno de los colegios ms costosos del
mbito educativo provincial, desde los 2 aos de edad y luego de cinco aos,
intempestivamente solicitar el pago de la matrcula cuota a la empresa de
medicina prepaga OSDE.
Es que, aun cuando los progenitores -en su
oportunidad-
decidieron
libremente
la
concurrencia
de
J.
dicho
establecimiento educativo, sin efectuar ningn trmite tendiente a determinar si

OSDE cubrira o no la cuota de inscripcin; en relacin adems- a una escuela
que no se caracteriza por tener una infraestructura diferenciada y adecuada a las
necesidades que su discapacidad le impone; entiendo que en el caso debe
hacerse prevalecer la contencin socio-afectiva existente a fin de no
desnaturalizar el rgimen protectorio de las personas con discapacidad en una
prestacin tan esencial como es la Educacin General Bsica.
No desconozco que los derechos de los ciudadanos no
son absolutos sino relativos, es decir, que se gozan conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Sin embargo entiendo que, en el caso, desvirtuara el
principio del primordial inters del discapacitado (que la ley intenta proteger),
la aplicacin lisa y llana de la Resolucin N 428/99 del Ministerio de Salud y
Accin Social, en cuanto establece que las prestaciones de carcter educativo

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sern brindadas a aquellos beneficiarios que
no cuenten con una oferta
educacional estatal que resulte adecuada a las caractersticas de su

discapacidad.
La negativa a brindar la cobertura de educacin en el
contexto fctico de autos no puede razonablemente fundarse en la falta de
acreditacin de una oferta educativa estatal adecuada a sus necesidades, dada la
existencia de una contencin afectiva previa o preexistente.
Si bien resulta virtualmente acreedor de dicha prestacin de
carcter educativo, el afiliado que no pueda satisfacer las necesidades
especiales que su discapacidad le impone en un establecimiento pblico;
entiendo que tal reglamentacin debe ceder frente a la necesidad de resguardar
la integridad psico-fisica de un nio discapacitado que se encuentra ya
ambientado y afectivamente contenido en el establecimiento escolar al cual
concurre. .
En ese orden de ideas y a mayor abundamiento, valoro
que mientras la parte actora ha demostrado que la oferta educativa existente en
el colegio San Jorge, Delegacin Chacras de Coria, Lujn de Cuyo,
Mendoza, resulta adecuada a las necesidades vinculadas a la formacin de
Juana; la demandada OSDE no ha demostrado que exista un establecimiento
educacional pblico, cercano al domicilio de la afiliada, con cupo y que cuente
con equipos especializados inclusivos, al que puede asistir la menor.
Consecuentemente con lo expuesto, entiendo que la
crtica formulada por el apelante es aceptable en el sentido de que la sentencia
recurrida contiene una errnea aplicacin de la Ley 24.091, al desatender la
finalidad perseguida por la misma, consistente en la integracin social de

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personas con discapacidad. Tal interpretacin resulta an
ms estricta al
tratarse de la educacin de una menor discapacitada, atento al mayor nivel de

vulnerabilidad a la que se halla expuesta.
En el contexto legal examinado entiendo que
corresponde aplicar las
Resoluciones 1104/2015 y 1126/2015 en cuanto
ordenan la actualizacin del valor de todos los aranceles vigentes del Sistema
de Prestaciones Bsicas de Atencin integral a favor de personas con
discapacidad, contemplando entre otras prestaciones la Escolaridad;
restringiendo la cobertura a brindar a los valores que correspondan segn lo all
establecido.
En definitiva, estimo que corresponde hacer lugar al
recurso de apelacin deducido y, en consecuencia, revocar la sentencia de fojas
238/247 con el alcance establecido en el prrafo precedente, es decir
condenando a OSDE a cubrir la prestacin educacional en el colegio San
Jorge de Chacras de Coria, Lujn, Mendoza, hasta el lmite que corresponda
segn la actualizacin arancelaria.
Entindase lo anterior slo respecto a la cuota escolar con
independencia de las prestaciones necesarias y complementarias tales como la
acompaante integradora, Fonoudiloga y todas las prestaciones que OSDE
vena cubriendo, las cuales no se vern afectadas por lo aqu dicho.
En cuanto a las costas de ambas instancias, entiendo que
las mismas debern imponerse en el orden causado, atento a las especiales
caractersticas de la cuestin debatida y, particularmente, a que la demandada
pudo creerse con legtimo derecho a resistir la pretensin de la actora, tomando

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como base el contenido de la Resolucin N 428/1999 del Ministerio de Salud y
Accin Social.
En punto a los honorarios de los profesionales
intervinientes, estimo prudente fijarlos del siguiente modo, en consideracin al
mrito de la labor desarrollada y el resultado obtenido: Por la actora: Dres.
Jorge Juan Caloiro y Marcos Gonzlez Landa, por su actuacin como
patrocinantes en conjunto en la suma de $ 6000 (seis mil pesos). Por la
demandada: Dres Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki,
en el doble carcter y en conjunto, en la suma de $ 4.000 (cuatro mil pesos, art.
279 del C.P.C.C.N.).
En cuanto a los honorarios de Segunda Instancia, se
estima que corresponde fijarlos en el 35% de lo establecido precedentemente,
es decir, en la suma de $ 2.100 (dos mil cien pesos) respecto de los abogados de
la actora y $ 1.400 (un mil cuatrocientos pesos) respecto de la demandada.
As, voto la cuestin planteada por la negativa y propongo
hacer lugar a la accin de amparo invocada, con costas en el orden causado.
Sobre la nica cuestin propuesta, los seores Jueces
de Cmara, Dres. Ral Alberto Fourcade y Roberto Julio Naciff, dijeron:
Que adhieren al voto que antecede, por sus fundamentos.
En mrito del resultado que instruye el acuerdo
precedente, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelacin deducido a
fojas 253/257 y vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 238/247 y
vta..
2) Ordenar a la parte demandada, OSDE, a brindar la cobertura
correspondiente a la escolaridad de J. G. A., en el colegio San Jorge de

Chacras de Coria, Lujn, Mendoza; con las limitaciones arancelarias que

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reglamentariamente correspondan 3) Imponer las costas de ambas instancias

por su orden. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en
Primera Instancia de la siguiente manera: Por la actora: Dres. Jorge Juan
Caloiro y Marcos Gonzlez Landa, por su actuacin como patrocinantes en
conjunto en la suma de $ 6000 (seis mil pesos). Por la demandada: Dres
Osvaldo Daniel Tello, Romina Arienti y Laura Marta Chaki, en el doble
carcter y en conjunto, en la suma de $ 4.000 (cuatro mil). 5) Fijar
los
honorarios de Segunda Instancia, en el 35% de lo establecido precedentemente,

es decir, en la suma de $ 2.100 (dos mil cien pesos) respecto de los abogados de
la actora y $ 1.400 (un mil cuatrocientos pesos) respecto de la demandada.
CPIESE. NOTIFQUESE.
FIRMADO: Dres. Naciff - Echegaray - Fourcade.

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resolver en definitiva estos autos N FMZ 14876/2015/CA1, caratulados:

-Debe confirmarse la sentencia apelada?

Fecha de firma: 06/04/2016

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que la negativa de OSDE a brindar la cobertura de la cuota en el

establecimiento privado San Jorge, en el cual J. G. A. cursa sus estudios,

Fecha de firma: 06/04/2016

As argumenta que el art. 2 de la Ley 24.901, dispone que

Fecha de firma: 06/04/2016

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condicin, gozan de jerarqua constitucional, conforme a lo establecido por el

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dado que no slo se relaciona adecuadamente con sus pares y

personal del colegio, sino que tambin se ubica correctamente en el edificio

Fecha de firma: 06/04/2016

establecimiento educativo, sin efectuar ningn trmite tendiente a determinar si

Fecha de firma: 06/04/2016

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no cuenten con una oferta

educacional estatal que resulte adecuada a las caractersticas de su

Fecha de firma: 06/04/2016

personas con discapacidad. Tal interpretacin resulta an

tratarse de la educacin de una menor discapacitada, atento al mayor nivel de

Resoluciones 1104/2015 y 1126/2015 en cuanto

Fecha de firma: 06/04/2016

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2) Ordenar a la parte demandada, OSDE, a brindar la cobertura

correspondiente a la escolaridad de J. G. A., en el colegio San Jorge de

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reglamentariamente correspondan 3) Imponer las costas de ambas instancias

honorarios de Segunda Instancia, en el 35% de lo establecido precedentemente,

Fecha de firma: 06/04/2016

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