ACTIVISMO JUDICIAL: RAZONES Y ACCION, UNA APROXIMACION

Por: ngelo Mauricio Victoria Russi

INTRODUCCION

Asumiendo posiciones conservadoras o progresistas, no se puede negar que en

las

ltimas

dcadas

el

activismo

judicial

de

los

mximos

tribunales

latinoamericanos, con sede constitucional, han ejercido con distinta intensidad un

activismo judicial que ha favorecido ciertos movimientos sociales. Por ejemplo, en
Colombia ha sido de alta intensidad este activismo. Es esta la hiptesis que motiva
el presente y breve trabajo.
Esto no obsta para desestimar los peligros que conlleva este activismo, tal como
los enumera el profesor Bercholc: tensin entre razn de Estado y razn jurdica,
ambivalencia que provoca la actividad para caracterizar al tribunal como legislador
negativo o legislador positivo, preocupacin por las garantas individuales o por el
proceso poltico

democrtico, la inminente

funcin legislativa e

incluso

constituyente que debe asumir, y, para los Estados federales, la funcin de

distribuir competencias entre Estado federal y Estados miembros 1. Pero tampoco
prohbe enunciar que aquel tribunal constitucional que ejerce su activismo judicial,
ilegitimo para quienes ven en la corporacin un poder contra-mayoritario por no
ser elegido directamente por el pueblo soberano, llega a ser legitimo por las
razones que esgrimen autores como el jurista Mauro Capelleti (el tribunal es
cercano al pueblo porque cualquiera accede a l por una sencilla demanda) o el

1 BERCHOLC, Jorge, La independencia de la Corte Suprema a travs del control de

constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 32

politlogo Robert Dahl (los integrantes de la Corte circulan dinmicamente), tal

como nos lo resea acertada y honestamente el mismo profesor Bercholc 2.
A continuacin esbozaremos consideraciones histricas para sustentar por qu
existe un activismo judicial de corte publicista cuando se trata de abordar
temticas relacionadas con movimientos sociales, en el seno de los tribunales
constitucionales latinoamericanos, para seguidamente apuntalar en algunos fallos
de estos pases, y terminar con otros de Colombia, donde como lo dijimos, el
activismo est fuertemente presente, desde 1991, haciendo prevalecer la razn de
Estado como legislador positivo que se preocupa por el proceso poltico
democrtico mediante sus funciones legislativo-constituyentes.
Antes de proseguir, ha de aclararse que por cuestiones de espacio y tiempo
suficiente, este trabajo carecer de tcnicas cuantitativas, esto es, con ausencia
de fuentes primarias, lo que permite fcilmente su falseacin en trminos de
Popper, y por ello ser ms de tipo ensaystico con el riesgo de ser tomado como
mera opinin. Igual, la intencin es mostrar unas races histricas del activismo
que nos convoca, y algunos ejemplos de ello, sin que de ninguna manera se
insine que marcan tendencia estadstica, muestra representativa, o algo por el
estilo (hacer esto, creemos, implicara un trabajo de largo aliento traducido en
aos de investigacin e inversin de recursos), adems, tambin se advierte que
este trabajo es, por as decirlo, la cuota inicial de lo que pretendemos sea nuestra
tesis doctoral, por lo que de antemano se agradece al profesor de la materia.

2 BERCHOLC, Jorge, Op. Cit. p. 44

1. CONSTITUCIONALISMO Y POSICION GEOPOLITICA

Los momentos del constitucionalismo occidental van aparejados a su posicin

geopoltica en el hemisferio de acuerdo a los planteamientos de Wallerstein, por
eso son distintos entre Europa y EEUU a comparacin con Latinoamrica. En este
sentido,

estos

difieren

tratndose

de

pases

centrales ,

perifricos

semiperifericos. En estas etapas el Juez ha alcanzado un papel protagnico,

pues de alguna manera siempre ha existido un conflicto entre ste, y los otros
rganos del poder soberano, es por ello que se habla de la judicializacin de las
disyuntivas polticas3

Los Procesos de Centro que se dan en los pases centrales, son aquellos que combinan
un estilo de produccin avanzada en tecnologa de la comunicacin y de la informacin,
elevado uso de tecnologa, elevados salarios, mano de obra especializada, grandes
acumulaciones de capital, dueos de las principales compaas multinacionales del
mundo. Este es el caso de los Estados Unidos, Canad, todos los pases que conforman
la Unin Europea (sobre todo Inglaterra, Espaa, Italia, Alemania, Francia) y Japn.WALLERSTEIN, Immanuel, Anlisis de sistemas mundo: una introduccin. Siglo XXI,
Buenos Aires, 2006. Pag 14.

Los Procesos de Periferia, son aquellos que combinan un estilo de produccin

rudimentaria, escaso uso de tecnologa, bajos o inexistentes salarios, mano de obra
barata, bajas o inexistentes acumulaciones de capital. Este es el caso de los pases del
Tercer Mundo como aquellos que conforman Amrica Latina y el Caribe, pases del este
asitico (excepto Japn y los Nuevos Pases Industrializados), pases de frica y de
Oceana (excepto Australia y Nueva Zelanda). WALLERSTEIN, Immanuel, Anlisis de
sistemas mundo: una introduccin. Siglo XXI, Buenos Aires, 2006. Pag 16.

la Semiperiferia son lugares que alternan caractersticas de los procesos de centro y

de los procesos de periferia. Son lugares donde hay procesos de ambas tendencias,
aunque hay que reconocer el predominio de uno ms que el otro, por ejemplo en los
Nuevos Pases Industrializados (Corea del Sur, Taiwn, China, Malasia, Singapur) que
son pases semiperifricos con tendencia a procesos de centro. Otro ejemplo, es la
Argentina, Brasil y Colombia, que si bien forman parte del tercer mundo, tienen una
industria y actividades econmicas un poco ms diversificadas que el resto de los pases,
sobre todo Brasil, pero no le quita que en estos pases, por ms que sean semiperifricos,
hay un predominio de los procesos de periferia. WALLERSTEIN, Immanuel, Anlisis de
sistemas mundo: una introduccin. Siglo XXI, Buenos Aires, 2006. Pag 17.

Los conflictos de los jueces se fundan en su legitimidad, su capacidad, y su

independencia, por lo que ha existido una fuerte discusin terica sobre la
funcin que cumplen en las democracias contemporneas 4. As pues, mientras en
Europa el debate ha sido permeado por el problema de la legitimidad del activismo
en una situacin social caracterizada por las crisis del Estado de bienestar; en
Estados Unidos el problema se ha planteado como una estrategia poltica de los
movimientos sociales dirigidas al logro de decisiones judiciales favorables o de
reformas legales; mientras que en Amrica Latina 5, se busca que el
reconocimiento de los derechos fundamentales no sea nicamente en la teora,
sino que se materialice en la prctica, y por ello se ha previsto dotar a los
ciudadanos de instrumentos procesales eficaces, como lo anotaremos adelante.

1.1.

Europa: liberalismo, bienestar, y crisis

El Estado Liberal Abarca todo el siglo XIX y se prolonga hasta la primera guerra
mundial, all se dio el afianzamiento del modelo judicial moderno que se edific en
la teora de la separacin de los poderes donde el legislativo asume un claro
predominio sobre los dems, mientras el judicial es, en la prctica neutralizado
3 KALMANOVITZ, Salomn. Una propuesta Restrictiva de la intervencin de los jueces
en la economa: Una visin de la necesidad de un control judicial de las decisiones
econmicas. Norma, Bogota, 2001, Pag 125.

Por ejemplo en Colombia con el Acto Legislativo No. 3 de 2011 se previ en la Carta
Poltica el principio constitucional el de la Sostenibilidad Fiscal, cuestin que obliga al
Juez Constitucional a que a la hora de tomar decisiones en materia de derechos
fundamentales consultar el presupuesto de quienes deben ejecutarlo para dilucidar si es
posible la materializacin del derecho que se tutela.
4 UPRIMMY, Rodrigo. GARCIA VILLEGAS, Mauricio. Emancipacin y Corte Constitucional en
Colombia en Justicia para todos: Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia.
Norma, Bogot, 2006, Pg 306.

5 LOSING, Norbert. La jurisdiccionalidad constitucional en Amrica Latina, Dykinson,

Madrid, 2002. Pag 35.

polticamente6 a travs del principio de legalidad que los obliga a garantizar un

marco jurdico poltico preconstituido. Slo acta cuando las partes acuden a
l, y sus decisiones sobre una causa son vlidas nicamente para el caso
concreto al cual se aplica. Se observa en esta poca un juez con poco peso
poltico, por lo cual fue marginado de las grandes luchas sociales, polticas y
econmicas7, predisponindolos a una prctica judicial tcnicamente exigente,
pero ticamente dbil, rutinaria y trivial en un litigio concreto. 8
Posterior a la segunda posguerra mundial se arraig en los pases centrales una
nueva forma poltica, el Estado de bienestar, que se caracteriz al consagrar
constitucionalmente los derechos sociales y econmicos, pero no como un mero
vnculo negativo entre el Estado y sus asociados, sino que se concreta mediante
servicios que debe proveer el Estado; se instituyen nuevos instrumentos
procesales para su proteccin, como las acciones de amparo, acciones populares
6 SANTOS, Boaventura de Sousa y GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El Caleidoscopio de
las Justicias en Colombia: Anlisis socio jurdico, Volumen I. Siglo del hombre editores y
Universidad de los Andes, Bogot, 2001, Pg 90.

La prohibicin de que los jueces decidan contra legem y, del principio de subsuncin
racional formal, segn el cual la aplicacin del derecho es una subsuncin lgica de
hechos a normas y, como tal, ests desprovista de referencias sociales, ticas o polticas.
En SANTOS, Boaventura. Sociologa Critica de la Justicia en Para una nueva teora
crtica del derecho. Trotta, Madrid, 2009. Pag 81

Fue durante la Repblica Francesa posrevolucionaria cuando se aceler una integracin

de los diversos sistemas legales, con fundamento en el principio de la igualdad de todos
ante una legislacin comn. Un examen ms atento revela que la solidificacin de la
centralizacin se alcanza por reformas administrativas napolenicas y por la promulgacin
de un nico cdigo civil para regir toda la sociedad, cdigo que despus sera acogido en
Latinoamrica con la traduccin de Andrs bello para Chile, y luego Colombia.
7 WOLKMER, Carlos Antonio. Pluralismo jurdico: Nuevo marco emancipatorio para Amrica Latina
en Derecho y Sociedad en Amrica Latina: un Debate Sobre los Estudios Jurdicos Crticos
compilado por Mauricio Garca Villegas, Csar A. Rodrguez Garavito, Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos, Bogota, 2003. P. 115.

8 SANTOS, Boaventura De Sousa. Sociologa Critica de la Justicia, para una nueva

teora crtica del derecho. Trotta, Madrid, 2009. Pag 82.

entre otras, para la proteccin de intereses difusos, lo que otorga una mayor
visibilidad a los jueces, quienes deben enfrentarse a aspectos torales como
eficacia, eficiencia y acceso al sistema judicial 9.
Los jueces de dicho perodo histrico decidieron dejar de lado la neutralidad
poltica que caracteriz su actuar, y aceptaron su cuota de responsabilidad en pro
de garantizar una proteccin ms eficaz de los derechos de la ciudadana para
adquirir una mayor relevancia social. Sin embargo, al juez del Estado benefactor
se le acusa de una prdida de imparcialidad poltica, la cual se hizo evidente
cuando asumi la contradiccin entre igualdad formal y justicia social

significando inseguridad jurdica , en litigios interindividuales en los que las partes

estaban en condiciones sociales muy desiguales 10 (patronos, trabajadores
propietarios, inquilinos), legitimndose incluso decisiones praeter legem y contra
legem, esto es, donde la costumbre queda con el mismo o mayor peso que la
misma ley.
Posteriormente, las primeras manifestaciones de la crisis del Estado benefactor
acaecieron entre el ocaso de la dcada de los sesenta y los albores de la dcada
de los ochenta, crisis que an hoy contina. Entre sus causas principales se
encuentran la incapacidad financiera del Estado para atender los gastos de la
beneficencia estatal y la creacin de una enorme burocracia que desarrolla su
gestin con altos ndices de desperdicio e ineficiencia 11. Tambin ha contribuido en
la crisis, la difusin del modelo neoliberal, la creciente preeminencia de las

9 Ibdem, Pg 83.
10 Ibdem, Pag 84.
11 WOLKMER, Carlos Antonio. Op Cit. Pag. 118.

agencias financieras internacionales (BM, FMI y OMC) y la globalizacin de la

economa12. Ante la desregulacin de la economa, el juez empez a perder
protagonismo, en razn a la aparicin de los mecanismos alternativos de solucin
de los litigios, lo que hizo que la va jurisdiccional del Estado fuera menos
llamativa13. Adems de lo anotado, en este periodo se agravan las desigualdades
sociales ante el anquilosamiento de los derechos sociales y econmicos que ya no

Banco Mundial. Es un rgano especializado de la ONU establecido para brindar

asistencia financiera y tcnica para los llamados pases en desarrollo. Su propsito es
reducir la pobreza mediante prstamos de bajo inters y apoyos econmicos a las
naciones en desarrollo. Esta integrado por 186 pases miembros. Fue creado en 1944 y
tiene su sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos. MILLET, Damien y
TOUSSAINT, ric. 50 Questions/50 Rponses sur la dette, le FMI et la Banque mondiale.
Trad. Ral Quiroz. Icaria S.A. Barcelona, 2002. Pg. 90.

Fondo Monetario Internacional. Planteado el 22 de julio de 1944 durante una

convencin de la ONU en New Hampshire, Estados Unidos; y su creacin como tal en
1945. Sus objetivos principales son la promocin de polticas cambiarias sostenibles a
nivel internacional, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Forma parte de
los organismos especializados de las Naciones Unidas, siendo una organizacin
intergubernamental que cuenta con 187 miembros. Actualmente tiene su sede en
Washington D.C. MILLET, Damien y TOUSSAINT, ric. 50 Questions/50 Rponses sur la
dette, le FMI et la Banque mondiale. Trad. Ral Quiroz. Icaria S.A. Barcelona, 2002. Pg.
81.

Organizacin Mundial del Comercio. Fue establecida en 1995 y se encarga administrar

los acuerdos comerciales negociados por sus miembros, adems de ser un foro de
negociaciones comerciales multilaterales, administra los procedimientos de solucin
diferencias comerciales, y coopera con el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional con el objetivo de lograr una mayor coherencia entre la poltica econmica y
comercial a escala mundial. Su sede esta ubicada en Ginebra, Suiza. MILLET, Damien y
TOUSSAINT, ric. 50 Questions/50 Rponses sur la dette, le FMI et la Banque mondiale.
Icaria S.A. Barcelona, 2002. Pg. 97.
12 SANTOS, Boaventura de Sousa. Op Cit. Pag 85.
13Ibdem. Pag 86.

pueden ser ejercidos de manera independiente del ciclo econmico lo cual

ocasion un debilitamiento de algunos grupos sociales. Por otra parte, los jueces
de este perodo dirigen su actuacin a combatir mayormente a la corrupcin y no
enfrentan la discrepancia de la agenda poltica 14.

1.2.

El constitucionalismo en la periferia y la semiperiferia

La evolucin en estos espacios fue muy distinta a la de los pases centrales; por
ende, las etapas que atraves el constitucionalismo de esos territorios, fue
diametralmente opuesto al de los estados centrales. Por ejemplo, durante los
siglos XVIII y XIX y principios del siglo XX, poca que coincide con el estado
liberal de las naciones desarrolladas, muchos de estos pases eran colonias 15
(frica), y otros apenas comenzaban sus luchas independentistas (Latinoamrica).
Por otro lado, el estado benefactor es un fenmeno poltico exclusivo de los pases
centrales16. Es menester acotar, que estos se encuentran caracterizados por
exageradas desigualdades sociales, que difcilmente son paliadas por los
derechos sociales, los cuales, o no existen o tienen una aplicacin muy
deficiente17. Asimismo, los propios derechos de primera generacin, son

Es la indeterminacion de la actividad global, caracterizada por la expansin o la

contraccin simultnea de la produccin en la mayora de los sectores y que suceden en
una poca o periodo determinado. Son las variaciones en el ritmo de crecimiento del PIB
que se producen de manera repetitiva en el tiempo. MAHECHA CRUZ, Hugo.
Disposiciones econmicas. Edicin Banco de la Repblica. Departamento de
Investigaciones Econmicas. 1986, Bogot. Pag 56.
14 Ibdem Pag 87.
15 () pases que fueron dominados econmica y polticamente, siendo obligados a
aceptar las normas jurdicas de la metrpolis el colonialismo ingls, portugus, etc
WOLKMER, Carlos Antonio. Op. Cit. P. 116.
16 Ibidem Pag 87.
17 UPRIMNY, Rodrigo. GARCIA VILLEGAS, Mauricio. Op Cit. Pag 99.

aplicados de manera precaria ante la gran inestabilidad poltica que han vivido
estos pases con ocasin de las dictaduras.
La independencia que ostentaban los jueces en el periodo liberal en los pases
centrales, ha dominado en los perifricos y semiperifricos y quiz solamente
hasta ahora est siendo confrontada 18. Dicha circunstancia, se ha acentuado
desde la dcada de los setenta del siglo XX cuando comienzan a decaer los
regmenes autoritarios y la democracia se convierte en el nuevo estandarte
poltico; as vemos como a finales de los aos setenta fueron los estados de la
periferia europea, en los ochenta los latinoamericanos, a finales de la dcada de
los ochenta los del ste europeo y a principios de la dcada de los noventa
algunos africanos19. Ests transiciones sucedieron en un momento en el que en
los pases centrales se viva ya la crisis del estado de bienestar, lo cual
desencaden que consagrarn constitucionalmente, al momento de iniciar su
transicin democrtica20, los derechos que en aquellos haban sido consagrados a
lo largo de su devenir histrico.
As lo presenta Santos:

Argentina (19761983), Bolivia (19801982), Brasil (19641985), Chile (19731990),

Ecuador (19721979), El Salvador (19311980), Guatemala (19701986), Honduras
(19721982), Nicaragua (19671979), Panam (19681989), Paraguay (19541993),
Per (19681980), Uruguay (19731985).
18 Ibdem, pag 101.
19 Ibdem. Pag 102. Sudan (1993), Tnez (1987) Kenia (1992), El Congo (1997), Cabo
Verde (1991), Mozambique (1992).
20 Ibdem.

En el perodo liberal, los derechos civiles y polticos, en el perodo del Estado de

bienestar, los derechos econmicos y sociales y en el perodo del pos-Estado de
bienestar, los derechos de los consumidores, de la proteccin del ambiente y de la calidad
de vida en general.

() el conservadurismo de los jueces, incubado en facultades de derecho

intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepciones retrogradas de la
relacin entre derecho y sociedad; el desempeo rutinario en la justicia retributiva,
polticamente hostil a la justicia distributiva y tcnicamente poco preparada para ella;
una cultura jurdica cnica que no se toma en serio la garanta de los derechos,
templada en largos perodos de convivencia o complicidad con solidas violaciones de
los derechos consagrados constitucionalmente, con la tendencia a ver en ellos
simples declaraciones programticas, ms o menos utpicas; una organizacin
judicial deficiente con carencias enormes tanto en recursos tcnicos y materiales; un
poder judicial tutelado por un poder ejecutivo hostil a la garanta de los derechos o sin
medios presupuestario para llevarla a cabo; fuerte ausencia de opinin pblica y de
movimientos sociales organizados para la defensa de los derechos y un derecho
procesal hostil anticuado.21

De esta forma en la periferia y la semiperiferia, los jueces, de manera muy lenta

tratan de asumir su corresponsabilidad poltica en la actuacin benefactora del
Estado, sin embargo, ante la abismal distancia entre la constitucin y el derecho
ordinario los operadores judiciales son cautos al intentar acortarla.

1.3.

Constitucionalismo fuerte en Amrica latina

El constitucionalismo latinoamericano, no rene, en esencia, las caractersticas

propias del Neoconstitucionalismo tal como se dio en Europa por diferencia de
tiempos, como se acaba de explicar, que impiden reunir las caractersticas
necesarias (obras, jurisprudencia, y desarrollos tericos 22) De ah, que demos por
enunciar mejor un nuevo constitucionalismo en Amrica latina.
Desde sus inicios en la Europa posterior a la Segunda Guerra Mundial, el
neoconstitucionalismo tom como fuente de inspiracin el constitucionalismo de la
21 SANTOS, Boaventura de Sousa. Op Cit Pag 105.
22 COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis meta-terico,
en Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2006, pp. 75 y ss.

tradicin norteamericana. Sin embargo, su origen histrico se remonta a la

jurisprudencia de los tribunales alemanes y a la llamada Ley de Bonn, que hizo las
veces de Constitucin Poltica desde 1949 23. Algunas transformaciones de este
nuevo enfoque se expanden por la dcada de los noventa del siglo XX hacia
Amrica Latina (por ejemplo, a Colombia, con la Constitucin de 1991 y la
sorprendente jurisprudencia de la Corte Constitucional), a los pases que dejaron
atrs el comunismo; adems de Sudfrica, India y Turqua; en todas estas
regiones, donde adquiere importancia la constitucin como norma jurdica, las
cortes constitucionales se convierten en rganos que velan por asegurar su
supremaca y permiten el desarrollo de los derechos humanos. Se caracteriza
porque los derechos fundamentales pasan a ser considerados valores que
trascienden todo el ordenamiento poltico jurdico del Estado e incluso la vida
cotidiana24, consagrndose garantas judiciales para hacerlos efectivos. Por dicha
razn se puede decir que se pasa de la soberana del legislador a la palabra final
a cargo de los jueces25, porque La verdadera democracia es la democracia de los
jueces26.
No obstante lo anterior, el modelo del neoconstitucionalismo tiene dos riesgos
principales: la extralimitacin judicial y una impronta excesivamente individualista y
relativista en la concepcin e instrumentacin de los derechos humanos que
puedan desvirtuar su contenido y alcance27.
23SANTIAGO, Alfonso. Neoconstitucionalismo. Disponible en:
http://ancmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf.
24 GUASTINI, Ricardo, La constitucionalizacin del ordenamiento: el caso italiano, en
Estudios de teora constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, Mxico, 2001.institutos 2008.
Pag 71.
25 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil, Ley, derechos, justicia. 5 edicin, Trad.,
de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 2003. Pag 154.
26 Ibdem. Pag 155.
27SANTIAGO, Alfonso. Op. Cit.

Dadas las particularidades del contexto regional cuyo anlisis se aborda, es

necesaria

una

teora

constitucional

propia

que

podra

llamarse

neoconstitucionalismo latinoamericano, 28 y parafraseando a Uprimny29, nos

encontramos frente a formas de constitucionalismo fuerte. No podemos olvidar
que

los

operadores

judiciales

que

han

acogido

el

concepto

de

neoconstitucionalismo, muchas veces asumen como propias algunas polticas

pblicas desatendidas por los poderes polticos (ejemplo, medio ambiente,
hacinamiento

carcelario,

desplazamiento,

entre

otros)

sealndose

como

legisladores negativos30. Caso de Colombia, en donde las polticas pblicas han

sido muy difciles de efectivizar, an se precisa superar obstculos tales como la
marcada diferencia que existe entre el derecho escrito (law-in-books) y el derecho
aplicado (law-in-action); toda vez que buena parte del derecho escrito o bien
fracasa en trminos de materializacin31 o bien es creado con el objeto de cumplir
propsitos diferentes a aquellos para los cuales fue concebido 32.
Otro factor que tambin ha impedido que la corriente del neoconstitucionalismo se
afiance en los pases de la periferia y la semiperiferia, es la diferencia y la
heterogeneidad de los grupos que la conforman, por la convivencia de individuos
que son annimos y excluidos del sistema econmico de produccin 33; a este
28 UPRIMNY, Rodrigo. Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica
Latina: Tendencias y desafos. El Derecho en Amrica Latina, un mapa para el
pensamiento jurdico del siglo XXI. Coordinado por Cesar Rodrguez Garavito. Siglo
Veintiuno editores. Buenos Aires, 2011, Primera Edicin. Pag 124
29 Ibdem. Pag 155.
30 Ibdem. Pag 156.
31 TOVAR Luis Freddy. Justicia constitucional y democracia en el siglo XXI., Universidad
Autnoma de Occidente, y Carlos III de Madrid, Cali, 2009,p 188.
32 UPRIMMY, Rodrigo. GARCIA VILLEGAS, Mauricio. Op Cit. Pag 100.
33 TOVAR. OP Cit p.76

concepto debe sumrsele la creciente proliferacin de pronunciamientos judiciales

que tienen como resultado la declaracin de obligaciones a cargo del Estado con
efectos econmicos, que generan serios cuestionamientos sobre la relacin
econmica y constitucin; lo cual adems ha desencadenado un cuestionamiento
del sistema tradicional de fuentes jurdicas 34 en los ordenamiento nacionales,
cuando no es suficiente aplicacin de la ley, sino que es preciso tambin recurrir a
los instrumentos internacionales35 de derechos humanos, sin nombrar el lugar
importante en el que se ubica hoy la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de cada estado y la de los tribunales regionales .
Sin embargo, las nuevas tendencias del constitucionalismo latinoamericano, no lo
ubican de manera inmediata en el neoconstitucionalismo, sino que como lo afirma
Uprimny, nos encontramos frente a normas que reconocen una gran variedad de
derechos, principios y aspiraciones, estableciendo formas de justicia constitucional
ms o menos fuertes para que los mismos se cumplan 36. A partir de lo anterior,
34 SANTIAGO, Alfonso. Op Cit.
35 UPRIMNY, Rodrigo, Pag 114. Op Cit.

Respecto a lo anterior, podemos precisar que constituciones como la Ecuatoriana de 2008 y la

Boliviana, han establecido estados plurinacionales e interculturales, lo que denota la relevancia de
los pueblos indgenas en dichos pases y el reconocimiento eficaz que se hace de sus derechos al
brindarles amplios espacios de participacin democrtica y poltica. Por el contrario, constituciones
como la costarricense, la colombiana y la peruana, pese a haber asumido un orden superior
distinto, an no trascienden la esfera de las inequidades sociales que los han caracterizado y
continan las brechas entre las distintas categoras de su poblacin, claro est, sin desconocer lo
que en aras de superar estas circunstancias, han realizado las respectivas cortes constitucionales
en algunos pronunciamientos concretos.En lo que atae a constituciones como la chilena, la
mexicana y la argentina, se dilucidan que ante el cambio de paradigma que se suscit en Amrica
Latina, estos no consagran ningn tipo de reconocimiento de derechos especiales a ningn sector
de la poblacin de manera reforzada, lo cual significa que las reformas hechas a sus cartas
polticas, legitiman las prcticas poltico sociales que se vienen presentando, que se caracteriza por
un progresismo social mucho ms tenue que en el resto de la regin. En este orden de ideas, se
puede resear que la tendencia comn y nueva del constitucionalismo latinoamericano reciente es
el reconocimiento y revalorizacin del pluralismo y la diversidad en casi todos los campos.

36UPRIMNY, Rodrigo. Op Cit. Pag 124.

podemos hablar de un constitucionalismo nuevo para Amrica Latina, que lo

distingue a su vez, tanto de los constitucionalismos de otras partes del mundo, as
como de los ordenamientos constitucionales anteriores en la regin, lo que permite
precisar que la aspiracin est dada por lograr una fuerte proteccin por parte del
juez, de los derechos, garantizando a su vez una participacin y una deliberacin
democrtica contundente, que implique la eficacia del ejercicio y la materializacin
de estas garantas.

2. Latinoamrica: movimientos sociales, accin poltica y

judicial
Entre los movimientos sociales que en Amrica Latina histricamente han luchado
para alcanzar el reconocimiento de sus derechos, estn los indgenas, feministas,
las comunidades LGBTI, campesinos sin tierra del Brasil y sindicalistas, entre
otros, frente a los cuales las cortes constitucionales de la regin se han
pronunciado. Pero antes de esto, avocaremos unas cuestiones formales o
procedimentales.

2.1.

Medios procesales para acceder a los tribunales constitucionales

Latinoamericanos.

Lesbiana, Gay, Bisexual, personas transgenero e intersexuales.

En esta materia, el derecho constitucional latinoamericano ha sido muy

imaginativo37.

Los Tribunales Constitucionales han generado una especie de

revolucin poltica y social, con una jurisprudencia que ha logrado presionar al

legislativo y al ejecutivo hacia una modernizacin estatal sobre la construccin de
un Estado progresivamente garante de los derechos humanos. En este proceso,
dadas las asimetras entre los avances jurisprudenciales y las tardas o nulas
respuestas de los gobiernos nacionales y de los parlamentos, estos tribunales han
llegado a orientar con sus fallos las polticas pblicas, rebasando los lmites
ortodoxos en que se ha encasillado el poder judicial en un Estado de derecho .
Debemos destacar que los instrumentos especficos para la proteccin jurdica y
procesal de los derechos, examinados en su conjunto se caracterizan por tres
principios bsicos: a) un procedimiento sencillo y rpido b) amplias y eficaces
medidas cautelares que impiden la consumacin irreparable de las violaciones de
los derechos fundamentales c) una decisin que tiende a la restitucin de los
propios derechos infringidos, hasta donde ello sea posible, y en la que, adems,
se establezcan las medidas de reparacin de los daos y perjuicios 38. Por lo
37 FIX ZAMUDIO, Hctor. Los derechos humanos y su proteccin jurdica y procesal en
Latinoamrica, en Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional III, UNAM, Mxico, 2001. Pg. 21-22.

LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Buenos
Aires, Tomo V, Pg. 335. define a las garantas constitucionales como los medios jurdicos
encaminados a la proteccin y al amparo de la libertad constitucional .El derecho generalmente no
se basa a s mismo para lograr la efectividad, de donde precisa un medio para tener vigencia
prctica y efectiva, y este es la garanta. El derecho es el protegido, la garanta la protectora. Las
garantas pueden ser constitucionales o legales, segn tengan su fundamento en la Constitucin o
en la ley. Pueden ser tambin jurisprudenciales, si se crean por una construccin de la
jurisprudencia. Las garantas constitucionales, protegen los derechos no solo contra los
particulares, sino tambin contra el Estado. La garanta legal, en cambio, puede ser dejada sin
efecto por el Estado y su eficacia frente a la misma consecuencia de la autolimitacin. Caso que
ocurri en Colombia con la constitucin del 1886 que poda estar vigente formalmente, pero en la
mente del jurista de esa poca, la constitucin real, la que contena los principios de la ordenacin
social, estaba en el cdigo civil.

38.FIX ZAMUDIO, Hctor. p. Cit pg. 6

anterior es menester mencionar unos instrumentos tradicionales que empezaron

su funcionamiento a finales del siglo XIX como el mandamiento de amparo 39,
Habeas corpus, e instrumentos ms novedosos como: mandado de segurana
colectivo, accin de cumplimiento, y accin popular. Estos mecanismos
que son fuente de esperanza, de unin y de consuelo, es lo que en muchas

39 La accin de tutela o recurso de amparo es un mecanismo cautelar, subsidiario, preferente,

breve y sumario mediante el cual toda persona, por si misma o por quien actu en su nombre,
puede reclamar antes los jueces la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier
autoridad pblica o de particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya
conducta afecte grave y directamente el inters colectivo o respeto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinacin o indefensin. VARGAS HERNANDEZ, Clara Ins, la garanta
de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiana
en sede de accin de tutela: el llamado esta de cosas inconstitucionales Disponible en:
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82010111.

Este instrumento difiere de la accin de tutela o recurso o mandamiento de amparo, en que

protege los derechos fundamentales de la libertad e integridad personal. Ordenamientos jurdicos
como el de Colombia lo han separado del medio procesal de la accin de tutela en cuantos otros
ordenamientos como Chile, Mxico y Venezuela, garantizan esta proteccin en su mismo
mandamiento de amparo. Este instrumento surgi, en el derecho ingles medioeval, como un
procedimiento que implicaba la presentacin de una persona ante los jueces pero su modalidad
ms importante era la de servir como medio para solicitar al juzgador la presentacin de una
persona privada de su libertad para que se examinara la causa de dicha privacin, y en su caso,
fuese puesto en libertad. Este instrumento pas de Inglaterra a las colonias inglesas y de all a
Latinoamrica donde se tiene como un instrumento que le permite al individuo acceder a los jueces
en pro de la proteccin de un derecho fundamental especfico (libertad e integridad personal).

Esta nueva institucin tutelar, es regulada en el artculo 50 pargrafo LXX de la carta federal
brasilea de 1988, como una ampliacin del instrumento del mismo nombre en su mbito
individual. Protege derechos de carcter colectivo por medio de un procedimiento breve y rpido
que caracteriza el mandato de amparo individual, ya que el reciente medio tutelar puede ser
interpuesto por partidos polticos con representacin en el congreso nacional, por organizaciones
sindicales, por entidades gremiales y por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento
cuando menos durante un ao.

Como garanta constitucional fue establecida en el artculo 200.6 de la constitucin peruana de

1993, y procede contra cualquier autoridad o funcionario que este renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo, por lo que tiene similitudes con el llamado writ of mandamus del
derecho angloamericano, que significa la peticin de una orden judicial para obligar a una autoridad
remisa que cumpla con una obligacin legal. En Colombia se implement este mecanismo
mediante la Ley 393 de 1997 que desarroll el artculo 87 Superior que contempl la figura.

movilizaciones ha dado lugar a que se escuchen consignas como tutela, gracias

a ti estamos vivos40.
As entonces es conveniente enfatizar, en la accin de tutela o mandamiento de
amparo, como lenguaje comn de la sociedad civil que busca su legitimidad
poltica.41 Y se encuentra en todas las cartas polticas de Latinoamrica. La tutela
surgi en el derecho mexicano de acuerdo a la influencia de la revisin judicial
latinoamericana, pero con una dominacin de origen hispano y con una extensin

Adquiere varios significados en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos, entre los

cuales podemos destacar la calificada como accin popular de inconstitucionalidad, que en las
primeras dcadas del siglo XX fue establecida por las cartas fundamentales de Colombia y
Venezuela para otorgarles a los gobernados el derecho de acudir a las Cortes supremas de dichos
pases ( a partir de la carta colombiana de 1991 ante la Corte Constitucional y en la de Venezuela
de 1999, atribuida a la sala constitucional del actual Tribunal Supremo de Justicia), para solicitar la
declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas contrarias a la constitucin
respectiva, institucin que posteriormente se extendi a varias constituciones de nuestra regin. En
el sentido anterior no constituye una innovacin, ya que esta radica en la accin popular como
instrumento para tutelar derechos colectivos, particularmente los considerados como difusos. En
esta direccin podemos sealar a la consagracin de esta institucin en la carta brasilea de 1988
articulo 50paragrafo LXXIII, con antecedentes en disposiciones constitucionales anteriores, y en la
ley suprema de Colombia de 1991, articulo 88.

40 ALBARRACN, Mauricio, Corte Constitucional y Movimientos Sociales: El Reconocimiento

Judicial de los Derechos de las Parejas del Mismo Sexo en Colombia. Disponible en
http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_01.htm. Consultado el
da 22 de junio de 2012 a las 16:02.

41 CASTILLO, Fernando, Incidencia social de la accin de tutela UNIVERSIDAD DE LOS

ANDES, Bogot, 2009, pg. 49

Accin, juicio o recurso de amparo habra sido establecido en las siguientes constituciones
latinoamericanas: argentina 1853- 1860 art. 43, Bolivia 1967 art. 19, Costa Rica 1949 art. 48,
Ecuador 1948 art. 95, Salvador 1983 art. 247, Guatemala 1985 art. 265, Mxico 1917 en todas las
provincias arts. 103 y 107, Nicaragua 1987 art. 188, Panam 1972 art. 50, Paraguay 1992 art. 128,
Per 1993 art. 202.2; Uruguay 1966 arts. 70 y 72, Venezuela 1999 art. 27, Colombia 1991 art. 86.El
segundo pas que introdujo el modelo del amparo en su concepcin original fue la repblica del
Salvador en su carta fundamental del 13 de agosto de 1886, le siguen Honduras y Nicaragua en
sus respectivas constituciones y leyes de amparo, expedidas en 1894; Guatemala en la reforma
constitucional del 11 de marzo y Argentina en la carta de la provincia de Santa Fe del 13 de agosto
de 1921, y posteriormente se extendi a otros ordenamientos. Esta accin, juicio o recurso de
amparo ha sido instaurado en otros ordenamientos con nombres equivalentes o instituciones
similares, tal es el caso de Brasil donde se le llama a esta accin mandato de segurana o
mandamiento de amparo instaurado en 1934 art. 50, o Chile y su recurso de proteccin en 1976.

ms amplia, en cuanto no solo comprendi la impugnacin de las disposiciones

legislativas sino tambin el cuestionamiento de actos de autoridad de la actividad
del Estado. Fue Instaurado en la Constitucin de Yucatn de 1840 y ha tenido una
amplia repercusin en Latinoamrica,

pero tambin en las constituciones

espaolas de 1931 y la actual de 1978, incluso en varios instrumentos

internacionales.

2.1.1. Accin de Tutela en Colombia

Este mecanismo ha tenido una notable acogida entre la ciudadana, debido al
grave dficit de la Constitucin de 1886. En efecto, esta modesta carta de
derechos, se hallaba en un modelo de estado confesional donde el individuo, en
palabras de Gaona Cruz42 era tratado como ciudadano y al mismo tiempo como
feligrs. Solo exista la accin pblica de inconstitucionalidad, algunas acciones
ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y el control automtico de los
decretos legislativos adoptados al amparo del estado de sitio, el cual, valga
decirlo, fue de aplicacin permanente durante varias dcadas.

De los mecanismos que existen en la actualidad en que se encuentran, en mayor o

menor medida, en plena vigencia, muchos han surgido a raz de la creacin de algn
tratado internacional, el cual incorporaba entre su articulado el nacimiento de un sistema
propio para garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en ella. Y algunos
otros han sido mediante instrumentos jurdicos distintos a los tratados, generalmente por
la Convencin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Esta distincin establece la
clasificacin clsica que se conoce de estos instrumentos: mecanismos convencionales,
cuando se trata de procedimientos instituidos en tratados internacionales de derechos
humanos, y mecanismos extraconvencionales cuando se trata de procedimientos creados
mediante instrumentos jurdicos distintos de los tratados internacionales. En
BERRAONDO, Mikel. Mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos.
Disponible en: http//www.derechopenitenciario.com/organismos/401%20mecanismos
%20de%20proteccin.pdf.
42 CAMPOS, Jos Ren, PEDRAZA, Noe Estudios de Derecho Constitucional y amparo UNAM,
Mxico, 2007. Pg. 23.

Desde esta perspectiva, la tutela ha contribuido, a paliar el dficit crnico de

legitimidad que afecta a las instituciones democrticas colombianas, colmando
vacos de poder dejados por la inactividad, la pasividad y la indiferencia. De igual
manera, la extensa y original jurisprudencia constitucional sentada por la Corte en
sede de tutela ha contribuido a desarrollar diversas teoras sobre los derechos
fundamentales, las cuales han permeado prcticamente todos los mbitos del
derecho pblico y privado43. Por ltimo, aunque no menos importante, la accin de
tutela ha contribuido a que los ciudadanos, que inveteradamente haban sido
discriminados y marginados socialmente, invoquen directamente los derechos en
las diversas esferas de sus actividades44.

2.2.

La accin poltico-judicial

Los pueblos indgenas de Amrica Latina, en los ltimos veinte (20) aos, gracias
a innovaciones legales como la accin de inconstitucionalidad, acaecidas en el
mbito nacional e internacional, se han convertido en sujetos de derechos siendo
43VARGAS, Clara Ins, Op. Cit.
44 RESTREPO, Esteban. Reforma constitucional y progreso social: la
constitucionalizacion de la vida cotidiana en Colombia. Disponible en:
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1013&context=yls_sela&sei-redir=1&referer=http%3A%2F%2Fwww.google.com.co
%2Furl%3Fsa%3Dt%26rct%3Dj%26q%3Desteban%2520restrepo
%2520%25E2%2580%259Creforma%2520constitucional%2520y%2520progreso
%2520social%253A%2520la%2520constitucionalizacion%2520de%2520la%2520vida
%2520cotidiana%2520en%2520colombia%25E2%2580%259D%26source%3Dweb%26cd
%3D1%26ved%3D0CFQQFjAA%26url%3Dhttp%253A%252F
%252Fdigitalcommons.law.yale.edu%252Fcgi%252Fviewcontent.cgi%253Farticle
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%3DAFQjCNEE-4fzFNGi2HbiUKz-xUDZ3ugxyA#search=%22esteban%20restrepo
%20%E2%80%9Creforma%20constitucional%20y%20progreso%20social%3A%20la
%20constitucionalizacion%20de%20la%20vida%20cotidiana%20en%20colombia
%E2%80%9D%22.

reconocidos como colectivos especficos con derechos diferenciados respecto del

resto de la ciudadana, lo cual implica mbitos de gobierno autnomo y jurisdiccin
propia, para

generar un

carcter pluritnico. El movimiento indigenista

latinoamericano se crea en 1940 45. Incorporndose el nivel de autodeterminacin

interna, lo que no solo implica un cambio de instituciones normativas del pacto
social, sino que configura tambin un evento histrico-poltico, que se basa en la
expresin de refundar un pas y de repensar sus relaciones con los pueblos
originarios. En este apartado, es conveniente considerar la situacin en Colombia
de los indgenas Uwa46, quienes desde siempre han buscado proteger su territorio
ante grupos econmicos, emprendiendo prcticas polticas y jurdicas.
As se convoca a los Estados a posicionar ordenamientos constitucionales de
contenidos pluralistas que permitan superar los indicadores sociales de pobreza y
exclusin como consecuencia del despojo histrico de sus tierras.
() en los estados los pueblos interesados debern tener el derecho
de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de
desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural47.

45 La realizacin del primer congreso donde se reconoce la existencia del pluralismo

tnico y la necesidad consecuente de polticas especiales, para as fomentar el
fortalecimiento y visualizacin de sus culturas. Dicho congreso se realiz en la ciudad de
Lima (Per).
46 RODRIGUEZ Cesar y ARENAS, Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo
transnacional y movilizacin legal: la lucha del pueblo Uwa en Colombia en El Derecho y
la Globalizacin desde abajo, hacia una legalidad cosmopolita. Compilado por Boaventura
de Sousa Santos y Cesar A. Rodrguez Garavito. Anthropos, Mxico, 2007. Pg. 228 y ss.
47 OIT convenio 169 artculo 7, numeral 1.

la discrecionalidad fuerte que han protagonizado los jueces constitucionales, amn

de los matices socioculturales advierten un ptimo escenario para este
movimiento, dentro de tres (3) tipos disimiles de constitucionalismo en Amrica
Latina: el pluralismo liberal 48, que reconoce derechos especiales de grupo a las
comunidades

tnicas;

el

constitucionalismo

multitnico 49

en

el

que

la

jurisprudencia de las Cortes constitucionales procura la defensa de los derechos

de estas comunidades; y el constitucionalismo multicultural 50 que trasciende las
caractersticas de los anteriores modelos, al establecer un Estado plurinacional e
intercultural.51
Las nuevas constituciones polticas latinoamericanas les han concedido la
posibilidad de participacin poltica en todos los estamentos de los Estados, as
por ejemplo tal facultad en Colombia se encuentra estipulada en el artculo 176 52
de la Norma Superior, mientras que en Venezuela la encontramos en el artculo
12553, en Ecuador en el canon 84 54, en Bolivia a travs del artculo 30 55, en

48 Chile (Constitucin de 1980), Uruguay (Constitucin de 1967) y Costa Rica

(Constitucin de 1949).
49 Colombia (Constitucin de 1991).
50 Ecuador (Constitucin de 2008) y Bolivia (Constitucin de 2009) producto de
gobiernos alternativos.
51 UPRIMNY, Rodrigo. Los Indgenas en Amrica Latina en El Derecho en Amrica
Latina, un mapa para el pensamiento jurdico del siglo XXI. Coord. RODRIGUEZ
GAVARAVITO, Cesar, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, p. 158

52 La Cmara de Representantes se elegir en circunscripciones territoriales, circunscripciones

especiales y una circunscripcin internacional. La ley podr establecer una circunscripcin especial
para asegurar la participacin en la Cmara de Representantes de los grupos tnicos y de las
minoras polticas.

53 Los pueblos indgenas tienen derecho a la participacin poltica. El Estado garantizar la

representacin indgena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federales y locales con poblacin indgena, conforme a la ley.

Paraguay por medio del artculo 65 56, y en Mxico se encuentra contemplado en el

artculo 257, solo por citar algunos ejemplos.
Los movimientos indgenas latinoamericanos, se han enfrentado histricamente a
actores reales de poder. Tal es el caso de Per, donde se enfrentaron fuertemente
al gobierno de Alan Garca por un problema crucial: la explotacin del subsuelo y
la devastacin del medio ambiente 58. Por su parte, en Colombia, Bolivia, Ecuador,
entre otros, los pueblos indgenas se oponen a la explotacin de recursos
petroleros, mineros o forestales. Gobiernos indgenas como el de Evo Morales en
Bolivia han renegociado la explotacin minera y de hidrocarburos en su territorio.
Por su parte, en Brasil, una decisin reciente de la Corte Suprema de Justicia ha
venido a confirmar una orden del entonces presidente Luis Ignacio Lula Da Silva
que reconoce un inmenso territorio de los grupos indgenas en el norte de la
Amazonia y frena as la penetracin de buscadores de oro o de traficantes de
madera59.

54 El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta

Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos.
55 Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana que comparta
identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya
existencia es anterior a la colonia espaola.

56 Se garantiza a los pueblos indgenas el derecho a participar en la vida econmica, social,

poltica y cultural del pas, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, sta Constitucin y las leyes
nacionales.

57 la nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos

indgenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del
pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas.

58 Ibdem. Pag 304.

59 LE BOT, Yvon, La grande rvolte indienne, ediciones Robert Laffont, 2009. En
http/www.survivalfrance.org,

Otro grupo que histricamente ha buscado el reconocimiento y la proteccin activa

de sus derechos es el de las feministas, con el derecho al voto en Latinoamrica
en el ao de 1927 en Uruguay y as sucesivamente en la totalidad de los pases
latinoamericanos.Quiz el gran objetivo del movimiento es el derecho a abortar,
aunque algunos colectivos feministas no lo compartan 60, en Amrica Latina se
encuentra fuertemente restringido; incluso, en cinco pases est prohibido el
aborto en cualquier circunstancia, tales como Chile, Honduras, El Salvador,
Repblica Dominicana y Nicaragua. Por su parte en Mxico se realiz una reforma
del artculo 144 del Cdigo Penal, donde se estableci la despenalizacin del
aborto mediante una reformulacin de la definicin jurdica del mismo, ahora slo
se castiga si se realiza despus de la semana doce de gestacin, convirtindose
junto a Cuba y Puerto Rico como los lugares ms flexibles en esta materia. En
otras naciones como Bolivia, Guatemala, Panam y Colombia el aborto solo se
permite cuando es producto de una violacin o existe riesgo inminente en la vida o
salud de la madre; a su vez pases como Argentina y Ecuador permiten el aborto
en casos de riesgo en la salud de la madre o por violacin de mujer incapaz, sin
embargo, en otros lugares la ley es an menos permisiva, tal es el caso de Costa
Rica, Paraguay, Per y Venezuela donde ni siquiera por violacin se permite el
aborto, sino simplemente cuando corre riesgo la vida de la madre.
En cuanto al movimiento LGBTI, han logrado un avance paulatino, a pesar de la
lnea social de corte cannico y conservador latinoamericano con la expedicin de
la Ley N 26.743 del ao 2012 que consagra el derecho humano fundamental de

La Argentina (1947), Bolivia (1938) Brasil (1932) Chile (1934) Colombia (1954) Ecuador
(1927) Paraguay (1961) Per (1955), Venezuela (1946).
60HUMAN LIFE INTERNATIONAL. Aborto y Feminismo. Disponible en:
http://www.mercaba.org/FICHAS/VIDA/feminismo_aborto.htm. El movimiento Human Life
International est en contra del aborto por los contraindicaciones mdicas que existen
para las mujeres que mediante el aborto buscan escoger el sexo que desean para sus
bebes e interrumpen sus embarazos todas las veces que se requieran hasta obtener el
sexo deseado; por otra parte, sostienen que es infame el apoyo econmico a quienes
realizan los abortos.

toda persona al reconocimiento de su identidad de gnero autopercibida 61. As lo

expone el rea Jurdica de la CHA (comunidad homosexual de argentina).
()La Argentina tiene una ley de vanguardia a nivel internacional, que
enorgullece al movimiento LGTBI de todo el mundo. Ahora tenemos la
responsabilidad y la oportunidad como Estado, de que todas las
personas puedan acceder y hacer efectivos los derechos y garantas
que la ley reconoce, impulsando e implementando acciones y polticas
pblicas concretas ()62
Ahora bien, en este orden cabe destacar los movimientos de los trabajadores
rurales sin tierra en Brasil, colectividad de inspiracin marxista que busca la
reforma agraria encontrndose () entre los movimientos sociales ms grandes
de Latinoamrica contando entre sus miembros a un milln y medio de
campesinos sin tierra organizados a lo largo de 23 de los 27 estados de Brasil63.
Con una rica herencia de luchas populares, el contexto brasileo abriga un
conjunto de rasgos negativos resumidos en la persistencia del "autoritarismo
social"64, donde predomina el hombre al dominar a la mujer, el rico al pobre y el
habitante urbano al rural, el blanco a los negros, mestizos e indios, el adulto al

61 Op Cit, UPRIMNY, Rodrigo. p. 212. Adems sostiene que la gratuidad del trmite que
busca implantar la emisin de una nueva partida de nacimiento y la posterior entrega del
nuevo DNI (documento nacional de identidad), contemplando un formulario nico de
solicitud en todo el pas, a los efectos de facilitar el pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la ley.
62 PARADISOSOTTILE, Pedro. Secretario y Coordinador del rea Jurdica de la CHA, en
http://cha.org.ar/2012/reunion-con-el-ministro-del-interior-florencio-randazzo-por-la-implementacionde-la-ley-de-identidad-de-genero/

Este movimiento nace de la inconformidad por la reforma agraria de 1970 establecida

por la junta militar. Busca superar el notable empobrecimiento de los campesinos
brasileros en la dcada de los 80 y 90 a causa de la concentracin de la tierra.
63 Ibid. UPRIMNY, Rodrigo, p. 212.

joven y al nio. El movimiento de los trabajadores rurales sin tierra de Brasil est
respaldado por la Constitucin de aquel pas.

() la constitucin es reconocida como el texto inaugural del ciclo

potencialmente

democrtico

dentro

de

una

historia

poltico-

constitucional marcada por asambleas constituyentes de contenidos

autocrticos y como ley de leyes con capacidad estructurante al haber
dado cauce a los procesos polticos democratizadores 65.

Entre tanto, los colectivos sindicalistas a nivel latinoamericano han luchado desde
las primeras dcadas del siglo XX. A manera de ejemplo, los sindicatos en
Colombia, quienes con la creacin de la Carta de 1991 y la actividad de la Corte
Constitucional han delineado un sendero en el que se indica a los jefes que los
sindicatos no son una organizacin con nimo de lucro, sino que velan por el
mantenimiento y la proteccin de los derechos de los trabajadores; sobre todo,
ante las nuevas polticas de corte neoliberal en Latinoamrica que traen consigo
unas acciones masivas de despidos que han ido extinguiendo la vida de estas
organizaciones.

2.2.1. Sentencias de tribunales constitucionales

64 CHAVES TEXEIRA, Ana Claudia. DAGNINO Evelina y ALMEIDA Carla, "La
Constitucin de la Sociedad Civil en Brasil", en Evelina Dagnino (coord.), Sociedad civil,
esfera pblica y democratizacin en Amrica Latina: Brasil, Universidad Estadual de
Campinas/FCE, 2002, p. 23; y Darcy Ribeiro, Os Brasileiros. Teoria do Brasil, Petrpolis,
Vozes, 1978, pp. 140147.
65 MORAES, Filomeno, "Democracia, republica e reforma poltica: variaes em torno
dos vinte anos da Constituo Federal", en Joao Paulo Saraiva y Gilmar Dos Santos
(orgs.), O sistema poltico brasileiro: continuidade ou reforma, Porto Velho, Editora da
Universidade Federal de Rondonia, 2008, pp. 7689; Luis Werneck Vianna y Marcelo
Burgos, "Revoluo processual do direito e democracia processual", en Luis Werneck
Vianna (org.), A democracia e os trs poderes no Brasil, Belo Horizonte/Ro de Janeiro,
UFMG/IUPERJ/FAPERJ, 2002.

Teniendo en cuenta el desarrollo histrico en materia constitucional y los avances

que se estn proyectando en la actualidad, haremos un anlisis de ciertas
sentencias de algunas cortes constitucionales latinoamericanas que han
reconocido legitimidad poltica a algunos grupos sociales 66, pese a que en algunas
ocasiones las decisiones que se profieren no se materializan por cuenta de los
actores que ostentan el poder67.
El da 27 de diciembre de 1990 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Argentina profiri sentencia resolviendo una accin de amparo,
mediante la cual dirimi el denominado Caso Peralta, con tal decisin se admiti
la constitucionalidad del ejercicio de la funcin legislativa por parte del ejecutivo de
la poca, en defensa de los intereses econmicos de la nacin que atravesaba
una grave crisis financiera. Tal determinacin iba en contrava de los derechos de
los usuarios, pues le permiti al Estado argentino apoderarse de los fondos
depositados en bancos. No obstante lo anterior, el tribunal argentino tuvo una
oportunidad para reivindicarse con los ciudadanos en la proteccin de sus
derechos, cuando en los primeros aos del siglo XXI hubo una nueva debacle
financiera en Argentina, y el ejecutivo en el contexto de una delegacin legislativo
de emergencia dio origen al denominado corralito financiero. Ante tal
determinacin, mediante sentencia del 1 de febrero de 2002 que decidi de
fondo una accin de amparo, la misma Sala Constitucional, aunque admiti la
existencia de una seria crisis econmica estim que las medidas adoptadas por el
gobierno eran irrazonables por atentar contra el derecho de propiedad de la
66 VARGAS HERNANDEZ, Clara Ins. Op. Cit.
67 Ibdem.

Consisti en que para evitar la cada del sistema bancario se le impedira a los usuarios
extraer en efectivo ms de 250 pesos o dlares por semana de su cuenta bancaria

Denominado como el Caso Smith.

poblacin; sentando as un precedente que le permiti a la ciudadana acceder a

la justicia para garantizar la proteccin de sus derechos.
Trayendo a colacin la lucha del movimiento de los sin tierra en el Brasil, el
Tribunal Federal Superior al dirimir acciones constitucionales de habeas corpus
para la liberacin de algunos de los lderes de este movimiento que se
encontraban

detenidos,

les

otorga

legitimidad

poltica

al

prcticamente

despenalizar el movimiento de los sin tierra 68 que haba sido objeto de

persecucin tanto de terratenientes como de agentes del Estado. Pues bien, a
finales del ao de 1995, trece (13) representantes del movimiento fueron
detenidos por sus actitudes de desobediencia civil al negarse a desalojar un
territorio que estaban ocupando, y en primera instancia el Tribunal Superior de
Sao Paulo neg su libertad; sin embargo, el Tribunal Federal en providencia de
diciembre de 1995, al resolver la accin constitucional, tuvo en cuenta los valores
y los principios de la Carta Poltica brasilera y determinaron:
() la ocupacin de tierras del Movimiento no poda considerarse una
acto criminal, porque no exista intencin criminal. En lugar de ello, las
ocupaciones de tierras del MST deban verse como un ejercicio de los
derechos de la ciudadana, especialmente del derecho cvico a
presionar al Gobierno para que garantizara la reforma agrariael MST
deba considerarse un movimiento popular que reclamaba su condicin
de ciudadana69
Teniendo en cuenta el tratamiento que la Corte Constitucional guatemalteca,
mediante su jurisprudencia70 le ha prodigado a los indgenas del pas, es que la
comunidad del municipio de San Juan de Sacatepequez se opuso a un acto
68 HOUTZAGER, Peter P. El Movimiento de los sin tierra, el campo jurdico y el cambio
legal en Brasil. En el derecho y la Globalizacin desde abajo hacia una legalidad
cosmopolita. En Boaventura de Sousa Santos y Cesar A. Rodrguez Garavito (Eds), El
derecho y la globalizacin desde abajo, Anthropos Editorial. Mxico. 2007, Pag 207.
69 Ibdem. Pag. 208.

administrativo que revoc un acuerdo municipal que convocaba, a las

comunidades indgenas mayas kaqchikeles, a participar en la consulta de vecinos,
relacionada con la autorizacin de una licencia de exploracin y explotacin
minera, concedida a una cementera. Ante la circunstancia descrita el tribunal
argument
()el derecho de consulta de las poblaciones indgenas constituye un
derecho fundamental de carcter colectivo y de prestacin, cuyo
reconocimiento surge como resultado de la conciencia internacional de
la necesidad de establecer a favor de dichas poblaciones debido a la
marginacin a la que histricamente han sido sometidos por factores
ligados a su identidad cultural una garanta de igualdad en cuanto a
su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones
orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en
el mismo plano que le corresponde a cualquiera grupo de
ciudadanos.71
Posiciones como la expuesta, fueron vertidas hace ms de una dcada por la
Corte Constitucional Colombiana72 que intent enfocar las dificultades que se
presentan al tratar de integrar tanto la explotacin de los recursos naturales en los
territorios indgenas, con la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento
70 Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Expediente 3878-2007. Magistrado
FLORES JUREZ Juan Francisco (Presidente), MOLINA BARRETO Roberto,
MALDONADO AGUIRRE Alejandro, PREZ GUERRA Mario, CHACN CORADO Gladys.
Disponible en: http://resistenciamineria.org/espanol/files/documents/38782007__sentencia_de_la_CC,_caso_San_Juan_
Sacatepequez_de_fecha_diciembre_de_2009.pdf.
71 Ibdem.
72 Sentencia T-652 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Daz, que pone de presente la
unificacin jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio 169 de la OIT con el artculo 40 2 de la Constitucin, de conformidad
con los artculos 93 y 94 de la Constitucin. Tambin vese la Sentencia SU 039 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell.

de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y asegurar la

proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades
indgenas que ocupan dichos territorios.
Cambiando de referente geogrfico, ubiqumonos en el contexto boliviano y
tengamos de presente la sentencia del 21 de octubre de 2011, por medio de la
cual dicho Tribunal Constitucional resolvi una accin de amparo instaurado por
un individuo contra las autoridades indgenas de la regin del Porco. El motivo por
el cual se inco la accin, consisti en que el demandante se sinti discriminado y
amenazado en sus derechos al trabajo, a la propiedad y a su seguridad, pues la
comunidad indgena se opona frreamente a su intencin de construir una
gasolinera y considerando que era legtima su determinacin porque la jurisdiccin
indgena campesina establecida en la Constitucin Poltica les concede tal
facultad. Ante tal exceso el Tribunal determin que en aquel caso el movimiento
indgena estaba abusando de las prerrogativas concedidas constitucionalmente y
que su conducta se sale del marco de la legalidad, pues amenaza los bienes
jurdicos tutelados del demandante al pretender ejercer sus derechos colectivos
desconociendo el principio del respeto intra cultural sustentado en el pluralismo
como elemento fundante del Estado boliviano 73. La sentencia comentada, nos
pone de manifiesto que si bien la Constitucin Poltica boliviana estableci un
Estado plurinacional e intercultural74, tambin es cierto que esas prerrogativas no
legitiman a los movimientos indgenas para que abusen del reconocimiento de sus
derechos y de los instrumentos para hacerlos efectivos.
Es preciso tener en cuenta la sentencia del 6 de abril de 2004, proferida por el
Tribunal Constitucional peruano75 que constituye en hito, al ser la primera vez que
73 Sentencia del Tribunal Constitucional Boliviano del 21 de Octubre de 2011 M.P. Francy
Marciana Tarquino Lpez.
74 UPRIMNY, Rodrigo. Op Cit. Pag 128.
75 EXP. No. 2579-2003-HD/TC. M.P. Julia Eleyza Arellano Hincapie.

se declara un Estado de Cosas Inconstitucional en aquella jurisdiccin, cuando

decidi

la causa de una mujer que laboraba para el poder judicial y que al

retirarse de su cargo le solicit al Tribunal de la Magistratura la expedicin de unas

copias de su hoja de vida, las cuales fueron negadas por no ser documentos de
acceso pblico. Ante lo anterior, el Tribunal Constitucional determin que el
desconocimiento del carcter vinculante del derecho fundamental al habeas data
por parte de un rgano estatal, impone que se tracen unas reglas procesales que
protejan los principios y prerrogativas constitucionales 76 a travs de la adopcin de
la tcnica del Estado de Cosas Inconstitucionales . El Tribunal peruano de
manera evidente procur instar a todas las autoridades del Estado al cumplimiento
diligente de sus obligaciones constitucionales con la sociedad.
Ahora, volviendo a la lucha que han sostenido los grupos LGBTI podemos citar la
sentencia del Tribunal Constitucional chileno que el 4 de enero de 201177, se
encarg de dirimir demanda de inconstitucionalidad del artculo 365 del Cdigo
Penal que consagra una notable discriminacin contra este grupo de personas.
Mediante la providencia reseada, se argument que el Estado debe respetar el
derecho a la intimidad, al desarrollo de la personalidad del menor y a no
inmiscuirse en el manejo que este le de libremente a su sexualidad; de estas
libertades, el pber es autnomo para determinar cmo las desarrolla, mxime
cuando no existen unos sustentos cientficos slidos que demuestren que
76 Ibdem.

Adoptado por primera vez por la Corte Constitucional Colombiana a travs de la sentencia SU
559 de 1997. Mediante la figura del Estado de Cosas Inconstitucional se procura extender los
alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un
acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de derechos
fundamentales de distintas personas.

77 Sentencia del 4 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Constitucional Chileno.

Disponible en: http://www.sentidog.com/lat/2011/01/tribunal-constitucional-de-chilesentencia-que-relaciones-lesbicas-son-siempre-legales-pero-no-las-gays.html.

Fija en 18 aos la edad de consentimiento sexual para la relaciones entre personas del
mismo sexo, mientras que para heterosexuales est fijada en 14.

verdaderamente una relacin de un mayor de 18 aos con un menor de 14 trae

consigo secuelas. Cabe acotar que la sentencia nicamente protegi los derechos
de las lesbianas, pues se abstuvo de declarar inconstitucional el canon en
mencin respecto de los homosexuales. Esta determinacin fue calificada por
grupos activistas como inhumana y homofbica. Sin embargo, para este grupo
investigador, a pesar de la restriccin establecida por la Corte y de la notoria
discriminacin en que se incurre, se advierte un tmido avance en materia de
libertad sexual.
En lo que respecta a la proteccin constitucional prodigado en Latinoamrica al
movimiento feminista, que entre otras cosas, propugna por la facultad de la mujer
para autodeterminarse y decidir abortar en un momento dado, se debe hacer
remembranza a la sentencia del Tribunal Constitucional chileno del 18 de abril de
2008, que al hacer el juicio de constitucionalidad del Decreto Supremo No. 48 de
2007 que inclua en el plan de salud la pldora postinor , sostuvo que esta norma
era dispar con la Constitucin, pues no tuvo en cuenta que la vida humana debe
ser protegida desde el momento de la concepcin, y de no ser as se afectara la
dignidad del que est por nacer, hacindose necesario limitar la soberana
individual de la madre. Esta providencia caus demasiada inconformidad en el
movimiento feminista chileno, porque aquella no se pronunci sobre la tensin que
existe entre el derecho a la vida del embrin, con igual derecho de la madre,
adems de su integridad fsica y psquica 78; mxime cuando la Corte Suprema de
Justicia en sentencia que dirimi recurso de casacin en juicio de nulidad de

Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual M.O.V.H.I.L.

Abortivo o Anticoceptivo de Emergencia.

78 NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno

sobre el decreto supremo que regula distribucin de la pldora del da despus (Levonorgestrel0.75
MG). Disponible en:
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Analisis19.pdf.

Sentencia del 25 de Noviembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia Chilena.

derecho pblico contra el registro sanitario que aprob el ya citado frmaco

Postinor, advirti que no existan pruebas de que ste produjera efectos dainos
sobre el narsciturus y que tampoco constitua una amenaza para su vida.

2.2.2. Activismo Judicial de la Corte Constitucional colombiana

Son varios los motivos que implican que las cortes constitucionales como la
colombiana se consideren progresistas, as como la participacin autnoma de
sus jueces. Adems es de considerar que los pases perifricos y semiperifricos,
ante la constante expedicin de leyes y el cambio de la polticas pblicas, da lugar
a que la Corte Constitucional acte, oriente y asuma su direccin para tratar de
satisfacer las aspiraciones del pueblo que se encuentran contempladas en una
Carta Poltica de difcil materializacin ante la falta de voluntad de los poderes
legislativo y ejecutivo. Pero resulta paradjico que sin ser elegidos sus
magistrados por voto popular; el tribunal se convierte en el encargado, desde el
principio de legitimidad democrtica, de justificar un sistema poltico que se
encuentra en crisis.
Para entender el desenvolvimiento de la eficacia de las decisiones de la Corte
Constitucional de acuerdo con Santos79, es clave observarlo desde una
perspectiva poltica y una perspectiva institucional. El primero se refleja en la falta
de cohesin de los movimientos sociales en Colombia, lo cual ha dado lugar para
que la Corte, entre a participar en un rol pacificador y reivindicador de los
derechos que han sido desconocidos. En lo que atae a lo institucional, muchas
veces es muy difcil de ejecutar las decisiones de la Corte, ante el argumento
reiterado de carencia de recursos para ejecutarlas y materializarlas.

79 Santos Op Cit. Pag 86

Podemos decir que en Colombia se han presentado problemticas concretas,

como las tres planteadas por Bonilla 80. Una de ellas tiene que ver con el caso de
una base militar que construy el gobierno nacional en un territorio indgena
integrado por las comunidades Huitoto y Muinania, considerado por stas como un
lugar sagrado. La Corte admiti la pugna entre dos intereses generales, pero le dio
la razn al gobierno porque consider que estaba en juego la seguridad nacional y
esta deba primar sobre los intereses alegados por las comunidades nativas. En
otro caso similar denominado cristiania, donde se haba construido una carretera
sobre un territorio indgena, le dio la razn esta vez a la comunidad primitiva
porque se atent contra el derecho al trabajo, a la propiedad privada y a la
integridad cultural.
Otro caso trascendental, la sentencia C - 355 del 10 de mayo 2006 que estableci
el aborto para tres casos puntuales . Dicho progresismo continuo su desarrollo
cuando mediante sentencia T- 841 de 2011 se estableci una cuarta circunstancia
que justifica de manera legal la interrupcin del embarazo .
Por su parte, respecto al tratamiento que le ha brindado la Corte Constitucional a
la comunidad LGBTI para que estos alcancen su legitimidad poltica; podemos
afirmar que en un comienzo, la Corte reconoci los derechos que los
homosexuales reclamaban individualmente 81, y que a partir de la sentencia C-075
de 2007, brind un espacio de igualdad a las parejas homosexuales frente a las
heterosexuales, admitiendo la unin marital de hecho entre ellos , aunque sin
evidenciar un avance significativo en cuanto al matrimonio. A raz de
80 BONILLA Daniel, justicia constitucional y democracia en el siglo XXI, Universidad
Autnoma de Occidente y Carlos III de Madrid, Cali, 2009, p 188.

Cuando la continuacin del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la

mujer, cuando el embarazo es producto de violacin o incesto y/o cuando el feto no tiene
posibilidades de sobrevivir por fuera del tero.

Afectacin de la salud mental de la madre menor de edad.

81 Corte Constitucional. Sentencia T-097/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

pronunciamientos como este, es que se han logrado posicionar incluso algunos

transgeneristas en algunos cargos de Estado .
Es preciso hacer un breve comentario al fallo ms ambicioso de la Corte
Constitucional Colombiana en sus dos (2) dcadas de existencia, el cual fue
proferido el da 22 de enero de 2004 82 y en el cual declar que la dramtica
situacin de los ms de tres millones de personas desplazadas por la violencia en
Colombia, constituye un Estado de Cosas Inconstitucional . Mediante esta
providencia, determin que las fallas estructurales de las polticas del Estado
colombiano son un factor que contribuye a ello; adems que pretendi la creacin
de instrumentos para superar la violacin masiva y reiterada de los derechos
humanos de la poblacin desplazada 83. Esta sentencia tiene un alcance
particularmente amplio, por lo que nos encontramos frente ante una verdadera

Al establecer que los requisitos para que se declare una unin marital de hecho entre
compaeros del mismo sexo, son los mismo que los de las parejas tradicionales, adems
de que ampli el mbito de aplicacin de la 54 de 1990 en lo que atae al reconocimiento
de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes.

Como Brigitte Baptiste quien es directora de la entidad pblica, Instituto de

Investigacin de Recursos Biolgicos Alexander Von Humboldt.
82 Sentencia T 025 de 2004. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Segunda cifra ms alta en el mundo despus de Sudn.

Por una parte, esta declaracin se sustent en un estudio sobre la violacin masiva,
sistemtica y continua de los derechos fundamentales de las personas desplazadas
debido a su especial condicin de vulnerabilidad, exclusin y marginalidad, entendida la
primera como aquella situacin que sin ser elegida por el individuo desplazado, si le
impide acceder a unas garantas mnimas para alcanzar efectivamente la realizacin de
sus derechos econmicos, sociales y culturales y, en este orden, a la adopcin de su
propio proyecto de vida.
83 GARAVITO RODRIGUEZ, Csar, FRANCO RODRIGUEZ, Diana. Cortes y cambio
social: como la corte constitucional transformo el desplazamiento en Colombia. Centro de
estudios de derecho, justicia y sociedad, Dejusticia, Bogot, 2010. Pag 15.

macrosentencia ya sea por 1) el tamao de la poblacin beneficiaria , 2) la

gravedad de las violaciones de derechos que pretende resolver, 3) los numerosos
actores estatales y sociales que involucra, y 4) la ambicin y duracin del proceso
de implementacin de las rdenes del fallo, que lleva vario aos y sigue abierto.
Se debe destacar que el procedimiento utilizado por la Corte fue generador de
opinin pblica84, pues involucr en el debate de la materializacin de los
derechos de la poblacin desplazada al Estado, a la sociedad civil. Este mtodo
gener un impacto que brind a los desplazados su reconocimiento, su legitimidad
poltica. Sin embargo, es menester cuestionarse en este sentido: realmente la
sentencia T 025 de 2004 ha permitido la reivindicacin de los derechos
fundamentales de la poblacin desplazada? A lo que habr que decir, que ante el
problema de tan grandes magnitudes que se presenta con los desplazados, los
efectos materiales de la sentencia an son tenues 85, pero los efectos simblicos 86,
son de gran relevancia.
Casos como el anterior, son una muestra del efecto aspiracionista que poseen las
decisiones de la Corte Constitucional colombiana que ha permitido la
potencializacin de grupos o movimientos que no alcanzaban reconocimiento y
trascendencia social, pues cada da se adhieren ms personas que buscan la
materializacin de sus derechos en un plano de igualdad como lo exige el
principio democrtico.

Donde miles de ciudadanos son afectados por el conflicto estructural (de la repblica de
Colombia) que no les ha permitido un verdadero goce efectivo de sus derechos,
reconocidos en su carta poltica.
84 Ibdem. Pag 172.
85 Ibdem. Pag 254
86 Ibdem. Pag 23

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