0001 - La Libertad Sindical en El Perú Completo

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

DOCENTE:
DR. SANDRA ROSADO
INTEGRANTES:
CCASA JACOBO LILIAN
CORTEZ EGUIA MARIA DEL ROSARIO
ESPINOZA VALENCIA CARLOS ANDREW
HUERTA ALCOS DAVID NILTON
PACOMPIA MAMANI SONIA
SECCIN:
CUARTO C
AREQUIPA PER
2015
LA LIBERTAD SINDICAL EN EL PER: FUNDAMENTOS, ALCANCES Y REGULACIN
INTRODUCCIN
La doctrina considera que la libertad sindical est conformada por un
conjunto de derechos, que pueden ser clasificados atendiendo a su
titularidad y a su contenido. En el primer caso, tenemos derechos de
titularidad individual, que corresponden a los trabajadores; o colectiva,
pertenecientes a las organizaciones sindicales.
Combinando todos los factores mencionados, podemos concluir -sin nimo
de proporcionar una definicin cerrada, que sera la ms opuesta a la lgica
de este derecho - que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores a
constituir, afiliarse y participar en las organizaciones sindicales, as como el
derecho de stas a elegir a sus representantes, redactar sus estatutos,
desarrollar actividades, formar organizaciones sindicales de grado superior y
disolver las organizaciones sindicales. Todo ello sin injerencia del empleador
ni del Estado y con la debida tutela de ste, mediante diversos mecanismos
y facilidades encaminadas a permitir e incluso promover el ejercicio efectivo
del derecho.
La libertad sindical ha desempeado un papel fundamental en la aparicin
del Derechodel Trabajo. Como sabemos, la prestacin personal de servicios
subordinados yremunerados, que hoy nace de un contrato de trabajo, antes
surgi de un contratode arrendamiento de servicios, regido por el Derecho
Civil. Entre las diversas razonesde la ruptura de esa figura con el
ordenamiento civil que la cobijaba y la constitucin de otro ordenamiento
para regularla, la doctrina destaca el papel cumplidopor las organizaciones
sindicales.
Esperamos que este muy valioso estudio tenga, adems de la indudable
utilidad acadmicaque se le vislumbra, como material de apoyo para la
docencia en el realaboral, una significacin prctica, como estmulo para la
revisin de la regulacinde las relaciones colectivas de trabajo -y de la
referida a las relaciones individualesde trabajo, en lo que sea necesario-,
tarea pendiente en nuestro pas, derivada dela exigencia de compatibilidad
con los convenios internacionales del trabajo y, msaun, del modelo de
convivencia fundada en el respeto por los derechos de la personaque haga
posible el desarrollo integral de todos, al que nos hemos adscrito
losperuanos al votar por la Constitucin de 1993.
Los autores.
Contenido
CAPTULO I
Disposiciones fundamentales de jerarqua superior............................1
1.1. La libertad sindical como derecho fundamental y su
regulacin a travs del bloque de constitucionalidad......................1
1.1.1. Los tres temas que expresa la libertad sindical en los
artculos 28,42 y 153:..........................................................................2
A) La Titularidad de la Libertad Sindical..........................................2
B) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical............4
C) El principio democrtico.................................................................6
1.2. La libertad sindical en las normas constitucionales de origen
internacional: su condicin de patrimonio jurdico universal..........7
1.2.1. La libertad sindical en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y en los dems pactos de mbito mundial....7
1.2.2. La libertad sindical en los instrumentos de derechos
humanos de mbito americano..........................................................8
1.2.3. La libertad sindical en la Constitucin, convenios,
recomendaciones y declaraciones de la OIT...............................10
1.3. Globalizacin y libertad sindical.................................................14
1.3.1. La globalizacin econmica y la crisis de los sistemas
nacionales de proteccin..................................................................14
CAPTULO II
Definicin y contenido esencial de la libertad sindical......................16
2.1. Definicin de la libertad sindical.................................................16
2.2. La libertad sindical individual.....................................................18
2.2.1. La libertad sindical positiva..................................................19
A) Derecho de libre constitucin de organizaciones....................19
B) Derecho de libre afiliacin...........................................................24
C) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades
necesarias para su materializacin.................................................25
2.2.2. La libertad sindical negativa.................................................26
2.3. La libertad sindical colectiva......................................................28

2.3.1. Libertad de reglamentacin.................................................30
2.3.2. Libertad de representacin..................................................30
2.3.3. Libertad de gestin.................................................................31
2.3.4. Libertad de federacin...........................................................33
2.3.5. Libertad de suspensin o disolucin....................................34
CAPTULO III
Rgimen jurdico sindical: la adquisicin de la personalidad jurdica
..................................................................................................................... 35
3.1. La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones
estatales previas................................................................................... 35
3.2. El registro sindical: problemtica general................................36
3.3. Requisitos y efectos del registro sindical: la doble
personalidad jurdica en la actividad privada y la personalidad
jurdica a todos los efectos legales en el sector pblico................37
CAPTULO IV
El sindicato ms representativo.............................................................39
4.1. Los valores en juego: la mayor representatividad como salida
transaccional.......................................................................................... 39
4.2. Los criterios para determinar la mayor representatividad.....40
4.3. Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad. 41
4.4. La regulacin de la mayor representatividad en el Per........41
CAPTULO V
La proteccin de la libertad sindical.....................................................43
5.1. La obligacin estatal de garantizar y promover la libertad
sindical.................................................................................................... 43
5.2. Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical...............44
5.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la
proteccin y promocin.....................................................................44
5.2.2. mbito subjetivo de la proteccin: el fuero sindical.........45
5.2.3. mbito objetivo de la proteccin, irrelevancia de la culpa
y agente infractor............................................................................... 46
5.2.4. mbito temporal de la proteccin........................................46
5.3. La proteccin de la libertad sindical: el despido nulo y el
fuero sindical restringido y simblico de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. Las vas de subsanacin...............................47
5.4. La proteccin constitucional de la libertad sindical: el proceso

de amparo............................................................................................... 50
5.5. La proteccin internacional de la libertad sindical: el Comit
de Libertad Sindical.............................................................................. 52
5.6. El valor constitucional de los pronunciamientos de los
rganos de control de cumplimiento vinculados a tratados
internacionales, particularmente de la OIT.......................................53
CONCLUCIONES......................................................................................... 56
BIBLIOGRAFIA............................................................................................ 57
CAPITULO I
Disposiciones fundamentales de
jerarqua superior
1.1. La libertad sindical como derecho fundamental y su regulacin
a travs del bloque de constitucionalidad
La regulacin general de la libertad sindical establecida por el artculo 28 de
nuestra norma suprema es la siguiente: El Estado reconoce los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
democrtico:
a. Garantiza la libertad sindical.
b. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacfica de los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
a. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el

inters social.
La consagracin constitucional expresa de la libertad sindical, prevista en

los artculos 28, 42 y 153, se ocupa de tres temas, adems del
reconocimiento expreso del derecho: titularidad (a partir fundamentalmente
de las exclusiones), obligacin estatal de garantizarla y obligacin estatal de
cautelar el principio democrtico.
Adems de ello, consagra expresamente los derechos de negociacin
colectiva y de huelga, que son expresiones de la libertad sindical en cuanto
se trata de un derecho fundamentalmente de actividad, pero que en este
trabajo ameritarn un desarrollo slo en componentes del derecho aqu
estudiado.
En este marco general creemos necesario resaltar la ausencia de
reconocimiento de la libertad sindical negativa, que s se hallaba recogida
en la Constitucin de 1979 y lo est en todas las normas
infraconstitucionales. Ello abre una posibilidad de que una posterior
legislacin pudiera admitir mecanismos como las clusulas sindicales, cuya
validez, en tantos productos de la autonoma colectiva, viene admitida por
el Comit de Libertad Sindical. Partamos de sealar que esta facultad no
est reconocida tampoco en el Convenio 87 de la OIT y hay quienes
reclaman su establecimiento expreso para que sea exigible, como veremos
posteriormente; aunque, en todo caso, la falta de tradicin histrica de ese
tipo de clusulas convencionales en Amrica Latina, con la excepcin de
Venezuela y Mxico, conduce a relativizar tal posibilidad.
1.1.1.Los tres temas que expresa la libertad sindical en los
artculos 28,42 y 153:
A) La Titularidad de la Libertad Sindical
La libertad sindical es un derecho complejo que tiene una doble titularidad:
Los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual) y las
organizaciones de trabajadores (titularidad colectiva). Nuestro texto slo
trae una referencia expresa a los servidores pblicos (artculo 42), puesto
que en la norma genrica (artculo 28) simplemente establece que el Estado
reconoce el derecho de sindicacin, pero no seala a quines. S es mucho
ms especfico respecto de la regulacin de las categoras excluidas, que
son siete categoras de funcionarios del Estado: con poder de decisin o que
desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42), los miembros
de las fuerzas armadas y de la polica nacional (artculo 42) y los jueces y
fiscales (artculo 153). Esta relacin de exclusiones es bastante similar a la
existente en la Constitucin de 1979, agregando a los funcionarios de
direccin y a los fiscales.
La ausencia de una adscripcin subjetiva expresa de este derecho, que a

nivel comparado encuentra otras expresiones en las constituciones
uruguaya e italiana, plantea una serie de discusiones respecto de su
titularidad; las que estn referidas, fundamentalmente, a la inclusin (o no)
de los empleadores y de los trabajadores autnomos en la esfera subjetiva
del derecho. Ello en la medida que, con respecto a los trabajadores
asalariados, la consagracin habra que entenderla como referida a todos
ellos, sin ninguna distincin, para decirlo en las palabras universales del
Convenio 87 de la OIT; exceptuando, por supuesto, las categoras a las que
el propio texto constitucional priva de tal titularidad. Esta amplitud subjetiva
en el caso del trabajador asalariado significa que ser inconstitucional
cualquier disposicin legal que prive del derecho aqu estudiado a otra
categora de trabajadores ajena a las siete previstas en los artculos 42 y
153 de nuestra Carta Magna; que, como hemos visto, estn referidas
solamente a ciertos funcionarios pblicos. Lo que quiere decir, en otros
trminos, que no se podr excluir del mbito de aplicacin de este derecho
a ninguna categora de trabajadores que no tenga la condicin de
funcionario pblico.
Ante el silencio constitucional sobre la titularidad del derecho, debemos

acometer la tarea de precisar si se trata de una titularidad bilateral (que
incluya a los empresarios) o unilateral (predicable slo de los trabajadores)
y de si incluye o no a los trabajadores independientes, a partir de lo
regulado en los instrumentos internacionales de derechos humanos. As,
tenemos que dentro de su lgica declarativa y global, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 23, IV) y los dems pactos
generales atribuyen este derecho a todas las personas, mientras que
aquellos convenios dedicados en exclusividad a la libertad sindical otorgan
esta titularidad a los trabajadores y los empleadores (artculo 2 del
Convenio 87 de la OIT). El principio de especialidad nos conduce a
decantarnos inicialmente por los segundos, reconduciendo la libertad
sindical a su habitat natural, el terreno de las relaciones laborales. Ello,
porque el principio de especialidad responde -como en todos los casos-, a un
tratamiento jurdico ms preciso (el carcter eminentemente laboral del
derecho), as como la naturaleza del derecho, que no resulta inherente a la
persona humana (un nio, por ejemplo) sino que est adscrito a una
actividad humana concreta, muy importante y muy generalizada, por cierto,
pero no predicable de todo ser humano por el solo hecho de serlo.
Y tambin esta naturaleza hace que dentro de los trabajadores nos

inclinemos a considerar como titulares de la libertad sindical en sentido
estricto a aquellos que laboran por cuenta ajena, dejando de lado a los
trabajadores autnomos en la medida en que carecen de un inters
antagnico sindicalizable (Sala Franco y Albiol Montesinos 2003: 48). Ello
no implica desconocerles su derecho a constituir organizaciones para la

defensa y promocin de sus intereses, e incluso que las semejanzas
existentes (que se expresan sobre todo en el plano esttico) lleven a que se
les aplique -en lo pertinente- la reglamentacin sindical; como sucede en el
Per desde hace muchsimos aos. Sino que tan solo nos lleva a advertir
que las peculiaridades del trabajo asalariado -y, por tanto, de la
organizacin de estos trabajadores (sobre todo en el terreno dinmico de la
libertad sindical: negociacin colectiva y huelga, por ejemplo)- impiden una
aplicacin plena de este derecho a quienes desempean sus labores
autnomamente.
Puestos ya en el terreno de las relaciones laborales propiamente dichas, y a
partir de una fuerte matizacin teleolgica, funcional, prctica e
institucional, terminamos inclinndonos por la titularidad unilateral de este
derecho y, por tanto, excluimos a los empresarios de su mbito subjetivo
por dos razones fundamentales, que pasamos a exponer muy
sintticamente:
a. En cuanto a su razn de ser, la libertad sindical es un derecho
histricamente conquistado por los trabajadores con la finalidad de
equilibrar la posicin de superioridad de los empresarios, y que, por
tanto, se convierte en el instrumento ms idneo para canalizar y
componer el conflicto industrial subyacente al capitalismo. En funcin
de ello, compromete la intervencin estatal en su defensa y
promocin. Las organizaciones empresariales tienen como fundamento
la respuesta a la actuacin colectiva de los trabajadores, lo que las
convierte en organizaciones defensivas o de respuesta, para
cuyos fines no se requiere un sostn jurdico estatal: el reconocimiento
pleno de la libertad de asociacin basta para que puedan articularse
(forma jurdica a la que, adems, acuden mayoritaria y
elocuentemente en el mundo).
b. En cuanto a su naturaleza, la libertad sindical es esencialmente una
libertad colectiva, aunque tenga importantes manifestaciones
individuales (generalmente vinculadas al grupo); mientras que la
libertad asociativa de los empresarios, que puede asumir tambin
aspectos colectivos o de coalicin, es siempre una proyeccin de la
iniciativa econmica privada y, como tal, es esencialmente una libertad
individual. Adems de ello, mientras que la libertad sindical de los
trabajadores est esencialmente referida a un trmino colectivo, por
eso es actividad organizada; el empleador puede actuar
individualmente, por ejemplo, en la negociacin colectiva o el cierre
patronal.
A esto se le deben agregar las sensibles diferencias existentes en los

campos de la estructura orgnica o de los medios de actuacin entre las
organizaciones de trabajadores y empresarios; que, aunque pueden no
afectar esencialmente al concepto de libertad sindical, s evidencian que
entre ambos derechos existe mucho ms un cierto paralelismo que una

simetra.
Resulta claro que no estamos desconociendo el derecho de los empresarios
a constituir las organizaciones que estimen conveniente para la defensa de
sus intereses econmicos y sociales, sino que nicamente buscamos
deslindar el mbito de aplicacin de la libertad sindical del referido al
asociacionismo empresarial. Y ello creemos que se puede asumir sin
vulnerar el principal escollo jurdico: La consagracin bilateral de la libertad
sindical por el Convenio 87, puesto que no encontramos contrario a tal
norma el hecho de que exista un rgimen sindical para las organizaciones
de trabajadores y otro de asociacin civil (comn o especial) para las
organizaciones de empleadores. Siempre y cuando en ste ltimo se
respeten tambin todas aquellas garantas que vienen estipuladas en la
norma internacional. No olvidemos que el Convenio 87 utiliza el trmino
genrico organizacin a lo largo de todo su articulado; lo que, sin lugar a
dudas, permite la coexistencia de una pluralidad de formas jurdicas, ms o
menos promovidas por el Estado segn sus finalidades.
La libertad sindical es un derecho tan propio de los trabajadores que en
cualquiera de los textos que lo atribuyen tambin a los empleadores, se
evidencia una enorme asimetra que existe en el tratamiento normativo y,
por tanto, en el objeto regulado.
Puesto que, mientras a las organizaciones de trabajadores se les dedica una
abrumadora mayora de preceptos, regulando tanto el lado esttico como el
dinmico del derecho, con la centralsima importancia que tiene este
segundo lado en su configuracin (su sea de identidad); a las
organizaciones de los empresarios - como ya se resalt- slo se les dirigen
escasas normas, todas ellas destinadas a regular el lado organizativo o
esttico del derecho, que es el menos peculiar y el ms entroncado con el
derecho genrico de asociacin.
Por tanto, recusamos la postura simtrica y nos sumamos a la que considera
que la visin tiene que ser simplemente paralela, por lo que consideramos
correcto y conveniente el desarrollo normativo separado de ambas
modalidades organizativas; que regule de manera similar lo que es comn,
pero tambin que lo haga de manera diferente en aquello que es propio de
cada grupo. Esto es lo que ha sucedido histricamente, y sin excepciones,
en el Per, donde los trabajadores siempre se han organizado en sindicatos
y los empresarios en asociaciones civiles, no obstante que desde 1961 estos
ltimos tienen reconocido el derecho de organizarse en sindicatos. En tal
sentido, compartimos la postura doctrinal que considera que en esta
materia- no existe una posicin simtrica entre organizaciones de
trabajadores y empleadores sino una posicin paralela, en tanto que
ocupndose de problemas convergentes tienen, no obstante, contenidos y
aspectos organizativos diferenciados. Por ello, todas las menciones que
posteriormente hagamos a este derecho estarn referidas al mundo de los
trabajadores y sus organizaciones, y como en este terreno el sindicato es la
forma clsica y generalizada de organizacin, aunque no la nica,

utilizaremos esta denominacin en adelante, aunque las reflexiones sirvan
para todas ellas.
B) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindical
Tras insistir en su escueta redaccin, que va a agregar problemas a los
tradicionales obstculos con que se ha encontrado la libertad sindical en el
Per, queremos resaltar la importancia de que junto con el reconocimiento
del derecho, la Constitucin haya previsto la obligacin estatal de garantizar
su ejercicio; como lo hacen las constituciones de Brasil, El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Y queremos hacerlo porque el
Per tiene el lamentable privilegio de ser el pas que ostenta el rcord de
quejas presentadas ante el Comit de Libertad Sindical en la subregin
andina.
Pases andinos: quejas presentadas al Comit de Libertad Sindical,
por pases, 1990 - noviembre de 2009
Pases
1
2
3
4
5
Per
Colombia
Venezuela
Fuente:
Ecuador
Bolivia
Total
www.oit.org.pe/qvilis_mundial
Nmero
quejas
81
76
43
21
4
225
de
100,00
La doctrina contempornea da por supuesto que en el actual estudio de la

ciencia jurdica la positivizacin de un derecho implica tanto un conjunto de
garantas negativas, como de garantas positivas. Las garantas negativas
(frente al Estado) estn dirigidas a la remocin de todos los obstculos que
puedan impedir o entorpecer su ejercicio (diversos mecanismos jurdicos
dirigidos a salvaguardar la existencia de la libertad sindical preservndola
de potenciales injerencias estatales dirigidas a limitarla). Mientras que las
garantas positivas (frente al Estado y al empleador) implican la necesaria
actuacin estatal dirigida a construir el andamiaje necesario para asegurar
su efectividad y que as este derecho pueda cumplir la finalidad con que ha
sido concebido; para lo que se requiere ineludiblemente de la tutela y la

incentivacin de la actividad sindical.
Por ello, de la obligacin de garantizar la libertad sindical que impone el
artculo 28, resulta un expreso mandato a todos los poderes del Estado para
que se preocupen de procurar un habitat suficiente y libre de obstculos
para la expresin de las diversas facultades que conforman este complejo
derecho, de instituir los procedimientos y mecanismos dirigidos a tutelar su
ejercicio y de establecer las facilidades y prerrogativas necesarias para que
pueda expresarse y desarrollarse; puesto que slo as se conseguirn los
objetivos constitucionales de proteccin y defensa de los intereses del
trabajo, bsqueda de una igualdad sustancial y, por tanto, de lucha contra
las desigualdades. En este sentido, se ha dicho que el camino hacia la
consecucin de una sociedad ms justa ha de verse en los valores positivos
del logro de una mayor igualdad y justicia vinculados a la actuacin sindical
(Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer 1978: 48). Hacia ello se dirigen normas tan
importantes como la Nation Labor Relations Act americana de 1935, el
Statuto dei Lavoratori italiano de 1970 o la Ley Orgnica de Libertad Sindical
espaola de 1985, por poner algunos ejemplos importantes de Derecho
Comparado.
No cabe, pues, un Estado abstencionista que se conforme con la
consagracin
del
derecho
sino
que
debe
estar
involucrado
permanentemente en la defensa y favorecimiento de los derechos
sindicales. En concordancia con ello, el numeral 2) del artculo 28 ordena el
fomento de la negociacin colectiva y la promocin de las formas pacficas
de solucin de conflictos; que demandan, de conformidad con el artculo 4
del Convenio 98 de la OIT, toda la actividad estatal necesaria para que se
pueda materializar la tutela colectiva que fundamenta el derecho de libertad
sindical. Habida cuenta que el Captulo 7 de este libro se dedica al estudio
de la proteccin de la libertad sindical remitimos a l para la profundizacin
de esta materia.
C) El principio democrtico
El texto constitucional establece tambin como obligacin estatal la
cautela del ejercicio democrtico del derecho de sindicacin; es decir, se
consagra el principio democrtico que ya estaba presente tambin en
otros textos constitucionales iberoamericanos como los de Argentina,
Colombia, Espaa, Paraguay, Portugal, Repblica Dominicana y Venezuela;
adems del de Italia.
Con este principio se hace referencia, en sntesis, a los derechos de los
miembros del sindicato a una efectiva participacin en la marcha del
sindicato, evitndose todo tipo de injerencia externa pero tambin la
consolidacin oligrquica de la posicin de los grupos dirigentes
(Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer 1980a: 110).
Por lo que esta exigencia resulta ms un presupuesto de existencia de la

autonoma organizacional misma, que una vulneracin de ella (al implicar
una intromisin estatal injustificable en el terreno de la autonoma sindical);
en consecuencia, el Comit de Libertad Sindical de la OIT ha considerado
que las nicas limitaciones a los derechos enunciados en el artculo 3 del
Convenio 87 que eventualmente se podran admitir, deberan circunscribirse
a asegurar el respeto a las reglas democrticas en el movimiento sindical
(OIT 2006: 102, prrafo 463). Con lo que estamos ante uno de los
poqusimos lmites admitidos a la autonoma sindical.
El fundamento de la exigencia de democraticidad tiene que ver en gran
parte con la necesaria congruencia que debe existir entre sistema poltico y
democracia sindical, en la medida en que el carcter democrtico del
Estado justificara la exigencia de tal cualidad al resto de instituciones que
conforman la sociedad donde se ejerce un poder, como garanta del correcto
uso del mismo. Aunque debemos dejar claro que tal conducta slo se la
plantea en nuestra Constitucin (artculos 28 y 35) respecto de los
sindicatos y los partidos polticos, sin duda alguna como demostracin de la
relevancia que tienen en tanto organizaciones estables de intereses. De otro
lado, la imposicin del principio suele encontrar asidero en el carcter
central que tiene el sindicato en la representacin de los intereses de los
trabajadores. En este sentido, los sindicatos actan como nicos
representantes del grupo, en defensa tanto del inters laboral como de los
econmicos y sociales que le son propios, confirindoseles no slo un papel
de representantes frente a los empresarios, sino que se les asigna tambin
una funcin social, como codeterminadores del inters general en sus
funciones de negociadores con el Gobierno, con el Poder Legislativo o los
partidos polticos (Gallardo Moya 1996:26).
Ahora bien, la concrecin de esta idea se va complicando conforme la
organizacin sindical se complejiza, dado que aplicar el principio
democrtico a una pirmide de personas jurdicas, con un grado relativo de
autonoma y al mismo tiempo de subordinacin respecto al escaln superior,
entra en conflicto con el principio de autoridad, que se desliza en direccin
contraria y existe hoy por hoy en toda gran organizacin, y halla en su
camino tantos obstculos potenciales cuantos rganos directivos resuelven
en cada una de las personas jurdicas sindicales integradas en la central
(Ojeda Avils 2003: 202).
A pesar de ello, el principio democrtico consagrado en nuestra
Constitucin, coherente con el modelo de democracia representativa que
han venido utilizando tradicionalmente los sindicatos, exige el cumplimiento
de una serie de reglas, entre las que se deben destacar: a) la libre eleccin
de los dirigentes sindicales; b) el reparto de competencias entre la
asamblea y los rganos ejecutivos; c) la duracin del mandato
representativo y la libre revocacin del mismo antes de finalizarse su
perodo de duracin; d) la toma de decisiones por mayora (simple o
cualificada);
e) el derecho de las bases a recibir informacin completa sobre los asuntos

sindicales y el paralelo derecho a una formacin sindical y laboral (Sala
Franco y Albiol Montesinos 1994: 70-71).
1.2. La libertad sindical en las normas constitucionales de origen
internacional: su condicin de patrimonio jurdico universal
1.2.1.La libertad sindical en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y en los dems pactos de mbito mundial
Como premisa inicial de esta parte del trabajo se puede afirmar que la
libertad sindical goza de un unnime reconocimiento como derecho
fundamental en todas las normas internacionales globales y regionales. En
tal sentido, si nos movemos en el mbito de las declaraciones, pactos y
convenios internacionales ratificados por el Per que consagren el derecho
de libertad sindical, hemos de hacer una inicial divisin entre aquellos
dedicados genricamente a los derechos fundamentales y los que estn
dedicados exclusivamente a desarrollar el contenido de este derecho. Entre
los primeros, tras la resaltada unanimidad con que lo consagran, habra que
comenzar por aquellos de mbito ms general, entre los que destaca, en
primer lugar, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 cuyo
artculo 23.4 establece que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos
y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
A esta Declaracin seguiran en 1966, tambin en el mbito de la ONU, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP, en adelante) y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales(PIDESC,
en adelante) que en sus artculos 22 y 8, respectivamente, recogen expresa
y ampliamente el derecho aqu estudiado. El primero de ellos reconoce a
toda persona el derecho a fundar sindicatos y afiliarse libremente a ellos
para la proteccin de sus intereses.
Asimismo, y de manera mucho ms detallada, el artculo 8 del PIDESC
dispone que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de
su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin
correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y
sociales. A ello se agrega el reconocimiento expreso de los derechos de los
sindicatos a formar federaciones y confederaciones de mbito nacional e
internacional o de afiliarse a las mismas, de funcionar sin obstculos y de
huelga.
En ambos instrumentos se seala, adems, que el Estado no puede imponer
otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o del orden
pblico o para la proteccin de los derechos y libertades ajenas (apartado 2
del artculo 22 del PIDCP y apartado 1.c del artculo 8 del PIDESC).
Asimismo, se debe resaltar que los dos instrumentos internacionales aqu
citados se encargan de disponer que nada de lo dispuesto en su texto
referido a la libertad sindical, autoriza a los Estados que hayan ratificado el
Convenio 87 de la OIT a adoptar medidas legislativas que menoscaben las
garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que
menoscabe dichas garantas, dejando en evidencia el relevantsimo papel

que tiene el Convenio 87 en este terreno (apartado 3 de los artculos 22 del
PIDCP y 8 del PIDESC). Del mismo modo, en ambos instrumentos se
contempla la posibilidad de que se pueda imponer restricciones legales al
ejercicio de este derecho cuando se trate de las fuerzas armadas y policiales
(artculos 22.2 y 8.2 del PIDCP y del PIDESC, respectivamente), y en el
PIDESC se ampla el universo subjetivo de los trabajadores que puedan ver
restringido su acceso a la libertad sindical a los miembros de la
administracin del Estado (artculo 8.2).
1.2.2.La libertad sindical en los instrumentos de derechos humanos
de mbito americano
En el mbito americano, el reconocimiento internacional de la libertad
sindical tambin es de larga data, debiendo destacarse la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos (Constitucin de la OEA) de 1948,
que en su artculo 44.c) sostiene de manera muy elocuente que:
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar
la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo,
acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en
dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y
mecanismos:
[...]
c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tiene el
derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus
intereses, incluyendo el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por
parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las
asociaciones y la proteccin de su libertad e independencia, todo de
conformidad con la legislacin vigente.
A lo que se agrega en el literal g) del mismo artculo, un reconocimiento
expreso de la importancia de la contribucin de las organizaciones, tales
como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales,
profesionales, de negocios, vecinales y comunales a la vida de la sociedad y
al proceso de desarrollo. El reconocimiento de la libertad sindical, tambin
encontraba una consagracin expresa en el artculo XXII de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Asimismo, la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada
conjuntamente con los dos instrumentos antes vistos en la IX Conferencia
Internacional Americana, reconoce en su artculo 26 los derechos de
constitucin y afiliacin, de federacin y confederacin, de fuero sindical; as
como a gozar de personalidad jurdica y a no estar sujeto a disolucin
administrativa. Agregando, en sus artculos 7 y 27 los derechos a celebrar
convenios colectivos erga omnes (que sean aplicables an para los
trabajadores no afiliados) y de huelga, respectivamente.
Ms recientemente, la Convencin Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jos ha reconocido en su artculo 16 el derecho de todas las
personas a asociarse libremente con fines, entre otros, laborales. En esta

norma, adems y tal y como se prev en el PIDCP y PIDESC, se dispone que
el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los
dems (artculo 16.2); con lo que se vuelve a poner en evidencia la voluntad
de la norma internacional de no quedarse en la sola proclamacin del
derecho, acompaando tal circunstancia de la imposicin de una restriccin
concomitante al Estado en materia de los lmites que puede imponer a la
libertad sindical. Finalmente, el apartado 3 del artculo 16 admite que puede
excluirse del mbito subjetivo de este derecho a las fuerzas armadas y la
polica.
Finalmente, en 1988 se suscribi en San Salvador el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que el Per ratific en 1995. Este
instrumento internacional inscribe expresamente en su Prembulo la
doctrina internacional respecto a la justificacin de una proteccin
internacional de los derechos humanos al nacer stos de los atributos de la
persona humana y no del hecho de ser nacional de un determinado Estado,
y reafirma la estrecha vinculacin que existe entre la vigencia de los
derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y
polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un
todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad
de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promocin
permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda
justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de los otros.
En ese marco, y con expresas obligaciones de tomar las medidas y
disposiciones de derecho interno que fueran necesarias para la vigencia
plena de los derechos all consagrados, establece en su artculo 8 la
obligacin estatal de garantizar los derechos de constitucin y afiliacin
libres para la proteccin y promocin de sus intereses, de no ser obligado a
afiliarse, de federacin y confederacin, nacional e internacional, libre
funcionamiento y huelga. Agregndose que el ejercicio de los derechos
enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las limitaciones y
restricciones previstas por la ley, siempre y cuando stas sean propias a una
sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el orden pblico, para
proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades
de los dems.
Finalmente, se establece que los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales as como los de otros servicios pblicos esenciales estarn sujetos
a las restricciones que imponga la ley.
1.2.3.La
libertad
sindical
en
la
recomendaciones y declaraciones
Constitucin,
de la OIT
convenios,
Saliendo del terreno de los instrumentos internaciones dedicados

genricamente a los derechos fundamentales, nos encontramos con que la
libertad sindical es de los pocos derechos que gozan de tal consideracin
que han obtenido una regulacin supranacional especfica de manos de la

OIT. Este organismo ha elaborado un amplio catlogo de convenios y
recomendaciones sobre el particular, que se ha convertido en la principal
base jurdica supranacional, referida a este derecho; en la medida en que
la libertad sindical ha sido y es uno de los pilares bsicos sobre los que se
ha edificado este importante organismo. En tal sentido, y recogiendo la
opinin de autores muy reconocidos, se ha destacado la importancia muy
particular, primordial o ms especial que la libertad sindical tiene para
la OIT; observndose asimismo que est ntimamente ligada al fundamento
ideolgico de esta organizacin dado que su obra debe desarrollarse en un
medio social pluralista, tanto desde el punto de vista de la organizacin
social y econmica, como desde el punto de vista poltico.
Por otra parte, la estructura tripartita sobre la que est diseada la OIT slo
tiene razn de ser institucional si los trabajadores, los empleadores y sus
organizaciones gozan de libertad y autonoma verdaderas, tanto en sus
relaciones mutuas como frente al Estado. Si alguna de las partes subordina
a la(s) otra(s), el edificio se desploma, al quedar reducido slo a una especie
de apariencia (Ermida Uriarte y Villavicencio Ros 1993: 76).
Vale la pena recordar que la Constitucin de la OIT (tambin ratificada por el
Per) incluye en su Prembulo el reconocimiento del principio de libertad
sindical como una de las condiciones necesarias para la paz y armona
universales, y que la Declaracin de Filadelfia, que actualiz los fines y
objetivos de la OIT, seala que la libertad de expresin y de asociacin son
esenciales para el progreso constante.
En funcin de ello, los convenios internacionales de trabajo (CIT) y
recomendaciones aprobados por la OIT en esta materia son bastante
completos y numerosos, por lo que vamos a resaltar slo a los ms
importantes el Convenio 87, de 1948, sobre la libertad sindical y la
proteccin de la sindicacin; el Convenio 98, de 1949, sobre el derecho de
sindicacin y de negociacin colectiva; el Convenio 135, de 1971, sobre
proteccin y facilidades a los representantes de los trabajadores en la
empresa (el nico de los aqu recogidos que no est ratificado por el Per); y
el Convenio 151, de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica.
De estos instrumentos, los dos primeros han llegado a constituirse en la
piedra angular del andamiaje jurdico internacional en materia de libertad
sindical, adems de estar considerados entre los ocho Convenios
fundamentales de la OIT; por lo que puede resultar de gran utilidad
presentar una sntesis de los derechos que establecen, en la medida en que
su rango constitucional nos lleva a completar el escueto contenido del
artculo 28 de la Constitucional con la relacin de derechos que a
continuacin se detallan:
i.
Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de constituir las

organizaciones que se estimen conveniente, sin autorizacin previa
(artculo 2 del Convenio 87).
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
x.
Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de libre afiliacin

Derecho de las organizaciones de libre estructuracin interna:
redaccin de estatutos y reglamentos, eleccin libre de sus
representantes, organizacin de administracin, actividades y
programa de accin; materias en las que adems se ordena la
abstencin estatal (artculo 3 del Convenio 87).
Derecho de las organizaciones de obtener personera jurdica sin
condiciones limitativas (artculo 7 del Convenio 87).
Derecho de las organizaciones a no ser disueltas administrativamente
Derecho de las organizaciones a constituir federaciones y
confederaciones, nacionales e internacionales, con las mismas
garantas que la constitucin de organizaciones de base (artculo 5
del Convenio 87).
Obligacin estatal de adoptar todas las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar el libre ejercicio del derecho de
sindicacin (artculo 11 del Convenio 87).
Derecho de los trabajadores a una adecuada proteccin contra
cualquier discriminacin por razones sindicales: fuero sindical
Derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a una
adecuada proteccin contra actos de injerencia de unas sobre las
otras (artculo 2 del Convenio 98).
Y obligacin estatal de promover la negociacin colectiva cuando sea
ello sea necesario (artculo 4 del Convenio 98).
Como se evidencia de estas regulaciones, se trata de normas dirigidas a

impermeabilizar la libertad sindical frente a las interferencias
principalmente del Estado (CIT 87) y de los empleadores y sus
organizaciones (CIT 98); buscando garantizarle, adems, un espacio
suficiente para que pueda cumplir con los trascendentes fines que le
corresponden. Asimismo, hay que resaltar que estas regulaciones significan
un salto cualitativo de gran importancia en el camino de la regulacin
internacional de la libertad sindical; porque, a diferencia de todas las
consagraciones genricas de este derecho contenidas en los otros
instrumentos internacionales, que le otorgan un carcter de derecho
individual, los Convenios de la OIT importan un reconocimiento adicional de
derechos de carcter colectivo, tanto en el plano orgnico o institucional,
como en el de la actuacin. Lo que, sin duda, da una cuenta ms cabal de la
complejidad de este derecho, cuyas esferas individual y colectiva son,
adems, totalmente interdependientes; puesto que, como afirma con
precisin Lord Wedderburn (1994: 208), de igual modo que la libertad
colectiva no puede operar sin la individual, esta ltima, en la que se
encuentran implicados los sindicatos en la defensa y proteccin de sus
intereses, resulta insignificante sin la primera.
La importancia de la libertad sindical para la OIT no slo ha merecido esta
prolfica actividad normativa, sino que la ha convertido en el primer derecho
fundamental que posee procedimientos especficos de proteccin
supranacional, al establecerse en 1950 la Comisin de Conciliacin en

Investigacin en materia de Libertad Sindical y en 1951 el Comit de
Libertad Sindical adscrito al Consejo de Administracin, ambos de la OIT. Y
nos interesa destacar tal circunstancia, adems, porque principalmente los
pronunciamientos de este Comit, vistos como la jurisprudencia ms
autorizada (Alonso Olea 1980: 12), han venido a completar y dar mayor
precisin a las normas contenidas en los convenios sobre libertad sindical y
cuya observancia acompaa su aplicacin aun cuando no estn
especficamente formulados en tales instrumentos (Von Potobsky 1972:
83).Siendo que para nosotros, como fundamentamos posteriormente (vid.
Captulo7.4), estos pronunciamientos tienen tambin rango constitucional,
cuando establecen interpretaciones generales de los Convenios de la OIT.
Por estas razones, adems del lugar destacado que permanentemente
ocupa la legislacin peruana entre las cuestionadas por el Comit,
tendremos siempre en cuenta sus pronunciamientos a lo largo de este
trabajo. Igualmente, dedicaremos al Comit de Libertad Sindical un epgrafe
especfico en el captulo referido a la proteccin de este derecho
fundamental, donde plantearemos las razones por las que consideramos
que las interpretaciones del alcance de los convenios deben incorporarse al
bloque de constitucionalidad, cuando son de carcter general.
Adems de todo ello, la 86 Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT,
de junio de 1998, aprob la Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, que, en opinin del
entonces Director General de la OIT, viene a ser una verdadera plataforma
social mnima de mbito mundial a partir de las realidades de
mundializacin de la economa (OIT 1998: 3) y en cuyos considerandos
ms vinculados a nuestro tema se sostiene que el crecimiento econmico
es esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social
y la erradicacin de la pobreza, lo que confirma la necesidad de que la OIT
promueva polticas sociales slidas, la justicia e instituciones democrticas.
Asimismo, se afirma que con el objeto de mantener el vnculo entre
progreso social y crecimiento econmico, la garanta de los principios y
derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y un
significado especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de
reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participacin
justa en las riquezas a cuya creacin han contribuido, as como la de
desarrollar plenamente su potencial humano.
Agregando que en una situacin de creciente interdependencia econmica
urge reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales
inscritos en la Constitucin de la Organizacin, as como promover su
aplicacin universal.
En concreto, esta importantsima declaracin internacional, que surge en el
contexto de las discusiones al interior de la OIT respecto de las
repercusiones de la globalizacin y liberalizacin del comercio internacional,
evidencia que la libertad sindical (y el campo fundamental de su actividad,
la negociacin colectiva) est en el ncleo esencial de los principios y
derechos vinculados al trabajo; apareciendo, no por casualidad, incluso
antes que temas tan sensibles y trascendentes para vivir civilizadamente,
como son la eliminacin del trabajo forzoso, del trabajo infantil y de todas
las formas de discriminacin, en la medida en que la actuacin organizada
de los trabajadores viene a ser valorada como un presupuesto de la lucha
eficaz por la eliminacin de tales lacras sociales.
La preocupacin de la OIT por las consecuencias de una globalizacin
principalmente econmica, han dado lugar a un numeroso elenco de
iniciativas y empeos, entre los que destaca la creacin en febrero del 2002
de la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la Globalizacin,
constituida por 26 personalidades de todos los continentes y posiciones, que
estudi con detalle el tema desde la perspectiva de la gente comn y
public en febrero del 2004 su informe. Por una globalizacin justa: Crear
oportunidades para todos. En este documento se analiza el rumbo de la
globalizacin y sus consecuencias sobre las condiciones de trabajo,
sealando en su primer prrafo que [l]a trayectoria actual de la
globalizacin debe cambiar.
Son demasiado pocos los que comparten los beneficios que de ella se
derivan y son demasiado numerosos los que carecen de voz para contribuir
a la planificacin de la misma e influir en su curso. Se trata, pues, de
incorporar un nfasis ntido en lo social que reduzca significativamente el
nmero de personas perjudicadas por ella y acreciente, consecuentemente,
el sector de los beneficiados. En esta misma ruta, se aprueba el 10 de junio
de 2008, por unanimidad, la Declaracin sobre la justicia social para una
globalizacin equitativa, en la que la OIT va ms all e incorpora el concepto
de trabajo decente y los cuatro objetivos estratgicos que ste involucra
(empleo, proteccin social, respeto de derechos y dilogo social) a la
agenda internacional y nacional, para conseguir darle a la globalizacin y a
los esfuerzos internos de los pases un instrumento coherente de desarrollo
inclusivo.
En la parte inicial -Alcance y principios- de esta declaracin, la Conferencia
de la OIT reconoce y declara que:
En el contexto de cambios acelerados, los compromisos y esfuerzos de los
miembros y de la Organizacin para poner en prctica el mandato
constitucional de la OIT, en particular mediante las normas internacionales
del trabajo, y para situar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente
como elemento central de las polticas econmicas y sociales, deberan
basarse en los cuatro objetivos estratgicos de la OIT de igual importancia,
a travs de los cuales se plasma el Programa de Trabajo Decente y que
pueden resumirse como sigue:
[.]
iv) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en
el trabajo, que revisten particular importancia, no slo como derechos sino
tambin como condiciones propicias, necesarias para la plena realizacin de
todos los objetivos estratgicos, teniendo en cuenta:
que la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociacin colectiva son particularmente
importantes para permitir el logro de esos cuatro objetivos estratgicos;
Finalmente, y en medio de la crisis internacional que comenzo a finales de

2008, la Conferencia de la OIT aprob el 19 de junio de 2009, el documento
Para recuperarse de la crisis: un Pacto Mundial por el Empleo. En referencia
a nuestro tema, el Pacto aludido seala:
Las normas internacionales del trabajo constituyen una base para sustentar
y apoyar los derechos en el trabajo, y contribuyen a desarrollar una cultura
de dilogo social especialmente til en tiempos de crisis. Para evitar que se
desate una espiral descendente en las condiciones laborales y sustentar la
recuperacin, es especialmente importante reconocer que:
el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es
fundamental para la dignidad humana. Tambin es esencial para la
recuperacin y el desarrollo. En consecuencia, hay que aumentar:
[]
el respeto de la libertad de asociacin y la libertad sindical y el derecho de
sindicacin y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin
colectiva, en cuanto mecanismos propicios a un dilogo social productivo en
tiempos de mayor tensin social, tanto en la economa informal como en la
economa formal.
Como se ve, en tiempos no slo de galopante globalizacin sino de crisis
financiera internacional (con sus claros correlatos nacionales), y de
superacin de la misma, la libertad sindical sigue siendo considerada un
instrumento especialmente idneo para que la voz y los intereses del
colectivo laboral de toda sociedad sean tenidos en cuenta, superando
visiones economicistas que encubren con discursos ideolgicos el
acaparamiento de los beneficios del crecimiento mundial.
Por todo ello, pues, nos atrevemos a afirmar con toda claridad que la
libertad sindical ha pasado a tener la consideracin de patrimonio jurdico
de la humanidad que todo Estado debe estar obligado a respetar y
promover.
1.3. Globalizacin y libertad sindical
1.3.1.La globalizacin econmica y la crisis
nacionales de proteccin
de
los sistemas
El siglo XXI ha comenzado y se viene desarrollando con un gran

protagonista econmico: la globalizacin o mundializacin, entendida como
aquella realidad cuyos elementos bsicos poseen una capacidad
institucional, organizativa y tecnolgica de operar como una unidad en
tiempo real, o en un tiempo establecido a escala planetaria, para decirlo en
trminos de Sastre (2003: 177). Sin duda, es un tema muy complejo y
polmico, con innumerables ngulos y aristas, y consecuencias positivas y
negativas; cuya formulacin general no vamos a desarrollar en este trabajo,
por lo que nos avocaremos simplemente a tratar el impacto de este
fenmeno en el mundo de las relaciones laborales y, particularmente, en el
plano de las relaciones colectivas de trabajo.
Tengamos en cuenta, simplemente y como punto de partida, que se trata de

un fenmeno principalmente econmico que ha dinamizado la economa
mundial y que se viene propagando a gran velocidad desde 1989, ao
simblico en que se producen la cada del muro de Berln y el consenso de
Washington. Fin de la historia, para unos, predominio, en todo caso, del
llamado pensamiento nico, desaparicin del mundo bipolar y la
consiguiente relajacin y desaparicin de muchos de los contrapesos
polticos al funcionamiento de la economa que buscaban mayor equilibrio
social. Retorno, dirn algunos, al laissez faire o capitalismo salvaje, slo que
esta vez a escala planetaria.
Y el gran tema general que nos trae la globalizacin gira alrededor de la
fractura que se produce entre tales esquemas constitucionales, y por tanto
nacionales, de equilibrio y cohesin social, y un sistema econmico
intrnsecamente no regulado y emancipado del control poltico-pblico. Ello
da lugar a una prdida paulatina y cada vez ms intensa de efectividad de
los sistemas nacionales de humanizacin de la economa, rompiendo el
paradigma de control poltico de la economa en aras de un reparto ms
generalizado de sus frutos a partir de tomar en cuenta a todos los
participantes en el proceso de creacin de riqueza. Hay un desmontaje de
los mecanismos de equilibrio social que trae consigo grandes cuotas de
insatisfaccin y pobreza a gran cantidad de pases, sectores y trabajadores.
Se est echando por la borda, entonces, el pragmatismo poltico de quienes
permitieron la subsistencia del capitalismo a partir de la transformacin del
liberalismo auroral en el Estado Social de Derecho, cuando la revolucin
sovitica le dio visos de realidad a los planteamientos de las ideologas
revolucionarias surgidas para confrontar los niveles generalizados de
exclusin y miseria que produjo el capitalismo liberal.
De all que sea un reclamo cada vez ms unnime, el de la necesidad
perentoria de gobernanza de la globalizacin, que supere el triunfo de los
mercados sobre los gobiernos, que agregue a la lgica del beneficio, la
lgica democrtica de la promocin del equilibrio y la igualdad, como
seala Sanguineti, quien agrega que no se trata de poner trabas al
crecimiento de la economa, sino de hacerlo compatible con el respeto a un
ncleo bsico e indisponible de derechos de los trabajadores que garanticen
a stos un mnimo de bienestar. Y en este terreno, nuestra disciplina y los
sujetos colectivos tienen mucho que decir, en la medida en que el
paradigma de transnacionalizacin econmica no importa su desaparicin
sino que obliga a repensarlos para que se adecen a las dinmicas
productivas y de reparto de poder actualmente vigentes.
No olvidemos que a la globalizacin no se ha llegado por puro y simple
determinismo histrico, sino que ha sido necesario un conjunto de factores,
entre los que destacan las decisiones polticas de liberalizacin impulsadas
por algunos pases poderosos, directamente o a travs de conocidos
organismos internacionales; que, adems, desde hace algn tiempo vienen
revisando su teora neoliberal inicial. De all que se vuelva imprescindible la
bsqueda urgente de las instituciones, reglas y mecanismos polticos
multinacionales que introduzcan contrapesos sociales, redistribuyendo los
beneficios del crecimiento de la riqueza, para lo cual el Derecho del Trabajo
en sus vertientes estatal y pactada, nacional e internacional, debe ofrecer

una valiosa cooperacin.
No podemos ser tan necios para olvidar la historia permitiendo el
surgimiento de una nueva cuestin social, por lo que hay que darse prisa
en la construccin de instrumentos polticos globales que refuercen el
Derecho Internacional del Trabajo y la autonoma colectiva tambin
internacional, como ejes de equilibrio y redistribucin de beneficios y para
que le den sostenibilidad al proceso econmico.
CAPITULO II
Definicin y contenido esencial de la
libertad sindical
2.1. Definicin de la libertad sindical
Se la define como la capacidad auto determinativa para participar en la
constitucin y desarrollo de la actividad sindical. Como se ve, en todos los
casos la definicin incluye un componente organizativo y otro de actividad,
en la medida en que lo que se pretende es defender y promover los
intereses de los trabajadores, para lo cual uno se organiza y acta. El
elemento organizativo, material o esttico de la libertad sindical recae sobre
la facultad de organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos
como presupuesto de efectividad de la actuacin sindical. La realidad nos
hace ver en todo instante que los trabajadores prefieren largamente ejercer
su libertad sindical a travs de una red institucionalizada de sujetos
colectivos orgnicamente estructurados, estables y permanentes
(sindicatos, federaciones, confederaciones); sin embargo, dentro de la
definicin de libertad sindical no podemos negarles un lugar a otras
articulaciones colectivas de trabajadores, menos estructuradas y ms
informales y espordicas (uniones, coaliciones, etc.) que concurren con los
sindicatos en el terreno de la defensa y promocin de los intereses de los
trabajadores . Hay que tener siempre presente que el artculo 10 de del
Convenio 87 OIT establece que en su articulado el trmino organizacin
significa toda organizacin de trabajadores o de empleadores que tenga por
objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los
empleadores, con lo que se rompe la vinculacin nica entre sindicato
(organizacin institucionalizada y permanente) y libertad sindical,
abrindose el abanico de su cobertura tambin a las formas menos
estructuradas y ms espordicas. El carcter tradicional y generalizado de
los primeros, su importancia y la claridad en la exposicin nos llevan a
referirnos slo a ellos en adelante, aunque la resaltada amplitud de lo
sindical haga que nuestras reflexiones sean aplicables en lo pertinente
tambin a las dems articulaciones colectivas.
El elemento causal o dinmico o de actividad, que tipifica al fenmeno
sindical y que justifica su existencia, que le da su impronta especfica y que
el legislador ha considerado digno de una especial tutela y apoyo, es
justamente la actuacin del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores (equilibrar la
desigualdad congnita de los trabajadores individualmente considerados y
canalizar el conflicto industrial intrnseco). El sindicato nace para actuar en
representacin de tales intereses. Por ello, se ha dicho que el objeto central

del concepto de libertad sindical no es ni el individuo ni la organizacin
sindical, sino la actividad sindical (Ermida 1987b: 22); aunque tampoco se
puede dejar de lado que en el actual estadio de desarrollo de las relaciones
laborales, organizacin y actuacin forman un binomio indisoluble en el
campo sindical (Grandi 1990: 404).56 De esta manera, encontramos grfica
la expresin de que en este terreno los trabajadores actan para
organizarse y se organizan para actuar (Lovatn Palacios 1991: 27),
con lo que hasta la propia constitucin de la organizacin encuentra cabida
en el plano dinmico de la libertad sindical.
Respecto a los elementos que componen la libertad sindical y su contenido
esencial, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, en la sentencia
recada en el expediente 1124-01-PA, que:
8. La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso 1)
Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto
orgnico, as como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad
de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender
sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no
afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus
derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no
afiliado de un sindicato u organizacin anloga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el
contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los
aspectos antes relevados.
Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o
formas de proyeccin del citado derecho constitucional, que, en principio, no
pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorstica. Los
derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su
propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su va
expansiva a travs de remozadas, y otrora, inusitadas manifestaciones.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha continuado precisando el
contenido esencial de la libertad sindical al integrar a este antes aludido los
derechos de actividad requeridos para que el sindicato pueda cumplir sus
funciones y fines, segn se puede apreciar en la sentencia recada en el
expediente 1469-2002-AA/TC:
5. Sin embargo, adems de los dos planos de la libertad sindical antes
mencionados, debe tambin considerarse la garanta para el ejercicio de
aquellas actividades que hagan factible la defensa y proteccin de los
propios trabajadores.
En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en
los aspectos orgnico y funcional, sino que, a este ncleo mnimo e
indisponible, deben aadirse todos aquellos derechos de actividad o medios
de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitucin y la

ley, para que la organizacin sindical cumpla los objetivos que a su propia
naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de los
derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral
de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir
o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la
capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del derecho de
libertad sindical.
Adems de ello, el Tribunal Constitucional tambin ha incorporado muchos
de estos elementos colectivos cuando ha descrito los alcances del derecho
de libertad sindical, siendo paradigmtica la sentencia recada en el
expediente 008-2005-PI, en cuyo fundamento 26 se afirma:
En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autnomo de
homus faber homus politicus, referido a aspectos tales como:
-
El derecho a fundar organizaciones sindicales.

El derecho de libre afiliacin, desafiliacin y reafiliacin en las
organizaciones sindicales existentes.
El derecho a la actividad sindical.
El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las
funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los
intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin interna,
la representacin institucional, la autonoma en la gestin, etc.
El derecho a que el Estado no interfiera salvo el caso de violacin de
la Constitucin o la ley- en las actividades de las organizaciones
sindicales.
La complejidad de la libertad sindical aqu vista nos plantea un buen nmero

de problemas, entre los que queremos destacar por su relevancia tres temas
generales. En primer lugar, ante la doble titularidad del derecho (individual
o colectiva), hay que decir que la libertad sindical es un derecho
fundamentalmente colectivo. Es cierto que su titularidad puede ser
individual y por tanto ella forma parte del contenido esencial del derecho;
pero tambin lo es que a travs del ejercicio individual de la libertad sindical
lo que se busca es formar parte de un sujeto colectivo cuya finalidad es
tambin actuar en defensa y promocin de los intereses de los trabajadores.
Y esta naturaleza prioritariamente colectiva se evidencia en el hecho de que
el fenmeno sindical es esencialmente colectivo. Se busca la fuerza del
grupo para cumplir con las funciones de equilibrar las relaciones con quien
es ms poderoso econmicamente, componer los intereses confrontados,
producir de normas pactadas, generar cohesin social y controlar el
cumplimiento de las normas laborales. Por lo tanto, lo relevante es el
surgimiento y la actuacin del sujeto colectivo como instrumento adecuado
para el cumplimiento de las funciones de la libertad sindical. Esta
prevalencia se refleja, adems, en el dato de que en el catlogo de
facultades que otorga la libertad sindical las menos son individuales: la

facultad de constituir una organizacin sindical y la de afiliarse a ella;
debiendo agregarse que, en realidad, slo la segunda es verdaderamente
individual, dado que la primera forma parte del grupo de derechos
individuales de ejercicio colectivo, puesto que el titular es el trabajador,
pero para materializar el derecho se requiere necesariamente de una
pluralidad de trabajadores.
2.2. La libertad sindical individual
El aspecto individual de la libertad sindical est constituido por todos
aquellos derechos de los trabajadores a constituir y afiliarse a las
organizaciones que estimen conveniente, sin autorizacin previa y en total
libertad, as como a desarrollar actividad sindical (libertad sindical individual
positiva); y, a no incorporarse o retirarse libremente de tales organizaciones
(libertad sindical negativa), sin que todo ello pueda ser fuente de ningn
perjuicio. La utilizacin del adjetivo positiva expresa el hecho de que se
est hablando de actos explcitos de los trabajadores de participacin en la
constitucin de una organizacin o de adhesin a la misma o de proselitismo
o activismo sindical. Por el contrario, la referencia a la libertad sindical
negativa tiene que ver con la tutela del derecho de los trabajadores de
mantenerse indiferentes (no incorporndose o desligndose) frente al
hecho sindical, sin que ello les pueda afectar negativamente en cualquier
terreno.
2.2.1. La libertad sindical positiva
Siendo tres los componentes esenciales de la libertad sindical positiva,
como ya se viera, nuestro Tribunal Constitucional ha recogido esta
integracin en el fundamento jurdico 8 de la sentencia recada en el
expediente 008-2005-PI, en los siguientes trminos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
Veamos, a continuacin los alcances de esta triloga tanto en su mbito
subjetivo (titularidad) como objetivo (tipologa sindical).
A) Derecho de libre constitucin de organizaciones
Consiste en el derecho de los trabajadores sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa, a constituir las organizaciones que estimen
conveniente, para decirlo en los conocidos y completos trminos del
artculo 2 del Convenio 87. Estamos frente a un derecho individual peculiar
puesto que requiere necesariamente un ejercicio colectivo, por lo que hay
quines lo ubican dentro de la libertad sindical colectiva. Sin embargo, al
tener una titularidad individual y al resultar clave para comenzar a

desentraar muchos de los conceptos referidos a la libertad sindical
optamos por desarrollarlo en esta parte de nuestro trabajo.
Antes de ingresar a precisar los mbitos subjetivo y objetivo de este
derecho, debemos traer a colacin una clara sentencia del Tribunal
Constitucional, en la que se habla de la naturaleza orgnica de este derecho
y de la necesidad de que su ejercicio se d sin interferencias administrativas
iniciales ni en el otorgamiento de la personera jurdica. As, en el
pronunciamiento final recado en el expediente 3039-2003-PA, se afirma:
5. [...] En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organizacin
sindical, entendido ste como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de
las reglas de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se
plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto
orgnico. Este derecho fundamental adems de garantizar que la creacin
de la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin
administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la
personera jurdica la cual debe ser otorgada evitando la imposicin de
requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan
decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los
requisitos previstos legalmente.
a) mbito subjetivo: inclusiones y exclusiones
a.1)
Todos
los
trabajadores:
debate
sobre
excepciones
constitucionales
La titularidad de este derecho, sobre la cual ya hemos ido formulando
algunas precisiones en cuanto a la exclusin de los empleadores y la
inclusin limitada de los trabajadores por cuenta propia,62 resulta lo ms
amplia posible, puesto que explcitamente el Convenio 87 la consagra para
los trabajadores sin ninguna distincin; por lo que no cabe ningn tipo de
limitacin por parte del Estado que restrinja este derecho en razn de sexo,
nacionalidad, raza, religin, tipo de actividad (pblica o privada), funcin,
idioma, sector, etc. Basta con que se trate de trabajadores por cuenta ajena
y subordinados para que sean sujetos de este derecho.
Las nicas categoras que quedan fuera de este mbito subjetivo de manera
incontrovertible son los miembros de las fuerzas armadas y de la polica
nacional, cuya exclusin es permitida por los artculos 9 del Convenio 8763
y 42 de la Constitucin. Por el contrario, no resultan pacficas las exclusiones
de: a) los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42);64 b) los
jueces y fiscales (artculo 153), en la medida en que van ms all de la
norma internacional, lo que genera que nuestras normas constitucionales
(expresas y de origen internacional) tengan regulaciones contradictorias
respecto de esas cinco categoras adicionales. Al respecto, consideramos
que este conflicto debe resolverse por a favor de respetar lo previsto por el
convenio 87,65 en la medida en que segn los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados, los Estados deben cumplir

de buena fe los instrumentos internacionales que ratifican, sin poder recurrir
a sus normas internas para justificar su inobservancia, de un lado; y porque
las reglas de interpretacin de los derechos (comenzando por la pro
persona)66 conducen a darles la mxima amplitud y la mnima restriccin, y
llevan a preferir la norma ms favorable, de otro lado.67 Finalmente, porque
como seala la Observacin N 9 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, de Naciones Unidas sobre la aplicacin interna del
Pacto cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante
una alternativa de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto
con el Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento del mismo,
el derecho internacional exige que se opte por esta ltima.
a.2) Restricciones subjetivas
organizaciones sindicales
va
requisitos
para
integrar
Otro conjunto de regulaciones que incide en el mbito subjetivo de la

libertad sindical individual, est referido a aquellas que establecen los
requisitos que deben cumplir los trabajadores para ejercer sus derechos a
constituir y afiliarse a las organizaciones sindicales.
En el mbito de la actividad privada se exige: a) ser trabajador de la
empresa, actividad, profesin u oficio que corresponda, segn el tipo de
sindicato; b) no formar parte del personal de direccin o desempear cargo
de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita;
y, c) no estar afiliado a otro sindicato (artculo 12 de la LRCT, modificado por
la Ley 27912). En el campo funcionarial se requiere: a) que sean obreros o
empleados comprendidos en la carrera administrativa (obreros estables o
empleados con nombramiento definitivo); b) que hayan superado el perodo
de prueba; y, c) que sus haberes estn sujetos al sistema nico de
remuneraciones (artculos 1 y 7 Decreto Supremo 003 y artculo 1 del
Decreto Supremo 026). Adems de ello, se ha venido exigiendo la mayora
de edad para fundar o afiliarse a una organizacin sindical.
Universo de trabajadores y funcionarios sindicalizables, principalmente a
aquellos que tienen un vnculo laboral vigente y que han superado un
perodo previo de servicios, resultando lesivas de la autonoma sindical al
someterla a requisitos que nada tienen que ver con la naturaleza y la
consagracin constitucional de la libertad sindical. Explcitamente, el Comit
de Libertad Sindical ha cuestionado los requisitos de superacin del perodo
de prueba e impedimento de doble afiliacin y ha recomendado su
remocin, puesto que significan una restriccin injustificada de la titularidad
del derecho, en la medida en que la titularidad de la libertad sindical
depende tan slo de su condicin de trabajador y no de su antigedad. No
olvidemos que el perodo de prueba significa nicamente la ausencia de
proteccin en materia de despido arbitrario,71 de all que no debe utilizarse
para excluir del goce de un derecho fundamental como la libertad sindical.
En lo referente al requisito de mayora de edad, el Cdigo del Nio y del

Adolescente (Decreto Ley 26102, artculo 70) admite la sindicacin de los
menores, por lo que la discusin ha quedado definitivamente zanjada en
favor del derecho de los menores a fundar y afiliarse a las organizaciones
sindicales que estimen conveniente, inclusive para luego asumir funciones
representativas. Ello debido a que no debemos olvidar que la titularidad
del derecho se afecta al ejercicio de una actividad laboral, con
independencia de la edad del trabajador o de si ha cumplido los aos
necesarios para obtener un contrato de trabajo lcito: de ah que un menor
pueda en todo caso unirse a otros para constituir un sindicato, o ingresar en
alguno ya promovido, donde puede ascender a los cargos ms elevados
(Ojeda Avils 2003: 171).
a.3) La limitacin mxima: la imposicin de un nmero mnimo de
afiliados
Tambin tienen impacto directo en el mbito fundacional los requerimientos
de nmero mnimo de adherentes que se exigen para constituir una
organizacin sindical, segn los cuales se debe afiliar al menos a 20
trabajadores si se trata de constituir un sindicato de empresa, en el sector
privado, o de reparticin, en la administracin pblica. En este ltimo
mbito se exige, adems, que agrupe a no menos del 20% del personal con
derecho a sindicarse. Si se trata de un sindicato de otro tipo, el nmero
mnimo se elevaba inicialmente a 100 trabajadores (artculo 14 de la LRCT),
lo que luego se redujo a 50 trabajadores por la Ley 27912. Asimismo, se
dispone que en aquellos ncleos laborales que slo cuentan con entre 5 y
19 trabajadores o funcionarios, la representacin se har a travs de dos
delegados, en el primer caso, y un delegado, en el segundo.
Como se ha llamado la atencin (Sanguineti 1994: 267-268), el requisito de
acreditacin de un determinado nivel de afiliacin, al margen de que este
sea elevado o reducido, posee no pocos inconvenientes que lo hacen
desaconsejable, ya que: a) alienta maniobras empresariales dirigidas a
impedir su alcance o mantenimiento por parte del sindicato; b) su
constatacin genera un conjunto de exigencias que dificultan el libre
ejercicio de la actividad sindical, puesto que, por lo pronto, convierte en una
necesidad hacer pblica la afiliacin sindical del trabajador, colocndolo as
como posible blanco de represalias empresariales; y c) conduce a conceder
a la Autoridad de Trabajo facultades en materia de control del nmero de
afiliados, al amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la
autonoma de los sindicatos (sealadamente, la facultad de cancelar el
registro sindical que establece el artculo 20 de la LRCT, que analizaremos
ms adelante).
Ya en el terreno del volumen de afiliacin exigido para fundar un sindicato,
la OIT ha cuestionado reiteradamente el nmero mnimo de 100
componentes como excesivo, 73 pero hasta el de veinte, que a priori no
parece excesivo (y as lo ha sealado el Comit de Libertad Sindical), resulta

desmesurado en la actual realidad peruana, puesto que, a la vista de datos
estadsticos recientes, proporcionados por la Encuesta de Hogares del
Ministerio de Trabajo, nos encontramos con que para 2007 el 66,5% de los
trabajadores de la actividad privada presta servicios en empresas con
menos de veinte trabajadores. Ello reduce a la poblacin sindicalizable
privada a menos de un tercio del total de los asalariados peruanos ya que
podemos convenir sin dificultad que resulta prcticamente imposible que en
una empresa de 20 trabajadores se sindicalicen todos, por lo que la
reduccin va ms all de tal cifra sin duda alguna; ms an, cuando la
concentracin sindical se da sobre todo en empresas que tienen ms de 100
trabajadores, por lo que la cifra de trabajadores excluidos se eleva por
encima del 80% de la PEA. Lo que quiere decir que de un plumazo y con un
requisito que parece inocuo, del total de asalariados peruanos slo uno de
cada cuatro tiene la posibilidad real de integrarse en una organizacin
sindical.
b) mbito objetivo: las organizaciones que se estimen convenientes
y la estructura sindical libre
Respecto del mbito objetivo de este derecho, hemos de decir
introductoriamente, que se trata de una facultad que goza de una enorme
amplitud, ya que la diccin del artculo 2 del Convenio 87 de la OIT lo refiere
a las organizaciones que los trabajadores estimen conveniente, lo que
coloca la decisin del tipo de organizacin que se constituye en manos
exclusivamente de los titulares del derecho. Adems de ello, la norma
internacional se encarga de enfatizar que este amplio derecho debe poder
ejercitarse al margen de cualquier tipo de autorizacin estatal, puesto que
lo contrario abrira un margen muy grande a las injerencias estatales.
Al estudio de estas cuestiones dirigiremos las pginas siguientes de esta
investigacin, debiendo resaltar simplemente que dos temas muy
vinculados a este derecho, la mayor representatividad y la obtencin de la
capacidad de actuar de los sindicatos (personalidad jurdica), que ha de
conservarse lejana de cualquier intento de autorizaciones previas por parte
del Estado, han ameritado por la entidad que poseen y por razones
sistemticas un estudio individualizado en los Captulos 5 y 6 de este libro.
b.1) La estructura sindical libre: pluralidad, unidad y unicidad
sindical
La libertad sindical implica el derecho de los trabajadores a constituir las
organizaciones que estimen conveniente, para seguir con la muy lograda
redaccin del Convenio 87. Esto significa que los trabajadores, obreros o
empleados, del sector pblico o privado, de una empresa o una rama de
actividad, de distintas empresas o ramas de actividad, conjuntamente o por
separado, a nivel local, provincial, regional o nacional, etc., gozan de una
amplsima libertad en lo que respecta a la organizacin sindical que deseen

constituir. En sintticas y a la vez grficas palabras, puede decirse que la
libertad sindical presupone que los trabajadores se puedan organizar por el
criterio que les parezca ms conveniente (Bueno Magano 1982: 165). O, si
se quiere, que tienen simplemente el derecho a constituir cualquier tipo de
organizacin, que estar amparada por el Convenio 87 en la medida en que
su finalidad sea la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores.
Debe agregarse a tal amplitud, que este derecho no tiene como nico objeto
el constituir tan solo los sindicatos, federaciones o confederaciones que
estimen convenientes, sino que engloba a toda otra forma de organizacin
de los trabajadores (comits, coaliciones, uniones, asociaciones, etc.),
dirigida a promover sus intereses, como lo establece el artculo 10 del
Convenio 87. Con lo que la libertad sindical ampara no slo a la versin ms
institucionalizada de los sujetos colectivos, sino que incluye dentro de su
mbito a aqullos que surgen con un carcter ms espordico e informal; o
que optan por una estructura institucional distinta a la explcitamente
denominada como sindical (asociaciones, por ejemplo).
b.2) Diseo legal de la estructura sindical: una tipologa limitada y
por lo mismo referencial
La normativa actual sobre estructura sindical (artculo 5 de la LRCT)
comienza por establecer una tipologa cerrada de los sindicatos que se
pueden constituir en el Per. As tenemos que, en lo que hace al mbito
funcional de estas organizaciones, se establecen los siguientes:
i)
ii)
iii)
iv)
de empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones,

oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo
empleador (el artculo 4 del DS 011 incluye en este mbito a los
sindicatos de categora, seccin, establecimiento o empresa);
de actividad, formados por trabajadores de profesiones,
especialidades u oficios diversos de dos o ms empresas de la
misma rama de actividad;
de gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que
desempean un mismo oficio, profesin o especialidad; y,
de oficios varios, formados por trabajadores de diversas
profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas
diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar,
provincia o regin el nmero de trabajadores no alcance el mnimo
legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo.
A ello agrega, con respecto al mbito geogrfico o territorial de las

organizaciones de trabajadores, que los tres ltimos tipos de sindicatos
pueden constituirse con alcance local, regional o nacional; en cuyo caso
podrn constituir secciones sindicales dentro de los centros de trabajo
donde tengan representacin, a los efectos de cumplir con sus funciones en
tales mbitos (artculo 7 de la LRCT), como veremos a continuacin.
Si, como sucede con la actuacin cotidiana del Ministerio de Trabajo y

Promocin del Empleo, se entiende que este listado de tipos sindicales es
taxativo, la norma citada anteriormente atenta sin paliativos contra el
derecho de constituir las organizaciones que se estime conveniente; por lo
que se debe dejar en claro, de conformidad con las recomendaciones
especficas del Comit de Libertad Sindical, que para que tal afectacin no
se produzca, el listado del artculo 5 se tiene que considerar como
meramente enunciativo, abierto, o, ms claramente, ejemplificativo.
b.3) Las secciones sindicales
La aparicin de las organizaciones sindicales simples a nivel
supraempresarial va a originar la necesidad de encontrar mecanismos ms
o menos institucionalizados de actuacin de estos sindicatos a nivel
empresarial, dando lugar as al surgimiento de las secciones sindicales; los
que se pueden definir como las unidades organizativas de base (Ojeda
1994: 376) de los sindicatos supraempresariales, constituidas para el
cumplimiento de sus fines (del sindicato) al interior de la empresa (artculo
7 del la LRCT).
Se trata de meras proyecciones organizativas del sindicato (Sanguineti
1994: 266), de los brazos prolongados del sindicato dentro de la empresa,
por lo que hay que comenzar diferencindolas claramente del sindicato de
empresa, que en nuestro medio es una persona jurdica cuyos mbitos de
actuacin se circunscriben a la empresa en que se constituy. Y hay que
acentuar esta diferenciacin puesto que estamos en un pas en el que la
sindicacin de empresa es el rasgo definitorio de su estructura sindical, por
lo que hay que evitar que esta presencia abrumadora de la organizacin
sindical de empresa lleve a asimilar a ellas a las secciones sindicales. Estas
ltimas son tan solo rganos del sindicato supraempresarial, por tanto,
carecen de personalidad jurdica propia y se encuentran sometidas a lo que
disponga el sindicato al cual estn adscritas.
En lo que respecta al rgimen jurdico de las secciones sindicales, se
establece en el artculo 9 del DS 011 que el mbito en que podrn
constituirse es el centro de trabajo y que la funcin de estas instancias
orgnicas ser la representacin del sindicato al interior de la empresa.
Disponindose en la misma norma que la relacin entre las secciones
sindicales y el sindicato ser la establecida en el estatuto de este ltimo y
que, salvo delegacin expresa, aquellas no podrn asumir los fines y
funciones previstos para los sindicatos en el artculo 8 de la LRCT.
B) Derecho de libre afiliacin
Consiste en el derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de
afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, con la sola
condicin de respetar sus estatutos (artculo 2 del Convenio 87). La LRCT

nos dice que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el
empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin, o desafiliacin,
obligrsele a formar parte de un sindicato o impedrsele hacerlo (artculo
3).
Del mismo modo y con los mismos alcances que en el caso anterior
(derecho de libre constitucin) debemos afirmar que los sujetos de este
derecho son los trabajadores, sin ninguna distincin o discriminacin en
razn de su raza, nacionalidad, opinin, sector, etc. Al respecto, nuestro
Tribunal Constitucional ha sealado, en la sentencia con que concluye el
expediente 3169-2006-AA:
18. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el
poder del trabajador para que por razones de su afiliacin o actividad
sindical no sufra ningn menoscabo en sus derechos fundamentales, como
puede ser la diferencia de trato carente de toda justificacin objetiva y
razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados.
Asimismo, las categoras excluidas son las mismas que las establecidas en
materia de libre constitucin de sindicatos, y la afiliacin debe verificarse a
la organizacin de su eleccin, sin que se pueda obligarlos, por ningn
modo, a formar parte de alguna de ellas. Finalmente, los requisitos que
nuestro ordenamiento jurdico establece para ser miembro de un sindicato
(artculo 12 de la LRCT y artculos 1 y 7 del DS 003), son idnticos, por lo
que se aplica todo lo planteado en el punto correspondiente al derecho de
libre constitucin.
En lo que hace al requisito referido a haber superado el perodo de prueba,
la reforma de la LRCT, llevada a cabo por la Ley 27912, ha materializado la
recomendacin del Comit de Libertad Sindical, habiendo reformado el
artculo 12 de la LRCT, por lo que en nuestro ordenamiento ahora se admite
que un trabajador puede afiliarse a un sindicato an estando en perodo de
prueba. Dicha situacin se encuentra plenamente justificada, toda vez que
la libertad sindical en su faceta individual organizativa es un derecho
vinculado con la condicin de trabajador dependiente y no a la de
trabajador estable. La nica distincin justificada y razonable que tienen los
trabajadores en perodo de prueba es la inexistencia de proteccin frente al
despido arbitrario, pues incluso en el caso del despido nulo no procede
diferencia alguna.
Asimismo, la citada norma modificatoria ha variado la exigencia establecida
originalmente respecto de prohibir la doble afiliacin, matizando este tema
al establecer que para ser miembro de una organizacin sindical es requisito
no estar afiliado a otro sindicato del mismo mbito (cursivas nuestras);
con lo que en nuestro ordenamiento jurdico legal ahora es posible
perfectamente que un trabajador pueda afiliarse simultneamente a un

sindicato de rama y a otro de empresa.
C) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidades
necesarias para su materializacin
Siendo la libertad sindical un derecho complejo, de titularidad doble
(individual y colectiva), hemos de comenzar nuestra exposicin en este
campo haciendo la salvedad de que aqu slo se considerar la actividad
sindical llevada a cabo por los trabajadores individualmente considerados,
dejando el desarrollo de actividad de los sujetos colectivos para el punto
4.3.3.A, en que se analiza la libertad de gestin externa. En este contexto,
debemos recordar que -como viramos al analizar el concepto de libertad
sindical (supra 4)-, este derecho ya no puede ser considerado -como
originariamente lo era- tan slo en su aspecto organizativo o esttico;
puesto que -si bien continua siendo imprescindible para la libertad sindical
contar con una red de sujetos colectivos autnticos, permanentes y
complejos- se ha llegado a la conviccin general de que el elemento que
define a este derecho es el conjunto de actividades que permiten la eficaz
autotutela de los intereses del trabajo.
Estamos, pues, ante un derecho multiforme y polivalente que incluye todas
aquellas acciones de los trabajadores funcionalmente vinculadas a la
defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son
propios, en un contexto de respeto a las normas bsicas del ordenamiento
jurdico y a los derechos de los terceros. Se trata, segn Grandi (1976: 23),
de una nocin susceptible de asumir significados y contenidos diversos,
desde actividades previas a la existencia de las organizaciones sindicales
(proselitismo dirigido a constituirla) hasta las acciones ordinarias que
desarrollan los trabajadores afiliados a un sindicato (reunin, distribucin y
recepcin de informacin sindical, cobro de cuotas sindicales, etc.).
Ahora bien, para que este derecho pueda desenvolverse efectivamente,
adems de un reconocimiento amplio, se hacen imprescindibles un conjunto
de facilidades, vinculadas a la actuacin de los activistas y dirigentes
sindicales, que englobarn en s mismas no slo la libertad sindical
individual sino tambin parte de la colectiva; puesto que las organizaciones
sindicales tienen que actuar necesariamente a travs de estos sujetos. En
tal sentido, puede resultar til recurrir a los estndares universales sobre el
particular, que para su aprobacin han tenido en cuenta las ms diversas
realidades; por lo que vale la pena hacer referencia a lo que la OIT tiene
previsto en este terreno.
As tenemos que, respecto a las prerrogativas y facilidades necesarias para
el ejercicio de la actividad sindical, la OIT aprob el Convenio 135 y la
Recomendacin 143, en los que se establece que los representantes de los
trabajadores debern gozar de facilidades adecuadas para el desempeo
rpido y eficaz de sus funciones. Para ello se presenta luego un catlogo de

stas, en los artculos 10 a 17 de la Recomendacin antes mencionada, que
por su universalidad vale la pena resear: a) licencias y permisos sindicales
sin prdida del salario para funciones representativas y formativas; b)
libertad de movimiento; c) comunicacin inmediata y directa con los
representantes de la empresa; d) recaudacin de cuotas sindicales; e)
libertad de comunicacin verbal y escrita con sus representados; f)
facilidades materiales; g) acceso a la informacin necesaria para el
desarrollo de la actividad sindical; y, h) ingreso a la empresa de los
dirigentes sindicales que no trabajan en ella pero cuya organizacin s
cuente con afiliados. Debiendo compartir plenamente la opinin de Ermida
(1987b: 48) cuando sostiene que sin estas facilidades la libertad sindical
podra considerarse como letra muerta; de all que tengan la naturaleza
de actos antisindicales los dirigidos a privar injustificadamente de aquellas
facilidades, prerrogativas o garantas complementarias de la actividad
sindical previstas en la Recomendacin 143 de la OIT.
En nuestro pas, hasta la aprobacin de la LRCT existi un importante
conjunto de facilidades, entre las que se puede nombrar a la licencia
permanente y remunerada para los dirigentes,84 el pago de los gastos de
transporte y estada de los dirigentes cuando deban trasladarse a Lima
para intervenir en los trmites de la negociacin colectiva,85 la licencia
remunerada para los delegados de los trabajadores que integren comisiones
oficiales,86 el cobro por planilla de la cuota sindical fijada en el 1% de la
remuneracin,87 el descuento de por lo menos 50% de la tarifa de los
diarios (de circulacin nacional, regional o local) de propiedad total o parcial
del Estado para la publicacin de avisos o comunicados sindicales88 y el
descuento de 50% de la tarifa de servicios de transporte y hotelera del
Estado.89 Adems de ello, los convenios colectivos haban ampliado de
manera significativa las facilidades legales.
2.2.2. La libertad sindical negativa
Consiste en el derecho de los trabajadores a no incorporarse a una
organizacin sindical o a no permanecer en aquella de la que formen parte,
bastando para ello su voluntad en cualquiera de los dos sentidos y sin que
su decisin les pueda acarrear represalia alguna.
Este derecho no se encuentra consagrado expresamente en nuestra
Constitucin,92 ni lo encontramos establecido en los Convenios de la OIT. En
el segundo caso, la omisin no es casual sino que se deriva de la oposicin
de algunos pases (EEUU y Gran Bretaa) en los cuales es frecuente el
recurso a las clusulas de seguridad sindical, que estn reidas con este
derecho, como veremos ms adelante. Desde el comienzo se evidencia,
pues, que no se trata de un derecho que suscite solamente adhesiones sino
que tiene muchos detractores, para algunos de los cuales no debe ser
considerada como parte de la libertad sindical. Para otros, debe tener una
consideracin jurdica de inferior valor que las expresiones positivas de este

derecho: y, finalmente, hay quienes no la consideran como una facultad
independiente sino que la encuentran contenida en las formulaciones
positivas del derecho. Nosotros, ante la naturaleza de derecho de libertad
que informa, la significativa cantidad de ordenamientos jurdicos que la
consagran expresamente, la especial problemtica jurdica que presenta y
los fines didcticos que mueven a esta obra, optamos por considerarla
autnomamente.
El Tribunal Constitucional, al sealar los alcances de la libertad sindical ha
recogido este aspecto en los siguientes trminos:
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse
o a desafiliarse de una organizacin sindical.
La LRCT dispone en esta materia que la afiliacin es libre y voluntaria. No
puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin
o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele
hacerlo (artculo 3). Asimismo, agrega la citada ley que todo miembro de
un sindicato puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de la
obligacin de pagar las cuotas vencidas o rendir cuentas si manej fondos
sindicales. La renuncia surte sus efectos, sin necesidad de aceptacin,
desde el momento en que es presentada. La renuncia debe ser comunicada
al empleador dentro de los cinco das hbiles de formulada (artculo 25).94
Concordante con ello, el Cdigo Penal establece en su artculo 168.1 que
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los
actos siguientes: 1) integrar o no un sindicato.
En cuanto a su gran diversidad, podemos decir que existen distintas
clusulas sindicales que condicionan el acceso o el mantenimiento del
empleo a la afiliacin a determinada organizacin sindical (denominadas de
seguridad o consolidacin sindical); las hay que establecen slo ventajas o
privilegios para los trabajadores sindicados (clusulas de preferencias); y,
por ltimo, otras que simplemente procuran facilidades para el ejercicio de
la actividad sindical (clusulas de fomento sindical). Es obvio que tanto las
clusulas de seguridad como las de preferencias pueden ser vistas como
mecanismos invlidos de induccin a la afiliacin sindical, si es que el
ordenamiento jurdico concreto consagra expresamente la libertad sindical
negativa, en tanto que las terceras no entraan limitacin alguna a este
derecho. Entre las principales clusulas sindicales tenemos:
i.
La clusula closed shop o de taller cerrado, por la que se

prohbe
al
empresario
contratar
trabajadores
no
pertenecientes al sindicato que suscribieron tal clusula.
ii.
La clusula union shop o de taller sindicado, segn la

cual el empresario puede contratar libremente a sus
trabajadores pero estos ingresan a condicin de afiliarse en
un determinado el plazo, cumplido el cual, de no hacerlo
sern despedidos.
iii.
La preferential hiring o de empleo preferente, por la cual

el
empresario
debe
admitir
prioritariamente
a
los
trabajadores afiliados al sindicato pactante.
iv.
La clusula maintenance of membership, de exclusin por

separacin o de mantenimiento de afiliacin, que obliga al
empresario a despedir a los trabajadores que hayan dejado
de pertenecer al sindicato firmante del convenio colectivo.
v.
La clusula hiring hall o de bolsa de trabajo sindical o

de agencia de trabajo sindical, por la cual el empleador se
compromete a contratar trabajadores slo (o en determinado
porcentaje) a travs de esta agencia de colocacin del
sindicato o creada por acuerdo entre ste y el empleador.
vi.
La clusula porcentage shop o de sindicacin mnima,

que obliga a tener en la empresa un porcentaje mnimo de
trabajadores afiliados al sindicato firmante.
vii.
La clusula preferential shop, de clusulas preferenciales

o de ventajas reservadas, por las cuales se otorga a los
trabajadores afiliados ciertas preferencias, beneficios o
ventajas en materia de empleo, remuneraciones, ascensos,
etc.
viii.
ix.
La clusula de pago canon de negociacin, por la cual se

obliga a que los trabajadores no afiliados al sindicato
firmante del convenio paguen una determinada cuota si es
que benefician del mismo.
x.
La clusula check off o de retencin de cuotas sindicales,

de acuerdo a la cual el empresario se obliga a descontar la
cuota sindical del salario de los trabajadores afiliados y
entregarla al sindicato.
2.3.
La libertad sindical colectiva
La libertad sindical colectiva o autonoma sindical, consiste en el derecho de

los sindicatos de autoorganizarse y actuar libremente en defensa de los
intereses de los trabajadores. Este derecho, por lo tanto, no tiene como
titular al trabajador individualmente considerado sino al sindicato, a la
organizacin que desarrolla una actividad sindical, por lo que el inters

protegido tiene carcter colectivo, el del conjunto de trabajadores de que se
trate, que se mantiene aunque las individualidades de ese conjunto puedan
variar. As, el Tribunal Constitucional ha sealado de manera sinttica que la
libertad sindical se expresa en la proteccin de la autonoma sindical, es
decir, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin
injerencias o actos internos que lo afecten (fundamento jurdico 6 de la
sentencia recada en el proceso 3311-2005-PA).
Es el elemento primordial de la libertad sindical y el complemento
indisoluble de las manifestaciones individuales de este derecho, puesto que
de nada servir garantizar el derecho de los trabajadores a constituir,
afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a una organizacin sindical, si es que sta
no va a gozar de la autonoma suficiente para regular su conformacin
interna, su funcionamiento y su actuacin. Por esta razn, la libertad
sindical colectiva conlleva la prohibicin al Estado y a cualquier tercero,
especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o
intervenir en la vida de las organizaciones sindicales.
Esta autonoma, tanto a nivel orgnico como de funcionamiento y actuacin,
es la ms importante para la existencia de la libertad sindical colectiva, y
est constituida por las libertades de reglamentacin, representacin,
gestin, disolucin o suspensin y federacin. Como se ve, estamos
haciendo referencia a las manifestaciones que este derecho tiene respecto
del Estado, en la medida de la importancia que poseen y en cuanto a que
las facultades que se predican respecto de los empresarios y otros terceros
implican sobre todo mecanismos de defensa de la libertad sindical colectiva,
que, segn el plan de esta obra, sern tratados ms adelante.
Ello vena claramente dispuesto en el artculo 7 del DS 022-90-TR, que
reglamentaba la ley aludida cuando estableca que en ningn caso se
necesita la afiliacin sindical para acceder a los beneficios de tal mecanismo
de colocacin.
En el fundamento jurdico 9 de la sentencia recada en el expediente 23182007-PA, que recoge en esencia lo previsto en la sentencia recada en el
expediente 008-2005-PI.
(9)En cuanto a la segunda dimensin, la plural o colectiva, cabe precisar
que la libertad sindical presenta tres niveles de proteccin:
a) Frente al Estado, comprendiendo la autonoma sindical y la
personalidad jurdica del sindicato, es decir, el derecho de las
organizaciones de trabajadores a elegir libremente a sus
representantes y a determinar su organizacin y plan de accin, sin
injerencias externas.
b) Frente al empleador, comprendiendo especialmente el fuero
sindical y la proscripcin de prcticas desleales, esto es, que los
dirigentes sindicales cuentan con una especial proteccin para
garantizar el desempeo de sus funciones y el cumplimiento del
mandato para el que fueron elegidos.
c) Frente a las otras organizaciones sindicales, comprendiendo el

derecho a la diversidad sindical.
Como se ve, agrupando las facultades de este aspecto de la libertad
sindical frente a los diversos actores de las relaciones laborales, en
esta sentencia se recoge de manera ms o menos completa el elenco
de componentes que integran la autonoma sindical, que se
desarrollan en los siguientes acpites.
Fundamento jurdico 5 de la sentencia recada en el expediente 3039-2003PA. El Tribunal Constitucional ha reconocido como contenido genrico de la
libertad sindical colectiva la siguiente:
(5) En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical,
entendido ste como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas
de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de
manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto.
Adems de ello, desarrollando el contenido de autonoma que envuelve a la
libertad sindical colectiva, el supremo intrprete de la Constitucin ha
precisado que:
2.3.1.Libertad de reglamentacin
Este plano, tambin denominado autonoma sindical normativa, implica el
derecho de las organizaciones sindicales a redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos , por lo que, correlativamente, las
autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a
limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (artculo 3 del
Convenio 87 de la OIT). De todos es sabido que el estatuto es la norma
fundamental que establece los principios y reglas bsicas que van a regir la
configuracin, funcionamiento y actuacin de la organizacin sindical, por lo
que constituyen una materia sobre la que se debe ejercer una cualificada
tutela que impida eficazmente cualquier injerencia que limite
arbitrariamente este derecho. Por tanto, hay que resaltar que estamos ante
una libertad colectiva de valor cualificado, puesto que incluso las dems
facultades colectivas que integran este componente de la libertad sindical
encontrarn en el texto estatutario las principales normas configuradoras.
Dicho de otro modo, su trascendencia es mxima porque a travs de la
garanta de autorregulacin se tutela la libertad de configuracin y
funcionamiento de la organizacin, dado que el estatuto es la norma
fundamental en los campos de eleccin libre de representantes, gestin,
federacin o disolucin.
Se trata de generar un contexto de autonoma mxima, en el que, sin
embargo, se debe reconocer que la conformacin de este sujeto colectivo
no resulta totalmente ajena al inters pblico de respeto a las normas
fundamentales del ordenamiento y proteccin de terceros, por lo que hay
que buscar un punto intermedio que cautele en su mayor amplitud el
derecho y permita una mnima intervencin estatal dirigida a cautelar tales
intereses. Si el Estado va a otorgar personera jurdica a un grupo de
personas, debe tener ciertas garantas en la estructura formal y en la toma
de decisiones del sujeto por nacer. De all que se hayan admitido como
vlidas las exigencias estatales referidas al requisito genrico de

democraticidad de los estatutos o la exigencia especfica de la presencia de
ciertas clusulas (condiciones de adhesin y de separacin de los miembros,
gestin y control de los fondos sindicales, etc.), aunque sin regular el
contenido concreto de estas estipulaciones.
2.3.2.Libertad de representacin
Esta libertad consiste en el derecho de las organizaciones de trabajadores
a elegir libremente sus representantes, debiendo abstenerse las
autoridades pblicas de toda intervencin que tienda a limitar o entorpecer
su ejercicio (artculo 3 del Convenio 87). Por tanto, quedan prohibidos todos
aquellos actos dirigidos a imponer la designacin de dirigentes, aprobar los
candidatos o los resultados de las elecciones, establecer la no reeleccin de
representantes, imponer la presencia de algn funcionario en el proceso
electoral, regular las condiciones de elegibilidad y de ejercicio del cargo
representativo, reglamentar minuciosamente los procedimientos de eleccin
interna, etc.
La nueva redaccin de la LRCT busca eliminar las trabas que impedan el
ejercicio pleno de la sindicacin a los menores a los que la legislacin les
permite trabajar. Ello implicaba una contradiccin, pues a aquellos que la
misma legislacin consideraba hbiles para cumplir con las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, los considerara inhbiles para el ejercicio
de los derechos de l derivados. Lo mismo habra que decir del requisito de
la antigedad para ser dirigente, en la medida de que sta es una materia
que slo puede regular el estatuto de la organizacin sindical. En todo caso,
habra que llamar la atencin del mantenimiento del requisito previsto en el
artculo 41 de la LRCT, que seala que slo estaban obligadas a negociar las
empresas que hubieren cumplido al menos un ao de funcionamiento,
disposicin que implica inicialmente que los representantes de los
trabajadores tengan esa antigedad, aunque una vez superado ese perodo
inicial podra darse el caso en que todos o parte de los directivos puedan
tener menos de un ao de servicio.
2.3.3. Libertad de gestin
Esta libertad se expresa en los derechos de los sindicatos de organizar su
administracin y sus actividades y formular su programa de accin
(artculo 3 del Convenio 87), sin injerencias estatales que limiten estos
derechos o entorpezcan su ejercicio.
Resulta as un derecho que contiene manifestaciones que se desarrollarn al
interior de la propia organizacin: libertad de gestin interna, y otras que
encuentran su mbito de expresin en las relaciones externas, de
negociacin y conflicto principalmente, que el sindicato traba para cumplir
con sus fines: libertad de gestin externa. Al respecto, y con carcter
general, el Tribunal Constitucional ha sealado que la libertad sindical en
su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto
es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias ni actos externos
que los afecten (fundamento jurdico 12 de la sentencia recada en el
expediente 0206-2005-PA/TC).
A) La libertad de gestin interna

La libertad de gestin interna tiene su fuente primordial de regulacin en
las disposiciones estatutarias y reglamentarias, as como en las
decisiones que tomen las distintas instancias sindicales (principalmente
asambleas y congresos). Por ello, se ha considerado que las nicas
disposiciones estatales que no atentan contra esta libertad son aquellas
destinadas a prevenir abusos o a proteger a los miembros contra una
mala administracin; y, an en estos casos, existen muchas
posibilidades de una actuacin estatal constreidora de estos derechos.
Por ello, el Comit de
Libertad Sindical ha sealado que las normas dedicadas a estos fines
slo podrn ser admisibles siempre que el control de su cumplimiento
se deje en manos de los propios sindicatos o, todo lo ms, dicho control
sea ejercido por la autoridad judicial competente no slo para garantizar
un procedimiento imparcial y objetivo y asegurar los derechos de
defensa, sino tambin para evitar el peligro de que las medidas
adoptadas por las autoridades administrativas parezcan arbitrarias. As,
no ser conforme al principio de libertad sindical, la legislacin que
otorgue al gobierno el derecho de investigar los asuntos internos de un
sindicato a su total discrecin.
La LRCT ha regulado algunos aspectos de la libertad de gestin interna,
al establecer, en su artculo 10, como obligaciones de los sindicatos:
a) observar estrictamente sus normas institucionales con sujecin a
las leyes y normas que las regulan;
b) llevar libros de actas, de registro de afiliacin y de contabilidad
debidamente sellados por la Autoridad de Trabajo;
c) asentar en el libro de actas las correspondientes asambleas y
sesiones de la junta directiva, as como los acuerdos referentes a la
misma, y dems decisiones de inters general;
d) comunicar a la autoridad de trabajo la reforma de sus estatutos,
acompaando copia autntica del nuevo texto, y, asimismo a aquella
y al empleador, la nmina de su junta directiva y los cambios que en
ella se produzcan dentro de los cinco das hbiles siguientes;
e) otorgar a sus dirigentes la credencial que los acredite como tales;
y, f) emitir los informes que puedan solicitarles la Autoridad de
Trabajo u otras autoridades gubernamentales.
B) Libertad de gestin externa
En el mbito de la libertad de gestin externa, la normativa nacional,
partiendo del reconocimiento del derecho de los trabajadores a
organizarse libremente para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa
de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral
de sus miembros (artculo 2), delimita la esfera de la accin gremial a
los campos siguientes (artculo 8):
a. representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de

su mbito, en los conflictos, controversias de naturaleza colectiva;
b. celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su
cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales
convenciones se originen;
c. representar o defender a sus miembros en controversias o
reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador
accione directamente en forma voluntaria o por mandato de la
ley, caso en el cual el sindicato podr actuar en calidad de asesor;
d. promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas,
cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promocin
social de sus miembros;
e. promover el mejoramiento cultural, la educacin general, tcnica
y gremial de sus afiliados; y,
f. en general, todos los que no estn reidos con sus fines
esenciales ni con las leyes.
Esta amplia plasmacin del mbito de actividad de las organizaciones
sindicales ha sido objeto, en primer lugar, de un retroceso legal en lo que
se refiere al campo de la actuacin procesal del sindicato en los
conflictos individuales de sus afiliados, puesto que, la Ley 26636, Ley
Procesal del Trabajo, rompiendo con el esquema antes referido de
representacin legal, establece otro, de representacin voluntaria, al
disponer que los trabajadores pueden conferir su representacin en los
conflictos jurdicos individuales a las organizaciones sindicales de las que
son miembros (artculo 10). Estas reglas se vern desplazadas a partir
del 15 de junio de 2010, con la entrada en vigencia de la nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497
Esta norma vuelve sobre el tema de la representacin legal de los
afiliados, al disponer que los sindicatos pueden comparecer al proceso
laboral en causa propia, en defensa de los derechos colectivos y en
defensa de sus dirigentes y afiliados, sealando en este ltimo caso, en
el artculo 8, numerales 2 y 3, que:
no se requiere poder especial de representacin;

en la demanda o contestacin debe identificarse individualmente a
cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones; en este
caso, el empleador debe poner en conocimiento de los
trabajadores la demanda interpuesta;
la inobservancia de este deber no afecta la prosecucin del
proceso; y,
la representacin del sindicato no habilita al cobro de los derechos
econmicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados.
A ello se agrega un rgimen de legitimacin especial para las

pretensiones derivadas de la afectacin al derecho a la no discriminacin
en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones de
trabajo forzoso e infantil; en las que se considera que las demandas
pueden ser planteadas por los afectados directos, una organizacin
sindical, una asociacin o institucin sin fines de lucro dedicada a la
proteccin de derechos fundamentales con solvencia para afrontar la

defensa a criterio del juez, la Defensora del Pueblo o el Ministerio
Pblico (artculo 9.1). Se completa el rgimen procesal de los sindicatos
disponiendo que cuando se afecten los derechos de libertad sindical,
negociacin colectiva, huelga, a la seguridad y salud en el trabajo y, en
general, cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o
categora de prestadores de servicios, pueden ser demandantes el
sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador
o prestador de servicios del mbito (artculo 9.2).
En segundo lugar, hay que sealar que de la amplia consagracin inicial,
se sustraan, en la versin original de la LRCT, la dedicacin institucional
de los sindicatos a asuntos de poltica partidaria, religiosa o de ndole
lucrativa; la aplicacin de fondos o bienes sociales a fines diversos a los
que constituyen objeto de la organizacin, o que no hayan sido
debidamente autorizados en la forma prevista por la ley o el estatuto; la
distribucin directa o indirecta de rentas o bienes del patrimonio sindical;
y la realizacin o estimulacin de actividades contrarias a la ley o el
orden pblico (artculo 11 de la LRCT y artculo 4 del DS 003).
2.3.4. Libertad de federacin
Esta libertad se expresa en el derecho de las organizaciones sindicales de
constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones, de mbito nacional o
internacional, as como en el derecho de todas estas organizaciones a
desarrollar actividades sindicales (artculo 5 del Convenio 87). Esta facultad,
que tiene su fundamento en el hecho de que la solidaridad de los
trabajadores no se limita a una empresa, sector de actividad o nacin, se
complementa necesariamente con todos aquellos derechos que hemos
estudiado para las organizaciones sindicales de primer grado (artculo 6 del
Convenio 87); por lo que todas las reflexiones que formulamos
anteriormente se aplican plenamente a estas organizaciones complejas, con
las peculiaridades que implica el hecho de estar constituidas por otras
personas jurdicas. En tal sentido, si parafraseamos al Convenio 87 diremos
que todas las organizaciones de trabajadores, sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa tienen derecho a constituir las organizaciones que
estimen conveniente, as como de afiliarse a estas organizaciones, con la
sla condicin de observar los estatutos de las mismas.
Requirindose agregar a todo ello las cinco libertades colectivas que aqu
estamos estudiando.
La legislacin nacional regula este derecho estableciendo que, en el sector
privado, se necesitan dos sindicatos de la misma actividad o clase para
constituir una federacin y dos federaciones para una confederacin
(artculo 36 de la LRCT). Mientras que en la administracin pblica se
precisa de diez sindicatos para constituir una federacin y de cinco
federaciones o dos federaciones y treinta sindicatos para una
confederacin; establecindose, adems, que estas slo pueden estar
conformadas por sindicatos o federaciones de empleados pblicos, y que
sus confederaciones no podran formar parte de otras confederaciones
(artculos 5,17,109 18 y 19 del DS 003 y artculo 3 del DS 026).
2.3.5. Libertad de suspensin o disolucin

La suspensin colectiva abarca a todas las relaciones de trabajo en una
empresa o establecimiento.
En primer trmino se refiere la Ley a la fuerza mayor o al caso fortuito no
imputable al patrn, cundo produzca como consecuencia necesaria,
inmediata y directa la suspensin de los trabajos. Tambin se incluye la
incapacidad fsica o mental o la muerte del patrn que produzca
consecuencias semejantes a las sealadas.
Creemos que es muy drstica al hablar de un caso fortuito no imputable al
patrn, ya que la definicin misma que tradicionalmente se ha aceptado por
los juristas, respecto de la fuerza mayor y del caso fortuito, es que se
refieran a hechos imposibles de evitar o imposibles de prever: un huracn,
una inundacin, son posibles de prever, segn las observaciones
meteorolgicas y rpidas comunicaciones que hoy existen; pero ninguna de
las dos se pueden evitar; un terremoto no se puede evitar, ni se puede
prever.
Por lo que ve la muerte o incapacidad del patrn, entendemos que se trata
de aquellos casos en que el patrn dirige por s mismo las labores de su
negociacin, y por ello, a su fallecimiento, prcticamente queda acfala la
direccin de la empresa, siendo obligad la suspensin del trabajo.
En estos dos casos la Ley indica que los patrones o sus causahabientes, slo
estn obligados a dar aviso a la Junta de Conciliacin y Arbitraje de la
suspensin del trabajo para que aqulla, mediante la comprobacin del
hecho denunciado, sancione o desapruebe dicha suspensin.
La falta de materia prima se estipula como otra causa de suspensin
colectiva siempre y cuando no sea imputable al patrn. Consideramos al
respecto que la imputabilidad slo procedera, o bien cuando el patrn
intencionalmente acta para que falte materia prima en la negociacin, o
bien cuando por una negligencia inexcusable, se llegara a una situacin tal
que hiciera imposible la continuacin del trabajo.
Otra causa, colectiva y econmica, de suspensin de los contratos, es la
incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin de una empresa
determinada.
La ley menciona como una causa especfica que justifica la suspensin
temporal de los contratos, la falta de suministro, por parte del Estado, de las
cantidades que se halla obligado a entregar a las empresas con las que se
hubieran contratado trabajos o servicios, siempre que aqullas sean
indispensables.
CAPITULO III
Rgimen jurdico sindical: la
adquisicin de la personalidad
jurdica
3.1. La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones
estatales previas
La libertad de constitucin de organizaciones sindicales implica que los
trabajadores pueden constituir sus organizaciones sin autorizacin previa
del Estado, este derecho no debe ser considerado como una concesin
gratuita del poder sino como un derecho fundamental de los trabajadores
que se impone al poder.
En los pases en que se otorga personalidad jurdica a los sindicatos, el rol
estatal es insoslayable, puesto que tal concesin suele venir acompaada
de un mnimo procedimiento de control formal del Estado. Ms aun cuando
el modelo de organizacin adoptado histricamente en el Per es el
denominado por la doctrina como sindicato-asociacin, con los rasgos de
permanencia y estabilidad, estructura orgnica ms o menos compleja,
estatutos escritos y depositados, etc., que lo caracterizan.
El Comit de Libertad Sindical lo ha precisado en los siguientes trminos:
El principio de libertad sindical podra llegar a ser muchas veces letra
muerta si para crear una organizacin los trabajadores y los
empleadores tuviesen que obtener un permiso cualquiera, ya revista la
forma de una licencia para fundar la organizacin sindical propiamente
dicha, de una sancin discrecional de sus estatutos o de su reglamento
administrativo o de alguna autorizacin previa indispensable para
proceder a su creacin. No obstante, si bien los fundadores de un
sindicato tienen que observar los requisitos de publicidad u otros
anlogos que pueden regir de acuerdo con determinada legislacin,
tales requisitos no deben equivaler prcticamente a una autorizacin
previa ni constituir obstculo para la creacin de una organizacin
hasta el punto de constituir en los hechos una prohibicin pura y
simple. Aun cuando el registro sea facultativo, si de l depende que las
organizaciones puedan gozar de los derechos bsicos para poder
fomentar y defender los intereses de sus miembros, el mero hecho

de que en tales casos la autoridad encargada de la inscripcin goce del
derecho discrecional de denegarla conduce a una situacin que apenas
diferira de aquellas en que se exija una autorizacin previa (OIT
2006: 61, prrafo 272).
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el
fundamento jurdico 5 de la sentencia recada en el expediente 3039-2003PA, afirmando que:
5. En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organizacin
sindical, entendido ste como el acuerdo de asociacin y la
elaboracin de las reglas de organizacin y funcionamiento es una
actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la
libertad sindical en su aspecto orgnico. Este derecho fundamental
adems de garantizar que la creacin de la organizacin y la formacin
del estatuto se ejecuten sin intervencin administrativa extiende su
contenido hasta el reconocimiento de la personera jurdica la cual
debe ser otorgada evitando la imposicin de requisitos de difcil
cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones
discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente.
Queda claro, entonces, que si bien el otorgamiento de personera jurdica
debe venir precedido de un procedimiento de registro, ste debe ser
absolutamente formal sin que pueda otorgarse al registrador
discrecionalidad alguna que le permita rechazar una solicitud de inscripcin
en base a las opciones organizativas de los trabajadores (tipo de sindicato,
por ejemplo), ni sobre el contenido de los estatutos en la definicin de su
estructura orgnica, los procedimientos de toma de decisiones, el
establecimiento de requisitos para la adquisicin y prdida de la condicin
de afiliados, el patrimonio sindical, etc. En todo caso, si hubiere alguna
disposicin que vulnere algn tipo de derechos, los afectados con ella
tendrn legtimo inters para cuestionarla judicialmente.
3.2. El registro sindical: problemtica general
En nuestro pas se exige que cualquier organizacin sindical debe
registrarse para poder actuar en el mundo de las relaciones laborales, tanto
ante el empleador, como ante cualquier autoridad pblica.
Hay dos registros sindicales, segn se trate de organizaciones de
trabajadores o de servidores pblicos; generndose algunas dificultades
puesto que, de una parte, en los aos 90 el rgimen nico que regulaba a
cualquier funcionario pblico se vio perforado reiteradamente por normas
que trasladaban a grandes colectivos de funcionarios al rgimen laboral de
la actividad privada o los colocaban en un rgimen fantasmal, denominado
servicios no personales (SNP). A su vez, el tema propiamente registral tuvo
una vida azarosa puesto que la entidad que tena a su cargo el registro (el
INAP) fue disuelta mediante la Ley 26507 y ni esta norma ni su Reglamento
(el DS 74-95-PCM) se ocuparon de regular el traslado de las funciones
registrales del mencionado instituto a cualquier otro ente pblico. Se gener
as un vaco al respecto, que dur hasta el ao 2004. Si bien en 2001 se
promulg la Ley 27556 que cre el Registro de Organizaciones Sindicales de

Servidores Pblicos (ROSSP, en adelante), este recin se puso en marcha en
2004, al promulgarse su reglamento, mediante el Decreto Supremo 0032004-TR (reglamento del ROSSP, en adelante).
Entonces, cuando comenz a operar el ROSSP, la integracin de los
sindicatos ya existentes y nuevos poda ser de trabajadores bajo el rgimen
pblico, bajo rgimen privado, mixto, e incluso con trabajadores SNP. La
solucin al respecto se dio a travs de la Directiva 001-2004-DNRT,
Lineamientos para la Inscripcin de Organizaciones Sindicales ante el
ROSSP, en cuyo lineamiento especfico 2.1. se dispone que:
2.1. Organizaciones sindicales de servidores pblicos que
pueden acceder al registro. En observancia de lo establecido
en el artculo 28 de la Constitucin Poltica y del artculo 2 del
Convenio N 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo
ratificado por el Per, podrn inscribirse ante el ROSSP:
- Las organizaciones sindicales conformadas por servidores
pblicos sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N 276.
- Las organizaciones sindicales conformadas por servidores
pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que a
partir de la vigencia del Decreto Supremo N 003-2004-TR
soliciten su inscripcin.
- Las organizaciones sindicales mixtas, conformadas por
servidores pblicos sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N
276 y servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada (Decreto Legislativo N 728)
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo tiene a su cargo tanto el
registro sindical de organizaciones sindicales del sector privado como el
ROSSP. Este ltimo ha tenido que comenzar su vida con un largo proceso de
regularizacin de organizaciones sindicales preexistentes que ya concluy.
El problema es el de los trabajadores que fueron SNP y ahora son CAS, en la
medida en que se sigue sin reconocerles su derecho de libertad sindical
habindose llegado al colmo de anular el registro otorgado al Sindicato de
Trabajadores de la Universidad de Ingeniera, porque su secretaria general
era trabajadora del rgimen CAS, segn se seala en la Resolucin de 11 de
febrero
de
2010,
recada
en
el
expediente
276527-08DRTPELC/DPSC/SDRG/DRS. No cabe duda alguna que estamos ante una
actuacin administrativa absolutamente cuestionable que demuestra el
nfimo valor que otorgan en el Ministerio de Trabajo a la libertad sindical, al
anular un registro porque una persona se encuentra en un rgimen laboral
que ellos entienden carece de libertad sindical. No cuestionan a la persona
como integrante de la Junta Directiva sino que anulan la inscripcin
directamente, lo que transforma en muy grave la afectacin de la libertad
sindical.
3.3. Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad

jurdica en la actividad privada y la personalidad jurdica a todos los
efectos legales en el sector pblico
La inscripcin en el registro sindical tiene una trascendencia enorme, puesto
que del cumplimiento de tal requisito se derivarn la personera gremial o
la personera jurdica para todo efecto legal, segn se trate de sindicatos
de trabajadores o funcionarios, respectivamente. Los documentos
necesarios para alcanzar tal registro en los dos regmenes son:
- Acta de la asamblea general de constitucin del sindicato y su
denominacin;
- estatutos;
- nmina de afiliados, con expresa indicacin, en el caso de
organizaciones sindicales en primer grado, de sus apellidos, profesin,
oficio o especialidad, o cargo; nmero de Libreta Electoral y Militar y
fecha de ingreso; si se trata de sindicatos de gremio, de profesiones u
oficios varios, el nombre de su respectivo empleador;
- nmina de organizaciones afiliadas, cuando se trate de federaciones
y confederaciones, con indicacin del nmero de registro de cada una
de ellas;
- nmina de la Junta Directiva elegida (artculo 21 del DS 011 y artculo
12 del DS 003); y,
- certificacin de la reparticin pblica sobre el nmero de servidores
pblicos que laboran en la misma, con derecho a sindicarse en la fecha
en que se realiz la asamblea de constitucin del sindicato (slo para
las organizaciones de funcionarios pblicos).
La importancia del registro se debe a que su obtencin franquea el acceso a
la personalidad jurdica de los sindicatos, que tiene alcances diferentes en
los dos regmenes.
En el sector privado, la LRCT confiere slo personera gremial para todos
los efectos previstos por la ley, as como para ser considerado en la
conformacin de organismos de carcter nacional o internacional (artculo
18). El siguiente artculo de esa norma completa la regulacin de este
instituto agregando que los sindicatos, cumplido el trmite del registro,
podrn inscribirse como asociaciones para efectos civiles. Esta ltima
regulacin significa un salto atrs en la regulacin de este trascendental
instituto, que ya haba conseguido en 1990 (con el DS 076) un tratamiento
integral y satisfactorio; con lo que se ha vuelto a fracturar la personera
propiamente laboral de la comn, con todos los problemas que trae la
duplicidad de regmenes per se y por afectar a un colectivo en constante
movimiento.
Dentro de las facultades comprendidas por la personera gremial
establecen principalmente las siguientes: representar al conjunto
trabajadores comprendidos dentro de su mbito en los conflictos
naturaleza colectiva; celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir
se
de
de
su
cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de ellas se originen;

representar a sus miembros en las controversias de carcter individual,
salvo que el trabajador realice acciones directamente en forma voluntaria o
por mandato de la ley; y promover la creacin y fomentar el desarrollo de
cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y
promocin social de sus miembros (artculo 8 de la LRCT). A ellas hay que
agregar la facultad de participacin institucional, expresada en el derecho a
ser considerado en la conformacin de organismos de carcter nacional e
internacional, que establece el artculo 18 de la LRCT
En el caso de los funcionarios, la inscripcin en el registro sindical confiere
a la organizacin sindical personera jurdica para todo efecto legal
(artculo 1 del Reglamento del ROSSP), por lo que trae consigo no slo la
personalidad comn a cualquier persona jurdica, sino que incluye a las
facultades necesarias para defender y promover los intereses de sus
integrantes. Esta personera jurdica permite especficamente en materia
laboral: intervenir, ante la reparticin correspondiente (slo en primera
instancia), en las reclamaciones individuales o colectivas sobre
incumplimiento o interpretacin de disposiciones legales, resoluciones o
laudos arbitrales (artculo 33 del DS 003); y presentar pliegos de peticiones
sobre condiciones de trabajo y participar en el procedimiento de
negociacin colectiva (slo si se es sindicato mayoritario) (artculo 24 del DS
003 y artculos 14 y 16 del DS 026).
CAPITULO IV
El sindicato ms representativo
4.1. Los valores en juego: la mayor representatividad como salida

transaccional
Como ya se ha mencionado, el respeto a la libertad sindical implica que la
unicidad sindical est proscrita, la pluralidad sindical sea posible y la unidad
sindical deseable.
El tema de la representacin de los trabajadores es simple en los pases
cuyos sistemas de relaciones laborales se han construido a partir del criterio
de unidad sindical, con lo que en cada mbito de la actuacin sindical
(empresa, sector, provincia, gremio, regin, etc.) slo hay una organizacin
sindical que es el interlocutor del Estado. En cambio, la cuestin es
bastante ms problemtica en los pases en que los trabajadores han
optado
por
la
pluralidad sindical, puesto que ello significa que en cada mbito coexistirn
dos
o
ms organizaciones, complejizando de este modo las relaciones laborales;
ya
que,
de un lado, la contraparte empresarial tendr dificultades al momento de
vislumbrar su interlocutor y, de otro, el colectivo laboral representado por
varias organizaciones tendr mucho menos capacidad de presin y, por
tanto, la accin sindical perder eficacia. Adems de ello, esta pluralidad
genera problemas porque determinadas funciones no son factibles de
compartir entre las organizaciones sindicales existentes, sino que tienen
que ser elegidas por una sola o algunas de esas, obligando a operar una
seleccin entre ellas, como sucede cuando un solo representante sindical
tiene que participar en una comisin o institucin a nombre
del colectivo laboral.
De all que haya surgido un: el de la organizacin sindical ms
representativa, como una nocin exclusiva, tpica, autnoma, del Derecho
Laboral,
de
contenido
poltico-institucional,
que desplaza al concepto civil de representacin, en varias ocasiones
ampliando los efectos de la actuacin colectiva ms all de los linderos de
aquellos que con su afiliacin han habilitado al sujeto colectivo para que
acte a nombre de sus intereses. Y no es un concepto para nada intil,
puesto que la pluralidad y diversidad sindicales, que pueden acompaar a
los regmenes que respetan la libertad sindical (aunque sea como
posibilidad), requiere generalmente seleccionar y considerar especialmente
a las organizaciones sindicales con ms fuerza o influencia, para as
proteger la efectividad de la accin sindical. La coexistencia de
organizaciones sindicales de desigual entidad representativa en un mbito
determinado implica necesariamente un fraccionamiento del poder sindical
y puede dejar sin tutela los intereses de los trabajadores. De all que los
distintos ordenamientos jurdicos precisen compatibilizar tal pluralidad con
mecanismos que garanticen una representacin colectiva eficaz.
La solucin transaccional encontrada, instituida desde 1919 por la

Constitucin de la OIT para seleccionar a sus integrantes sindicales y
empresariales, ha sido la representatividad, por la cual se reserva ciertas
competencias a los sindicatos que tengan determinada importancia. Segn
Montalvo Correa creemos que la mayor representatividad no slo no
contradice las exigencias del principio de libertad sindical sino que
constituye un mecanismo necesario para impedir, que la libertad sindical
(formal) vaya contra la libertad sindical (real). Recordemos que el origen y
fundamento de la libertad sindical es la autoproteccin de los intereses de
los trabajadores, y que para ese fin se constituyen las organizaciones
sindicales y con ese objeto se requiere asegurar eficacia de su actuacin.
Por tanto, esta libertad tiene un importante lmite. No puede atentar contra
los intereses para cuya tutela precisamente se demanda y obtiene. Son, por
tanto, las propias exigencias funcionales de la libertad sindical, a partir de
su mismo fundamento cabra, as, hablar de una especie de causa de la
libertad sindical las que, sin atreverse a negar ciertos mrgenes de
actuacin a cualquier asociacin que voluntariamente pueda crearse,
establecen una cierta discriminacin en vista de hacer efectiva la actuacin
por las organizaciones ms representativas.
Habida cuenta, entonces, de la necesidad de recurrir a la nocin de mayor
representatividad, los problemas centrales que se encuentran en este
terreno van a girar en torno a los criterios con los que se determinar la
representatividad de las organizaciones y a las prerrogativas que implicar
tal especial consideracin jurdica
4.2. Los criterios para determinar la mayor representatividad
En lo referente a los criterios para determinar la mayor representatividad, es
que se trate de elementos objetivos que, por un lado, impidan la injerencia
estatal dirigida a favorecer o perjudicar a alguna organizacin y, por otro,
permitan medir realmente la importancia de cada organizacin. El anlisis
comparado muestra la inexistencia de criterios de validez general, por lo
que el uso de unos u otros vendr aconsejado por las caractersticas del
sistema de relaciones laborales y por los fines que se pretendan conseguir
con los criterios de representatividad. Teniendo en cuenta estos factores,
podr utilizarse desde la consistencia numrica de una organizacin, hasta
su implantacin geogrfica o profesional, pasando por su audiencia, su
capacidad de movilizacin y por su antigedad o experiencia histrica. En
cualquier caso, la medida de la representatividad, para resultar eficaz,
habr de efectuarse en el mbito al que posteriormente dirija su accin la
organizacin seleccionada. Por estas razones existen sistemas en que se
recurre a un slo criterio y otros en los que se utilizan varios
complementariamente. As como hay algunos que otorgan tal condicin
monopolsticamente a una sola organizacin y otros que permiten el acceso
simultneo de varias organizaciones a ese estatus cualificado. As tenemos,
por ejemplo, el sistema de EEUU, que se ha construido sobre la base de un
solo criterio de seleccin (la eleccin directa del sindicato por los
trabajadores de la empresa) y que, en consecuencia, otorga tal condicin a
un solo sindicato (representacin monodimensional o exclusiva); mientras
que en Espaa tambin se maneja un solo criterio (la audiencia electoral
obtenida por los sindicatos en las elecciones a representantes de los
trabajadores en los rganos de representacin dentro de la empresa), que
sin embargo, permite que la mayor representatividad pueda ser ostentada
por todas aquellas organizaciones que consigan el 10% o ms de los
representantes unitarios en disputa (representacin pluralista). En cuanto a
los pases que utilizan concurrentemente ms de un criterio, baste con traer
a colacin el sistema francs, que combina los de antigedad, afiliacin,
audiencia sindical, independencia, volumen de cotizaciones y la actitud
patritica durante la ocupacin alemana; y el sistema italiano, en el que
concurren los criterios de consistencia numrica, presencia equilibrada en
todos los sectores productivos y a nivel nacional, nmero de convenios
colectivos suscritos y de conflictos colectivos promovidos (ambos sistemas
se ubican adems dentro de aquellos con representacin pluralista).
4.3. Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad
Las prerrogativas que puede otorgarse a los sindicatos ms representativos
deben circunscribirse a las esferas de la negociacin colectiva erga omnes y
la participacin institucional. En otras palabras, tal distincin no deber
tener por consecuencia el privar a las organizaciones sindicales, que no
hayan sido reconocidas como las ms representativas, de los medios
esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del
derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su programa
de accin, previsto por el Convenio nmero 87 (OIT 2006: 78, prrafo 346).
4.4. La regulacin de la mayor representatividad en el Per
La normativa peruana ha asumido como criterio de seleccin para otorgar el
estatus de organizacin ms representativa, la consistencia numrica o
afiliativa: la organizacin que tenga el mayor nmero de afiliados. El
mecanismo para verificar tal condicin es la constatacin administrativa de
la afiliacin respectiva. Y los efectos de tal calificacin estn referidos
esencialmente a prerrogativas en el mbito de la titularidad en la
negociacin colectiva: la representacin negocial exclusiva y excluyente de
los trabajadores las organizaciones sindicales que afilien a la mayora
absoluta de trabajadores, ya sea por s solas o conjuntamente con otras, en
un determinado mbito. Si se requiere ms de una organizacin para llegar
a la mayora mencionada, los sindicatos determinarn la forma en que
ejercern esa representacin, sea a prorrata, proporcionalmente al nmero
de afiliados o encomendndola a uno de ellos. De no existir acuerdo al
respecto, cada uno de los sindicatos representa nicamente a sus afiliados
(artculo 9 de la LRCT y artculo 24 del DS 003).
De manera global, la evaluacin de la regulacin sobre la organizacin

sindical ms representativa, nos lleva a calificarla de incompleta e
inadecuada, dadas: la ausencia de un procedimiento especfico; las
oscuridades que presenta en la regulacin de la determinacin de los
sindicatos ms representativos; la inexistencia de datos y mecanismos para
determinar la afiliacin sindical (que se torna bastante complicada sobre
todo a nivel de rama de actividad); y la falta de garantas que se ofrece al
momento de otorgar o revisar la condicin de mayor representatividad. La
solucin administrativa tomada sin ningn cauce procesal especfico,
imparcial y rpido entra en el terreno de los vicios de manejo discrecional y
poltico, as como de lentitud y entorpecimiento burocrtico; incurridos en
otros procedimientos similares de ndole sindical que se vern en este
trabajo, por ejemplo, en el caso del registro sindical. Todo esto resulta muy
grave y deber subsanarse, ya que la regulacin de la mayor
representatividad es uno de los ejes principales de todo sistema de
relaciones laborales; ms aun cuando uno de sus pilares fundamentales es
la negociacin colectiva con eficacia personal general (erga omnes). Habra
que enmendar rumbos y considerar como modelo, por el aval general que
tiene, el diseado por el Comit de Libertad Sindical, que considera que
para que una regulacin sobre esta materia no vulnere el Convenio 87 se
debe garantizar que:
- la determinacin de organizacin ms representativa debe basarse
en criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin
de evitar cualquier decisin parcial o abusiva;
- la certificacin debe ser hecha por un organismo independiente;
- toda organizacin que no sea la que hubiera obtenido el certificado
tenga derecho a solicitar una revisin de tal situacin una vez
transcurrido un perodo determinado desde que se le deneg tal
consideracin;
- las organizaciones sindicales minoritarias, a las cuales se niega los
derechos de negociacin colectiva, no deben quedar privadas de los
medios esenciales para defender los intereses de sus miembros ni del
derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su
programa de accin (deben poder desempear y tener por lo menos el
derecho de hacerse portavoces de sus miembros y de representarlos
en casos de reclamacin individual) (OIT 2006: 78,80, 81, p- rrafos
346, 347, 358 y 359).
CAPITULO V
La proteccin de la libertad sindical
5.1. La obligacin estatal de garantizar y promover la libertad
sindical.
La consagracin jurdica de un derecho no es suficiente para su vigencia
real, en lamedida en que todas las normas jurdicas tienen una cierta tasa
de incumplimiento.
En el Derecho Colectivo del Trabajo, el ndice de aplicacin de las normas es
todavamenor que en las dems ramas del ordenamiento jurdico puesto
que se construyesobre una relacin de conflicto, expresa una situacin de
equilibrio inestable entrelos intereses de cada una de las partes enfrentadas
y se traduce en cargas jurdicasque tienen como responsable de su
cumplimiento a quien debe soportarlasmayoritariamente y detenta una
posicin prevalente en la relacin. De all que seams o menos comn que
el empresario busque utilizar cualquier atajo que le permitarestarle

virtualidad.
Agregando a lo anterior que la direccin que debe tomar tal tutela de la
libertadsindical debe recurrir a la visin moderna de lo que significa el
reconocimientoconstitucional de un derecho fundamental, en tanto inters
jurdico que amerita lamxima valoracin positiva posible, bajo la cual se ha
de darle la mayor coberturapara su pleno desarrollo. En este marco, y como
ya se indicara anteriormente, laconsagracin constitucional de la libertad
sindical implica la instauracin de garantasnegativas y positivas: en el
primer caso, se trata de una tutela frente al Estado,dirigida a remover todos
los obstculos que puedan impedir o enervar su ejercicio,limitando la
actuacin estatal en el terreno de la imposicin de restricciones. En
elsegundo caso, estamos principalmente ante un conjunto de garantas
frente alempleador que conllevan el establecimiento estatal de reglas,
procedimientos, mediosde reparacin, sanciones y facilidades para su
ejercicio dirigidas a asegurar laefectividad del derecho y promover su
desarrollo. Este establecimiento de garantasnegativas y positivas ha sido
recogido explcitamente por el Tribunal Constitucionalen el fundamento 8 de
la sentencia recada en el expediente 01139-2007-PA/TC.
Pero ello va ms all en el terreno de la libertad sindical, puesto que aqu la
actuacindel Estado dirigida a tutelar y promover la libertad sindical es,
como sealaErmida, una premisa para la existencia de la libertad sindical a
la vezque la forma concreta en que se manifiesta la libertad sindical. Lo que,
dicho en lostrminos del autor antes citado, significa que el buen
funcionamientode las medidas de proteccin de la actividad sindical,
determina la vigencia efectivade la libertad sindical y especialmente el
eficaz desarrollo de la actividad sindical.
El sistema de proteccin de la libertad sindical en su conjunto, no es otra
cosa,en definitiva, que la reduccin o concrecin de la nocin abstracta de
libertadsindical al medio concreto y real en que sta se debe ejercer: el
fuero sindical, lasfacultades o prerrogativas sindicales y la proscripcin de
las prcticas desleales, delos actos de injerencia y de cualquier acto
antisindical, forman parte de ella: pero almismo tiempo son requisitos de
eficacia de ella, en este sentido, la garantizan, lahacen posible en el mundo
real, la concretan, la efectivizan.
Finalmente, la necesidad de proteger la libertad sindical tiene un anclaje
muy importanteen la realidad, en la medida en que el Per tiene el nada
envidiable rcordde ser el pas con ms quejas ante el Comit de Libertad
Sindical de la OIT, como yase ha visto anteriormente.
5.2. Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical
5.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la
proteccin y promocin
Siendo la libertad sindical el bien jurdico objeto de las medidas de

proteccin, ysiendo esta un derecho fundamentalmente de actividad, hay
que comenzar sealandoque si bien su tutela se aplica tanto a las
facultades de organizacin (elementoesttico del derecho) como a las de
actividad (elemento dinmico del derecho), eleje central de aquellas
medidas gira fundamentalmente alrededor de estas ltimasfacultades. Y
ello no puede ser de otra manera porque el elenco mayoritario delesiones
de la libertad sindical se produce cuando se exteriorizan los actos o
conductasdirigidos a materializar el derecho.129 De este modo, tenemos
que concordarcon Ermida, cuando sostiene que consecuentemente, la
libertad sindicalincluye medidas de proteccin y estmulo de individuos y
colectividades actuantes,destinadas a permitir u promover el pleno y eficaz
desarrollo de esa actividad sindicalque estuvo en su origen y que es su
centro conceptual y finalstico (cursivasnuestras).
Ahora bien, precisar el contenido de esa actividad es una tarea difcil y
hasta inconveniente,puesto que se trata de un concepto jurdico
indeterminado que tiene ungran componente histrico y evolutivo que
impide encasillarlo o encorsetarlo almargen de la cambiante realidad que lo
alimenta. Sin embargo, intentaremos definirlateniendo en cuenta ese riesgo
y tratando de salvarlo. Para ello, debemosestablecer una precisin inicial: en
funcin de que la actividad sindical puede materializarseaun sin la
existencia del sujeto sindical (por ejemplo, durante los actosdirigidos a
constituirlo), se puede afirmar con Castieira que la naturalezasindical de
la actividad no se deriva del sujeto que la realiza sino de su objetoy
contenido (defensa y promocin de los intereses de los trabajadores). De
estamanera, la definicin hay que remitirla a la individualizacin de los
actos dirigidos amaterializar ese objeto o contenido; es decir, de todos los
comportamientos quetienen como objeto o finalidad la defensa y promocin
de los intereses de los trabajadores.
Respecto de los alcances de la actividad sindical como eje de proteccin,
nuestroTribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento jurdico 12 de
la sentenciarecada en el expediente 0206-2005-PA/TC, que:
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su
dimensinplural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical,
esto es, que los sindicatosfuncionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten.
Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos ysus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para
garantizar el desempeode sus funciones y que cumplan con el
mandato para el que fueron elegidos. Sinesta proteccin no sera
posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades,tales
como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de
losrepresentantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa
de los interesesde
los trabajadores sindicalizados y la
representacin de sus afiliados en procedimientosadministrativos y
judiciales. Del mismo modo, no sera posible unadecuado ejercicio

de
la
negociacin
colectiva
y
del
derecho
de
huelga
(cursivasnuestras).
Pero no slo eso, existe una nutrida jurisprudencia sobre despidos de
dirigentes oafiliados sindicales en los que adems del derecho de libertad
sindical (en sus facetasindividuales y colectivas) se invoca y acoge la
violacin del derecho al trabajo, porobvias razones. Al respecto, hay que
traer a colacin, en primersimo lugar, a lahistrica sentencia recada en el
expediente 1124-2001-AA/TC, que cambiestructuralmente la configuracin
legal del despido, al declarar inconstitucional eldespido libre indemnizado
previsto por el artculo 34 del DS 003-97-TR, justamentepor afectar el
derecho al trabajo previsto por el artculo 22 de la Constitucin. Y aella le
siguen las sentencias con que culminaron los expedientes 1469-2002AA/TC,3039-2003-PA/TC, 0206-2005-PA/TC, 3311-2005-PA/TC, 3828-2006PA/TC, 5474-2006-PA/TC, 8330-2006 PA/TC, 01139-2007-PA/TC y 02318-2007
PA/TC.
5.2.2. mbito subjetivo de la proteccin: el fuero sindical
Los sujetos protegidos en el campo de la libertad sindical son
fundamentalmente lostrabajadores, aunque en algunos escasos pases
(EEUU, Argentina, Colombia y Chile)tambin pueden serlo los empleadores,
en lo que respecta a eventuales actos deinjerencia provenientes de los
trabajadores y sus organizaciones. Habida cuenta dela poca entidad de las
violaciones ltimamente anotadas, as como de la inexistenciade
regulaciones en este sentido en nuestro sistema de relaciones laborales,
nosocuparemos a continuacin exclusivamente de los trabajadores como
sujetos pasivosde las conductas antisindicales.
La razn de ser de esta ampliacin subjetiva a todos los trabajadores que
desarrollenactividades sindicales no admite disenso alguno puesto que
estriba en el hechode que la proteccin tiene que dirigirse al sujeto titular
de la libertad sindical. Si estees cualquier trabajador y no slo el dirigente
sindical, los alcances de la proteccinhan de dirigirse a todos ellos, con las
modulaciones correspondientes al distintogrado de exposicin en que se
encuentran. Por esto las distintas legislaciones nacionaleshan ido ampliando
su universo protegido y por esto tambin el Convenio 98de la OIT establece
en su artculo 1.1 que los trabajadores debern gozar de unaadecuada
proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar
lalibertad sindical en relacin con su empleo (cursiva nuestra);
precisndose, a continuacin,en el artculo 1.2 del mismo Convenio, que
dicha proteccin deberejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto: a) sujetar el empleode un trabajador a la condicin de que
no se afilie a un sindicato o la de dejarde ser miembro de un sindicato; b)
despedir a un trabajador o perjudicarlo encualquier otra forma a causa de su
afiliacin sindical o de su participacin en actividadessindicales fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,durante las horas
de trabajo (cursivas nuestras).
5.2.3. mbito objetivo de la proteccin, irrelevancia de la culpa y

agente infractor
Partiendo de que las transgresiones de la libertad sindical son de una
diversidad
talque
pueden
considerarse
como
un
fenmeno
estructuralmente atpico o multiforme, comenzamos haciendo notar
quetanto la definicin de fuero sindical, como el contenido de los artculos 1
y 2 delConvenio 98 de la OIT acabados de mencionar, traen directas
consideraciones sobreel mbito objetivo de la proteccin; que tambin ha
sufrido una evolucin histricay que ha ido ampliando su extensin desde la
inicial proteccin exclusivamentecontra el despido. As, se puede sealar
que actualmente la tutela de la libertadsindical se materializa frente a
cualquier transgresin de la libertad sindical; entendiendopor ella toda
prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisindirigida a impedir,
restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical.
De otro lado, hay que destacar que nos movemos en un terreno en el que lo
queimporta es proteger a la libertad sindical, con lo que no interesa si la
intencin delagresor fue afectarla o no, bastando con que los efectos de la
accin hayan vulneradola libertad sindical, con lo que se habla de una
irrelevancia de la culpa delagente; lo que conduce a que el examen deljuez
no deba detenerse en una difcil indagacin sobre los motivos que han
inducidoa realizar el comportamiento, sino que deba limitarse a verificar la
existencia delcomportamiento mismo y a evaluar su idoneidad para lesionar
los bienes protegidos.
Tampoco tiene trascendencia la naturaleza del agente infractor, que bien
puede serel sujeto activo tpico de estas conductas, el empresario o las
organizaciones empresariales,como tambin pueden serlo el Estado, una
organizacin sindical o cualquierpersona, pblica o privada, fsica o jurdica,
individual o colectiva. Todo ello en funcin de que la libertad sindical es un
derecho complejocuyas expresiones generan un contacto ms o menos
permanente con diversossujetos, por lo que pueden ser objeto de
agresiones originadas potencialmente entodos ellos, frente a las que tiene
que ser igualmente defendida. Sin duda, que,segn la naturaleza del sujeto
infractor, las agresiones tendrn una configuracindistinta; como puede
verse cuando se piensa en una actuacin estatal restrictiva enel terreno
normativo o una empresarial que perjudica a un trabajador en sus
condicionesde trabajo por causa de su militancia sindical o en una sindical
que expulsa aun afiliado por pertenecer a una corriente distinta de la que
tiene la direccin de laorganizacin. Por lo que la tutela diseada no slo
tiene que abarcar a todos lospotenciales sujetos agresores sino que ha de
tener la versatilidad suficiente paralograr su cometido ante la actuacin
lesiva de cada uno de ellos.
5.2.4. mbito temporal de la proteccin
La proteccin de que venimos hablando se predica respecto de todos los

trabajadoresque realicen actividad sindical: mientras lo sean y la realicen.
Sin embargo, esusual que se establezcan distintos grados de proteccin
segn el nivel deinvolucramiento sindical del trabajador, debido a la menor
o mayor exposicin a lasconductas antisindicales que ello conlleva.
En estos casos, es comn que esa proteccin diferenciada venga
acompaada deparmetros temporales en los que se protege con especial
nfasis a los promotoresy representantes sindicales, en tanto estn
impulsando la creacin del sindicato opresentando su candidatura para los
cargos representativos, durante su mandato yuna vez concluido este, por un
perodo predeterminado; ya que estamos ante muestrasevidentes de
actividades y compromisos sindicales que difcilmente sern tolerados por
empleadores refractarios a los sindicatos.
Se trata, pues, de una proteccin especial previa, durante y posterior a la
asuncinde responsabilidades sindicales; que resulta imprescindible para la
eficacia de lalibertad sindical y que ha obtenido ya consagracin
internacional, puesto que vieneprevista expresamente en los prrafos 7.1 y
7.2 de la Recomendacin 143 de laOIT. A nivel latinoamericano, la
proteccin de los candidatos ha alcanzado rangoconstitucional en Brasil y se
encuentra recogida, adems, en Argentina, Costa Rica,Panam, Paraguay y
el Salvador. Un caso peculiar es el de Venezuela, que ha sidoamplia en este
terreno, puesto que su normativa137 establece que en caso de
celebrarseelecciones sindicales, todos los trabajadores de la empresa
gozarn deinamovilidad desde el momento de la convocatoria hasta el de
la eleccin; agregandoque el lapso respectivo no podr exceder de dos
(2) meses durante elperodo de dos (2) aos.
De otro lado, la tutela se extiende ms all del mandato representativo en
Argentina,Brasil, Ecuador, Guatemala, Panam y El Salvador (un ao);
Repblica Dominicana(ocho meses); Colombia, Costa Rica Chile, Honduras y
Paraguay (seis meses);Bolivia y Venezuela (tres meses).
5.3. La proteccin de la libertad sindical: el despido nulo y el fuero
sindical restringido y simblico de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo. Las vas de subsanacin
A la dacin de la LRCT, el ordenamiento infraconstitucional peruano no
haba reguladoespecficamente el tema de la proteccin de la libertad
sindical, ni creado losmecanismos idneos para llevar adelante tal misin;
sin embargo, s se habanproducido un conjunto de normas que parcial y
asistemticamente protegieron alos trabajadores del hostigamiento
reiterado por razones sindicales (va ordenadministrativa de cese del
hostigamiento o despido indirecto e indemnizacin) yse establecieron
facilidades para el ejercicio de la libertad sindical; que ya fueronvistas en el
punto referente al desarrollo de actividad sindical, al cual remitimos.
Simultneamente con la desaparicin de la estabilidad absoluta y la
consiguientetutela restitutoria en el campo del despido en general, en 1991,
el Decreto Legislativo728 introdujo en nuestro ordenamiento jurdico el

despido nulo, entendiendopor tal a la terminacin de la relacin laboral que
se sustenta en los motivos vinculadoscon la actividad sindical, la
presentacin de quejas o reclamos contra elempleador, la discriminacin y
el embarazo. Siendo esta regulacin una expresinlimitada del despido
lesivo de derechos fundamentales previsto en el ordenamientocomparado,
se
ha
establecido
que
su
comprobacin
en
el
proceso
correspondienteconduzca a la reposicin del trabajador. La razn de la
opcin legislativapor la tutela restitutoria en este tipo de despidos obedece,
a la trascendencia que para el ordenamiento jurdico tienen los
bienesjurdicos que resultan lesionados por la materializacin de
aquellos.De todos ellos, los que interesan a este trabajo son dos, que en la
redaccin actualdel artculo 29 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y CompetitividadLaboral, Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL,
en adelante) se expresan as: es nuloel despido que tenga por motivo la
afiliacin a un sindicato o la participacin enactividades sindicales (artculo
29.a) y ser candidato a representante de los trabajadoreso actuar o haber
actuado en esa calidad (artculo 29.b).
Entendiendo que el legislador est queriendo diferenciar entre actuacin
sindical ensentido estricto y actuacin como representante no propiamente
sindical (delegadode los trabajadores u otra forma incluso no recogida por la
ley), el objeto de proteccinviene a ser el desarrollo de actividades
sindicales o en nombre de los trabajadores.
Como hemos visto, el derecho de actividad sindical es multiforme y
polivalente yest recogido con gran amplitud en la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional,razn por la cual esta tutela debe extenderse a todos
los actos lcitos atravs de los cuales se puede expresar la defensa y
promocin de los intereses delos trabajadores.
En segundo lugar, habra que sealar que por esta va se trata de proteger a
cualquieractivista sindical (universalidad subjetiva) de la conducta
antisindical de efectosms graves: el despido (singularidad objetiva),
establecindose, a su vez, latutela ms intensa, es decir la reposicin al
puesto de trabajo. Aunque debe indicarseque su eficacia se ha reducido a
los casos en los que la antisindicalidad del despido es evidente (que son los
menos), al no haberse acompaado de mecanismosprocesales, como la
inversin de la carga de la prueba, que s opera en otrossupuestos como el
despido por embarazo.
En concreto, el artculo 4 establece el marco general de proteccin con gran
amplitud,al disponer que el Estado, los empleadores y los representantes
de uno yotros debern abstenerse de toda clase de actos que tiendan a
coartar, restringir omenoscabar, en cualquier forma, el derecho de
sindicacin de los trabajadores, y deintervenir de modo alguno en la
creacin, administracin o sostenimiento de lasorganizaciones sindicales
que stos constituyen.
Sin embargo, los artculos 30, 31 y 32 de la LRCT, encargados de
materializar
lanorma
general
antes
anotada,
la
restringen
considerablemente. Especficamente, elartculo 30 establece el fuero
sindical,
que
garantiza
a
algunos
representantes
delos
trabajadores el derecho a no ser despedidos ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa, sin causa justa
debidamente comprobada o sin suaceptacin. Esta aceptacin no
resulta exigible si el traslado no impide el ejerciciode la funcin dirigencial.
Vamos a desarrollar a continuacin los alcances de laproteccin prevista con
carcter general por la LRCT alrededor del fuero sindical,debiendo dejar en
claro que las limitaciones subjetivas de la norma, que circunscribela tutela a
ciertos dirigentes sindicales, no se dan en el campo de la
proteccinconstitucional va proceso de amparo, en donde el Tribunal
Constitucional ha expandidoesta proteccin a cualquier afiliado o trabajador
que desarrolle actividadessindicales, como veremos en el punto siguiente de
este trabajo.
En lo que hace al mbito subjetivo del fuero sindical, los representantes
amparados,segn el artculo 31 de la LRCT original (y los artculos 12 y 13
del DS 011-92-TR)son: a) la totalidad los miembros de los sindicatos en
formacin, desde la presentacinde la solicitud de registro y hasta tres
meses despus; b) en sindicatos deprimer grado, hasta tres dirigentes
(estatutariamente determinados), si el nmerode trabajadores a quienes
representa no alcanza a cincuenta, adicionndose unopor cada cincuenta
trabajadores que sobrepasen dicho lmite, sin exceder en ningncaso de
doce; c) en federaciones, hasta dos dirigentes sindicales por cada
sindicatoafiliado y hasta un mximo de quince; d) en confederaciones, hasta
dos dirigentespor cada federacin afiliada y hasta un mximo de veinte; y,
e) a los integrantes dela comisin negociadora de un convenio colectivo
(hasta tres meses despus deculminada la negociacin respectiva).
En lo que hace a la extensin del mbito temporal de la proteccin, adems
de loque acabamos de mencionar respecto de los miembros de un sindicato
en formacin(desde la presentacin de la solicitud de registro hasta tres
meses despus) yde los integrantes de la comisin negociadora (hasta tres
meses de culminada lanegociacin respectiva), slo est prevista una
regulacin especfica -y exigua si lacomparamos con los pases de nuestro
entorno-144 para el caso del despido nulo porrazones antisindicales. Ello en
los siguientes trminos: a) tratndose de candidatosa representantes de los
trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta dasanteriores a la
realizacin del proceso electoral, hasta treinta das despus de
concluidoeste; y b) tratndose de representantes de los trabajadores, hasta
noventadas despus de haber cesado en el cargo. Agregndose que en
ambos casos, laproteccin alcanza slo a quienes postulan, han sido
elegidos o han cesado encargos que gozan del fuero sindical (artculo 46
del DS 01-96-TR). Estamos anteuna regulacin (no prevista en la LRCT, en
los dos ltimos casos) que resulta criticablepor la estrechez de los plazos y
la confusin que genera; puesto que, es evidente que no cumplir con su
finalidaddisuasoria, ya que resulta ms o menos fcil suponer que la
motivacin ilegtima sematerializar antes o despus de los treinta das, o
tres meses, segn sea el caso.
Pero, como ya se ha dicho, la proteccin de la libertad sindical no puede

quedarseen la mera formulacin de normas sustantivas que determinan los
mbitos subjetivosy objetivos de actuacin de aqulla; sino, y sobre todo,
tiene que expresarse atravs de la implementacin de reglas procesales
dirigidas a materializarla. Y elloresulta inexistente en nuestra regulacin
legal, de all que hayamos decidido calificaral fuero sindical previsto por la
LRCT y su reglamento como restringido y simblico,en tanto se ocupa slo
de ciertos trabajadores y de dos conductas antisindicales;y su alcance es
inclusive ms lrico que real, al no venir apuntalados por un
procedimientojudicial que permita una actuacin pronta y eficaz contra las
vulneracionesde este derecho. Y ello, incluso, en el caso de la mencionada
nulidad del despidoantisindical, en el que ambos calificativos tienen tambin
la misma vigencia.
Por todo ello, es imprescindible que se subsane este vaco estableciendo un
conjuntode mecanismos preventivos, reparatorios, sancionatorios y
procesales dirigidosa defender la libertad sindical en todas sus facetas; y
que, por tanto, cobije a latotalidad de sujetos que desarrollan actividad
sindical (universalidad subjetiva), yse aplique a todas las multiformes
prcticas antisindicales (universalidad objetiva) ya todos los infractores
(universalidad del sujeto infractor).
En el caso de los mecanismos preventivos, dirigidos a evitar que se lleguen
a producirlas conductas antisindicales y que, por tanto, brindan una tutela
especialmenteidnea al impedir la afectacin manteniendo inclume la
libertad sindical, hay quedestacar la necesidad de una tutela al momento de
la contratacin y durante laexistencia de la relacin laboral. En el primer
caso, el control de la contratacin dela fuerza de trabajo debe dirigirse a
impedir la exclusin de los militantes sindicales;en tanto que, en el segundo
caso, se debe destacar la importancia de la existenciade procedimientos
previos a cualquier decisin que afecte la libertad sindical durantela relacin
laboral (desde el despido o traslado individual de un dirigente, hastalos
casos de autorizaciones administrativas para ceses colectivos o
suspensiones).
En lo que hace a la implantacin complementaria de mecanismos
sancionatorios,que son los que tienen como finalidad castigar al agente de
la afectacin de lalibertad sindical, habra que buscar la implantacin tanto
de sanciones de carctereconmico, cuanto de carcter penal, segn la
gravedad y reiteracin de la infraccin;y, para el caso de las sanciones
penales, cuando los dems medios decontrol social resulten ineficaces o
insuficientes. Finalmente, en lo que hace a los mecanismos procesales, y
siguiendo denuevo al Comit de Libertad Sindical (OIT 2006: 168, 174,
prrafos 782 y 819,respectivamente), resulta indispensable dotar al
agredido en su libertad sindical deun haz de instrumentos procesales que le
permitan superar la tremenda dificultad y, en muchos casos, imposibilidadde aportar la prueba de que la medida de que hasido vctima constituye un
caso de discriminacin antisindical.
En tal sentido, se hace indispensable un procedimiento rpido, econmico y
totalmenteimparcial, para decirlo en los trminos del Comit de Libertad
Sindical, en el que se autorice la participacin de los sindicatos al

menoscomo coadyuvantes, se establezca la inversin de la carga de la
pruebaexigiendoque el trabajador slo presente la existencia de indicios de
la
antisindicalidad
dela
conducta
cuestionada
para
evitar
la
probatiodiabolicaque significara dejar ensus hombros toda la carga
probatoria, se dispongan medidas cautelares sobretodo de suspensin de la
violacin- para evitar la irreparabilidad del dao y adecuadasmedidas
indemnizatorias para cuando no se pueda reponer al trabajador en elgoce
de su derecho.
5.4. La proteccin constitucional de la libertad sindical: el proceso
de amparo
Como derecho fundamental consagrado en la Constitucin, la libertad
sindical hapodido y todava puede defenderse a travs del proceso de
amparo previsto en suartculo 200.2. Y comenzamos de esta manera
nuestro acercamiento a este tema,porque desde la entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, a finales de2004, el amparo perdi su
carcter de va alternativa para la defensa de los derechosconstitucionales,
transformndose en va subsidiaria o residual respecto de lasvas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
delderecho constitucional amenazado o vulnerado. Pero a pesar de este
cambioradical, que no est exento de justificadas crticas, todava es posible
recurrir alproceso constitucional para defender la libertad sindical frente a
cualquier amenazao violacin; porque el Tribunal Constitucional, en la
sentencia recada en el expediente0206-2005-PA/TC, que es precedente
vinculante, ha establecido:
Determinacin de la clara obligacin de garanta de la libertad
sindical y sualcance subjetivo universal respecto de todos los
trabajadores (y empleadores),al sealar que la consagracin
constitucional de la libertad sindical y las normasinternacionales
aplicables imponen la obligacin estatal de adoptar las
medidasnecesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y
empleadoresel libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir
todo acto de discriminacintendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleode un trabajador a que no
se afilie o a que deje de ser miembro de unsindicato; o despedir a un
trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causade su afiliacin
sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera delas
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las
horasde trabajo (fundamento jurdico 10).
Determinacin de doble titularidad de la libertad sindical, y del
derecho de lasorganizaciones a elegir a sus representantes, as como
la correlativa obligacinde proteger a todos los trabajadores
sindicalizados contra todo acto antisindical,cuando determina que la
libertad sindical no slo tiene una dimensin individual,relativa a la

constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin
unadimensin plural o colectiva que se manifiesta en la autonoma
sindical y en supersonera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin
de la libertad sindical sejustifica por cuanto el artculo 3.1. del
Convenio N. 87 de la OIT, anteriormentecitado, precisa que las
organizaciones de trabajadores tienen el derecho deelegir libremente
a sus representantes, de organizar su administracin y susactividades
y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2.
delConvenio N. 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin
a los trabajadoressindicalizados contra todo acto que tenga por
objeto despedirlo o perjudicarlode cualquier otra forma a causa de su
afiliacin sindical o por su participacinen actividades sindicales
(fundamento jurdico 11).
Determinacin del alcance universal subjetivo, objetivo y temporal de
la proteccinde la libertad sindical, y sealamiento de la proteccin
como requisito parael ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo
la negociacin colectiva y lahuelga, al sealar que debemos
considerar que la libertad sindical, en su dimensinplural o colectiva,
tambin protege la autonoma sindical, esto es, quelos sindicatos
funcionen libremente sin injerencias o actos externos que losafecten.
Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatosy sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para
garantizar eldesempeo de sus funciones y que cumplan con el
mandato para el que fueronelegidos. Sin esta proteccin no sera
posible el ejercicio de una serie de derechosy libertades, tales como
el derecho de reunin sindical, el derecho a laproteccin de los
representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensade los
intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de
susafiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del
mismo modo, nosera posible un adecuado ejercicio de la negociacin
colectiva y del derecho dehuelga (fundamento jurdico 12).
Necesidad de reparar cualquier conducta antisindical que afecte a los
afiliados,sus dirigentes o afecte el funcionamiento del sindicato, al
determinar que todoacto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadoressindicalizados y a sus dirigentes y que haga
impracticable el funcionamiento delsindicato, deber ser reparado
(fundamento jurdico 13). A lo que agrega quelas garantas se
justifican en la medida en que los sindicatos son formacionescon
relevancia
social
que
integran
una
sociedad
democrtica,consiguientemente, los despidos originados en la lesin
a la libertad sindical yal derecho de sindicacin siempre tendrn la
tutela urgente del proceso deamparo, aun cuando las vas ordinarias
tambin puedan reparar tales derechos (fundamento jurdico 14).
Hemos glosado con detalle este relevante pronunciamiento del Tribunal

Constitucional,puesto que no slo seala las razones por las que el carcter
residual delamparo no es aplicable a las vulneraciones de la libertad
sindical, sino porque consolidanla visin que nuestro supremo intrprete de
la Constitucin tiene de la libertadsindical, como un derecho complejo,
individual y colectivo, de organizacin yactividad, que tiene a la esfera
tutelar como presupuesto de su propia existencia.Adems, porque utiliza el
Convenio 98 para precisar los alcances de la proteccinde este derecho, con
la universalidad subjetiva, objetiva y temporal -que hemosdestacado
anteriormente-, en claro contraste con la proteccin que proporcionanlas
vas del despido nulo y del fuero sindical establecido por la ley.
Al respecto, mientras que a travs del despido nulo se protege a cualquier
trabajadorcontra la extincin del vnculo laboral por razones antisindicales, y
a travs delfuero sindical previsto por la LRCT se protege slo a
determinados dirigentes sindicalesrespecto del despido y traslado
incausados, el proceso de amparo permiteque cualquier trabajador que
realiza actividades sindicales pueda concurrir a estava para reclamar contra
el causante del perjuicio cuestionado. Si bien la casi totalidadde la
jurisprudencia constitucional se ha referido al caso del despido
antisindical,no queda duda tras las razones y fundamentos de la sentencia
reseada que cualquiertrabajador podr recurrir al proceso de amparo para
defenderse frente a todoacto lesivo que los perjudique en razn a su
afiliacin o su desarrollo de actividadessindicales, como no poda ser de otra
manera habida cuenta que el Convenio 98 dela OIT forma parte del bloque
de constitucionalidad.
5.5. La proteccin internacional de la libertad sindical: el Comit de
Libertad Sindical
La libertad sindical ha sido el primer derecho fundamental en contar con
especficosmecanismos internacionales para su proteccin,logrando,
adems, cierta efectividad en la materia. Y, como no poda ser de otra
manera, estos mecanismos han surgido en elseno de la OIT, puesto que
para una institucin que dirige su actividad al campolaboral y se construye
sobre una estructura tripartita, la libertad sindical tiene unaimportancia
superlativa, que lleva a que imponga el respeto de este derechoincluso a los
pases que no han ratificado los convenios internacionales de trabajosobre
el particular; en la medida en que tal obligacin se deriva del respeto a
laConstitucin de la OIT que se impone a los pases que la integran.
Por ello, en el seno de la OIT, al lado de los mecanismos regulares de
control,dirigidos a promover y verificar la aplicacin de los convenios que
adopta la Conferencia,incluyendo, por supuesto, los referidos a la libertad
sindical, se crearoncomplementariamente -en 1950- la Comisin de
Investigacin y Conciliacin enmateria de libertad sindical (compuesta por
especialistas en la materia) y -en 1951-el Comit de Libertad Sindical (de
integracin tripartita), que examina las quejassobre violacin de la libertad,
sin requerir para ello de autorizacin alguna del gobiernoen cuestin. De
esta manera, la OIT no slo ha buscado establecer un variado instrumental

tutelar de la libertad sindical, sino que les ha asignado tambincomo misin
elaborar un conjunto de principios que han venido, en los
autorizadostrminos de Von Potobsky (1972: 83), a completar y dar mayor
precisin a lasnormas contenidas en los convenios sobre libertad sindical y
cuya observancia acompaasu aplicacin aun cuando no estn
especficamente formulados en tales instrumentos.
Las quejas pueden ser presentadas por organizaciones de trabajadores
oempleadores y por gobiernos. Las organizaciones pueden ser: a) una
organizacinnacional directamente interesada en el asunto; b) una
organizacin internacional detrabajadores o empleadores que tenga
relaciones consultivas con la OIT; c) cualquierotra organizacin internacional
de trabajadores y empleadores, cuando lasquejas se refieran a asuntos que
afecten directamente a organizaciones afiliadas ala misma. La competencia
central del Comit gira alrededor del examen de lasquejas sobre vulneracin
de la libertad sindical presentadas ante el Consejo deAdministracin de la
OIT, culminado lo cual eleva a este rgano sus conclusiones
yrecomendaciones, para que, una vez aprobadas, se enven al gobierno
encausadocon el fin de que tome conocimiento de ellas y adopte las
medidas necesarias paraeliminar las afectaciones a la libertad sindical
detectadas por el Comit.
5.6. El valor constitucional de los pronunciamientos de los rganos

de control de cumplimiento vinculados a tratados internacionales,
particularmente de la OIT
As como la Constitucin cuenta con diversos mecanismos dirigidos a
garantizar suaplicacin real y efectiva, en el mundo del Derecho
Internacional se observa lamisma necesidad y se ha actuado tambin en
igual direccin, con la peculiaridad deque en este ltimo mbito se ha
pretendido incentivar fundamentalmente a losEstados para que respeten las
obligaciones asumidas en funcin de las normasinternacionales que han
suscrito. Pero como las invocaciones y las denuncias nohan conseguido sus
fines de una manera significativa, se ha tenido que ingresar alcampo del
control internacional de cumplimiento, definido como aquel instituto
jurdico cuya finalidad es garantizar la aplicacin y cumplimiento del
Derecho Internacional a travs de diferentes mecanismos basados en
unprocedimiento, normalmente complejo, que trata de prevenir, comprobar
y promoverel acomodo efectivo de la conducta de los sujetos
internacionales, esencialmenteEstados, a cnones predeterminados de
valoracin jurdica. Estamos, pues,ante un variado instrumental que se
refleja tambin en algunas normas internacionales, como la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en cuyo artculo segundose dispone que
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo asus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin,
lasmedidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer

efectivostales derechos y libertades (cursivas nuestras).
Dentro de los mltiples instrumentos requeridos para que la Constitucin
cumpla surol de norma fundacional y suprema, ha sido necesario precisar
que esta no soloinvolucra a otras normas bajo el paraguas del bloque de
constitucionalidad, sinoque se ha requerido verla determinada con precisin
en diferentes casos concretos:la imagen utilizada es la de la Constitucin en
accin o Constitucin viva. Para ello,nuestro ordenamiento jurdico ha
previsto, en el artculo VI del Cdigo ProcesalConstitucional, que los jueces
y tribunales interpretan y aplican las leyes y todanorma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las resolucionesdictadas
por el Tribunal Constitucional (cursivas nuestras); de modo en que ya
nosolo se habla de cosa juzgada, sino tambin de cosa interpretada. Lo que
interesaresaltar de esta disposicin gira alrededor del valor supremo que se
est otorgandoal contenido y a los alcances de los derechos precisados por
el Tribunal Constitucional.
Y ello est plenamente justificado, ya que por su naturaleza -de una partelaConstitucin es una norma que establece regulaciones generales y -de
otra parte delcontexto cambia constantemente y exige respuestas
coherentes con la cartamxima. Ambos criterios exigen una lectura
cotidiana de la Constitucin por elintrprete supremo, en la que se recojan
los grandes valores, principios y derechos,y se los adecue a circunstancias
concretas.
Este mismo fenmeno se ha manifestado asimismo en el mundo del
Derecho Internacional.Al respecto, representa un hito lo sealado por la
Corte Interamericana deDerechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y
otros contra Chile, cuandoafirma que el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado sino lainterpretacin que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intrprete ltimade la Convencin (prrafo 124). Ello
es plenamente consistente con la posicin denuestro Tribunal
Constitucional, el cual, como ya vimos, considera que las decisionesde los
tribunales internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, la lgica anotada conduce a perseverar -y profundizar- en el
camino deotorgar valor jurdico-constitucional a los pronunciamientos de los
rganos de controlvinculados con un instrumento internacional. Se ubica
sobre esta lnea, porejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica, que en el caso2313 de 1995 acogi la peticin de un periodista
quien demand lainconstitucionalidad de una ley que estableca la
colegiatura obligatoria, principalmenteapoyado en la Opinin Consultiva 5
de la Corte Interamericana de Justicia,en la que se consideraba que dicha
imposicin era contraria a la Convencin Americana.
Vase que en este caso no estamos ante las funciones jurisdiccionales dela
Corte Interamericana, sino ante las denominadas funciones consultivas, que
nodistan mucho de las realizadas por algunos comits y comisiones, como
puede ser-en el campo laboral- la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendacionesde la OIT. Al respecto, hay que concordar con

Landa enque la consolidacin de la democracia y la preocupacin por el
Estado Constitucionalde Derecho impone el deber de respeto y de
cumplimiento de las decisiones delos rganos internacionales de supervisin
en materia de derechos humanos.
Mencin especial merece el caso de la OIT, tan relevante en el mundo de las
relacioneslaborales, en el que los convenios y las recomendaciones que
aprueba no traenrganos especficos de control y en el que su Constitucin
otorga la tarea de dar unainterpretacin definitiva de los convenios a la
Corte Internacional de Justicia (artculo 37.1). Pero tambin lo es que en la
medida en que, por su propia naturaleza, esteorganismo multilateral cuenta
con una estructura orgnica dirigida al ejercicio delas funciones de control,
lo que requiere necesariamente de una labor previa deprecisin del alcance
de las normas concernidas.
La trascendencia de esta labor interpretativa, como instrumento de
aterrizaje especficoo puntualizacin de lo normado, tiene como avales
varios argumentos depeso. En primer lugar, debe sealarse que la
interpretacin de los rganos de controlde la OIT cuenta con una presuncin
de validez: en el campo de la interpretacindefinitiva de la Corte
Internacional, su Constitucin abre la posibilidad de queun pas que no se
encuentre conforme con la determinacin que realicen los rganosde control
acerca de los alcances de una norma acuda a ella para dirimir lacontroversia
hermenutica, lo que supone que la lectura de los rganos de controlser
vlida y vinculante, en tanto no exista un pronunciamiento de la Corte que
lacontradiga.
La propia Comisin de Expertos se ha pronunciado en este sentido, en 1990,
alafirmar que:la Comisin debe examinar el significado de ciertos artculos
de los mismos,determinar su alcance jurdico y, si hubiese lugar, expresar
su parecer al respecto.
En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no
contradigalos puntos de vista de la Comisin, estos siguen siendo vlidos y
generalmentereconocidos. La situacin es idntica en lo relativo a las
conclusiones orecomendaciones de las comisiones de encuesta que la Corte
Internacional deJusticia, segn el artculo 32 de la Constitucin, puede
confirmar, enmendar oanular no pudiendo las partes rechazar
legtimamente la validez de tales conclusioneso recomendaciones fuera del
procedimiento previsto en el prrafo 2del artculo 29 de la Constitucin.
En tal sentido, cuando existe un rgano internacional creado expresamente
para la interpretacino aplicacin de un instrumento internacional, la
interpretacin realizada por esergano resulta vinculante para los
operadores jurdicos. Por ejemplo: un pasratificante del Convenio 87 no
puede interpretarlo de una manera diferente in pejesa como lo hacen el
Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos en Aplicacinde
Convenios y Recomendaciones de la OIT.En tal sentido Barbagelata, nos
habla del principio de adecuacin a loscriterios sentados por los rganos
internacionales competentes, definindolo comoaquel conforme al cual las

normas contenidas en un instrumento internacionaldeben ser aplicadas en
el mbito interno en la forma que efectivamente rigen en elinternacional,
esto es, en un todo de acuerdo con la interpretacin que le dan losrganos
internacionales competentes, debe considerarse plenamente aceptado.
Por todas estas razones, consideramos que los pronunciamientos de los
rganosinternacionales de control tienen un valor jurdico que los lleva a
integrarse en elbloque de constitucionalidad en nuestro ordenamiento
jurdico. Esto dista mucho,por cierto, de la consideracin de softlawque, sin
motivacin alguna, les ha otorgandonuestro Tribunal Constitucional a las
interpretaciones del Convenio 87 realizadaspor el Comit de Libertad
Sindical de la OIT.
CONCLUCIONES
PRIMERA.- La complejidad de la libertad sindical aqu vista nos plantea un
buen nmero de problemas, entre los que queremos destacar por su
relevancia tres temas generales. En primer lugar, ante la doble titularidad

del derecho (individual o colectiva), hay que decir que la libertad sindical es
un derecho fundamentalmente colectivo.
SEGUNDA.- Es cierto que su titularidad puede ser individual y por tanto ella
forma parte del contenido esencial del derecho; pero tambin lo es que a
travs del ejercicio individual de la libertad sindical lo que se busca es
formar parte de un sujeto colectivo cuya finalidad es tambin actuar en
defensa y promocin de los intereses de los trabajadores.
TERCERA.- Se busca la fuerza del grupo para cumplir con las funciones de
equilibrar las relaciones con quien es ms poderoso econmicamente,
componer los intereses confrontados, producir de normas pactadas, generar
cohesin social y controlar el cumplimiento de las normas laborales. Por lo
tanto, lo relevante es el surgimiento y la actuacin del sujeto colectivo como
instrumento adecuado para el cumplimiento de las funciones de la libertad
sindical.
CUARTA.- La libertad sindical nos va a garantizar el derecho fundamental
de llegar a obtener una personalidad jurdica a travs de un registro el cual
contenga las formalidades establecidas y de esta forma evitar la
discrecionalidad por parte del registrador y como consecuencia le permitir
rechazar la inscripcin en base a las opciones organizativas de los
trabajadores.
QUINTA.- Si bien existe diversos criterios a la hora de establecer un
sindicato ms representativo en nuestro pas se ha escogido el de mayor
consistencia numrica o afiliativa, razn por la cual se debe de cumplir con
los objetivos que establece el Comit de Libertad Sindical, los cuales es
llegar a conseguir prerrogativas, mejoras erga omnes, defendiendo los
intereses de sus miembros; a pesar que este criterio contenga vacos los
cuales deben de subsanarse para lograr un mejor desarrollo de la posterior
negociacin colectiva.
SEXTA.- En el Derecho Colectivo del Trabajo, el ndice de aplicacin de las
normas es todava menor que en las dems ramas del ordenamiento jurdico
puesto que se construye sobre una relacin de conflicto, expresa una
situacin de equilibrio inestable entre los intereses de cada una de las
partes enfrentadas y se traduce en cargas jurdicas que tienen como
responsable de su cumplimiento a quien debe soportarlas mayoritariamente
y detenta una posicin prevalente en la relacin.
SEPTIMA.- Siendo la libertad sindical el bien jurdico objeto de las medidas
de proteccin, y siendo esta un derecho fundamentalmente de actividad,
hay que comenzar sealando que si bien su tutela se aplica tanto a las
facultades de organizacin (elemento esttico del derecho) como a las de
actividad (elemento dinmico del derecho), el eje central de aquellas
medidas gira fundamentalmente alrededor de estas ltimas facultades.
OCTAVA.- Dentro de los mltiples instrumentos requeridos para que la
Constitucin cumpla su rol de norma fundacional y suprema, ha sido
necesario precisar que esta no solo involucra a otras normas bajo el
paraguas del bloque de constitucionalidad, sino que se ha requerido verla
determinada con precisin en diferentes casos concretos: la imagen

utilizada es la de la Constitucin en accin o Constitucin viva.
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Relaciones Laborales y el Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo.
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2.3. La libertad sindical colectiva......................................................28

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5.4. La proteccin constitucional de la libertad sindical: el proceso

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a. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el

La consagracin constitucional expresa de la libertad sindical, prevista en

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La ausencia de una adscripcin subjetiva expresa de este derecho, que a

Ante el silencio constitucional sobre la titularidad del derecho, debemos

Y tambin esta naturaleza hace que dentro de los trabajadores nos

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no implica desconocerles su derecho a constituir organizaciones para la

A esto se le deben agregar las sensibles diferencias existentes en los

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entre ambos derechos existe mucho ms un cierto paralelismo que una

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forma clsica y generalizada de organizacin, aunque no la nica,

La doctrina contempornea da por supuesto que en el actual estudio de la

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sido concebido; para lo que se requiere ineludiblemente de la tutela y la

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Por lo que esta exigencia resulta ms un presupuesto de existencia de la

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e) el derecho de las bases a recibir informacin completa sobre los asuntos

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menoscabe dichas garantas, dejando en evidencia el relevantsimo papel

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personas a asociarse libremente con fines, entre otros, laborales. En esta

Saliendo del terreno de los instrumentos internaciones dedicados

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que han obtenido una regulacin supranacional especfica de manos de la

Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de constituir las

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Derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de libre afiliacin

Como se evidencia de estas regulaciones, se trata de normas dirigidas a

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supranacional, al establecerse en 1950 la Comisin de Conciliacin en

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Finalmente, y en medio de la crisis internacional que comenzo a finales de

El siglo XXI ha comenzado y se viene desarrollando con un gran

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Tengamos en cuenta, simplemente y como punto de partida, que se trata de

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en sus vertientes estatal y pactada, nacional e internacional, debe ofrecer

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representacin de tales intereses. Por ello, se ha dicho que el objeto central

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de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitucin y la

El derecho a fundar organizaciones sindicales.

La complejidad de la libertad sindical aqu vista nos plantea un buen nmero

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facultades que otorga la libertad sindical las menos son individuales: la

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tener una titularidad individual y al resultar clave para comenzar a

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Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados, los Estados deben cumplir

Otro conjunto de regulaciones que incide en el mbito subjetivo de la