Plenario n 2 "Villarino, Martn Patricio y otro s.

recurso de casacin"
Cuestin tratada: Forma de computar la reduccin de la pena en el caso de la
tentativa.
---------------------------------En Buenos Aires, a los 21 das del mes de abril de 1994, reunidos los seores
jueces de la Cmara Nacional de Casacin Penal en virtud de lo ordenado a fs.
196 de la causa Villarino, Martn Patricio y otro s/ recurso de casacin y a
mrito de lo prescripto por los artculos 10 y 11 de la ley 24.050, para resolver
sobre "cmo deben reducirse los montos mnimos y mximos de las penas
aplicables en los delitos tentados segn la regla del artculo 44 del Cdigo
Penal".
El doctor JORGE O. CASANOVAS dijo:
Los lmites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la
contradiccin que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por
los pronunciamientos recados en las causas "Sarmiento, Eduardo s/ recurso
de casacin" (causa n 189 Sala I, registro n 295, rta. el 21/9/94) y "Villarino,
Martn Patricio y otro s/ recurso de casacin" (causa n 205 Sala III, registro
133 bis, rta. el 12/10/94). En razn de ello, la cuestin sometida a acuerdo
interroga acerca de la interpretacin de la norma contenida en el artculo 44 del
Cdigo Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito
tentado se disminuir de un tercio a la mitad respecto de la que correspondera
si se hubiera consumado el delito.
En la impugnacin que haba sido deducida en trance de casacin en el
antecedente de la causa Villarino en la que me correspondiera intervenir, la
doctrina del artculo 44 fijada en el fallo por la mayora se centraba en la
reduccin de los mnimos y mximos en los delitos conforme la escala
conminada en abstracto por la figura en cuestin, en los montos de un tercio y
la mitad respectivamente.
Por el contrario, la interpretacin favorecida por el antecedente Sarmiento de
otra sala del Tribunal parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con
la reduccin de un tercio del mximo y la mitad del mnimo de la pena prevista.
Luego de cavilar sobre el "thema decidendum" que llama a la actuacin del
pleno, anticipo mi ratificacin a la solucin oportunamente propuesta en el
precedente Villarino, ocasin en la que sostuve que la cuestin introducida de
la individualizacin de la penalidad de la tentativa -por cierto, en absoluto
novedosa y materia de extensa polmica en la produccin doctrinaria y
jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones- impone,
para su mejor lectura y trato, la sistematizacin expositiva que pasar a
reproducir en el desarrollo de los pargrafos siguientes.
Primero:
He venido declarando con anterioridad -y con tantsima reiteracin- cuando
hube de abordar este tpico en la va tangencial de los incidentes

excarcelatorios o de excensin de prisin, que la solucin a adoptar en la

escala penal del delito tentado haba de ser entendida en la reduccin de un
tercio del mximo hasta llegar a la mitad del mnimo del monto de pena previsto
en la sancin del precepto correspondiente.
Esta argumentacin -que calificara de alcance amplio y favorable hacia el
encausado en ese singular estadio procesal- apareca soportada en la
conviccin de que todo cuanto se haga en aras de una profundizacin
procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en
primer lugar el de presuncin de inocencia, ha de ser recibido en trminos
positivos. El conformar una escala ms abierta y con un mnimo menor
satisfaca pues estas exigencias y se encontraba forzada en el motivo de
otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecan como seriamente
graves.
Pero ms an: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones
jurisprudenciales eran apoyatura -y an continan sindolo- del enfoque
adoptado, que entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no
desconoca que frente a esta perspectiva emergan variados planteamientos
que postulaban, bien la respuesta contraria, bien tesituras opuestas.
Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestin concretamente planteada
y atendiendo a la indudable repercusin que el fallo tendra en la amplia
jurisdiccin del Tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una
vez ms -pero a mayor profundidad- en el laberinto que provoca la construccin
gramatical de la norma y a revisar mis modestos conocimientos y decisiones
precedentes.
Segundo:
Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo
heterogneo por fallos de distinta procedencia jerrquica, poseen en su haber
fundamentos rigurosos a la par que insoslayables incoherencias.
Desde hace varias dcadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta
de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un
singular nmero de puntos de vista que reciban atendibles formas de
argumentacin,
aunque
tambin
-valga
reconocerlodestacables
incongruencias. Esta y no otra razn indica que apenas resulta pensable que
puedan existir nuevas respuestas, mucho ms, si la lectura de autorizadas
opiniones nos advierten que se trata de un problema insoluble (Gmez
"Tratado de derecho penal", t. I, Ca. Argentina de Editores, Bs. As., 1939, pg.
480).
Siendo ello as, lejos est mi nimo de anidar un propsito esclarecedor o
didctico, ni -mucho menos- pedaggico. Sin embargo, ha de reconocerse que
tamaa disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el
problema por balad y, en aras de la certeza que encierra la seguridad jurdica,
obliga a procurar una adecuada precisin en mi posicionamiento al momento
de la irrenunciable impronta de "decir el derecho" (jurisdiccin).

La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equvoca

redaccin de la primera parte de la norma penal, y la nica solucin definitiva a
la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su
modificacin por el Congreso Nacional.
Tercero:
El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito
consumado adquiri carta de naturaleza en la aritmtica de la legislacin a
partir del texto redactado en el artculo 12 inciso 2 del Cdigo de 1886. Su
cuo rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducir en
su escala de la cuarta parte a la mitad. Tiempo despus, la ley 4.189 deroga
esta norma reemplazndola por la regla que disminuye en un tercio la pena que
correspondera al agente si hubiera consumado el delito. Esta frmula es
sistemticamente recogida en su posterioridad por el artculo 68 del proyecto
de 1891, la reforma de 1903 y el artculo 47 del proyecto de 1906. Todo ello
hasta que -concluida la labor de la comisin en 1917- se consagrara en 1921 el
Cdigo Penal con la controvertida regla hasta la fecha vigente.
Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisin del
legislador de establecer una escala penal ms disminuida aparecen
sintetizadas en las conocidas teoras objetivas y teoras subjetivas de la
explicacin de su punicin.
Las primeras, sostenidas por la dogmtica clsica con su origen en Carrara
("Programa de Derecho Criminal. Parte General", Temis, Bogot, 1972, pg.
352), ensean que la punibilidad de la tentativa est basada en que el autor
pone en peligro un bien jurdico y, siendo ello menos grave que la lesin que
ocurre en los casos de consumacin, se impone una pena reducida (en tal
sentido, Beling "Esquema de derecho penal. La doctrina del Delito-Tipo",
Depalma, Bs. As., 1944, pg. 102; Mezger "Derecho Penal. Parte general",
Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1958, pg. 282; Soler "Derecho Penal
Argentino", t.II, T.E.A., Bs. As., 1967, pg. 220; Fontn Balestra "Tratado de
Derecho Penal", Parte General, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pg. 393).
El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la punibilidad en las
llamadas tentativas inidneas (crticamente, Pessoa "Delito imposible",
Hammurabi, Bs. As., 1989, pg. 44) allana el camino a las teoras subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcin ms genrica
iniciada por la teora final de la accin, y nos hablan de una "voluntad hostil al
derecho" en donde el comienzo de la ejecucin constituye una grave
perturbacin para el orden social (as, Welzel "Derecho Penal Alemn", Parte
General, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pg. 265; Wessels "Derecho
Penal" Parte General, Depalma, Bs. As., pg. 173; Jescheck "Tratado de
Derecho Penal", Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, pg. 701;
Stratenwerth "Derecho Penal", Parte General, Edersa, Madrid, 1982, pg. 207;
Bacigalupo "Manual de Derecho Penal", Parte General, Temis, Bogot, 1984,
pg. 166).
No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa activa la significacin
prctica de los cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de

resultado en el injusto penal, y constituye un disparador para una explicacin

sistemtica de la teora de la accin final. Todo el debate en torno a los
alcances de la fundamentacin subjetiva del ilcito dominaron la dogmtica
hispano-germnica desde la post-guerra hasta entrados los aos '80 (Vid.
Bustos Ramrez "Bases crticas de un nuevo derecho penal", Temis, Bogot,
1982, pg. 22; Stratenwerth "Accin y resultado en derecho penal",
Hammurabi, Bs. As., 1991, pg. 63). Por ello no se puede omitir, cuanto menos
en referencia, a la formulacin finalista llevada hasta sus ltimas
consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del
injusto, y que erige a la tentativa inidnea como paradigma del hecho punible
(Conf. Zielinski "Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de
ilcito", Hammurabi, Bs. As., 1990, pg. 48; Struensee "Dolo, tentativa y delito
putativo", Hammurabi, Bs. As., 1992, pg. 59; Sancinetti "Teora del delito y
disvalor de accin", Hammurabi, Bs. As., 1991, pg. 409).
Cuarto:
Sin riesgo a una improcedente simplificacin, sospecho que la actual situacin
del artculo 44 en torno a la polmica de su escala punitiva puede ser
circunscripta al panorama que siguientemente resear en forma abreviada.
(a) De una parte, nace en primer trmino la disputa en torno al procedimiento a
adoptar para el cmputo de la reduccin dentro de la escala prevista para el
delito que se presupuesta tentado. Conforme una posicin (a1) la disminucin
debe ser efectuada sobre la pena que correspondera al agente "si hubiere
consumado el delito", de manera que el modo correcto es el realizado mediante
la formulacin de una hiptesis que parte de determinar la pena que conforme
los cnones individualizadores previstos en los artculos 40 y 41 del Cdigo
Penal hubiera correspondido al delito consumado (Jofr, "El Cdigo penal de
1922. Concordancias, bibliografa, jurisprudencia, comentarios", Valerio
Abeledo, Bs. As., 1922, pg. 110; Soler op. cit., t. II, pg. 240; Moreno "El
Cdigo Penal y sus antecedentes", t. II, H. A. Tommasi Editor, Bs. As., 1922,
pg. 418; Ramos, "Curso de derecho penal", t. IV, Bibliogrfica Jurdica
Argentina, Bs. As., 1937, pg. 297).
Smase tambin en forma derivada la solitaria lectura del artculo 44 formulada
por Vzquez Iruzubieta (a2), que parte de idntico procedimiento de fijacin en
concreto, con las reducciones de la mitad del mximo y las dos terceras partes
del mnimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "lmites
posibles" ("Cdigo Penal comentado", t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pg. 245).
(b) Por otro andarivel, surge una interpretacin que rechaza el criterio operativo
expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reduccin
conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mnimo hasta arribar
al tope que fijan las dos terceras partes del mximo (Conf. Gonzlez Roura,
"Derecho penal", t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1925, pg. 172; Malagarriga,
"Cdigo Penal argentino", t. I, Librera Cervantes, Bs. As., 1927, pg. 307;
Oderigo, "Cdigo Penal anotado", Depalma, Bs. As., 1957, pg. 59; Argibay
Molina-Damianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Ediar, Bs. As., 1972,
pg. 343; SCJPBA, JA, t. 1947-II, pg. 214; Cmara Penal de Morn -en pleno, LL, t. 1981-III, pg. 478; Cmara Penal de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re'

"Cardozo, Ernesto" del 9/8/90; Cmara Penal de Rosario -en pleno-, LL, t.
1992-B, pg. 504; Cmara del Crimen de la Capital Federal -en pleno-, n 173
'in re' "Luna, Gustavo Gabriel del 19/2/93").
(c) En el lado opuesto, aunque con idntico mecanismo de disminucin en
abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de
ajustarse a los lmites que establecen las dos terceras partes del mnimo y la
mitad del mximo (Vid. Nez, "Tratado de Derecho Penal", Pte. general, t. II,
Lerner, Crdoba-Bs. As., 1978, pg. 469, ms claramente en "Manual de
Derecho Penal", Parte General, Lerner, Crdoba-Bs. As., 1978, pg. 274 y
"Disposiciones generales del Cdigo Penal", Marcos Lerner, Crdoba, 1988,
pg. 179; Jimnez de Asa, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, Losada,
Buenos Aires, pg. 622; De la Ra, "Cdigo Penal Argentino", Parte General,
Lerner, Crdoba-Bs.As., 1972, pg. 602, tambin "La pena de la tentativa en el
Cdigo Penal", JA, t. 1965-I, secc. doctrina, pg. 70; Zaffaroni, "Tratado de
Derecho Penal", Parte General, t. V, Ediar, Bs. As., 1982, pg. 338, tambin
"Pena de la tentativa e interpretacin restrictiva", Doctrina penal, 1982, pg.
163 y Zaffaroni-Pierangelli, "Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora
Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, pgs. 131 y 133; Elbert, "El problema
del cmputo de la pena de la tentativa", LL, t. 156, pg. 700; Tern Lomas,
"Derecho penal", Pte. general, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pg. 122, tambin "La
escala penal de la tentativa", JA, t. 1977-III, pg. 390; Carrera, "Tentativa:
escala penal", Semanario Jurdico, 1981, pg. 303; Campos, "Derecho Penal",
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, pg. 259 -postura ulteriormente modificada en el
mentado plenario "Luna"-; Vergara (en) "Derecho Penal" t. I, Ediar, Bs. As.,
1972, nota n 21 pi de pg. 343; Pinto, "La pena del delito tentado", LL, t.
1988-B, pg. 467; Gonzlez Novillo, "La individualizacin de la pena en la
tentativa", ED, t. 120, pg. 135).
Acorde con la postura referida, aparece monolticamente la elaboracin
jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba a
partir del precedente "Chvez, Vctor Hugo", sentencia n 31 del 24/9/1976,
pasando por el fallo "Quiroga, Segundo" ("Semanario Jurdico" n 186 del
7/9/1981), hasta los ms recientes "Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario
Jurdico" n 87 del 3/5/1990) y "Rodrguez, Julio Julin" ("Semanario Jurdico"
n 943 del 29/7/1993).
De esta posicin se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud
oscilatoria a partir del tercio del mnimo establecido en la norma especfica y se
cierra en la mitad del mximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y
cooperacin. Rgimen punitivo previsto en el Cdigo Penal argentino", LL, t.
1983-B, pg. 1079 y Cmara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del
25/8/1978).
(d) Resta por ltimo consignar el particular planteo de Fontn Balestra, quien
tambin tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate,
sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduacin
de la pena (op. cit., t.II, Pte. general, pg. 400). En su apoyo, podra destacarse
a Peco ("La tentativa en el Cdigo Penal argentino", LL, 15-oct.-11), para quien
tambin la medida de la sancin queda librada al tino judicial.

Quinto:
Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones
formuladas desde las diferentes tesituras irn modelando los apartados que
contino a rengln seguido.
Procura encontrar sostn la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la
propia letra del artculo 44, cuando precepta "la pena que correspondera al
agente si se hubiera consumado el delito".
A su vez, la modificacin introducida por Herrera en el proyecto de 1917 ("La
reforma penal", n 306, pg. 516) parece llevar agua hacia los molinos de esta
corriente defensora de la operacin hipottica. Slo as se explica la objecin
del autor en punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla
en un tercio, supone llegar a una pena fija que impide mensurar las especficas
circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la frmula
definitivamente consagrada "de un tercio a la mitad".
Se sostiene tambin que la hiptesis del delito consumado debe igualmente
establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendr la
escala y, tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con
sustento fctico surgen directa, lgica y probablemente como conclusin de la
obra iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la
punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectara la base misma
de la fundamentacin de la punicin del delito tentado. Me explico: llevbase
dicho que ora la hiptesis objetiva, ora la hiptesis subjetiva justificaban con
distintos criterios tericos la disminucin en el castigo de la tentativa a partir de
la inferior trascendencia en trminos de atentado que supone todo conato. De
suerte que, en la oportunidad de estimar una consecuencia cual es la
graduacin del monto de la sancin, no puedo interpretar un delito tentado
como un acontecimiento consumado, so pena -quede claro- de socavar el
propio soporte de la argumentacin reductora fundante de su punibilidad.
Pero adems hago propia la descalificacin hacia ese esfuerzo imaginativo de
establecer idealmente la pena por una operacin mental que repute al delito
como consumado. Esta metodologa puede abrir la puerta a la arbitrariedad y
discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce la
circunstancias concretas que rodearon la consumacin. Cmo referirse a
contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran
singular incidencia al tiempo de incrementar o agravar el castigo? Cmo
resolver los supuestos de tentativa inidnea (delito imposible)?. Bien ensea
Fontn Balestra que debe formularse un juicio sobre el pasado cierto y no
sobre el futuro hipottico.
En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que
parte de la exgesis literal, encuentro que la redaccin potencial no debe
conducir a engaos, toda vez que sigue los lineamientos de todo un cdigo
penal que se vincula siempre a hiptesis futuras.
De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los trminos
"escala" y "lmites posibles" en otra interpretacin doctrinaria (a2), no resiste el
mnimo anlisis. De movida se presenta como una abstraccin imposible y bien

fue sealado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar
por la progresin de dos, tres y cuatro. Por lo dems, y en una refutacin
tambin que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad
unidos a la palabra "se disminuir" despejan toda duda respecto de que se
aplican a cada trmino de la escala en sentido reductor, dejando el remanente
de dos tercios en un extremo y la mitad en el otro.
Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operacin
de resta, la corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio
el mximo y en la mitad el mnimo del monto de la pena, pretende consagrar
una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo ms
posible. Esta era la postura ligeramente mayoritaria y consagrada por la
jurisprudencia de la que -como anticipara- hice empleo en mi dilatada labor
tribunalicia.
No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objecin
que seala la inadmisibilidad de que el mximo de la pena aplicable a un delito
tentado cuya consumacin sea castigada con prisin temporal, sea superior a
la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua (Vgr. para el
homicidio simple el techo seran 16 aos y 8 meses, y para el homicidio
agravado 15 aos, inconsistencia que no desaparece an aplicndose la pena
de reclusin, habida cuenta que la alternatividad entre sta y la prisin est
tambin prevista para el homicidio simple).
Ahora bien, se dir -entre otros ejemplos- que en el supuesto de doble
reduccin por complicidad secundaria en tentativa, tambin lleva el cmputo
inverso (un tercio del mnimo a la mitad del mximo) a una escala estrechsima
que lesiona el sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se
hace esperar: como adelantara, todo mecanismo de disminucin conduce a
algunos resultados incoherentes; se trata entonces de propugnar aquel que
produzca las inconsecuencias ms menudas en nmero y significacin. La
estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los
elementos tengan armona evitando aquellas mayores contradicciones que
afecten la coherencia del sistema.
Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a"
de la norma del artculo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las
preposiciones "desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes
mnimos y mximos, que en forma lgica y ascendente son recogidos a lo largo
del articulado de la parte especial. Todo el sistema del cdigo se basa en
formular las escalas previendo primero los mnimos y despus los mximos.
Cal sera el motivo que justifique apartarse del patrn genrico que informa
al ordenamiento, y fijar slo para una parte de este artculo un principio
decreciente? Se pregunta por slo una parte -la primera- pues en las segunda
y tercera fracciones de la propia norma, tambin referidas al conato, se fija
sistemticamente como en el resto del cdigo, primero el mnimo y despus el
mximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemtico lo ha
hecho de un modo excepcional y expresamente, pudindose citar a guisa de
ejemplo el artculo 11 de la ley 23.737 que al acuar los agravantes del trfico
de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o
del sujeto activo, el medio empleado, el nmero de partcipes, el lugar de
comisin), establece que las penas "sern aumentadas en un tercio del mximo
a la mitad del mnimo". Entonces, conforme a una interpretacin sistemtica, la
primera parte de la norma debe concebrsela como integrante de un plexo -an

con sus caractersticas diferenciales fundadas por las variadas teoras que
justifican la punicin de la tentativa- y no como una isla dentro del orden
normativo jurdico-penal.
El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al
tino judicial esgrimido por la ltima ptica (d). Entiendo que sta no parece ser
la solucin al problema, si se acuerda que en el arbitro judicial se esconde una
flagrante violacin al mandato de clausura contenido en el principio de reserva
de ley que gobierna la materia penal (arts. 18 y 19 Constitucin Nacional).
Sexto:
A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentacin en otra
variante que no sea la referenciada bajo el rtulo (c1), que postula que la
escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio
del mnimo y en la mitad del mximo. Esta razn conduce a apartarme de mi
anterior criterio.
La aparente ventaja que en un pasado me ofreca la segunda de las posturas que haba hecho propia- en cuanto a la amplitud de mrgenes y a la posibilidad
de aplicacin de un mnimo legal ms apropiado, se desvanece si se repara
que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo
a una penalidad prxima al mximo mayor.
De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los
inclumnes argumentos levantados contra un rgimen que alterando la
sistemtica del cdigo propicia soluciones incoherentes y, por tanto,
inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto gua
hacia la solucin sealada por la amplia corriente doctrinal influda por el
maestro Nez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba.
No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Hctor Rodolfo s/
violacin" por sentencia del 8 de setiembre de 1992 -sin fundamentacin
expresa, aunque en forma tcita- se expide en favor de la sindicada posicin
(b) al aplicar la pena de tres aos de prisin que es, precisamente, la mitad del
mnimo del delito de violacin (art. 119 del Cdigo Penal).
Empero, no es menos exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces
pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no
considerados en la decisin de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas
R. 586, XXI, "Roln Zappa, Vctor Francisco s/queja", de 25 de agosto de 1988
y S. 476, XXII, "Surez Pravaz, Alejandra y otro s/Infraccin ley 20.771" de 15
de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explcito el alto Tribunal un
especial y categrico fundamento en su decisin sobre la materia trada a
acuerdo, encuentro procedentemente expedita la va para apartarme de la
tesitura adoptada en ese caso particular.
Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo -que en lo sucesivo
y en procura de evitar correcciones disciplinarias deber intentar modificar- la
Sra. Defensora Oficial en el escrito por el que interpone el recurso de
inaplicabilidad de ley se refiere a una inexactitud argumental y admite
imprudentemente que en el voto de la mayora 'in re' "Villarino" se presume la
"ignorancia voluntaria" del mximo Tribunal nacional en el tema. Desde luego
que tamao exceso verbal en el ejercicio de su ministerio merece advertencia,
ms tambin dura rplica, no slo porque la atenta lectura del voto le hubiera
despejado cualquier sospecha (en especial del apartado segundo ), sino

porque adems en modo alguno y 3 y del punto II prrafos 2prrafo 3

(expreso tcito) se hace referencia en el fallo en trminos de
desconocimiento del tpico por parte de la Corte Suprema. S, en cambio, se
reconoci que en la mentada sentencia no se haba expedido en forma expresa
con empleo de toda la artillera doctrinaria y jurisprudencial existente,
circunstancia que -como se dijo- habilita a esgrimir distintas argumentaciones
entre las que encuentra encuadramiento la presente.
A mayor abundamiento, represe en que la doctrina implcita resultante del
considerando 9 del fallo de la Corte Suprema 'in re' "Veira" corresponde al voto
de la mayora -entonces interpretada por los Dres. Cavagna Martnez, Barra,
Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinin minoritaria que propiciaba
el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de forma -Dres.
Levene (h), Molin O'Connor y Boggiano- y frente a una abstencin -la del Dr.
Petracchi-. Habindose a la fecha modificado sustancialmente la composicin
de la Corte, y atendiendo la integracin de la mayora y el resultado de la
votacin reseada, vlido parece defender que a pesar de reconocerse la
autoridad definitiva que el rgano tiene para la repblica y la autoridad
institucional de sus fallos en su calidad de intrprete supremo de la
Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos:
212:51 y 160; 307:1094), el precedente en concreto no est dotado de la
necesaria virtualidad vinculante.
En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurdica y dispendio
jurisdiccional reconocen como excepcin los antes referidos argumentos de
mayor coherencia y unidad sistemtica de la solucin que ahora propicio,
mxime cuando en el nico precedente mediante el cual se podra forzar a una
determinada variante interpretativa a este Tribunal no existen claros y
especiales fundamentos sobre el tema.
Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad poltico-institucional que posee
la Casacin, que se encuentra en su funcin de uniformar la jurisprudencia con
el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad
jurdica que brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas. Por ello, no
debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al
Tribunal, establecindolo como Tribunal de grado superior que atrae para s las
resoluciones discordantes y las unifica. Es sta concentracin del poder
interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orgenes como
rgano nico y especfico del estado ostenta la Casacin, al punto de
reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Daz "Cdigo
Procesal de la Nacin Ley 23.984", Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1992, pg.
121). Una vez ms debe reafirmarse que son fines asignados y funciones
indelegables de esta Casacin "asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la
uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (Guastavino "Recurso
extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Bs. As., 1992, pg. 168).
De modo que perfilo inequvocamente como aproximacin conclusiva en la
inteligencia del artculo 44 del Cdigo Penal, que al calibrar la pena de un delito
tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reducindose un tercio del
mnimo y la mitad del mximo. Tal es mi respuesta, y as lo voto.
El doctor GUILLERMO J. TRAGANT dijo:
Motiva la reunin de este pleno, la colisin de las soluciones a que arribaron la

Sala I de esta Cmara Nacional de Casacin Penal y la Sala III que integro y
en la que en minora sostuve la misma postura que la mantenida en la causa n
189 por los seores jueces de la Sala referida en primer trmino.Con relacin al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al
artculo 44 del Cdigo Penal, varias han sido las posturas doctrinarias y
jurisprudenciales, que con mayor o menor xito, pero en todos los casos con
solvencia y rigor cientfico, han sido desarrollados.Anticipo que soy de la opinin que corresponde la reduccin de la pena de la
tentativa disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la
pena correspondientes al delito consumado. He de remitirme esencialmente al
voto que emitiera en la causa n 205 de la Sala III de esta Cmara en la que
sostuve que disenta con el seor juez preopinante "con motivo de mantener
an hoy la posicin que siendo juez de la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y
qued plasmada como la de la mayora en el plenario "Cardozo, Ernesto y otro
por el delito de robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa"."El Dr. Casanovas, en su voto realiz una prolija recopilacin de las diversas
posturas que relacionadas con la interpretacin que se ha dado al artculo 44
del Cdigo Penal se han ido perfilando tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente, por ello no he de incursionar en ellas, limitndome a
resear la opinin que triunfara en el fallo provincial. Dems est decir, que no
advierto modificacin alguna entre la legislacin actual y la vigente al ao 1991,
ni ha variado mi convencimiento sobre la bondad y justicia de la teora elegida
razn por la cual contino considerndola como la ms adecuada.Decamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio que en
el Cdigo se estatuye una escala abstracta para cada delito adscribimos a la
que sostiene que la pena en los casos de delitos tentados debe fijarse entre la
mitad del mnimo y los dos tercios del mximo de la escala correspondiente al
delito. Es la solucin que parte del pensamiento de Gonzlez Roura (Gonzlez
Roura, Octavio, "Derecho Penal", TII pg. 142/143, Buenos Aires 1922
Primera Edicin) y es seguida entre otros por Malagarriga (Malagarriga, Carlos
"Cdigo Penal Argentino", TI, pg. 307 y ss., Buenos Aires 1927), Oderigo
(Oderigo, Mario A. "Cdigo Penal Anotado", pg. 59, nota n152) y Fontn II
pg. 398 yBalestra (Fontn Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", T
ss., pese a que efecta un agregado, intentando contrarrestar la principal crtica
que se le efecta); como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al respecto
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Ac. y Sent. serie 19, TVI, pg. 253
del 20-10-44; dem del 29-4-47, JA 1947-II-214; Cmara de Apelaciones en lo
Penal de Morn -en pleno-, 4-6-81, in re "Rodrguez, Juan Carlos s/robo
agravado"; y JA 1977-III-388; CC Santa Fe, JA del 22-1-76, ).La principal crtica que se le hiciera es que aplicando tal frmula, en algunos
casos resultara que la pena mxima superara la prevista para el mismo tipo
de delito en su forma agravada. As, en el caso de homicidio, la pena mxima
de la tentativa, superara la correspondiente al de la forma calificada (diecisis
aos y ocho meses para el homicidio simple; quince aos para el calificado segn artculo 44 tercer prrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia
resultara parcial, puesto que, ambos tipos prevn la posibilidad de aplicar
reclusin o prisin; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa

en el caso del artculo 79 sera de reclusin o prisin de cuatro aos a diecisis

aos y ocho meses; mientras que en el supuesto del 80 la sancin a imponer
sera de quince a veinte aos de reclusin o de diez a quince aos de prisin.
Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastara advertir
que la misma, desde otra ptica, se repetira (sin que medien objeciones tan
graves) en materia de prescripcin de las penas, dado que si una persona
fuera penada por homicidio simple con veinticinco aos de reclusin o prisin,
la sancin se extinguir en igual lapso; mientras que si se la condenara a
reclusin o prisin perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella
perdera virtualidad a los veinte aos (artculo 65 incisos primero, segundo y
tercero).Fontn Balestra, para este supuesto sostiene que aqu deber aplicarse la
norma prudentemente por el juez para evitar desfasajes injustos (ob.cit. TII,
pg. 400).- A ello cabe adunar una razn de orden cotidiano y es preguntarnos
Cuntas veces hemos visto, o tomado conocimiento de casos en los cuales
se haya aplicado el mentado mximo a un homicidio tentado?, y la respuesta
entiendo que ser invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece
como ms terico que real.La segunda objecin que se efecta es la referida a que la ley se expresa en
penas que van de un mnimo a un mximo y que en consecuencia, si la
reduccin es de un tercio a la mitad, resultara inconsecuente con el sistema el
bajar la mitad del mnimo y el tercio al mximo. Pero ello no tiene porque ser
as. El ltimo prrafo del artculo 44 establece un sistema de reduccin que va
del mximo al mnimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la
tentativa posible a la mitad, y eventualmente al mnimo legal o a la nada, y es
ms satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General,
especficamente dentro del captulo de "tentativa", que recurrir a mecanismos
de la Parte Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un mtodo de
reduccin, y cada vez que el articulado especial del Cdigo se establecen
mtodos semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar
o disminuir un porcentual fijo, igual para el mximo que para el mnimo (vanse
artculos 92, 93, 105, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los
casos que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (vgr. 247
quater), en que lo ha hecho expresamente y por montos determinados.La norma nos impone reducir como mnimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo
consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo mximo posible en el mnimo y lo
menos en la parte superior de la escala. Tal mtodo tiene como ventajas, por
un lado, el receptar una larga jurisprudencia provincial (y tambin nacional)
acuada a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia Provincial; y por
el otro, formar la escala ms amplia de todas las posibles, dando de esta
manera un mayor margen de discrecionalidad judicial para graduar la sancin
adecuada a los hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Nez tiene
como contrapartida que en algunos casos su mnimo ser excesivamente
severo y en otros, su mximo aparecer como exiguo (Ricardo C. Nez,
"Derecho Penal Argentino", T II pg. 467/470, Buenos Aires 1965, 2 edicin).Nunca tuve dudas que este es el mtodo que mejor interpreta la norma en

estudio, menos podra tenerlas ahora luego que la Corte Suprema de Justicia
se expidiera explcitamente sobre el tema en el caso "Veira, Hctor Rodolfo
s/violacin, recurso de hecho" (CSJN Fallos V.8 XXIV del 8-9-92 -voto de la
mayora-).Aunque sin desarrollar profundamente el tema all la Corte sostuvo que "en
atencin al nico aspecto en el que se declara procedente la queja, califcase la
conducta del acusado como constitutiva del delito de violacin, en grado de
tentativa (arts. 42 y 119 inc. 3 del Cdigo Penal). En tales condiciones y
teniendo en cuenta la reduccin de la pena establecida por el art. 42 del Cdigo
Penal en el caso del delito de violacin, se estima adecuado fijar la sancin, de
efectivo cumplimiento en el mnimo de la escala penal. Por ello ... se condena a
Hctor Rodolfo Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la
pena de tres aos de prisin".Es claro entonces que aplic, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio
pues el monto escogido es exactamente la mitad del mnimo establecido en el
artculo 119 del Cdigo Penal donde se prev como mnimo la pena de 6 aos
de prisin o reclusin para el delito consumado.Con posterioridad a esta resolucin la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal tambin se expidi en este mismo
sentido en el plenario "Luna, Gustavo G.", ya que entre las dos opciones
puestas en debate triunf la que dice que "la reduccin de la pena prevista para
el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida en el art. 44 del
Cdigo Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el mximo y a la
mitad el mnimo" (C.A.C.C.-en pleno- in re n173 "Luna, Gustavo G." del 19-293)".
Hasta aqu la resea de mi opinin en la causa "Villarino", a la que cabe ahora
agregar que con fecha 21 de septiembre de 1994, la Sala Primera de esta
Cmara in re "Sarmiento, Eduardo s/rec. de casacin" resolvi entre otros
temas, el que aqu se debate en el mismo sentido en el que se propone en este
voto.All se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que
robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut supra
marcan una tendencia que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta
interpretacin.Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos
"Cardozo", creo que ms all de las bondades de las corrientes argumentales
preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el
resultado a que se arribe en este Acuerdo, el Tribunal se dirija de la forma y a
quien corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado, legislen clara y
definitivamente respecto del tema, evitando as que continen repetidos y
estriles debates, y lo que es ms grave aun, diversos tratamientos de los
justiciables frente a situaciones legales iguales.Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario
proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 del C.P.),

habr de fijarse entre la mitad del monto establecido como mnimo y las dos
terceras partes de la mxima sancin, prevista para el delito consumado.Es mi voto.El doctor EDUARDO R. RIGGI dijo:
I) Nos convoca la interpretacin del primer prrafo del artculo 44 del Cdigo
Penal el que sin duda alguna presenta una concrecin legislativa deficitaria, en
mrito a la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han
movilizado destacados esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta
infortunada frmula, pese al transcurso de los aos y a las sugerencias
efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideracin parlamentaria
que hubiera aclarado definitivamente tan insoluble tema y evitado las
infructuosas y reiteradas polmicas, as como el diverso tratamiento de
coyunturas justiciables anlogas.La produccin de los juristas de referencia -va doctrinaria o jurisprudencialofrece subyugantes fundamentos en las diferentes soluciones, sin que a mi
juicio -respetuosamente- se pueda dar por cerrada la discusin, en mrito a
que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin
rplica alguna el problema.II) Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de
describir y enunciar los distintos caminos seguidos en la interpretacin que nos
convoca -porque as ya lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes, debo sealar que reiteradamente he inclinado mi adhesin a la tesis que ha
sostenido que la analizada reduccin debe efectuarse disminuyendo el mnimo
a los dos tercios y el mximo a la mitad. Para ello, he concordado con las
crticas doctrinarias que le han merecido a Jorge De La Ra las restantes
interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijacin
hipottica de la pena, la literal o gramatical de disminuir el mnimo a un tercio, y
la amplia de reduccin del mnimo a la mitad y el mximo a los dos tercios),
teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en cuestin exige partir
de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que
en la parte especial del Cdigo Penal de modo uniforme se fijan las penas
divisibles comenzando por su mnimo y terminando siempre por el mximo, de
lo cual deviene corresponder al ingresar a la operatividad de la frmula en
cuestin, que el intrprete debe hacer coincidir su primer trmino ("de un
tercio") con su equivalente de cada previsin de pena legal (su mnimo) y, por
fin, su segundo trmino ("la mitad") con su correspondiente mximo. Resulta
inequvoco que el orden sistemtico del Cdigo ofrece en su parte especial de
modo uniforme las escalas penales expuestas del mnimo al mximo. Adems,
ese mismo criterio resulta respetado precisamente en el mismo artculo 44 del
Cdigo Penal en los prrafos segundo y tercero, inmediatos al examinado. La
interpretacin opuesta, advierto que llevara al quebrantamiento del referido
orden sistemtico, y asimismo presenta una distorsin grave e insalvable con la
conocida incongruencia que se dara con su aplicacin en los casos de
tentativa de los delitos de homicidio agravado (artculo 80 del Cdigo Penal) y
de homicidio simple (artculo 79 del Cdigo Penal).III) En definitiva -y dejando a salvo que concepto prematuro adherir al
precedente "Veira" de la Excma. Corte Suprema por cuanto el aislado criterio

all seguido no aparece fijado con especial y concreto sustento-, por los
fundamentos precedentemente expuestos y los restantes argumentos que
comparto que expone el Dr. Jorge Casanovas, adhiero una vez ms a la
conclusin que adelantara "ut supra", y por ello respondo en este plenario
proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la
escala que resulte de reducir en un tercio el mnimo y la mitad del mximo
previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.El doctor ALFREDO H. BISORDI dijo:
Adhiero al voto del seor juez doctor Guillermo Jos Tragant, que es
sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa N
189, "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacin". Reg. N 295, rta. el 21 de
septiembre de 1994, por la Sala I que integro. Al slo efecto de la
autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo
mencionado.
I. El primer prrafo del art. 44 del Cdigo Penal establece: "la pena que
correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un
tercio a la mitad".
A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h), presidente de la comisin
legislativa que proyect dicho Cdigo, dijo: "la aplicacin del precepto no puede
dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una
determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que
correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma
establecida por el artculo" (aut. cit., "El Cdigo Penal y sus Antecedentes", t. II,
pgs. 418/419, H. A. Tommasi, Editor, Bs. As., 1922).
Tan optimista apreciacin no se ha compadecido con la opinin de la doctrina
ni con la elaboracin jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos,
se han formulado los siguientes criterios interpretativos:
a) la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se
hubiese consumado ser disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento
de Sebastin Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, pgs. 267/268, actualizado
por Guillermo J. Fierro, T.E.A., Bs. As., 1988) quien sostiene que la correcta
fijacin de la pena en este caso "envuelve un procedimiento hipottico, por el
cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la
pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese
correspondido; una vez efectuada esa operacin mental -no tiene por qu ser
expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la tentativa,
disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo. Esta
segunda escala de graduacin corresponde aplicarla de acuerdo con las
caractersticas de la tentativa en s misma: el grado a que alcanz, la mayor o
menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de
agravacin o atenuacin ya se toman en cuenta al apreciar la pena que
'hubiere correspondido' al hecho consumado en las condiciones en que se
intent... En consecuencia, en toda escala penal salvo, pues, las penas
perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un lmite superior
infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y un mnimo
posible, igual a la mitad del mnimo legal". Este juicio haba sido anticipado por
Toms Jofr ("El cdigo penal de 1922. Concordancias, bibliografa,
jurisprudencia, comentarios", pg. 110, Bs. As., 1922) y fue compartido por

Juan P. Ramos ("Curso de Derecho Penal", t. IV, pgs. 297/ 298, Biblioteca
Jurdica Argentina, Bs. As., 1937), quien despus de calificar de "absurdo" el
criterio del Cdigo seala que "el juez debe efectuar primero una investigacin
sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le
hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito; y en segundo
lugar, una vez que el juez tiene esa apreciacin acerca de la pena, disminuye
esa pena hipottica de un tercio a la mitad". Del ejemplo que en seguida
suministra se deduce que para este autor la disminucin es de un tercio del
mximo a la mitad del mnimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento
sosteniendo: "Basta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio
aritmtico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la
pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito,
porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal punto de vista fue
acogido por cierta jurisprudencia (S.T. Santa Fe, 7-XII-45, RSF, 12-125; C.C.
2a. Santa Fe, 29-XII-52, L.L. 70-13, entre otros).
b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio
del mximo y en la mitad del mnimo. Es esta la posicin de Octavio Gonzlez
Roura ("Derecho Penal", Parte General, t. II, pgs. 170/174, 2a. Ed., Valerio
Abeledo, Editor, Bs. As., 1925), quien principia criticando la frmula del art. 44,
prrafo primero, en estos trminos: "El mecanismo adoptado por el cdigo
vigente para la fijacin de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del
cdigo derogado, siendo ste uno de sus defectos, porque segn el derogado
la pena fijada al delito se disminua en un tercio, lo que poda ser entendido por
cualquiera, y as nadie dudaba que si la pena para el delito consumado era de
3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se
disminuir de un tercio a la mitad, lo que por cierto no resulta claro". De
inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento sealado en el punto a)
precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer antes del
juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos
por la ley penal, como as tampoco para los casos en que procede la
excarcelacin o la jurisdiccin correccional; fija la pena de acuerdo con las
circunstancias de la tentativa, pese a que otras podran haber acompaado a la
consumacin (el ensaamiento en el homicidio o la violencia personal en el
robo, por ejemplo); al haberse computado las circunstancias agravantes o
atenuantes al escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la
imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un
tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminucin, pues "queda librada por
entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o
criterio jurdico". En definitiva, se inclina por el criterio expuesto al comienzo de
este acpite porque, a su juicio, "responde al sistema adoptado para cada
delito una pena elstica con un mximo y un mnimo, facilitando as el
conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con
slo disminuir aqulla en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo, con lo
que se forma una pena tambin elstica, proporcionalmente menor y con su
mximo y su mnimo, dentro de cuyos trminos se grada la pena
correspondiente a la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del
delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro
procedimiento". A ello aade Gonzlez Roura que "lo que ha ocurrido es que,
en la obra de disminucin de los mnimos que formaba parte del plan de
reforma, se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa

disminua slo en un tercio la ley 4189, y se redact el artculo en una forma

deplorable"; y que fueron vanos sus intentos de que se corrigiesen
legislativamente los defectos de redaccin (antes haba sostenido que en vez
de lo que dice la ley "ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena
del delito consumado disminuida en un tercio el mximo y en la mitad el
mnimo"). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga ("Cdigo Penal
Argentino (leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331). Precedentes,
sentencias, notas", t. I, pgs. 307 y ss., Bs. As., 1927), Mario A. Oderigo
("Cdigo Penal Anotado", pg. 61, Ed. Ideas, Bs. As., 1946) y Argibay Molina,
Damianovich y Moras Mon ("Derecho Penal", pgs. 341/343), Ediar, Bs. As.,
1972), mientras que Eusebio Gmez ("Tratado de Derecho Penal", t. I, pg.
482, Ca. Arg. de Editores, Bs. As., 1939) afirma "que el mtodo propuesto por
Gonzlez Roura -y que es el que se observa en la justicia ordinaria de esta
Capital- si bien ms practicable que el que propone Jofr, no responde a la
exigencia de la ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin
solucin". En la jurisprudencia sta es la posicin mayoritariamente sustentada
(C.C. Mendoza, 6-III-46, RLL, VIII: 1128, s.2; SCBA, 29-IV-1947, J.A., 1947-II214; S.T.Chubut, 31-V- 67, RLL, XXIX: 2180, N 1; C.C.C., 19-X-71, "Mazzei",
S.IV; T.S. Crdoba, 25-9-72, "Albarracn", J.A., 18:666 o L.L., 150:25; C.C.
Santa Fe, 11-IX-74, "Martnez", J.A., 22-I-76, N 55, C.C. Rosario, 13-11-75,
"Montenegro", J.A., 2-V-76, N 115; C.C.C., 1-IX-76, "Domnguez", L.L. 1977-C642 o J.A., 1977-III-338; C.C.Morn, en pleno, 4-VI-81, "Rodrguez", J.A., 1981III-478; C.C.C., S.I, 1-X-86, "Junjo", RLL, 1987- 1249, N 112; C.C.C., S.III, 22XI-87, "Escalante", L.L., 1988-A-120; C.C.C., S.II, 15-XII-87, "Duero", N
32.944, Bol., 1987-IV-1595 -todos citados por Rubianes en "Cdigo Penal - su
interpretacin jurisprudencial", II, pg. 58, 2a. Ed., Depalma, 1991; C.C.Lomas
de Zamora, en pleno, "Cardozo, Ernesto", del 9-VIII-90; C.C.Rosario, en pleno,
L.L., 1992- B-504; C.S.J.N., V.8, XXIV, "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacin", del
8-IX- 92; C.C.C., en pleno, 19-II-93, "Luna, G.G.", J.P.B.A., 81:183).
c) la disminucin debe hacerse entre un tercio del mnimo y la mitad del
mximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Nez
ha sostenido este punto de vista, pues el del apartado anterior "conduce al
resultado inadmisible de que el mximum de la pena aplicable a la tentativa de
un delito consumado castigado con prisin temporal, sera superior a la
aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua: si para el delito
consumado se elige la pena de prisin temporal (arts. 79 y 214), la pena
mxima para la tentativa ser de 16 aos y 8 meses. Por el contrario, si al
delito consumado le corresponde prisin perpetua (arts. 80, 214 y 215), su
tentativa tendr un mximo de 15 aos" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, pg.
468, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1965). Y en cuanto a la del apartado
a), la considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige
una primera individualizacin de la pena con referencia a un delito consumado
cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1) no se conocen, por no haberse
producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto
del artculo 44, prrafo 1, al derecho positivo para modificar el sistema de la
penalidad de la tentativa del art. 12 del Cdigo de 1886, no se entendi alterar
el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una
escala de penas propia fijada por la ley (C.P. de 1886, art. 12)". Por ello,
concluye Nez que "el art. 44, prrafo 1, establece, en realidad, una escala

penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va
de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el
correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del mismo delito.
Esta interpretacin, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza
el prrafo 1 del art. 44 con sus prrafos 2 y 3, en cuanto stos se refieren
claramente a escalas legales abstractas" (ob. cit., pg. 469). Tal conclusin la
ha mantenido el autor citado posteriormente ("Manual de Derecho Penal", Parte
General, pgs. 264/266, Ed. Lerner, Crdoba - Bs. As., 1972; y "Las
disposiciones generales del Cdigo Penal", pgs. 176/179, Ed. Marcos Lerner,
Crdoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado"
respecto del umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un
tercio.
Sin embargo, ha sido Jorge de la Ra ("La pena de la tentativa en el Cdigo
Penal", J.A., Doctrina, 1965-I-70/74) el que mayores fundamentos ha aportado
en sostn de esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el procedimiento
sugerido por Gonzlez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible
consecuencia de que se encontrara ms severamente penada la tentativa de
homicidio simple que la del calificado, de la Ra aade otros de valor suasorio
para la aceptacin de su postura: a) el criterio que informa el sistema penal de
la parte especial del Cdigo y el propio art. 44 en sus prrafos 2 y 3, es el de
formular las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el
mximo. Si ello es as, resulta ineludible concluir en que la reduccin de la
escala correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el
mnimo a dos tercios y el mximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente
pueden existir dudas acerca de que el mnimo de la escala de la tentativa sea
igual a dos tercios del mnimo del delito consumado -o lo que es lo mismo, que
a este ltimo lmite inferior se le quite un tercio- median razones que avalan esa
conclusin: b.1) la expresin empleada por el Cdigo "de un tercio a la mitad"
debe ser entendida -ya que "de" significa "desde" o "a partir de"; y la
preposicin "a" ha sido empleada en el sentido de "hasta"- como "la pena que
correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir desde
un tercio hasta la mitad"; b.2) los precedentes del Cdigo -Proyectos de 1891 y
de 1906 que disminuan la pena de la tentativa en un tercio; y el de 1917 que
modifica la frmula por la vigente, pero que en la exposicin de motivos afirma
que mantiene el rgimen anterior- avalan la interpretacin de que la reduccin
del mnimo es a los dos tercios del lmite inferior de la escala del delito
consumado.
Han coincidido con este procedimiento Luis Jimnez de Asa ("Tratado de
Derecho Penal", t. VII, pg. 622, Ed. Losada, Bs. As. 1970), Eugenio Ral
Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", t. V, pgs. 338/340, Ediar, Bs. As.,
1983), Esteban Ral Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros,
nota 21 al pie de pgs. 343/ 344), Roberto A. M. Tern Lomas ("La escala
penal de la tentativa", J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema
del cmputo de la pena del delito tentado", L.L. del 29-IV-88, pg. 4); Alberto A.
Campos (Derecho Penal, pg. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987,
aunque despus modific su criterio al votar en el plenario "Luna") y Marcelo A.
Manigot ("Cdigo Penal", t. II, pg. 132) y fue receptado por diversos tribunales
(C.C.La Plata, S.3, 28-IV-78, "Ramos, RLL, 1979-1541, N 10; T.S.Crdoba,

Sala Penal, 24-IX- 76, Sent. N 31; "Quiroga, Segundo Manuel s/ tentativa de
robo calificado", sent. N 3, del 2-IV-81 -con nota aprobatoria de Zaffaroni en
"Doctrina Penal", 1982, pg. 165-; Cm. Acusacin Crdoba, 11-III-85,
"Derberk", RLL, 1985- 1340, N 7; C.C. 3a. Crdoba, 11-XI-83, "Correa", RLL,
1984-1543, N 5; C.C.C., Sala VII, 24-XI-87, "Bordn", L.L., 1988-B-466; T.O.C.
N 9 Cap. Fed., 4-VI-93, "Orona, scar Alejandro s/ robo en grado de
tentativa"; entre otros).
d) la reduccin de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del
mnimo -lo que equivale a decir que a este ltimo puede restrsele dos tercioshasta la mitad del mximo. Es esta una variante del criterio anterior, cuya
posibilidad ya advirti de la Ra y la descart expresamente, pese a que la
jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se haba hecho Crim. y
Correcc. de Crdoba, 2-VII-63, "Grasso,aplicacin de aqul (Cm. 4 Rubn
F.", Boletn Judicial de Crdoba, t. 8, vol. 2, pg. 113, citado en la nota 22 del
trabajo ya invocado del mencionado autor). Este examen del tema se asienta
en una distinta evaluacin gramatical del precepto y el sentido ideolgico o
teleolgico de la norma. Desde el primer punto de vista se sostiene que si se
emplea en la oracin "la escala penal se disminuir de un tercio del mnimo a la
mitad del mximo -en la que estn contestes los partidarios de la tesis de de la
Ra y los defensores de sta-, "la correspondiente forma pasiva del verbo
disminuir, es decir, el compuesto 'ser disminuida' y observamos sus efectos:
'la escala penal ser disminuida de, desde o a partir de un tercio del mnimo a,
o hasta la mitad del mximo, cuya interpretacin, estimo, ya no requiere de
mayores sutilezas, porque as, en esa forma, el predominio o la presin de la
idea de cantidad, como materia de la medicin, se ve desplazado por la del
sujeto paciente (la escala penal), y la accin (ser disminuida) no se regula en
s misma sino en funcin de los topes determinados en la escala penal,
operando del modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o
reducida de, desde o a partir de un tercio del mnimo, hasta la mitad del
mximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminucin (accin de
disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos lmites, o
fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminucin operada en la
escala madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En
resumen, disminuir una escala penal que va de tres aos del mnimo a diez
aos del mximo -de, desde o a partir de un tercio del mnimo, a, o hasta la
mitad del mximo- es descontar dos tercios del mnimo y la mitad del mximo,
dejndola reducida a una frmula punitiva que ir de un ao a cinco aos"
(Jos Ortega, "Tentativa y cooperacin. Rgimen Punitivo previsto en el Cdigo
Penal Argentino", L.L., 1983-B- 1079, Sec. doctrina). Y desde otro ngulo de
observacin, se advierte que a pesar de que en la exposicin de motivos del
proyecto que luego fue sancionado como Cdigo Penal se dice respecto del
tema que se "mantiene el rgimen anterior", en realidad ello no es as, pues a
la reduccin de un tercio del mnimo se agrega la minoracin del mximo a la
mitad, y "se innova radicalmente con respecto al mtodo o sistema aplicable
para la determinacin de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la
cooperacin criminal (art. 46), as como en el caso de la no consumacin del
hecho concertado (art. 47)" (aut. y ob. cit., pg. 1085). Y este propsito de
disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias
expresiones del autor de la reforma , Rodolfo Moreno (h), y de la comisin
legislativa que la trat -que Ortega transcribe-, de las que se deduce que la

intencin ha sido ofrecer al juez en la tarea de reduccin un marco amplio

compatible con su misin de individualizar la pena concretamente. Y tal
amplitud slo se la ofrece al juez el mtodo de disminucin que propicia: que
sta se efecte a partir de un tercio del mnimo, ya que, en caso contrario, lo
nico que se lograra es el acercamiento de los topes en oposicin a las miras
tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: "penas flexibles, con un
mximum y mnimum lejanos".
Han seguido este procedimiento de disminucin la Cmara 3a. Penal La Plata,
en pleno, 24-VIII-82, "Ach, Luis" y el T.O.C. n 7, C.F., in re: "Poggi, Paulina
Alejandra", resuelto el 1 de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido
pasible de objeciones semnticas y sintcticas en la disidencia del doctor Luis
M. Garca en el fallo dictado en la causa seguida contra Rubn Omar Giordano,
al integrar por subrogacin el mencionado tribunal oral (sentencia del 10-VI-94).
As ha dicho el magistrado disidente: "En el lenguaje usual disminuir algo a un
objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una
cantidad determinada se le disminuir 'de un tercio a la mitad' se entiende que
se restar o sustraer a esa cantidad una suma que puede variar 'desde' un
tercio 'hasta la mitad'. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante
llegar 'a' un tercio de la original". Adems, destaca "la inconsecuencia
sistemtica a la que lleva la reduccin del mnimo de la pena del delito
consumado 'a un tercio'. As, la escala penal de la tentativa de homicidio simple
que slo ha producido lesiones gravsimas sera menor que el mnimo de la
pena del delito de lesiones gravsimas sin dolo de homicidio. En otras palabras,
la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravsimas, tendra
una escala con un mnimo menor que la que corresponde al delito de lesiones
gravsimas (confr. arts. 79 y 91 del Cdigo Penal)".
e) una combinacin de los criterios individualizados con las letras a) y c)
propone Carlos Vzquez Iruzubieta ("Cdigo Penal Comentado", t. I, pgs.
245/246, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1969); en tanto que Carlos Fontn Balestra
considera inaceptables los procedimientos de los apartados a) y b) precedentes
por razones similares a las ya enunciadas y opina, en sntesis, que "la pena de
la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley
para el delito de que se trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de
la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez deber recurrir al buen
sentido para graduar la pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del
mximo correspondiente. El problema es aqu soluble, en tanto que, cuando el
mnimo es mayor el juez es impotente para reducirlo" ("Tratado de Derecho
Penal", t. II, pgs. 381/382, Abeledo Perrot, Bs. As., 1966).
II. La extensin y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios
formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que
cabe acordar al art. 44, prrafo primero, del Cdigo Penal, slo procuran poner
en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesin de
autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este ltimo en mayor o menor
medida.
Sin embargo, el sealado con la letra a) en el captulo anterior debera ser
dejado fuera de la competencia porque, ms all de las crticas certeras de
Ramos, Gonzlez Roura y Nez -que se han sintetizado en ese lugar- y de
otras que en idntico o anlogo sentido le han dirigido otros autores y

tribunales, de todos modos conduce a la fijacin de una escala que reduce la

pena de la tentativa en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo con que
se castiga el delito consumado, por lo que la solucin se emparenta con el
procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo captulo.
Contra este ltimo -que ha venido gobernando la interpretacin hecha por los
jueces, sobre todo en el mbito de la justicia nacional y federal de la Capital
Federal- se ha elevado con gran efecto la atribucin de una inconsecuencia
sistemtica a la que se la ha tenido como poco menos que imperdonable:
conduce a una penalidad mxima mayor para la tentativa de homicidio simple
que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia -que
efectivamente se produce y que no es la nica en ste y en otros temas
regulados por el Cdigo- ha sido el pivote sobre el que se han asentado los
intentos de instalar como inteligencia verdadera la del apartado c) del captulo I.
Sin embargo, a juicio de la Sala, la crtica al procedimiento de disminucin
mayormente difundido resulta ms efectista que efectiva, sobre todo con
relacin a otras consecuencias que acarreara la fijacin como doctrina del
criterio que, en oposicin, viene abrindose paso con ms fuerza. De manera,
pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una sntesis acerca de las
razones por las cuales habr de adherirse a la posicin sub b), sin temor cabra
reproducir lo dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa
"Domnguez, Jorge Omar", el 1 de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda
Serie, I:421): "No se me ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posicin,
atinadamente advertidas por la doctrina, mas creo que se trata de materia
marcadamente opinable, que por aadidura, se vincula de manera inmediata
con la garanta de la ley previa. Y por tal virtud parceme que responde a una
estricta razn de seguridad jurdica mantener una tradicin jurisprudencial que
se asienta por lo dems en una considerable opinio iuris suficientemente
difundida en el pas".
III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una
interpretacin de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria.
Tampoco por resistencia a la admisin del error, en el que, de todos modos, se
estara bien acompaado. Y menos, por una oposicin sistemtica al cambio
de una inteligencia que se hubiese demostrado contradictoria con la justa
solucin de los casos o -lo que es peor- flagrantemente violatoria de superiores
principios constitucionales.
En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de
tentativa tiene la solucin que ofrece Fontn Balestra (Captulo I, punto e.).
Pese a la autorizacin para la imposicin hasta de 16 aos y 8 meses, el buen
tino o sentido de justicia del juez podr limitarla, si fuere el caso, a los 15 aos
previstos para el homicidio calificado. Es aceptable -como dice de la Ra (ob.
cit., nota 20 al pie de la pg. 72)- que la solucin debe ser general. En realidad,
sera preferible que as fuese; empero algunas veces debemos conformarnos
con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y
adems parece justo. Si ello es as, no debera verse como tan grave la
inconsecuencia del Cdigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el
criterio ms difundido. En definitiva, tiene una razonable solucin.
Lo afirmado precedentemente no se mostrara lgico si es que no existiesen
buenas razones -tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la lgica como
de los antecedentes del Cdigo- para mantener el criterio que reduce en un

tercio el mximo y en la mitad el mnimo. Pero las hay, como tratar de ser
demostrado en lo que sigue.
a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de
las tesis individualizadas en el captulo I con las letras c) y d) son posteriores a
la eleccin de un punto de partida: el de que el Cdigo Penal formula las
escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo.
Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la pena...se
disminuir de un tercio a la mitad" (primer prrafo del art. 44) no parece
referirse a la escala penal -construida, por regla, entre un mnimo y un mximosino a la tasa de reduccin, o mejor dicho a la proporcin en que tal reduccin
debe ser operada: "de un tercio a la mitad". De ah que las preposiciones "de" y
"a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la disminucin, con
independencia del sistema utilizado por el Cdigo para fijar las escalas
penales. Si esto es as, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del
lenguaje empleado como desde el estrictamente lgico, que si la ley manda al
juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extensin, intensidad
o nmero), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo lgico, lo que se
presenta fcilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor
a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debera concretarse
aplicando la frmula reductora tanto al mnimo como al mximo de la escala
prevista para el delito consumado, lo que salvara tambin la objecin acerca
de la vulneracin del sistema adoptado por el Cdigo para la fijacin de aqulla
entre un mnimo y un mximo. Ello, aunque tal aplicacin conduzca, en la
prctica, a la reduccin del mnimo a la mitad y del mximo a dos tercios. As lo
hubo de establecer en ms de una oportunidad el Tribunal Superior de Justicia
de Crdoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a
reflexionar sobre sus trminos: "cuando la ley manda disminuir 'de un tercio a la
mitad' la pena (divisible) que correspondera al agente, si hubiere consumado
el delito (C.P., art. 44), resulta evidente que cualquiera que sea la duracin de
la pena que de la escala consumatoria se escoja -la mnima, la mxima o una
intermedia-, al hacerse la reduccin impuesta para reprimir la tentativa, debe
restrsele por lo menos su tercera parte y cuanto ms la mitad. Esa
interpretacin, aplicada as al supuesto de existir una escala para el delito
consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para ste
una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por qu han de
variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un tercio a la mitad,
deban escindirse sus topes y hacerse funcionar slo el menor sobre el mnimo
de la escala consumatoria y slo el mayor sobre el mximo. Un solo patrn
reducidor que va desde un mnimo hasta un mximo, que debe ser aplicado a
la pena escogida, resultara descompuesto en dos medidas distintas, aplicables
sucesivamente, una al mnimo y otra al mximo, lo que es rechazado por la
letra y el espritu de la disposicin legal que examinamos. La frmula del art.
44, primera parte, del C.P. no debe ser entendida como que la escala de la
tentativa tiene como mnimo el tercio del mnimo de la escala del delito
consumado, porque al transformar la disminucin, legalmente prescrita, o sea:
de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de al tercio, se altera
gramatical y lgicamente el precepto" ("Jurez, Juan Antonio", sentencia N 31,
del 24 de agosto de 1971; en el mismo sentido, sentencia N 33, del 25 de
septiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barber de Riso,
Mara C., "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba", I,

pgs. 300/ 301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el

juez Eduardo F. Milln: "En mi opinin, la tesis que ms se ajusta a la letra y al
espritu de la norma es la del doctor Octavio Gonzlez Roura...Considero que
nada tiene de caprichosa esta interpretacin -como se la ha tildado- puesto que
a ella se arriba fcilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla
operacin de disminuir al mnimo de la pena prevista para el delito la mitad y el
tercio, e idntico procedimiento respecto del mximo. Se obtendrn dos
escalas para el mnimo y dos escalas para el mximo. Se desechan luego las
intermedias, por hallarse ya comprendidas en las extremas, y resultarn as el
mnimo y el mximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito
tentado" (del ilustrado voto en disidencia en el plenario "Ach, Luis", ut supra
citado, que tambin resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede
solucionarse el tema de la penalidad mxima del homicidio simple tentado; y de
otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacin
de distintas disposiciones del Cdigo).
b) El examen de los antecedentes del Cdigo Penal sobre la materia viene a
corroborar el sentido de la interpretacin que se sigue.
El art. 68 del proyecto de 1891 estableca "que la pena que correspondera al
agente si hubiese consumado el delito se disminuir en un tercio en caso de
tentativa". El art. 47 del proyecto de 1906 adopt un texto idntico. El Cdigo
de 1886, en su art. 12, nmero 2, dispona "...que la pena que corresponda al
delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la mitad". Las
dificultades en su aplicacin -sobre todo en casos de penas de duracin
indeterminada y cuando haca referencia a grados de pena- motiv su
reemplazo por el art. 3 de la ley 4.189, "precepto que se tom del proyecto de
1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio" (Moreno, ob. cit.,
pgs. 415/418). A partir del proyecto de 1906 la Comisin Especial de
Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados elabor el proyecto
que, finalizado en 1917, fue sancionado como Cdigo Penal en 1921. Fue en
este ltimo proyecto en el que se vari la frmula de reduccin de la pena en
caso de tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiracin del doctor Julio
Herrera, quien desde el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios haba
puesto nfasis en la crtica a la fijacin de la pena para la tentativa en el
proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., pg. 791; Tern Lomas, ob. cit., pg.
390; Zaffaroni, ob. cit., pgs. 338/340).
Es decir que cuando el Congreso debi tratar el proyecto de 1917, la frmula
de reduccin de la pena vigente en caso de tentativa era la que ordenaba
aqulla en un tercio. Y respecto de la cuestin, la exposicin de motivos de ese
proyecto dice: "La Comisin acepta el criterio relativo al desistimiento y a la
escala de penas, teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros
como asimismo las imposiciones de la prctica" ("Proyecto de Cdigo Penal
para la Nacin Argentina", Bs. As., 1917, p. 86, transcripto por de la Ra, ob.
cit., nota N 24 al pie de la pg. 72). Sin embargo, la aceptacin del criterio de
los precedentes no le impidi modificar la frmula o tasa de reduccin: en vez
de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que se dice aceptar la
disminucin era un tercio -obviamente tanto del mximo como del mnimo
conminados para el delito perfecto-, la sustitucin slo de aquella frmula de
reduccin indica -si no se quiere aceptar que la tarea de disminucin debe
hacerse, lgicamente, de mayor a menor- por lo menos que debe ser aplicada
a ambos extremos de la escala, con lo que en ltima instancia siempre se

obtiene una nueva que va desde la mitad del mnimo a los dos tercios del
mximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado
plenario "Rodrguez" de la Cmara de Apelacin en lo Penal del Departamento
Judicial de Morn, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta
inteligencia no parece haberse reparado nunca -pese a que todos los autores y
la mayora de los jueces se refieren a la obra de Gonzlez Roura- que es la
nica compatible con la afirmacin del nombrado jurista en el sentido de que la
disminucin de los mnimos "formaba parte del plan de reforma", razn por la
cual "se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua
slo en un tercio la ley 4.189...". Esta opinin, perfectamente congruente con el
integral desarrollo que dedica a la cuestin -incluido el tema de la elasticidad de
las escalas penales adoptada como sistema para facilitar su mejor
individualizacin en cada caso-, cobra toda su dimensin por provenir de un
contemporneo de la gnesis del Cdigo Penal de 1921, especialista en el
tema y que -segn lo asevera- alert sobre la redaccin defectuosa de la
norma procurando a la vez su correccin por va legislativa.
No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo
Moreno (h) por Jos Ortega en el apartado VII de su trabajo (ob. cit., pgs.
1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47 del Cdigo Penal.
Y ello es as, porque los ajustados razonamientos ah efectuados pueden
apoyar tambin el criterio que se est defendiendo en este pronunciamiento
con slo partir de la premisa de que la pena "oscilante" entre el tercio y la mitad
es aqulla que resulta de aplicar la frmula reductora de mayor a menor, y no
al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado ms arriba.
c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la
parte especial del Cdigo Penal de fijar las escalas penales divisibles
comenzando por su mnimo y continuando por su mximo ha sido respetado,
precisamente, en el mismo artculo que origina la polmica en sus prrafos
segundo y tercero (vid. voto del doctor Ouvia en el plenario "Luna", ya citado).
Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que
tales prrafos determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos
sancionados con penas indivisibles (reclusin y prisin perpetuas). Menos an
es si se tiene en cuenta que la lectura del ltimo prrafo del art. 44 -el que
establece la pena del delito imposible- revela que el mtodo de reduccin se
aplica primero al mximo y despus al mnimo, desde que el texto reza: "Si el
delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente".
Tambin se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la Sala resulta
incompatible con el principio de legalidad de la pena (T.O.C. N 9, in re:
"Orona", precitado). Empero, esa conclusin parte del presupuesto de que
dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema
de la parte especial del Cdigo; y deriva naturalmente de esa premisa que al
darle al juez un campo de arbitrio ms vasto ampla la punibilidad mediante la
reduccin del mximo en un tercio y no en la mitad como resultara de la
interpretacin sistemtica. Como ms arriba se han dado razones para pensar
que el punto de arranque de esta conclusin no es indefectible, que es
sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato tambin
puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el
real punto de inicio es el que aqu sostiene la Sala, entonces el que afectara el

aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado

fallo, ya que fijara un mnimo por encima del lmite previsto por la ley.
d) Finalmente -aun sin incursionar en el tema de si esta posicin concierta
mejor con el instituto de la excarcelacin- es evidente que responde
satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar "penas flexibles, con
un mximum y un mnimum lejanos...", lo que favorece la individualizacin
judicial de la pena, as como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la
libertad condicional en plazo ms breve. Por ello y porque se adecua a la actual
doctrina del Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin, sentada implcitamente
en el caso de Hctor Rodolfo Veira -sentencia del 8 de septiembre de 1992-, a
cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones
(Fallos: 307:1094), "por cuanto por disposicin de la Constitucin Nacional y de
la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad
definitiva para la justicia de la Repblica (art. 100 de la C.N. y 14 de la ley 48;
Fallos: 212:51)", esta Sala interpreta que la reduccin de la pena de la tentativa
en el caso del art. 44, prrafo primero, del Cdigo Penal, debe efectuarse
disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena
correspondiente al delito consumado..."
El doctor PEDRO R. DAVID dijo:
Considero que la solucin a adoptar para resolver la cuestin de la penalidad
de la tentativa debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos lineamientos
de la poltica criminal del Cdigo Penal vigente. A esos fines debo hacer
entonces una incursin breve en las estructuras objetivas de esa poltica
criminal, cuyo diseo campea en todo el articulado tanto de la parte general
como en la parte especial del cdigo.
Sin entrar por ahora al anlisis de la problemtica que explicitar para arribar a
esa solucin, que cabalga sobre la poltica criminal articulada por el Cdigo y
que tambin ha pasado con xito por la prueba de la experiencia judicial
argentina, anticipar que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la
conclusin de que existen lmites abstractos para la fijacin de la pena de la
tentativa y que ellos se establecen en base a la reduccin de la penalidad para
el delito consumado en una mitad del mnimo y el tercio del mximo.
Ello en virtud de que lmites bajos para los mnimos y lmites altos para los
mximos son el ncleo simtrico de la arquitectura de las penas en la poltica
criminal del Cdigo Penal de 1921.I.- SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DELITO CONSUMADO Y EL TENTADO
PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA DE LA TENTATIVA.
No cabe duda alguna que la relacin delito consumado - delito tentado, es la
que fundamentalmente determina el quantum de la pena en el sistema del
Cdigo Penal que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno,
"Orgen del Derecho Penal Argentino", Tomo II, pg. 414/ 418), examina el art.
44 del Cd. Penal pasa revista al Proyecto Tejedor, (parg. 288) al Proy. de
1906 (parg. 290) y al Cdigo de 1886 (parg. 291). Tambin estudia las
modificaciones introducidas por la ley 7029 (ob. cit. pg. 292) que son la
excepcin a esa relacin. En su comentario al proyecto Tejedor menciona "que

castigaba con diferentes penas la tentativa prxima, la remota y la calificada,

pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al delito consumado".
En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su
Captulo I, seala "que la tentativa se concurre cuando, con la intencin de
cometer un crimen se efectan actos exteriores que tienen como objeto la
consumacin o preparacin de ese crimen, divide en prxima, remota o
calificada. En todos los casos las penas son distintas, gradundose de acuerdo
con las que correspondern con el delito consumado, salvo en el ltimo caso,
cuando la pena del crimen completo que se cometi para tentar el otro, sea
mayor que la correspondiente a la tentativa" (parg. 25 pg. 57).
Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno tambin menciona que "El
proyecto de 1891, en el artculo 68 deca que la pena que correspondera al
agente si hubiese consumado el delito se disminuira en un tercio en caso de
tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no exceder de 20 aos ni
bajara de 10". Si fuera de muerte corresponder a la tentativa, presidio desde
quince hasta veinte aos.
En la exposicin de motivos del proyecto la comisin plante la cuestin de si
para el autor de un delito tentado debera establecerse la misma pena que se
impondra en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayora
resolvi esto ltimo.
No entro aqu a comentar el resto del dictamen de la Comisin, citado por
Moreno, y que fue recogido en el sistema del proyecto de 1891 cuando dispuso
en su artculo 12 que "en los dems casos, es decir, cuando se trata de aquel
en que la pena debera imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que
correspondiera al delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la
mitad". Entre esas crticas de la Comisin, entre otras, se menciona el como
aplicar tal criterio en el caso de una condena indeterminada.
La comisin critic tambin, segn la cita de Moreno (pgs. 415), el artculo 12
ltimo prrafo de ese proyecto que deca: "En caso que al delito consumado
correspondiese el mnimo de una clase de pena, se aplicar el mximum de la
pena inferior en grado, que podr disminuirse hasta en una tercer parte". La
comisin luego de criticar tambin esa disposicin y sus incongruencias afirma:
"En el artculo 13 del Cdigo se dispone que: si la tentativa constituye un delito
consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que la sealada
para la tentativa, se aplicar la establecida para el delito". Se suprime esta
disposicin porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En
presencia de un hecho constitutivo de un delito consumado, a la vez que
tentativa de otro, ningn juez dejar, sin apartarse de la ley, de considerar el
delito completo y de imponer a su autor la pena que corresponda para ver en
ese hecho solo una tentativa y aplicar al agente una pena menor (fa. 416).
Cuando Moreno comenta el art. 47 del Proyecto de 1906, afirma "la tesis
generalmente consagrada, que adoptada tambin por el proyecto de 1906. El
art. 47 del mismo estableci que la pena correspondiente al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuir en un tercio". Al respecto del Cdigo de
1886 afirma "El Cdigo de 1886 tambin aplicaba para la tentativa una escala
de penas que se relacionaba con el delito consumado ...".
Con respecto a la ley 7029 derogado por el Cdigo actual, Moreno afirma que
no tuvo en consideracin el castigo correspondiente al delito consumado y
menciona tambin el sistema del Cdigo Penal Francs que no acepta la pena

de la tentativa menor que la del delito consumado (pg. 418). Todos estos
antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al binomio tentativadelito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el
prrafo tantas veces citado de que "la aplicacin del precepto, (art. 44) no
puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la
que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la
forma establecida por el artculo" (Moreno, R. ob. cit. Tomo II, parg. 293, pgs.
418/9).
II.- LA DEFENSA SOCIAL Y LA POLTICA CRIMINAL.
En el Captulo XII del Tomo I de su obra, sobre el Rgimen legal de las penas,
Moreno sintetiza su pensamiento acerca del sistema de penas del Cdigo
diciendo "El Cdigo se propone llevar a la prctica dos pensamientos
doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualizacin.
Ambos conceptos son concordantes. Para realizar lo primero, en la parte
especial se sealan penas que fijan un mnimum reducido, y un mximo
elevado (subrayado mo), de tal modo que a los mismos delitos se les puedan
aplicar represiones muy diferentes, segn los casos" (ob. cit. t. I, pg. 332 parg. 176). Ese es el ideal de la individualizacin de la pena, que como tarde
quiere lograr el codificador , como lo logra? La respuesta est dada en el
prrafo siguiente: "Nosotros que hemos aceptado el criterio, para desenvolverlo
hemos llegado a las conclusiones que voy a enunciar: 'En primer lugar, se han
consignado, de acuerdo con la doctrina cientfica indiscutida, penas flexibles,
con un mnimum y un mximo lejano (subrayado mo) que permitan al juez,
estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia acertada ...'" (ob.
cit. Moreno, R., T. I, pg. 122).
Luego menciona "que la evolucin del derecho penal y la prdica constante de
los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los casos son distintos,
que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada
emergencia, y que el castigo tiene que variar segn las circunstancias, ha
alejado a los cdigos cada vez ms del concepto rgido reflejado en las leyes
antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto
del doctor Tejedor. El Cdigo derogado ya se haba lanzado en esa corriente,
conteniendo penas fijas de lmites amplios, an cuando no tan extensos como
los del cdigo en vigor". Luego Moreno contina: "En el Cdigo se deja un
margen amplsimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los
personales y los sociales como los que se refieren al caso en cuestin, puedan
ser tenidos en consideracin".
Refirindose, tambin, a la individualizacin de la pena afirma: "no basta que la
pena sea elstica y que el juez pueda moverse dentro de lmites ms o menos
extensos. Es preciso que se estudie, no slo el asunto en s, sino el sujeto
infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en
cuenta sus condiciones ... La pena es una defensa y esta debe ejercitarse con
la intensidad necesaria y nada ms" (pg. 334 parg. 177).
Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a
mnimos bajos y mximos altos. Dentro de este sistema con la pena de la
tentativa vinculada al delito consumado, el modo de computar los lmites del
artculo 44 debe ser congruente con la determinacin del perfil que el
codificador ha establecido para el sistema general de penas del cdigo. En el

cmputo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la

elasticidad de las penas y su individualizacin son fines rectores de la defensa
social, objetivo central de la poltica criminal concebida entonces.
Si la creacin de lmites mnimos bajos y lmites mximos altos, determinan la
arquitectura del sistema de penas del cdigo, sigue de suyo que los lmites de
la pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelacin. Por
ello ese propsito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna,
con el mecanismo de reducir el lmite mnimo de la pena para el delito
consumado en la mitad y el lmite mximo en un tercio. Por eso, reiteramos,
cuando Moreno afirma que: "En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a
la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible" (ob.
cit., Tomo I, pg. 102), est poniendo en marcha la frmula de mnimos bajos y
mximos altos de la parte especial, en una precisin de modalidad que se
integra en la poltica de penas del Cdigo formulada anteriormente.
Ese mecanismo permite lograr mejor, lmites mnimos ms bajos, ya que se
aplica la mitad del previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se
disminuye el mximo en un tercio, lo que ampla la distancia preservando,
como dice Moreno, "lmites mximos ms altos". Aunque en el fallo de la Corte
Suprema (in re Veira Hctor Rodolfo, s./violacin s./ rec. de hecho, rta. 8.9.92)
no se explicita tal interpretacin, los resultados, coincidentes con la postura que
sealamos, son evidentes en su modo de computar la penalidad (ver Voto del
Dr. E.A. Donna en el Plenario Luna Gustavo, C. N. Crim. y Correc. en pleno N
173, 19.2.93 y mi voto en la causa "Caruso" (C. N. Crim. y Correc. Sala V,
27.8.74).
De esta forma coincido en la postura formulada por Gonzlez Roura en lo que
respecta a la disminucin de los lmites abstractos de la pena para la tentativa
en la mitad del mnimo y de un tercio del mximo previsto para el delito
consumado, aunque por razones solo parcialmente coincidentes.
El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de poltica
criminal con las finalidades de defensa social. Citando as expresamente la
doctrina de Prinz, afirma que el Cdigo se aparta de la doctrina clsica cuyo
error est en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolucin y la
condena, de una parte, el mrito y demrito, de otra, y de haber en suma,
considerado los hombres como si fuesen rbitros de su suerte (ob. cit. parg.
172 pg. 211 - t.II).
En el parg. 226, "Propsitos del sistema penal del Cdigo", Moreno, afirma
que el mismo ha tenido por objeto: a) simplificar las penas, b) unificarlas, c)
establecer un sistema prctico que se cumpla en los hechos y no resulten en
un conjunto de enunciados tericos, d) facilitar la individualizacin de la pena
con relacin al delincuente, e) dar a los magistrados un margen extenso que
permita soluciones ms justas y ms humanas que las resultantes de un
sistema en que el cdigo se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciacin
amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g) permitir la
graduacin del castigo, de acuerdo con los elementos personales y sociales
dignos de apreciacin, h) preparar un sistema carcelario que proporcione
seguridades y haga lo ms probable que sea posible la rehabilitacin del
delincuente (ob. cit. pg. 423 parg. 226, T. I).
Tambin afirma: "en cambio, se inspira en las teoras ms modernas y
cientficas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la temibilidad
o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de

acuerdo con las doctrinas defensistas, el mximum posible de seguridad social

con el mnimum posible de vejacin individual" (ob. cit. pg. 211, T. II).
Mi argumento, el de preservar por razones de poltica criminal, la simetra
originaria de las penalidades del cdigo tambin en el computo de la tentativa,
debe prevalecer tambin sobre el argumento de que el sistema penal de la
parte especial del cdigo y el propio art. 44 en sus prrafos 2 y 3 es el de
formular escalas penales mencionando primero el mnimo y luego el mximo.
Ello porque la poltica criminal no es paralela a la dogmtica jurdica sino la
reguladora de la misma en la realidad concreta. De aplicarse la idea, de un
tercio del mnimo y la mitad del mximo, que sustentaron entre otros Jimnez
de Asa y Jorge de la Ra se introducira una variante que dara penas con
mnimos ms altos y tambin mximos ms bajos, una variacin con respecto
al diseo general del legislador.
Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Cmara 3
Penal de La Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", rta. 25.8.78 y el T.O.C. N 7 de la
Capital Federal, in re "Roggi, Paulina Alejandra").
Por otra parte, la postura que disminuye la pena mnima a dos tercios y la
mxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto
alterara la simetra contemplada por el codificador, al rebajar excesivamente el
mnimo y bajar los picos de las mximas.
III.- METODOLOGA PARA ESTABLECER LA PENA DE LA TENTATIVA.
Como vimos, la relacin entre delito consumado y tentado, es el parmetro
fundante del mecanismo de fijacin de pena para la tentativa.
En segundo lugar, la fijacin de mnimos bajos y mximos altos para las penas
en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer posible una mejor
individualizacin de la sancin penal en el contexto de los objetivos de la
poltica criminal que disea el codificador, la de la defensa social.
Esa configuracin tambin debe preservarse en la tentativa y por ello la
interpretacin que responde mejor a esos fines debe favorecerse. En el caso, la
reduccin de la mitad del mnimo y un tercio del mximo permite al juez la
mxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la
formula de reduccin en base al tercio del mnimo y la mitad del mximo, que
tiende a nivelar los "picos" de las diferencias entre las penalidades para los
delitos consumados. Considero que este diseo de la poltica criminal del
Cdigo Penal es ms importante que las disquisiciones semnticas acerca de
la redaccin gramatical del art. 44 del Cod. Penal. Sin ignorarlas, deben ceder
a consideracin de la poltica criminal.
El hecho de que por otra parte, la metodologa del Cdigo es referirse primero
a los mnimos y luego al mximo de la penalidad, tampoco debe prevalecer
sobre el diseo de los objetivos de poltica criminal del Cdigo, asentados
sobre mnimos bajos y niveles mximos de penalidad, la simetra querida y
dispuesta por el codificador.
Que se trata de lmites abstractos ms que de una individualizacin de la pena
en concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito consumado
considerado como hiptesis de trabajo, resulta tambin de que la poltica
criminal del codificador se articula sobre el principio de legalidad y su
caracterstica central: la elasticidad de penas que el cdigo propicia.

En caso de que la metodologa sustentada pudiera llevar a conclusiones

arbitrarias o contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que el
juez tiene potestad para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad.
Como dice el nuevo Cdigo Penal Peruano en su art. 12, segunda parte, "el
juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena" (1991, Ed.
A.F.A., pg. 49).
IV.- NO HAY CONTRADICCIN LGICA EN CONSTRUIR LAS ESCALAS
PENALES DE LA TENTATIVA SOBRE LA REFERENCIA A LA PENALIDAD
DEL DELITO CONSUMADO.
No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta
aparentemente disvaliosa por referencia a la norma dada. Ese proceso de
comprensin de la conducta -Verstehen- se hace en un modo dialctico, yendo
y viniendo de la norma, al hecho y a los valores jurdicos, en el proceso de
afinacin del sentido de esa conducta. El delito consumado es solo un factor,
pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprensin del
sentido jurdico de la tentativa y tambin para construir desde all, los lmites
mnimos y mximos de la pena a aplicar a la conducta tentada.
Ese proceso de comprensin de la conducta no es unilineal, de atrs para
delante, o viceversa, sino una totalidad circular de bsqueda del sentido
jurdico de la conducta (Cossio Carlos, "El Derecho en el Derecho Judicial",
pg. 145 y sgts., Ed. Kraft, Bs. As., 1945, tambin en su obra "La teora
Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad", Ed. Abeledo Perrot,
1964 Bs.As., pgs. 72 y 76 y en mi obra "Sociologa Jurdica", Ed. Astrea, Cap.
IV, pgs. 89 y sgts. Ao 1980).
V.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA POLTICA CRIMINAL
DEL CDIGO PENAL.
En el inc. 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional se afirma que los
tratados internacionales sobre derechos humanos, que en l expresamente se
enuncian, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos
en la parte dogmtica de la misma Constitucin.
As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) afirma en su art. 5, parg. 6, "las penas privativas de la libertad
tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados". Esa postulacin lejana a la mera retribucin, confirma la poltica
criminal del Cdigo penal vigente en una dimensin fundamental: la
humanizacin de la pena. En ese sentido, la interpretacin que propiciamos al
mantener al mximo el principio de elasticidad de penas se inscribe tambin en
esa orientacin.
VI.- DE LAS POSIBILIDADES DE ARTICULAR LA POLTICA CRIMINAL EN
EL RAZONAMIENTO DOGMTICO CLSICO.
Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no
solamente dentro del contexto de los criterios bipartitos, tripartitos o
cuatripartitos de la clasificacin de los elementos integrantes del delito dentro

de la teora dogmtica del delito sino que el fundamento ltimo y genuino de la

sancin penal no solo no proviene del juicio de reproche de la culpabilidad sino
que es determinado por las exigencias poltico-criminales de la prevencin
especial y general que la norma penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete,
Miguel; "Criminalidad Actual y Derecho Penal", Crdoba, 1988, pg. 20,
tambin los autores citados en la nota al prrafo). Por otra parte tambin es
cierto que la dogmtica jurdico-penal tradicional no agota el total alcance de la
ciencia del derecho penal moderno.
Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias
preventivos-generales y preventivos-especiales configurado por postulados de
la poltica criminal.
Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben
articularse en la concepcin de un derecho penal esencialmente preventivo,
garantizador e integrador. De esta forma el anlisis de la tentativa debe
basarse reconociendo la interrelacin de la dogmtica jurdica con la poltica
criminal.
Por ello que el poder punitivo de un estado democrtico de derecho ha de
atender sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y medidas
constitudas por la reeducacin y reinsercin social del delincuente. Estas
finalidades han adquirido jerarqua constitucional con la incorporacin en
nuestra Constitucin Nacional de la Declaracin Universal de los derechos
humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo. En el art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos se expresa que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y readaptacin social de los penados.
"Lo que rige para la ejecucin penal vale tambin para la finalidad de todo el
sistema de reacciones penales". (Conf. Schne Wolfgang, "Acerca del Orden
Jurdico Penal", Edt. Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1992, pg. 215).
Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotoma existente entre los
elementos tradicionales de la teora del delito es la punibilidad en virtud de la
cual la sancin penal y su determinacin no se limitan por la culpabilidad, ya
que se exige ahora una toma de posicin atento a los fines de la penalidad. Ello
nos lleva a que toda norma penal posee como fundamento central la
salvaguarda del bien jurdico socialmente estimados en un orden constitucional
dado inspirado en el principio de legalidad. Por eso entendemos que es
acertada la distincin entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un
elemento esencial del delito y la segunda es una mera caracterstica de la
pena.
Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clsicas de la fundamentacin
de la pena articuladas en torno del binomio pena igual retribucin, que ha
pervivido an en la Alemania de post-guerra ella representa una posicin que
no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democrtico.
Citando al Tribunal Supremo espaol, afirma "que la pena no tiene por tarea la
compensacin de la culpabilidad sin ms, sino que solo est justificada, cuando
al mismo tiempo se muestra como un medio necesario para el cumplimiento de
la tarea preventiva del Derecho Penal (Conf. Roxin, Claus La parte General del
Derecho Penal Sustantivo, pgs. 56/7). Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen

"Introduccin al derecho penal y al Derecho Procesal Penal", Ed. Ariel Derecho.

Tambin Donna, E. A. en "Teora del delito y de la pena" Ed. Astrea, pg.
185).Y agrega al respecto de la tentativa: "Si se aplicara el principio de que
toda conducta punible tiene que ser tpica, antijurdica y culpable, habra de
llegarse al resultado de que es impune la comisin de un delito meramente
intentado, pues la tentativa es esencialmente no consumacin del delito; sin
embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia lgica de ese
razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado
intento de asesinato pone en peligro tambin la vida en comn y la paz jurdica
(ob. cit. pg. 40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una pena
por razones de prevencin general y especial".
"La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su especfica
finalidad, que es en ambos casos de carcter preventivo, sino tan solo en que
la pena viene limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida
encuentra su limitacin solo en las necesidades prevalentes de la proteccin
social" (pg. 58).
La culpabilidad en este contexto se articula como limitacin al poder del estado,
pierde el carcter represivo y cobra una funcin de garanta de la libertad.
Por otra parte, debemos recordar que se han hecho anlisis clsicos desde la
dogmtica sobre la tentativa. Jimnez de Asa, afirma la autora de Max
Ernesto Majer, acerca de la teora de que la tentativa as como la
codelincuencia, no son ms que formas de adecuacin tpica o mejor dicho
causas de extensin de pena. "Existen dos de estas causas: la tentativa y la
participacin. Bajo el nombre de extensin de la pena -concepto hasta ahora no
empleado- entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad
de una conducta por atribuir a las caractersticas de los diversos delitos una
validez que excede de su extensin conceptual" (Majer citado por Jimnez de
Asa "La ley y el delito" pg. 509).
Y agrega Jimnez de Asa "la punibilidad de la tentativa se funda por un lado,
en la voluntad criminal que se da igual que en el delito consumado, y de otra
parte en el peligro en que ha estado en un momento concreto el bien jurdico
que se atacaba, as como en la alarma o dao social que ocasiona. La tentativa
es un grado en la vida del delito" (ob. cit. pg. 509).
Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Fras Caballero sobre el
tema del acto ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el ncleo del
tipo (v.g.: cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se
habla del robo hay que empezar a robar).
Fras Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participacin y la
tentativa, integra esa descripcin refirindose tambin a Soler y a sus "formas
ampliadas de subordinacin" como fuentes ampliadas de adecuacin tpica (
Fras Caballero, Jorge, "Teora del Delito", Ed. Hammurabi, pg. 429), tipos
indirectos o dependientes.
Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmtica, considera que
es dentro de la poltica criminal de la realidad que podemos obtener mayor
certeza y seguridad jurdica para mejorar la administracin de justicia (ver Bajo
Fernndez, Miguel, "Administracin de Justicia y Dogmtica Jurdica Penal", en
la obra "Crime and Criminal Policy", UNSDRI-Roma, pgs. 64 y 67, 1985, Ed.
Franco Angeli).

Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones

de prevencin general y especial, la posicin a la que arribo responde ms
equitativamente a una reduccin de la penalidad que satisfaga ms
cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente sealado por el
codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he
adoptado nos otorga certeza en una reduccin humana, transparente y flexible
de la pena, evitando contradicciones y negatividades de formulas rgidas,
desconectadas de la poltica criminal de la realidad. Comparto as en lo
pertinente los ilustrados votos de los Dres. Bisordi y Tragant.El doctor JUAN E. FEGOLI dijo:
Es sabido que en torno al alcance del prrafo 1 del art. 44 del C.P. no se logr
acuerdo por parte de la doctrina ni de los tribunales, as como que por el
contrario los prrafos 2 y 3 no han suscitado opiniones contrapuestas.
Respecto a cmo se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los
prrafos 2 y 3, se han formulado las siguientes posturas:
a) Una corriente orientada por Gonzlez Roura, Malagarriga y Oderigo, como
tambin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, considera que la
escala penal aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito
consumado, disminuda en un tercio en su mximo y en la mitad en su mnimo.
b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al
autor de una tentativa es la que le correspondera si hubiera consumado el
delito, disminuda en un tercio como mnimo y en la mitad como mximo.
Es la tesis de Jofr (El cdigo penal de 1922, pag. 107), de Soler (D.P. Arg.
1970, T.II, par.51) y de la que pareciera que arranca tambin Rodolfo Moreno,
quien sostiene que: " La aplicacin del precepto no puede dar lugar a
dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una
determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que
correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma
establecida por el artculo" (El Cdigo Penal y sus antecedentes, tomo II, pgs.
418/19).
c) Por ltimo una tercer vertiente (Nez y De la Ra) opina que la escala
penal que en abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es la que
corresponde al pertinente delito consumado disminuda en un tercio en su
mnimo y en la mitad en su mximo (conf. Ricardo C. Nez "Las Disposiciones
Generales del Cdigo Penal, pgs. 177/179)-.
Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y
David, y a fin de no demorar el trmite de este plenario con argumentos que
seran reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El doctor W. GUSTAVO MITCHELL dijo:
Por los slidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant,
Bisordi y David, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como
juez de la Cmara Criminal y Correccional y de la Cmara Criminal y
Correccional Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes,
contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos
tentados, segn la regla del artculo 44 del Cdigo Penal, los montos mximos
deben reducirse en un tercio y los mnimos en la mitad.-

La doctora ANA MARA CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA dijo:

I) Motiva la reunin de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron
la Sala Ira. y la Sala IIIra. de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, en
cuanto a los pronunciamientos recados en las causas "Sarmiento, Eduardo
s/recurso de casacin" (causa N 189 de la Sala I del 21/9/94)y "Villarino,
Martn Patricio y otro s/recurso de casacin" (causa N 205 de la Sala III, del
12/10/94).
La cuestin sometida a plenario, pregunta acerca de cual ha de ser la
interpretacin de lo establecido en el artculo 44 del Cdigo Penal, en cuanto
establece que la pena para el agente de un delito tentado, se disminuir de "un
tercio a la mitad" respecto de la que correspondera si el delito se hubiera
consumado.
No obstante la aparente sencillez de la frmula del art.44, a poco que el
intrprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas que han sido
constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas
soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la
discusin, puesto a que los argumentos vertidos en las diferentes posturas
interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema
trado a estudio, ha sido calificado alguna vez, y no sin ligereza, de "insoluble",
salvo la reforma legislativa que deber propiciarse.
II) Considero que el primer problema, es el de determinar si el art.44, fija una
escala penal abstracta y especfica para la tentativa.
A ese respecto, Jofr y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la
disposicin legal que tratamos, no fija tal escala abstracta u autnoma, sino
que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y
reducirla hipotticamente, a un tercio como mnimo y un medio como mximo.
Diversas objeciones se han hecho a esta interpretacin, que obliga al juez a
tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como
es el resultado delictivo no producido. Tiene el grave inconveniente de obligar
al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes, ya que el
delito, como no consumado, mal puede conocerse en su integridad en cuanto
al "iter criminis" recorrido por el agente. Esta solucin propuesta, a mi criterio,
no es admisible por lo que se debe, en consecuencia, procurar determinar la
escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la
referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un delito concreto y
determinado, y a esto obedece la formulacin condicional del art.44 del C.P. En
otros trminos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya
tentativa se castiga, para lo cual ha utilizado una terminologa desafortunada.
III) Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se
han propuesto diversas soluciones (sealados extensamente en el enjundioso
voto del Dr. Bisordi), llegndose a hablar incluso del "buen sentido" de los
jueces para resolver la cuestin. La razn de tales diferencias, es que no
juegan ni fundamentos o finalidades jurdicos sustanciales, ni existe el auxilio
de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto, sino la
estructura gramatical y el sistema penal del Cdigo.
Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se
logra desentraar el verdadero pensar del legislador, por lo que estimo que de
la interpretacin sistemtica de algunos artculos de la parte general surge la

solucin, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes
delitos, comienzan por sealar el mnimo imponible, para culminar con el
mximo, siempre en abstracto. Y tratndose la pena de la tentativa de una
pena ms, aunque reducida por qu pensar entonces que el legislador se
apart aqu de ese sistema?. Entiendo que la aplicacin de una correcta
hermenutica, autoriza a arribar a aquella conclusin.
IV) Es importante destacar que la posicin ms sostenida por la jurisprudencia,
es la que entiende que el mnimo de la escala correspondiente al delito
consumado debe reducirse a la mitad, y el mximo a los dos tercios. Quienes la
sostienen, han invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente
(descriptos en los votos del Dr. Bisordi y del Dr. David), agregndose que la
solucin propuesta conforma una escala ms abierta y con un mnimo menor,
lo que satisface la conviccin de que todo cuanto se haga en aras de una
profundizacin procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los
que figura en primer lugar el de presuncin de inocencia del encausado, ha de
ser recibido en trminos positivos.
Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que
reduciendo el mximo a dos tercios, se darn situaciones inadmisibles, como
son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio
simple, en la pena de prisin, de 4 a 16 aos y 8 meses), una escala mayor
que la que corresponde a la tentativa de delitos ms graves (homicidio
calificado, de 10 a 15 anos de prisin). A mi criterio, esta objecin es
fundamental, pese a la solucin que ofrece Fontn Balestra (Tratado de
Derecho Penal, Tomo II, pg 381/82 - Abeledo Perrot, Bs. As. 1966). Ello nos
conduce a sostener que: la reduccin del mximo de la pena por el delito
consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad.
Admitido lo anteriormente expuesto, la solucin aparece clara. Considero que
debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del
Cdigo, que es el de formular las escalas penales mencionando primero el
mnimo y despus el mximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que
seala que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma, y que se realiza
sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar
la escala penal de la tentativa debe reducirse el mnimo de la escala
correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el mximo a la mitad. Esta
tesis adems ofrece un menor margen de eleccin al tribunal y la punibilidad es
ms restrictiva.
V) Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes
argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los Dres. Jorge
Casanovas y Eduardo Riggi, propongo la solucin que adelantara "ut supra", es
decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que
resulte de reducir en un tercio el mnimo y la mitad del mximo previstos para el
delito consumado. Tal es mi voto.
El doctor RAL MADUEO dijo:
Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que
me preceden en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David para sostener
que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse
disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad del mnimo de la pena
correspondiente al delito consumado, criterio que -por otra parte- he venido

aplicando invariablemente desde mi incorporacin a la Excma. Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
En consecuencia, doy mi expresa adhesin a quienes se han pronunciado en
tal sentido.
La doctora LILIANA E. CATUCCI dijo:
Me adhiero a la conclusin a la que llegaron en sus enjundiosos votos los
doctores Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de
manera constante como juez de primera y segunda instancia.
La doctora AMELIA L. BERRAZ DE VIDAL dijo:
Llegado el momento de expedirme con relacin al tema que ha originado la
convocatoria a este pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al
prrafo 1 del artculo 44 del Cdigo Penal en cuanto a la forma en que deben
ser reducidos, en los delitos tentados, los montos mximos y mnimos de las
penas establecidas por el Cdigo Penal y leyes especiales en los casos de
ilcitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han
expuesto sus opiniones con enjundia y en profundidad, analizando las distintas
posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a travs del
tiempo, as como las ventajas y desventajas que apareja la adopcin de cada
una de ellas; repetirlas es, pues, innecesario.
Habr entonces, solamente, de formular mi adhesin a aquella posicin que
entiendo consulta con mayor propiedad el inters del justiciable, convencida de
que cualquier interpretacin que se haga de una ley que conspira -por su
imprecisin- contra la seguridad que ella debe inspirar, redundara en definitiva
en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ah que comparta la necesaria
intervencin del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solucin que propugno es la que viene enunciada en el voto del
Dr. Casanovas, al que adhirieron los doctores Riggi y Duraona y Vedia. Es
que entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o
extensin, lo lgico es que lo haga fijando la menor sancin posible en su
mximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de la
probable imposicin, en la sentencia, del mximo de sancin privativa de la
libertad calculada para el delito en grado de conato.
Dicho criterio consulta asimismo, ms favorablemente, el ejercicio de la libertad
condicional y de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, 1 parte del
C.P.); acorta los plazos sealados por el Cdigo sustantivo para la prescripcin
de la accin penal y se compadece -como se seala en los votos recordadoscon los lineamientos del Cdigo Penal en su parte especial, donde las escalas
penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor;
sistema mantenido tambin, casi sin excepciones, en las leyes penales
especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (vgr. leyes
23.592, art. 2 -"Elvase en un tercio del mnimo y la mitad del mximo..." -;
24.192, art. 2 - "las penas mnima y mxima se incrementarn..." -; 24.241, art.
145 - "...se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo..." -; ley
23.737, art. 29 ter - "podr reducirse las penas hasta la mitad del mnimo y del
mximo..." -; ley 23.771, art. 11 - "Las escalas penales se incrementarn en un
tercio del mnimo y del mximo..."). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del
ordenamiento de fondo prev, en su ltima parte, la reduccin de la pena a la
mitad en los casos de delito imposible.

En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el Dr. Riggi en el punto
III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario proponiendo que la
reduccin de las escalas penales en los delitos tentados se practique
minorando un tercio del mnimo y la mitad del mximo de las penas
conminadas en abstracto para los consumados. As voto.
El doctor JUAN C. RODRGUEZ BASAVILBASO dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant,
Bisordi, y David, en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re
"Sarmiento Eduardo s/ recurso de casacin" como integrante de la Sala I de
este Tribunal.
Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el Tribunal, por mayora,
RESUELVE:
1.-ESTABLECER que la reduccin de la pena en un supuesto de delito
tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la
mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado.
2.-Notifquese, oportunamente devulvanse los autos a la Sala de origen con
fotocopia certificada de la presente y ARCHVESE.
FIRMADO: Doctores: Juan C. Rodrguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan
E. Fgoli, Jorge O. Casanovas, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana
Mara Capolupo de Duraona y Vedia, W. Gustavo Mitchell y Amelia L. Berraz
de Vidal. Ante mi: Dr. Vctor E. Hortel -Secretario General-.
CERTIFICO : En cuanto a lugar por derecho, en mi caracter de Secretario
General de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que las copias que
anteceden son fieles copias de sus originales correspondientes al ACUERDO
N 3/95 EN PLENARIO N 2 CAUSA DE LA SALA III - VILLARINO, Martn P. y
Otro S/ RECURSO DE CASACIN S/TENTATIVA-, de fecha 21 de abril de
1995 (en 83 fojas). ----------Buenos Aires, de abril de 1995.
-------------------------------------------------------------------------ACORDADA N 4/95
En Buenos Aires, a los veintisis das del mes de abril de mil novecientos
noventa y cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los seores
jueces de la Cmara Nacional de Casacin Penal que suscriben la presente,
CONSIDERARON:
Que el Tribunal ha advertido que el Acuerdo N 3/95 en Plenario n 2 causa de
la Sala III VILLARINO, Martn P. y otros s/recurso de casacin s/tentativa, ha
sido datado equivocadamente con fecha 21 de abril de 1994.
Que dicho error, de neta ndole material impone su aclaracin toda vez que la
correccin a efectuar no importa una modificacin esencial del fallo plenario
citado.
Por todo ello,

ACORDARON: ACLARAR el Acuerdo n 3/95 en Plenario n 2, causa de la

Sala III VILLARINO, Martn P. y otros s/recurso de casacin s/tentativa, en el
sentido que la fecha correcta de celebracin fue la del da 21 de abril de 1995.Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando se registrase en el libro
correspondiente y se hiciese saber, dando por concluido el acto y firmado los
seores magistrados por ante m que doy fe.FDO. ALFREDO H.BISORDI - JORGE O. CASANOVAS - RAUL MADUEO JUAN E. FEGOLI - LILIANA E. CATUCCI - EDUARDO R. RIGGI - GUILLERMO
J. TRAGANT - A.M.C. DE DURAONA Y VEDIA - W. GUSTAVO MITCHELL.-