EDJ 2010/64062

Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12, S 30-3-2010, n 181/2010, rec. 802/2009

Pte: Martn Villa, Pascual

Resumen
Contra la resolucin de instancia, que estim en parte la demanda y declar el divorcio del matrimonio de los litigantes, as como las
dems consecuencias inherentes al mismo; la AP estima en parte el recurso de apelacin interpuesto y modifica el pronunciamiento.
Sostiene la Sala, entre otros motivos, que debe acogerse la pretensin de la apelante, en el sentido de atribuir a favor de la madre la
custodia de los menores, puesto que la custodia compartida que se vena ejerciendo no ha resultado la situacin mas adecuada para
los menores, modificando la custodia con el fin de dar un grado de estabilidad a los menores.
NORMATIVA ESTUDIADA
Ley Catalua 9/1998 de 15 julio 1998. Cdigo de Familia, C.A. Catalua
art.76.1 , art.83.2 , art.135.1 , art.259 , art.264.1 , art.267.1
NDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 3
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 6
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
ALIMENTOS
PENSIN ALIMENTICIA FIJADA EN PROCEDIMIENTO MATRIMONIAL
A favor de los hijos
Determinacin de la cuanta
Obligacin de ambos cnyuges
Proporcional a ingresos y necesidades
DERECHOS FORALES
CATALUA
Otras cuestiones
MATRIMONIO
INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL
EFECTOS COMUNES A SEPARACIN Y DIVORCIO
Custodia de los hijos
Favor "filii"
Condiciones de vida de los progenitores
Preferencia por la madre
Custodia compartida
Atribucin de la vivienda familiar
Supuestos diversos
Rgimen de visitas
Favor "filii"
Pernocta
Otras cuestiones

FICHA TCNICA
Favorable a: Esposa divorciada,Esposo divorciado; Desfavorable a: Esposa divorciada,Esposo divorciado
Procedimiento:Apelacin, Divorcio
Legislacin
Aplica art.76.1, art.83.2, art.135.1, art.259, art.264.1, art.267.1 de Ley Catalua 9/1998 de 15 julio 1998. Cdigo de Familia,
C.A. Catalua

Lefebvre-El Derecho, S.A.

Cita Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Jurisprudencia
Cita en el mismo sentido ATC Sala 2 de 18 julio 2007 (J2007/174657)
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIN DOCE
ROLLO nm. 802/2009 R
PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO nm. 559/2008
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nm. 7 DE MATAR
S E N T E N C I A nm. 181/10
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMNEZ DE PARGA GASTN
D. PASCUAL MARTN VILLA
D. PAULINO RICO RAJO
En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelacin, ante la Seccin Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial
contencioso divorcio nm. 559/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nm. 7 de Matar, a instancia de D. Ignacio
representado por la Procuradora Sra. Ribas Rulo, contra D Diana representada por la Procuradora Sra. Gmez-Lanzas Calvo; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los
mismos el da 19 de enero de 2009 y Auto de Aclaracin de 19 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la
demanda interpuesta por D. Ignacio contra D Diana, declarando el divorcio y, por lo tanto, la disolucin del matrimonio celebrado entre
ambos litigantes el da 23 de julio de 2005 con todos sus efectos legales. Se revocan todos los poderes y consentimientos que se hayan
otorgado los cnyuges entre s. De conformidad con lo expuesto debo acordar adems las siguientes medidas: 1. La Patria Potestad
ser ejercitada conjuntamente por ambos cnyuges o uno con el consentimiento del otro. Cualquiera de los dos podr realizar los actos
que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo o los actos que sean de
necesidad urgente. Salvo esos supuestos de urgencia debern tomarse conjuntamente las decisiones relativas a la educacin y formacin
integral de los menores, en especial cambio de colegio, instituto o universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las
intervenciones quirrgicas. Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre han de informar y or al hijo o hija de
doce aos o ms y al menor de doce si tiene suficiente conocimiento. 2. La Guarda y Custodia ser compartida. El padre ir a buscar a
los menores al colegio a la medioda y comern en su compaa, ya sea en el bar o en casa de la abuela, con la salvedad que ms tarde
se dir; despus los volver a llevar al colegio y los recoger, para tenerlos en su compaa hasta las 20:30 horas aproximadamente,
momento en el que la madre los recoger en el bar o en el domicilio que fue el conyugal (si estn acompaados por al abuela u otra
persona de confianza). La madre los tendr en su compaa el resto de la tarde-noche y hasta llevarlos al colegio por la maana. Dado
que el horario de la madre la permite, en teora, comer con los menores, dos veces a la semana, los martes y jueves a falta de acuerdo
en comn entre los progenitores, la madre podr comer con los menores; despus los devolver al colegio, o en caso de no ser posible,
al bar o a la casa de la abuela para que sean ellos los que les lleven al colegio. Los fines de semana de la segunda y cuarta semana del
mes los menores estarn con D Diana y la tercera y cuarta con D. Ignacio, salvo que las partes establezcan de comn acuerdo otra/s
semanas del mes por serles ms convenientes; los fines de semana en que los menores deban estar con la madre, sta los recoger a la
salida de colegio o del bar o antiguo domicilio familiar al salir del trabajo y los llevar el lunes por la maana al colegio. Los puentes
se considerarn como fin de semana a estos efectos. Las vacaciones escolares, semana santa, verano y navidades, se dividirn en dos
perodos iguales, correspondiendo a la madre el primer perodo en los aos impares y el segundo en los pares, y viceversa respecto
al padre, todo ello salvo acuerdo en contra. Durante los perodos vacacionales el derecho de visitas se ejercitar conforme al rgimen
especial establecido, quedando en suspenso el ordinario de las semanas lectivas.
3. Respecto del Domicilio Familiar, se atribuye su uso a D. Ignacio ordenndose que el ajuar domstico sea puesto a disposicin de
la demandante. En el caso de encontrarse objetos personales de la demandada, el mismo podr retirarlos en un plazo mximo de 8 das
previa realizacin de inventario. Para la disposicin de la vivienda y los bienes del ajuar cuyo uso corresponda al cnyuge no titular
se requerir el consentimiento de ambas partes o la autorizacin judicial. Cada una de las partes abonar la mitad del IBI, hipoteca,
seguro y gastos extraordinarios de comunidad, dado que la propiedad del inmueble es comn al 50% y se trata de gastos que afectan a
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Lefebvre-El Derecho, S.A.

la propiedad. Los gastos de suministros como agua, gas, luz o los gastos ordinarios de comunidad se abonarn por la persona a la que se
le ha atribuido el uso. 4. Cada uno de los progenitores atender los gastos de los menores cuando estn en su compaa en lo referente
al alimento, aseo, medicacin, transporte, ropa, etc. Al efecto de hacer frente a los gastos ordinarios y extraordinarios, entendindose
por tales los sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, as como los educativos, peridicos o no, (matrculas,
libros, material escolar, transportes, etc.) ambos progenitores debern constituir un fondo comn (normalmente una cuenta conjunta
mancomunada) formado por las aportaciones de ambos progenitores en el que el padre deber abonar la cantidad de 300 euros y la
madre 150 euros, siendo la administracin de tal fondo comn para ambos padres. La referida cantidad se actualizar anualmente en
enero conforme al IPC y se abonar dentro de los cinco primeros das del mes. En dicha cuenta se domiciliarn los gastos habituales
de los menores relativos a la escolaridad y otros. Si en cualquier momento, pese a lo aqu establecido, no existiera saldo en la cuenta
para hacer frente a esas necesidades, los progenitores procedern al ingreso de una mensualidad complementaria. Para la realizacin
de un gasto extraordinario deber ser previamente consultado con el otro progenitor, salvo en casos de urgencia, en cuyo caso el otro
progenitor podr reclamarle la exhibicin de la factura, apunte bancario o cualquier otra justificacin de haber realizado el pago. 5. No
se hace especial pronunciamiento en costas".
Y la parte dispositiva del Auto de Aclaracin es del tenor literal siguiente: Aclarar la resolucin de fecha 19 de enero de 2009 en el
sentido de entenderse que D. Ignacio estar con los menores la primera y tercera semana del mes".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandada mediante su escrito motivado, dndose
traslado a la contraria que lo impugn; elevndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se seal para votacin y fallo el da 2 de diciembre de 2009.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTN VILLA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos jurdicos de la resolucin recurrida, que habrn de quedar sustituidos por los que a continuacin se
expresan con ese mismo carcter, y
PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1 Instancia nm. 7 de Matar, con funciones de Familia e Incapacidades,
se dict sentencia en fecha 19 de enero de 2009 en los autos de juicio de divorcio contencioso nm. 559/08. En dicha sentencia y, por
lo que aqu interesa a los efectos del presente recurso de apelacin, se acordaron las siguientes medidas: 2. La guarda y custodia ser
compartida. El padre ira a buscar a los menores al colegio a medioda, comern en su compaa, ya sea en el bar o en casa de la abuela,
con la salvedad que ms tarde se dir; despus los volver a llevar al colegio y los recoger para tenerlos en su compaa hasta las 20:30
horas aproximadamente, momento en el que la madre los recoger en el bar o en el domicilio que fue conyugal. La madre los tendr en
su compaa el resto de la tarde-noche y hasta llevarlos al colegio al da siguiente. Dado que el horario de la madre lo permite, en teora,
comer con los menores, dos veces a la semana, los martes y los jueves a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre podr comer
con los menores; despus los devolver al colegio, o en caso de no ser ello posible, al bar o a casa de la abuela para que sta o el padre se
encarguen de llevar a los nios del colegio. Los fines de semana de la segunda y cuarta semana del mes los nios estarn con la madre, y
la tercera y cuarta (sic) con el padre, salvo que las partes de mutuo acuerdo establezcan otras semanas del mes por serles ms conveniente.
Los fines de semana que los menores deban estar con la madre, sta los recoger a la salida del colegio o del bar o del antiguo domicilio
familiar al salir del trabajo, y los llevar el lunes por la maana al colegio. Los puentes se considerarn como fin de semana a estos
efectos. Las vacaciones escolares, Semana Santa, verano y Navidades se dividirn en dos perodos iguales, correspondiendo a la madre
el primer perodo en los aos impares, y el segundo en los pares, y viceversa respecto del padre, todo ello salvo acuerdo en contra.
3. Respecto del domicilio familiar se atribuye su uso al progenitor paterno. 4. Cada uno de los progenitores atender los gastos de los
menores cuando estn en su compaa en lo referente al alimento, aseo, medicacin, transporte, ropa, etc. Al efecto de hacer frente a
los gastos ordinarios y extraordinarios, entendindose por tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado,
as como los educativos, peridicos o no, matriculas, libros, material escolar, transportes, etc., ambos progenitores debern constituir
un fondo comn (normalmente una cuenta conjunta mancomunada) formado por las aportaciones de ambos progenitores en el que el
padre deber abonar la cantidad de 300 euros y la madre 150 euros, siendo la administracin de tal fondo comn para ambos padres.
La referida cantidad se actualizar anualmente conforme al IPC y se abonar dentro de los cinco primeros das de cada mes. En dicha
cuenta se domiciliarn los gastos habituales de los menores relativos a la escolaridad y otros. Si en algn momento no existiera saldo
en la cuenta, los progenitores procedern al ingreso de una mensualidad complementaria. Para la realizacin de un gasto extraordinario
deber ser previamente consultado con el otro progenitor, salvo en casos de urgencia, en cuyo caso el otro progenitor podr reclamarle
la exhibicin de la factura, apunte bancario o cualquier otra justificacin de haber realizado el pago.
Por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 fue aclarada la resolucin anterior en el sentido de entenderse que el progenitor paterno
estar con los menores la primera y tercera semana del mes.
Frente a la sentencia anterior se alz la madre, D Diana, interesando para s la guarda y custodia de los hijos menores, as como
un rgimen de visitas a favor del padre de semanas alternativas: todos los mediodas desde la salida del colegio hasta la entrada del
mismo, los hijos comern con el padre quien los recoger del colegio tambin por la tarde, permaneciendo con l hasta las 20:30 horas
en que los reintegrar al domicilio familiar. Los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las
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20:30 horas, en que el padre deber reintegrar a los menores al domicilio familiar. Mitad de los perodos vacacionales: la Semana Santa
un ao cada progenitor; verano: julio y agosto por quincenas; Navidad: 2 perodos del 24 al 30 de diciembre y del 1 al 7 de Enero.
Los aos pares elegir el padre, y los impares, la madre. El uso del domicilio familiar y ajuar domstico de la calle DIRECCION000
NUM000, NUM001, NUM001 de Matar ser otorgado a la madre y los menores por ser el inters ms necesitado de proteccin. El
padre deber abonar en concepto de pensin de alimentos a favor de los menores la suma de 400 euros mensuales, a razn de 200
euros para cada uno de los hijos, hasta que sean independientes econmicamente, y ello con la actualizacin del IPC que corresponda.
Adems, ambos progenitores deber sufragar por mitad los gastos extraordinarios de los menores, escolares, extraescolares y mdicos
no cubiertos por la Seguridad Social.
El progenitor paterno se opuso al recurso de contrario e impugn el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la constitucin de
un fondo comn con la aportacin de ambos progenitores con cantidades econmicas distintas. Todo ello con una expresa imposicin
a la apelante de las costas de la alzada. El digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelacin interpuesto por la
madre, interesando la confirmacin de la resolucin recurrida en todos sus trminos, por entenderla ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Aduce la apelante en el primer motivo de su escrito de formalizacin del recurso que si bien es cierto que desde la
separacin de sus progenitores, los hijos menores han venido estando una semana con cada uno de ellos, ha quedado acreditado en lo
actuado que dicho rgimen de guarda y custodia compartida no funciona, y as lo ve el Juzgador de primera instancia, cuando en su
sentencia ha establecido que los menores duerman cada noche con la madre; y siendo ello as, interesa el que en esta alzada se le atribuya
a ella la guarda y custodia de los menores, con la patria potestad compartida.
A ello se opuso el progenitor paterno arguyendo que la situacin y rgimen s funciona, y que lo establecido en el primer grado es
lo que se est llevando a cabo desde la separacin, porque se ha tenido en cuenta la situacin laboral y profesional de los progenitores,
en atencin al horario de los mismos, concretamente el bar que l regenta, y la tienda donde la madre trabaja.
Llama la atencin que en su escrito de oposicin el digno representante del Ministerio Fiscal interese la confirmacin de la resolucin
recurrida, cuando en el acto del juicio, por el Ministerio Pblico se haba interesado la atribucin a la madre de la guarda y custodia, en
atencin a que los menores no pernoctaban nunca en el mismo domicilio, ya que en los perodos que le corresponda al padre tenerlos
consigo, los hijos pernoctaban parte del tiempo con el padre en el domicilio que fue familiar, y otra parte en el domicilio de la abuela
paterna, lo que no beneficia a unos menores que lo que necesitan es estabilidad, y ello es algo que la madre poda ofrecerles.
Centrndonos en esta cuestin relativa a la guarda y custodia compartida, hemos de recordar "prima facie" la doctrina del TSJC en la
materia, segn la que, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solucin nica que valga para todos, sin perjuicio de
que de "lege ferenda" pudiera construirse en el futuro como una solucin preferencial, como viene hacindose en otros pases de nuestro
entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solucin radique en el sistema de la custodia monoparental acompaado de un
rgimen de visitas ms o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponindose en la gran mayora de las sentencias dictadas
en los ltimos aos por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autnoma. Por lo pronto, se ha dicho que la
custodia compartida est llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el nmero de solicitudes constituyen una excepcin en
la dinmica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando
se trata de nios de corta edad (al respecto, la Declaracin de los Derechos del Nio aprobada en la 14 Sesin Plenaria de la ONU
de 20 nov. 1959 recuerda que,"salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al nio de corta edad de la madre"). Tampoco es
adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la
continua exposicin del nio al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderacin de los intereses en juego, en especial los del nio, debe
ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la proteccin jurdica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores
afectados (ATC 336/2007 de 18 julio EDJ 2007/174657 ); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier
grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantacin cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo
en determinados casos la mediacin familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF).
En definitiva, en aplicacin de la anterior doctrina, habrn de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad
de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del domicilio de stos para que no afecte las relaciones
escolares, de amistad o de actividades extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una residencia adecuada para tener
consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinin de los menores al respecto si tienen suficiente madurez, u otras similares.
Pero es ms, al plantearse un posible rgimen de guarda y custodia compartida, resulta conveniente tener en cuenta en primer trmino,
la propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para asumir las obligaciones derivadas del rgimen de guarda y custodia
compartida, lo que implica la superacin de desavenencias personales, tensiones y hostilidad entre los otrora cnyuges, as como para
sostener una adecuada comunicacin para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor inters de los menores.
TERCERO.- De la prueba practicada en la primera instancia resulta que desde la ruptura matrimonial, y hasta la sentencia, los
menores han convivido una semana con cada uno de sus progenitores. La madre en la actualidad vive en Canet de Mar con su actual
pareja, localidad sta a pocos km. de Matar, que es donde vive el padre y los menores acuden al colegio. Por la madre se afirm en
el acto del juicio que los menores no pernoctaban con su padre la semana que convivan con l, sino en casa de su abuela paterna, lo
que fue confirmado por el progenitor paterno, ya que entra a trabajar en el bar de su propiedad a las 6 de la maana, lo que resulta
incompatible, obviamente, con el horario de sus hijos menores; siendo as que solo los viernes y los sbados porque el bar se abre ms
tarde, los menores pueden pernoctar en la vivienda que constituy el domicilio familiar, cuyo uso fue atribuido al progenitor paterno
en la sentencia del primer grado.

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Por la madre tanto en el acto de juicio, como en su escrito de recurso, se afirm no importarle trasladarse a convivir con sus hijos
en la vivienda que constituy el domicilio familiar, en Matar; sin embargo, esta manifestacin de la ahora recurrente no encaja con su
actuacin anterior, ya que ha sido ella precisamente la que abandon el domicilio familiar para trasladarse a Canet de Mar, como se ha
dicho, con su pareja actual, quien segn adujo se lleva bien con los menores; siendo as que, adems, en la casa en la que actualmente
vive, hay espacio suficiente para los menores y stos ya tienen su propia habitacin.
Por todo ello, y con el fin de dar un grado de estabilidad a los menores, ya que aunque los horarios de trabajo de la madre resultan
muy absorbentes, an lo son ms los del padre, esta Sala sentenciadora entiende que en beneficio de los menores la guarda y custodia
de los mismos debe atribuirse a la madre; ello, sin perjuicio de establecer un amplio rgimen de visitas en favor del padre, como de
hecho ha sido solicitado por D Diana.
CUARTO.- El denominado derecho de visitas que regulan los artculos 76.1,a) y 135.1 del CF no aparece configurado rigurosamente
en tal normativa como cualquier otro derecho sino como un comn complejo derecho-deber; esto es, no es un derecho en el sentido que
se atribuye a cualquier otro derecho subjetivo, sino que es una facultad que engloba un conjunto de derechos y deberes que tienen los
progenitores no custodios de dar satisfaccin legal al mejor y superior inters de los hijos, del que slo pueden ser privados si incumplen
sus deberes, y, en todos los casos, si las relaciones pudieran resultar perjudiciales para el menor (art. 135.3 CF).
Como ya se ha dejado expresado, por la madre, pese a solicitarse por ella la guarda y custodia de los menores, no por ello se interes
una restriccin del rgimen de visitas paterno filial, todo lo contrario. A dicho amplio rgimen de visitas habr de accederse, ya que
ha quedado acreditado en lo actuado que la relacin del padre con sus hijos menores es magnifica. As, se afirm por este progenitor
en el acto del juicio que las semanas que l tena consigo a los menores, su madre se los bajaba al bar a las 8:00 horas, siendo l el
que les llevaba al colegio, iba a buscarles a medioda, coman en el bar con l o con algn miembro de la familia, retornndoles l al
colegio a las 15:00 horas.
Por todo ello, habr de fijarse un rgimen de visitas a favor del padre de semanas alternas, en las que el padre recoger a los menores
al medioda, comer con ellos, los reintegrar al colegio, y podr ir a recogerlos a la salida de las clases por la tarde para tenerlos en
su compaa hasta que la madre pase a recogerlos a la salida de su trabajo, ya que la madre conduce y tiene su propio vehculo, lo que
no acontece en el caso del progenitor paterno. Los fines de semana alternos, el padre recoger a los menores el viernes a la salida del
colegio por la tarde y los tendr en su compaa hasta el domingo a las 20:30 horas, en que la madre, o alguien de su confianza, pasar a
recogerlos por la vivienda que constituy el domicilio familiar, cuyo uso fue atribuido al padre. Los perodos vacacionales de Navidad
y Semana Santa se repartirn por mitad, correspondiendo los aos pares el primer perodo al padre, y en los aos impares a la madre;
lgicamente en los aos pares el segundo perodo corresponder a la madre, y en los impares al padre. En las vacaciones estivales, en
los aos pares corresponder al padre el primer perodo vacacional desde la finalizacin de las clases hasta el da 1 de Julio. Esos aos
pares, la primera quincena de julio y la primera de agosto los menores estarn en compaa de la madre, y el padre los tendr consigo
la segunda quincena de julio y la segunda quincena de Agosto. Por ltimo, el perodo comprendido entre el da 1 de septiembre y la
fecha en que comiencen las clases corresponder al progenitor que no haya tenido en su compaa a los menores la segunda quincena
de Agosto; que en estos aos pares ser la madre. El primer perodo de vacaciones en los aos impares, obviamente, corresponder a
la madre, siguindose en lo sucesivo un rgimen idntico que en el caso anterior.
QUINTO.- Por lo que hace a la solicitud de la madre relativa a que le sea atribuido a ella el antiguo domicilio familiar, a ello -como
a continuacin se razonar- no es posible acceder.
El artculo 83.2 del CF seala a este respecto que a falta de acuerdo, el Juez, atendidas las circunstancias del caso, decidir en los
trminos siguientes: a) Si hay hijos, el uso se atribuye preferentemente al cnyuge que tenga atribuida la guarda, mientras dure sta.
En el caso que nos ocupa, como ya se ha dejado expresado, en la actualidad la madre convive con su actual pareja en Canet de
Mar. En dicho domicilio, como ella misma ha afirmado en el acto del juicio, hay suficiente espacio para sus hijos, y en el mismo los
menores tienen ya su habitacin propia. El progenitor paterno, sin embargo, no goza de otro domicilio que el que constituy -constante
matrimonio- el familiar. En el domicilio de la abuela paterna conviven cuatro personas, es una vivienda que tiene tres habitaciones, y
aproximadamente una superficie de 90 m2. Los menores cuando pernoctaban en casa de su abuela tenan que dormir en una sola cama.
Por ello, cuando el progenitor paterno tenga consigo a los menores en los perodos vacacionales y en los fines de semana alternos
-an cuando durante la semana pudiera de una manera incomoda convivir con su madre- no tendra vivienda alguna a la que poder
llevarlos; todo ello ya fue analizado profusamente por el Sr. Juez del primer grado en su resolucin, por lo que, sin necesidad de mayores
razonamientos este aspecto del recurso de la madre debe ser desestimado.
SEXTO.- Por ltimo, por la madre se interes una pensin de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores de 200 euros para
cada uno de ellos; as como que ambos progenitores sufragarn por mitad los gastos extraordinarios generados por los hijos comunes,
los escolares, los extraescolares y los mdicos no cubiertos por la Seguridad Social.
Para clarificar lo que ha de entenderse en un sentido legal por alimentos (pensin de alimentos), tanto la doctrina cientfica como
la jurisprudencial, cuando se refieren a este concepto, integran en l no slo los recursos indispensables para la subsistencia de una
persona -teniendo en cuenta slo sus necesidades orgnicas alimentarias-, sino tambin, los medios tendentes a permitirle al alimentista
un ntegro desarrollo que le posibilite el da de maana un desenvolvimiento acorde con el tiempo que le ha tocado vivir; esto es, el
concepto de alimentos incluye todas las necesidades bsicas de un ser humano, tanto fsicas como intelectuales; en una palabra, todo
lo que es indispensable para su sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica cubierta por la Seguridad Social -no la privada-, as

Lefebvre-El Derecho, S.A.

como tambin los gastos para la formacin del menor, y para la continuacin de dicha formacin, una vez haya alcanzado la mayora
de edad (art. 259 del CF).
Por gastos extraordinarios -segn la doctrina de esta Sala- habr de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles
y no peridicos, contraponindose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensin de alimentos, y a los
extraescolares, de naturaleza potestativa y de realizacin consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en
orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad,
para su exigibilidad no se requiere ms que la justificacin de su realizacin por el progenitor custodio; sin embargo, en aquellos casos en
los que la perentoriedad no existe, o el coste econmico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realizacin,
su ejecucin debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.
As las cosas, habida cuenta que los ingresos de ambos progenitores ascienden aproximadamente a las sumas de 1.400 euros
mensuales por lo que hace al padre, y 600 euros mensuales por lo que hace a la madre, se considera ponderada en atencin a los gastos
de los menores, quienes acuden a un colegio pblico y segn afirm la madre no realizan actividades extraescolares, el establecimiento
de una pensin alimenticia a cargo del padre de 400 euros mensuales, 200 euros para cada hijo; ya que ello resulta ajustado a los
parmetros establecidos a la hora de fijar este tipo de pension por los artculos 264.1 y 267.1 del CF, as como por la constante doctrina
jurisprudencial en la materia.
Adems, el padre deber hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que generen sus hijos menores, en el concepto en
el que se han dejado expresados con anterioridad.
Respecto de la solicitud de la madre relativa a que ambos progenitores satisfagan por mitad los gastos extraordinarios de los menores,
escolares, extraescolares y los mdicos no cubiertos por la seguridad social, se ha de decir que los gastos escolares quedan incluidos
dentro de la pensin de alimentos; los extraescolares son, como ya se ha dejado expresado, de naturaleza potestativa y de realizacin
consensuada; y, por ltimo, los gastos mdicos no cubiertos por la seguridad social, estn englobados dentro del concepto de gastos
extraordinarios.
As las cosas, este motivo del recurso materno habr de ser parcialmente acogido.
SPTIMO.- La impugnacin que se verifica por el progenitor paterno respecto a la constitucin de un fondo comn con la aportacin
de ambos progenitores, ha quedado sin efecto en la presente resolucin, al haberse atribuido a la madre la guarda y custodia de los
menores, establecindose consecuentemente una pensin de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores en cuanta de
400 euros mensuales.
En atencin a ello, se desestima este motivo de impugnacin de la sentencia que se formula por el padre.
OCTAVO.- La estimacin parcial del recurso interpuesto por la madre hace que, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2
de la LEC EDL 2000/77463 , no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitacin de la presente
alzada. La desestimacin de la impugnacin formulada por el padre tampoco conlleva una expresa imposicin de las costas procesales
de la presente alzada, al haberse dejado sin efecto la guarda y custodia compartida, y ante las serias dudas de hecho que el caso suscita
(arts. 398.1 y 394.1, ambos de la LEC EDL 2000/77463 ).
VISTOS los mencionados preceptos y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
Que estimamos parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D Mara Jos Sarrionandia
Chacn, en nombre y representacin de D Diana, y debemos revocar y revocamos con el mismo carcter parcial la sentencia dictada
por el Juzgado de 1 Instancia nm. 7 de Matar, en fecha 19 de enero de 2009 y Auto de Aclaracin de 19 de enero de 2009, en el
sentido de: 1) Atribuir a la madre la guarda y custodia de los menores, Ariadna y David; 2) Establece un rgimen de visitas a favor
del padre de semanas alternas, en las que dicho progenitor recoger a los menores al medioda, comer con ellos, los reintegrar al
colegio por la tarde, y podr ir a recogerlos a la finalizacin de las de las clases para tenerlos en su compaa hasta que la madre pase a
recogerlos a la salida de su trabajo. Los fines de semana alternos, el progenitor paterno recoger a los menores el viernes a la salida del
colegio por la tarde y los tendr en su compaa hasta el domingo a las 20:30 horas, en que la madre, o alguien de su confianza, pasar a
recogerlos por la vivienda que constituy el domicilio familiar, cuyo uso fue atribuido al padre. Los perodos vacacionales de Navidad
y Semana Santa se repartirn por mitad, correspondiendo en los aos pares el primer perodo al padre, y en los aos impares a la madre;
indudablemente en los aos pares el segundo perodo corresponder a la madre, y en los impares al padre. En las vacaciones estivales, en
los aos pares corresponder al padre el primer perodo vacacional desde la finalizacin de las clases hasta el da 1 de Julio. En esos aos
pares, la primera quincena de julio y la primera de agosto los menores estarn en compaa de la madre, y el padre los tendr consigo la
segunda quincena de julio y la segunda quincena de Agosto. Por ltimo, el perodo comprendido entre el da 1 de septiembre y la fecha
en que comience el curso escolar corresponder al progenitor que no haya tenido en su compaa a los menores la segunda quincena de
Agosto; que en los aos pares ser la madre. El primer perodo de vacaciones en los aos impares, obviamente, corresponder a la madre,
siguindose en lo sucesivo un rgimen idntico que en el caso anterior. 3) Se establece una pensin de alimentos a cargo del padre y en
favor de los dos hijos menores de 200 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha pensin habr de actualizarse anualmente conforme

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al IPC. Asimismo, dicha pensin deber ser abonada dentro de los cinco primeros das de cada mes en la cuenta bancaria designada por
la madre al efecto. Ambos progenitores sufragarn por mitad los gastos extraordinarios que generen los dos hijos menores de edad.
Se desestima la impugnacin formulada por la Procuradora de los Tribunales D Silvia Zaldua Rodrguez Gachs, en nombre y
representacin de D. Ignacio y se deja sin efecto el pronunciamiento 4 de la sentencia del primer grado; confirmndose dicha resolucin
en todo lo dems.
Todo lo que se pronuncia sin verificar un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitacin
de la presente alzada.
Y firme que sea esta resolucin, devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para
su cumplimiento.
As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicacin.- En este da, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad
ordenada por la Constitucin y las Leyes. DOY FE.
Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 08019370122010100147

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