LAS FUNCIONES SOCIALES DEL

DERECHO
CAPITULO IV
EL DERECHO Y LA SOCIEDAD
Desde este ngulo, la nocin de derecho es inseparable de la nocin de cultura,
tal como la utilizan los antroplogos contemporneos. La cultura es para ellos el
conjunto de modelos de comportamiento de un grupo social. Todo grupo, toda
colectividad reposa as sobre un conjunto complejo de modelos de
comportamiento o roles, a los que se adecuan mas o menos los miembros del
grupo cuando se encuentran en una situacin dada.
Cuando dos personas se saludan, cuando la mas joven cede el paso a la mayor,
cuando unos lectores introducen su voto en la urna, cuando el automovilista
obedece el silbato del guardia, cuando un cristiano asiste a Misa o celebra las
pascuas, cuando un hombre invita a cenar a la mujer que espera seducir, cada
uno de los participantes en estas interacciones se refiere a reglas comunes y
aceptadas por ambas partes, que aplican a su comportamiento. Los roles sociales
como los que acabo de citar, los modelos culturales aparecen as como conjuntos
de reglas de comportamiento en la vida social. Estas reglas de comportamiento
colectivo se llaman normas.
El concepto de norma reposa en el de obligacin; se aplican las normas porque se
siente la obligacin de hacerlo. El sentimiento de obligacin que explica la
obediencia a las normas se basa ms en el valor que se les reconoce que en las
sanciones que les acompaa. Toda cultura se fundamenta en un sistema de
valores.
El derecho aparece as como un elemento de cultura, la cual engloba, los
conocimientos, las creencias, el arte, el derecho, la moral, las costumbres y las
dems aptitudes y hbitos que adquiere el hombre como miembro de una
sociedad. En relacin con los otros elementos de la cultura, el derecho se define
por dos caractersticas.
En primer lugar, reposa sobre valores de un tipo particular: sus normas estn
fundadas en la distincin de lo justo y lo injusto, de lo equitativo y lo no equitativo,
mientras que los valores morales estn fundados en la distincin entre el bien y el
mal, los valores patriticos en la distincin entre la propia nacin y otros pueblos,
los valores de la urbanidad en la distincin entre lo correcto e incorrecto, etc. El
derecho aparece cuando los hombres de un grupo intentan regular sus relaciones
mediante un equilibrio entre los productos intercambiados, equilibrio entre el dao
y la reparacin, equilibrio entre el mal causado a la colectividad y la sancin
infringida a su autor, etc.
En segundo lugar, el derecho se define por la naturaleza de las sanciones
aplicadas en caso de violacin de las normas. A este respecto, pueden con una

relativa precisin distinguirse tres tipos que aclaran la naturaleza de las sanciones:
las sanciones socialmente organizadas, las sanciones sociales difusas y las
sanciones psicolgicas. Las primeras pueden denominarse sanciones jurdicas,
porque definen las normas de derecho en relacin a las otras normas: el derecho
esta formado por el conjunto de normas cuya aplicacin o violacin conlleva
sanciones organizadas. Esta organizacin de las sanciones se manifiesta por el
hecho de que ciertas personas reciben del grupo el poder de constatar la
aplicacin o la violacin de las normas y de aplicar las sanciones
correspondientes, disponiendo adems de los medios de hacer respetar su
decisin: tribunales, jueces, polica, etc. El poder de sancionar es uno de los
aspectos del poder en general, y las personas investidas de l forman parte de las
autoridades del grupo. En este punto, como en muchos otros, derecho y poltica
estn ligados. La aplicacin de sanciones organizadas solo es parte de sus
competencias respectivas.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

La concepcin funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la
tradicional visin estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho
como elemento de una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del
derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que
se valen de l y ver que fines persigue o que sentido tuvo su promulgacin en la
mente del legislador.
Esta visin funcional del derecho vino de la mano de los socilogos del derecho,
contribuyendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra el
formalismo, gestada en el transito del siglo XIX al XX.
Antes de hablar de las funciones sociales del derecho habra que plantearse que
se entiende por funcin social. En principio nos encontramos con uno de esos
conceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el sentido
teleolgico del mismo y su traduccin y concrecin en la realidad social. Creo que
ordenando la considerable literaturas existente, en la que no faltan los trasvases
de conceptos biolgicos a las ciencias sociales, cabria distinguir varios criterios
sobre la definicin del concepto social de funcin.
Una primera clasificacin es la de funciones reales y funciones ideales, segn el
plano ontologico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el derecho
en la sociedad, verificables en el anlisis descriptivo. Las segundas son las que se
pretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por que coincidir con
las primeras.
Una segunda distincin es la de funciones y fines; y , funciones y medios, segn
que se trate de investigar los fines o valores del derecho, o bien los instrumentos
de que se vale para realizar tales fines.

Una tercera distincin es la de funciones subjetivas y funciones objetivas, segn

que se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar
las normas, o de precisar que funciones desarrollan objetivo y ostensiblemente las
normas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador.
Uno cuarto deslinde, avanzado por Robert Merton y ampliamente desarrollado en
la investigacin social, es el de la dicotoma funciones expresa y funciones
latentes, segn que haya que establecer las funciones que claramente aparecen
en las normas de derecho y que son perfectamente compresiblemente por los
sujetos sociales, o las que en un segundo plano y no directamente advertibles
ejecutan dichas normas con una incidencia que es algunos casos son
comparables o superiores a las funciones expresas.
Este elenco de funciones se complican y entrelazan entre si, siendo adems
desigualmente interpretables. Cuando decimos que es funcin del derecho la
resolucin conflictos oficiales interpretamos el de funcin en su acepcin de
medio; cuando decimos, por otro lado, que es una funcin del derecho la
estabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepcin de fin. Es
frecuente ver que un socilogo acoge varias dimensiones del concepto de funcin
en su definicin.
Si acudiramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cuales
son, a su parecer, las funciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quizs
no entendera bien la pregunta, pero nos contestara muy probablemente que el
derecho funciona para que exista una organizacin en la sociedad, para controlar
a las personas, para resolver los conflictos y para hacer justicia. Tal vez esta seria
una respuesta muy cercana a la que dara un socilogo del derecho o un jurista.
Ahora nos evocaremos a fondo cuales son las funciones del la llamada Sociologa
del Derecho.
1

LA FUNCION DE ORGANIZACIN
El derecho es un instrumento de organizacin de la sociedad, un medio para la
propia subsistencia, ya que sin un mnimo de organizacin la sociedad, colectiva
de un siempre difcil equilibrio de voluntades, no podra permanecer.
Los tericos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitucin de una
sociedad poltica tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha
sociedad proporcionara la organizacin necesaria para que los derechos
naturales de las personas fueran respetados. En el estado de naturaleza se
gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos y sometidos a
la ley del ms fuerte; con la constitucin de la sociedad poltica los poderes

pblicos y sus normas otorgara la proteccin necesaria, aunque los derechos

dejaran de ser absolutos.
La organizacin de la sociedad es una de las funciones mas transparentes del
derecho, porque no hay posibilidades de subsistencia fuera de la sociedad, y
cualquier sociedad, hasta la mas elemental sociedad familiar, necesita de una
mnima organizacin.
El derecho lleva a cabo esta funcin organizativa en dos mbitos, en las
relaciones jurdico publicas y en las relaciones jurdico privadas. En el primero
abundan las normas de organizacin para establecer las relaciones entre los
ciudadanos y los poderes pblicos. El derecho constitucional contiene un
apartado, la parte orgnica de la Constitucin, la medida del derecho publico
constitucional, administrativo, penal, procesal, financiero es un derecho de
organizacin propiamente dichas. En el mbito jurdico privado hay menos normas
de organizacin propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de las
relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organizacin que
evita las situaciones de conflicto y el imperio de la arbitrariedad.
La funcin organizadora del derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los
intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y
en los procedimientos formales para la accin poltica, de manera procesal. Deca
Ihering que el derecho era la resultante de una diagonal de fuerza de intereses
sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurdico, en una perspectiva
sociolgica neutra; y Marx ha hecho clsica la visin del derecho como la
representacin ideolgica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva
de lucha de clases. En los sistemas democratices estos intereses sociales se
conjugan con la inevitable situacin de dependencia de unos respecto de otros en
las normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto de
partida las mimas oportunidades formales de conseguir el reconocimiento del
derecho; otra cosa es que las condiciones socioeconmicos desdibujen una
verdadera igualdad de oportunidades. El derecho sigue siendo un ordenador de
los interese sociales, a los que introduce y jerarquiza en el marco de las normas
del juego democrtico.
2

LA FUNCION ORIENTATIVA Y PERSUASIVA

Son funciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales.
La funcin orientativa-persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector
jurdico; hay normas de ius cogen y otras meramente dispositivas, normas
coactivas y normas de promocin, normas de conducta y normas de apoyo. La
orientacin y la persuasin no tienen la misma fuerza en todos los espacios del
derecho, evidentemente. Tambin depende del carcter general/abstracto de las
normas jurdicas, puesto que la influencia es ms poderosa cuando se dibujan
modelos o tipos de conducta y se refieren a la generalidad de las personas o a un
alto contingente de las mismas. En cualquier caso, las normas jurdicas contienen

unos modelos, y estos modelos influyen en el comportamiento, por la mera

publicidad e imagen de vnculo que siempre proyecta el derecho.
La influencia es una realidad incluso para quienes no son destinatario directo de
las normas de derecho.
Tambin depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que ofrecen
las normas, de quienes colaboran en la aplicacin de dichas normas, los
operadores jurdicos, jueces, abogados, polica, etc., y de quienes son
recepcionarios o destinatarios de las mismas.

LA FUNCION DE CONTROL SOCIAL

Una tercera funcin, relacionada con la anterior, aunque ms desacreditada en la
opinin publica, es la de control social; el derecho es una de las formas de control
social, como las dems formas culturales, religin, literatura, economa, arte, etc.
Caracteriza al derecho frente a otras formas de control la especial vinculacin que
sus normas provocan en el comn de sus destinatarios, vinculo derivado de la
coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente.
Desde el positivismo jurdico actual consideran que el ordenamiento jurdico es
fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento.
Una importante funcin del derecho es, pues, la funcin de control y determinacin
del comportamiento, que entiendo tiene una justificacin y un lmite. La
justificacin esta en la naturaleza de los derechos y bienes protegidos; la
esencialidad de los mismos justifica su proteccin por normas coactivas, pues de
lo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se facilitara su probable
vulneracin. El lmite est en la adecuacin de la proteccin coactiva a la
valoracin social de derechos y bienes, correspondencia de la materia jurdica y la
axiologa social, evitando que queden fuera del derecho actos y comportamientos
que deben estar protegidos por l, o que permanezcan dentro de su control otros
cuya regulacin debe dejarse a la regla social o tica.

LA FUNCION DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS

Una funcin importante del derecho, la de mayor aceptacin social, la que parece
ms evidente a los profanos del derecho, es la capacidad de resolucin de los
conflictos sociales. Una mentalidad simple dira que est, y no otra, es la razn de
la existencia del derecho. El derecho existe para resolver los conflictos que se
generan en la sociedad. No solo el hombre de la calle ve que es esta la funcin
clave del derecho. Tambin ha gozado del favor de los tericos, que han sabido
ver como el derecho es una respuesta a un conflicto y que est es su razn

genealgica. Quienes valoran especialmente la seguridad jurdica como un fin

primordial del derecho considerado el destacado relieve a esta funcin del derecho
frente a aquellos otros que se fijan en otros fines y valores, como la justicia, la
libertad, la igualdad, etc.
Por otro lado la manera en que el derecho hace frente al conflicto, son variadas las
actitudes que asume: a) unas veces lo acepta y absorbe en nuevas normas
reguladoras, cuando la razn del conflicto tiene suficientes apoyos en la opinin
publica; b) otras veces se enfrenta a l, cuando la razn del conflicto no se
acomoda al sentir de la sociedad democrtica, o a los intereses del poder
dominante; c) en ocasiones lo canaliza y orienta, porque la regulacin social es
legitima y adems no atenta a los valores que defiende el derecho; y d) y no faltan
situaciones en las que es el propio derecho el que genera conflicto, cuando no hay
una adaptacin del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se
aplica.
Estas cuatro actitudes representan, respectivamente, funciones reguladoras,
represoras, orientadoras y generadores de conflicto.
La penalizacin de
conductas socialmente reprobables, las infracciones jurdicas de colectivos
profesionales recabando el mantenimiento de privilegios injustificados, las normas
arbitrales y laudos laborales, y la jurisprudencia permisiva en materia de libertad
de expresin son cuatro ejemplos que ilustran esas distintas posiciones del
derecho.
Sin embargo el derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea de resolver
conflictos por dos importantes razones, que son fcilmente constatables en la
realidad de los hechos. Primero, porque el derecho, mas que resolver, en
ocasiones pone paos calientes a un conflicto que no deja de desaparecer y
segundo, porque el mismo derecho puede ser causa de conflicto ante una
situacin bien avenida antes de su promulgacin.
5

LA FUNCION LEGITIMADORA DEL PODER

Deca Max WEber que el poder tenia que ser reconocido y aceptado por los
sbditos para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacia legitimo; su
teora del poder es una teora de los ttulos en que los poderosos se apoyan para
ser aceptados como tales; el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y
a la obediencia de los sbditos.