PROCURADURA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS

EJERCICIO DE FUNCIONES PBLICAS A CARGO DE PARTICULARES-La ley

fija el rgimen aplicable
En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el estado y los
particulares, la Constitucin establece la posibilidad de que stos participen en el
ejercicio de las funciones pblicas y es as como en el artculo 123 seala que la
Ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y el artculo 210 constitucional seala que los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
seale la ley. Empero debe se debe sealar que la posibilidad de desempear
funciones pblicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el
estado mediante la eleccin o nombramiento y la posesin en un cargo, sino
tambin de los particulares que, en los casos taxativamente sealdos en la
constitucin y la ley, puedan investirse de la autoridad del estado y desempear
funciones pblicas administrativas (art. 123-3, 210, 267-2 o funciones pblicas
judiciales artculo 118.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Los particulares que ejercen funciones
pblicas son sujetos de la accin disciplinaria
RELACIN LABORAL-Elementos de la relacin
La relacin laboral con el Estado supone que surge de la relacin legal y
reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le
den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato,
tiene tres elementos que lo identifican: (i) la prestacin de servicios u oficios de
manera; (ii) la subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador
y, (iii).
CONTRATO PRESTACIN DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato laboral
El contrato de prestacin de servicios fue diseado por el legislador como un
contrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar activiaddes
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
slo podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas activiaddes no
puedan relaizarse con personal de planta o requieran conocimiento
especializados, en ningn caso estos contratos generan relacin laboral, ni
prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable
Existen diferencias entre la naturaleza de los contratos laboral yd e prestacin de
servicios

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Bogot, Septiembre 21 de 2010

C- 126-10
Doctora
MARTHA ELENA DAZ MORDENO
Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios
Alcalda Mayor de Bogot, D.C.
Carrera 8 No. 10-65
Referencia: Su oficio n.2-2010-23340 del 21 de junio de 2010
Respetada Doctora Martha Elena:
Recibido su escrito de la referencia en el que plantea que esa entidad contrata
particulares bajo la modalidad de contrato de prestacin de servicios para que
desempeen funciones pblicas y que en desarrollo de dichos contratos aquellos
particulares cometen faltas que pueden conllevar responsabilidad disciplinaria y
que estos casos son remitidos a la Procuradura, competente para conocer de
estos asuntos, conforme al artculos 75 de la Ley 734 de 2002.
Cita las normas relacionadas con el ejercicio de funciones pblicas por parte de
particulares y el rgimen disciplinario aplicable para aqullos, Transcribe parte de
una decisin de este Organismo de Control en la que se desestim que el
particular cumpliera funciones pblicas por no reunir los requisitos sealados en
los artculo 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 y por el contrario observaba las
caractersticas de un tpico contrato de prestacin de servicios.
Menciona la sentencia C-614 de 2009 en la que se sealaron cinco criterios para
delimitar el campo de la relacin laboral y el de la prestacin de servicios.
Con base en lo manifestado pregunta:
1.- Cul es el procedimiento y qu formalidades especficas se debe tener en
cuenta al vincular un contratista que vaya a cumplir funciones pblicas, para que
eventualmente pueda ser investigado disciplinariamente por la Procuardura
General de la Nacin?
Sea lo primero precisar que si bien es cierto que los particulares participan en el
cumplimiento de los fines del Estado y que en tal virtud asumen obligaciones y
tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyentes las
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autoridades estatales y es as como los particulares prestan servicios de salud,
seguridad social,, la educacin, la ciencia y tecnologa, la proteccin especial a
personas de la tercera edad y de los discapacitados no son responsabilidad nica
del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben
contribuir a su desarrollo.
Teniendo en cuenta que la participacin de la sociedad en el cumplimiento de los
fines del estado constituyen un derecho deber (arts. 2 y 95), se abre mltiples
posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las
tareas pblicas y participen en la vigilancia de la gestin pblica (art. 270 C.P.).
En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el estado y los
particulares, la Constitucin establece la posibilidad de que stos participen en el
ejercicio de las funciones pblicas y es as como en el artculo 123 seala que la
Ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeen funciones pblicas y el artculo 210 constitucional seala que los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
seale la ley.
La Constitucin contempla en sus artculos 2, 116, 123, 131, 221, 246, 267, 277-9,
340 y 365 autorizan el ejercicio de funciones pblicas por personas particulres, en
ciertas situaciones y previo el cumplimiento de determinados requisitos que la
propia o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de
gestin en gestin de esa misma ndole.
La ley tambin puede restringir la atribuicin de ciertas funciones administrativas a
los particulares, as pues el control, la vigilancia y la orientacin administrativa
corresponde en todo momento dentro del marco legal de la autoridad pblica legal
de la funcin. Artculo 10 de la Ley 489 de 1998.
Los artculo 110 y 111 de la Ley 489 establecen el rgimen de particulares que
temporalmente desempeen funciones administrativas, las cuales deben ser
atribuidas mediante actos administrativos y convenios que fijarn en cada caso
particular, las condiciones y circunstancias de la atribucin, en los trminos de los
artculos 123 y 210 de la Constitucin.
Para determinar los destinatario de la Ley disciplinaria, se acuda aun criterio
subjetivo por su calidad por la condicin en que actuaba, por el vnculo que tena
con el Estado, quedando el rgimen disciplinario aplicable para los servidores
pblicos, por lo que debi sustituirse ese criterio para el caso de los particulares
por un criterio material que atendiera la funcin pblica que ha sido encomendada,
deja de lado los modelos formalistas y da paso a la conceptcin materiald e la
cosa pblica.

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Y es as como la participacin de los particulares en el ejercicio de las funciones
pblicas en determinados caso y siempre que se cumplan los requisitos
constitucionales (artculos 2, 116, 123, 131, 221, 246, 267, 277-9, 318, 340 y 365).
En la sentencia C-286 de 1996 la Corte Constitucional preciso el ejercicio de
funciones pblicas por particulares, no incluye para los fines de la ley disciplinaria
las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues estn son
independientes en cuanto no las liga al ente pblico lazo alguno de subordinacin.
La Corte Constitucional en la sentencia C-563 de 1998, precis entre otros
aspectos que: Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una funcin
pblica este adquiere la condicin de sujeto cualificado, en la medida que se
amplifica su capacidad jurdica, sin que por ello deje de ser un particular: sin
embargo en este evento su situacin jurdica se ve afectada en virtud de
responsabilidades quien cumple funciones pblicas.
Es necesario tener en cuenta que no toda relacin con el Estado genera de hecho
o de derecho la situacin prevista en el supuesto anterior, porque la asignacin de
funciones es una atribucin reservada a la ley y ello no podr ocurrir sino en los
casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constitucin.
La Corte seal los eventos en que es posible la asignacin de funciones pblicas,
precisando que el ejercicio de stas no puede estar al margen de los controles
pblicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoracin no
atiende a la condicin de quien la ejerce, sino a su materialidad.
Desde el punto de vista constitucional es posible que la ley someta a
responsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los
particulares encargados de dicha funcin, pues la administracin de los recursos
pblicos es, por si misma una funcin pblica.
De la evolucin jurisprudencial que se ha destacado se desprende entonces que el
esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control
disciplianrio lo constituye el hecho de que ste cumpla o no funciones pblicas.
Funcin pblica atae al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a travs
de los rganos de las ramas del poder pblico, de los rganos de los rganos
autnomos e independientes y de las dems agencias pblicas.
Empero debe la Corte sealar que la posibilidad de desempear funciones
pblicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el estado
mediante la eleccin o nombramiento y la posesin en un cargo, sino tambin de
los particulares que, en los casos taxativamente sealdos en la constitucin y la
ley, puedan investirse de la autoridad del estado y desempear funciones pblicas
administrativas (art. 123-3, 210, 267-2 o funciones pblicas judiciales artculo 118.
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La corte Constitucional al declarar exequible la prohibicin prevista en el inciso

quinto del artculo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de
1968 que establece: Para el ejercicio de funciones de carcter permanente se
crearn los empleos correspondientes, y en ningn caso podrn celebrarse
contratos de prestacin de servicios para el desempeo de tales funciones,
eefectu entre otras precisiones las siguientes:

2.- Si se siguen los criterios previstos por la sentencia C-614 de 2009,

constitutivos de una relacin laboral podran alegar existencia del contrato realidad
estos contratistas?
El artculo 53 de la Constitucin Poltica establece entre otros, principios la
primacia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales.
Si el mismo constituyente estableci unas determinadas vas de acceso a la
funcin pblica sin que las autoridades administrativas puedan crear nuevas
formas de vinculacin amparadas en formas jurdicas consagradas para fines
diferentes.
As el contrato de prestacin de servicios nicamente puede suscribirse cuando
las actividades a desempear no puedan ser cumplidas con los servidores
pblicos que laboran en la entidad o en caso de que se requieran conocimientos
especializados con los que no cuenta la planta de `personal.
Permitir que las funciones de carcter permanente sean ejercidas por contratistas
en la modalidad de contrato de prestacin de servicios desnaturaliza esta figura
contractual y viola flagrantemente lo previsto en los artculo 25, 113, 122, 123 y
125 de la Constitucin Poltica.
La Constitucin en su artculos 125, 123, 122, 124, 126 a 129 establecen las
reglas especficas para el empleo pblico limitan la libertad de configuracin
legislativa en la regulacin de las condiciones de trabajo de los servidores pblico
y de los particulares que prestan funciones en la administracin y restringe la
discrecionalidad de las autoridades administrativas par la vinculacin,
permanencia y retiro del servicio, entonces ni la ley ni el nominador tienen
potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo, pues estn obligados
a respetar los requisitos mnimos de acceso y permanencia en el empleo pblico
previsto en la Constitucin.

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As las cosas no es posible erigir para la relacin laboral con el Estado y para el
contrato de prestacin de servicios consecuencias jurdicas idnticas y las mismas
condiciones de acceso a la funcin pblica.
La relacin laboral con el Estado supone que surge de la relacin legal y
reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den
porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene
tres elementos que lo identifican: (i) la prestacin de servicios u oficios de manera;
(ii) la subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii).
El contrato de prestacin de servicios fue diseado por el legislador como un
contrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar activiaddes
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
slo podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas activiaddes no
puedan relaizarse con personal de planta o requieran conocimiento
especializados, en ningn caso estos contratos generan relacin laboral, ni
prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable
Existen diferencias entre la naturaleza de los contratos laboral yd e prestacin de
servicios
Los mltiples caso citados en la referida sentencia demuestran que el Consejo de
estado casoEn la referida sentencia se citan varios caso en los que el Consejo de
Estado ha establecido
3.- En su criterio qu actividades se pueden desarrollar a travs de estos
contratos sin que se constituya un contrato realidad?
4.- Independientemente de la aplicacin de la pliza de cumplimiento que se exige
al contratista qu sucede con la responsabilidad disciplinaria del contratista.
Concluye que mediante el contrato de prestacin de servicios no hay
trasmigracin de cargos y funciones pblicas a los contratistas se trasmite tena el
que se consider que un particlaras como algunas decisiones de esta entidad en
las que ha desestimado el cumplimiento de aplicablel rgimen las quejas son
que los particulares pregunta:
1.- Partiendo de lo previsto en el concepto C- 88-10, emitido por esta Oficina en el
que se precis, que independiente de la naturaleza pblica o privada, los
particulares o entidades que manejan fondos o bienes pblicos quedan sujetos al
control disciplinario que ejerce la Procuradura General de la Nacin, el
consultante pregunta: cul es el artculo de Resolucin 108 de 2002 que procede
aplicar para establecer la competencia del despacho que debe conocer sobre las
quejas disciplinarias que se presenten contra el representante legal de la nueva
EPS?.

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Al respecto esta Oficina se permite hacer las siguientes precisiones:
a.- Mediante la escritura pblica No. 753 del 22 de marzo de 2007 y por
autorizacin de la Ley 1151 de 2007, se constituy la Nueva EPS, como una
sociedad annima conformada por (i) las cajas de compensacin familiar: CAFAM,
COLSUBSIDIO, COMFANDI, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO
VALLE y COMPENSAR quienes tienen el 50% ms una (1) accin de participacin
de capital privado y, (ii) LA PREVISORA VIDA S.A., hoy Positiva Compaa de
Seguros S.A., Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, cuya
participacin es del 49,9982 % de capital pblico.
De las caractersticas descritas, se deduce que se trata de una sociedad de
economa mixta, la que de acuerdo con el artculo 97 de la Ley 489 de 1998, es un
organismo autorizado por la ley, constituidos bajo la forma de sociedad comercial
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, porque
adems el capital pblico que conforma sus aportes es inferior al 90%.
b.- El artculo 53 de la Ley 734 de 2002 establece, que el rgimen disciplinario
para los particulares que cumplan labores de interventora en los contratos
estatales; que ejerzan funciones pblicas, en lo que tiene que ver con stas;
presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo
366 de la Constitucin Poltica o administren recursos de ste, salvo las empresas
de economa mixta que se rijan por el derecho privado.
Obsrvese que se exceptan de la aplicacin de ese rgimen a las sociedades de
economa mixta cuando presten servicios pblicos a cargo del Estado de lo
contemplados en el artculo 366 de C.P., o cuando administren recurso de ste, lo
que significa que la nica eventualidad que sera aplicable para el caso del
Presidente de la Nueva EPS, es cuando ejerza funcin pblica en lo que tiene que
ver con el ejercicio de aquella.
As las cosas, para definir la competencia del despacho de la Procuradura que le
corresponde conocer de las quejas que se presenten contra el Presidente de la
Nueva EPS, se debe acudir a lo previsto en la Resolucin 108 de 2002, por la
cual se establecen las competencias al interior de la Procuradura General de la
Nacin para efectos de conocer de las faltas disciplinarios de los particulares,
norma que establece en su artculo segundo lo siguiente:
Segundo.- La Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica, conocer en
primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

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c) Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales,
miembros de las juntas directivas de los particulares que desempeen funciones
pblicas del orden nacional.
Queda entonces definido que el competente para conocer de las quejas que se
presenten contra el Presidente de la Nueva EPS, es la Procuradura Delegada
para Moralidad Pblica.
El rgimen de competencias previsto en la citada Resolucin, mezcla
indistintamente los factores objetivos y subjetivos de competencia, razn por la
cul no es posible slo tener en cuenta la materia del asunto para establecer el
funcionario que le corresponde conocer determinado caso, pues se debe
considerar la calidad del sujeto disciplinable, la entidad a la que pertenece y
simultneamente el hecho generador del la responsabilidad disciplinaria, as
tambin el orden territorial de la entidad a la que pertenece el sujeto disciplinable.
.
2.- Pregunta con relacin al prrafo inicial de la pagina 3 del C- 093-10, si la
dependencia competente all aludida es aquella en la que se surte el proceso
respecto al que se solicita la vigilancia (de manera que la solicitud sera enviada al
mismo despacho que se pide vigilar) o es aquella a la cual, le corresponde
disciplinar al funcionario que tiene a cargo el proceso (de manera que la solicitud
sera enviada al despacho que ejerce el poder disciplinario sobre el servidor que
adelanta el proceso que se pide vigilar).
El prrafo primero de la pgina 3 del concepto 093 de 2010, mencionado por el
consultante, dispone lo siguiente:
En ese orden de ideas y a juicio de esta oficina consultiva, no puede
existir un despacho que le competa, de manera especial, resolver
solicitudes respecto de la aplicacin de una figura inoperante en los
procesos disciplinarios que se tramitan en las dependencias de la
Procuradura General de la Nacin, por lo que si se presenta este
tipo de requerimientos, la dependencia competente para adelantar
el respectivo proceso disciplinario ser la encargada de resolverlos.
De donde se puede concluir, que en caso de que se reciba una solicitud en este
sentido, deber resolverla el funcionario competente que est conociendo el
proceso disciplinario objeto de la peticin.
La presente respuesta nicamente constituye un criterio auxiliar de interpretacin,
de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 230 de la Constitucin Poltica, 5 de
la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.
Con toda atencin,

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JUAN CARLOS NOVOA BUENDA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
C-135/2010
JCNB/YRN

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