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Unidad 1:
Captulo 1:
Qu es Derecho?
Definicin de Derecho
Ordenamiento:
Social:
Impuesto:
Corpus iuris:
En la naturaleza las leyes son impuestas. Estas leyes son naturales y el hombre no
las puede alterar. Son leyes de causalidad.
En cambio, en el reino de los hombres, ellos pueden decidir hacer o no hacer segn
su voluntad o elegir entre varios caminos. Se pueden gobernar de acuerdo a lo que
dicte su libre albedro.
Los actos humanos pueden ser considerados de acuerdo:
1. A su finalidad o resultado: dominio del arte, cmo actuar o conducirnos para
arribar a un resultado concreto, o para realizar las obras que deseamos. Para
conseguir esos resultados, los hombres se guan por reglas tcnicas. Estas
reglas tcnicas les indicas los medios de que deben valerse para lograr sus
fines. Su observancia no es obligatoria, sino facultativa y su inobservancia
slo conducir a no lograr el resultado deseado.
2. A s mismos: dominio de la tica, tiene en cuenta la bondad y perfeccin del
hombre que acta. La tica es el conjunto de reglas a las cuales el hombre
debe ajustar su conducta. Las normas ticas sealan el modo de obrar para
conseguir el bien de cada uno y el de sus semejantes. La norma tica
impone deberes (es imperativa) y su inobservancia perturban el orden social
que rige las relaciones entre los hombres y son de cumplimiento obligatorio,
Cuadro comparativo
Norma tica
Los rige la tica
Modo de obrar para conseguir
el bien
Son obligatorias
Si no se cumple, se sanciona
Su inobservancia altera el
orden social
Se centra en la regulacin de
la conducta
Sealan cmo debemos obrar
para que nuestra conducta sea
recta
Regla tcnica
Los rige el ARTE
Arribar a un resultado concreto
Son facultativas
Si no se cumple, no se arribar
al resultado
Su inobservancia no lograr el
objetivo
Se centra en el fin conseguido
Sealan lo que vamos a hacer
y cmo hacerlo
Las normas jurdicas tienen este triple contenido: norma social, norma moral y regla
tcnica.
Normatividad tica:
Religin, Moral y Usos y convencionalismos sociales
La religin:
El ser humano como ser inteligente viola sin cesar las leyes que Dios le ha impuesto,
y tambin cambia las que l mismo establece para s mismo. Est sujeto a la
ignorancia, a las pasiones y al olvido de su propio Dios.
La religin fue la primera fuente del derecho, pero con el desarrollo de las
civilizaciones se fue tendiendo a diferenciarla del derecho mismo. La complejidad de
la vida hizo necesario que se crearan instituciones y reglamentaran problemas que
la moral y la religin no podan dar respuesta. Sin embargo no se los apart
completamente de la moral y la religin ya que stas venan de un origen superior
(la razn y la revelacin respectivamente). Pero con el pasar del tiempo fue
hacindose ms grande la separacin entre el derecho y la religin y la moral.
Una religin no es solamente un conjunto de creencias, tambin es una regla de
conducta. La religin tiene un origen divino, mientras que el Derecho es meramente
humano. La religin orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento,
mientras que el derecho presiona sobre la voluntad y pretende imponerse a travs
de una fuerza coactiva
La moral:
Captulo 2:
La justicia como fin del Derecho:
Al definir derecho dijimos que ste tiene por objeto implantar un orden justo en la
vida social. A stos dos fines principales orden y justicia- aadiremos otros dos
accesorios, la paz y la seguridad, e integraremos todos en la nocin de bien comn.
La justicia puede ser definida como: dar a cada uno lo que le corresponde por
derecho. Lo justo es lo que exige el derecho. Y el acto propio de la justicia es decir
cul es el derecho (juzgar). As el derecho es el medio necesario para alcanzar el fin
de justicia.
La justicia puede ser definida desde tres puntos de vista diferentes:
1. Como virtud moral: es de un aspecto subjetivo, le interesa lo que puede haber
de virtud en el hombre (orden moral). Toms de Aquino deca: la justicia es el
hbito por el cual se da, con voluntad constante y perpetua, su derecho a
cada uno. El acto justo consiste en dar a los dems lo que le corresponde.
Aparece as la relacin entre personas o grupos sociales que caracteriza a las
personas a diferencia de otras virtudes que son individuales.
2. Como ordenamiento jurdico: es ms realista y objetiva, considera los actos
del hombre en relacin con los dems. Para que la justicia se realice es
necesario que exista un conjunto de condiciones que imponga la solucin ms
adecuada por obra de una voluntad superior a la del agente, la ley. Cuando la
justicia como virtud moral seala que hay que dar a cada uno lo que le
corresponde, cabe la necesidad de hacer una valoracin objetiva de eso que
corresponde. As ya no importa la intencin de quien hace el pago, ni que se
haga voluntariamente u obligado por una norma. El objeto da medida a la
obligacin y del derecho de los dos sujetos vinculados en una proporcin
exacta en que debe retribuir una cosa, un acto o un servicio. Si la norma es
de origen moral la solucin ser intrnsecamente justa, pero si es de origen
social, la solucin ser justa, pero no porque el acto sea en s mismo virtuoso,
sino simplemente por el hecho de haberlo dispuesto as el derecho. Podemos
establecer que hay:
a. Una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al
derecho, en este caso lo que a cada uno le corresponde deriva de un
orden natural.
b. Una justicia relativa, propia de las normas sociales, pues hay tantas
soluciones posibles como sistemas jurdicos, en este caso lo que a cada
uno le corresponde surge de la atribucin concreta hecha por la
sociedad respondiendo a circunstancias sociales, econmicas,
culturales, etc.
3. Como ideal al que tiende el derecho: deja de lado la realidad, para conseguir
un ideal, considerando que el derecho debe tener un objetivo superior a l,
que le sirva de fin. Existen reglas establecidas en la conciencia, que se
traducen en un sentimiento instintivo que cada uno lleva consigo. Cuando ese
sentimiento se eleva a consideraciones ms generales y se funda en la moral,
llega a formarse un ideal de justicia. Este ideal se alcanza por medio de la
inteligencia y la razn. La justicia se transforma en un valor, en un arquetipo
perfecto. Este ideal hace que los juristas y legisladores, den un contenido
progresivo a la justicia evitando un estancamiento del derecho.
Igualdad subjetiva. Todos somos iguales en igualdad de condiciones. El padre no es
igual al hijo, pero todos los padres son iguales, todos los hijos son iguales, etc.
El derecho injusto.
En la realidad no basta con establecer la norma para que sta alcance efectiva
vigencia. Por eso mismo en el derecho mismo est prevista la infraccin de sus
normas, y se organiza un sistema de sanciones y castigos, porque no basta con el
slo consejo moral para conducir la conducta de los hombres. La existencia del
derecho es una constante lucha por imponerse y prevalecer.
Para conseguir el imperio del derecho no basta sancionar las normas, sino que es
preciso que las infracciones sean castigadas. Para alcanzar el bien pblico, cada
individuo debe defender su derecho y as defiende la ley. Y no slo debe hacerse
individualmente, le corresponde a la colectividad entera reaccionar a la injusticia.
La equidad
El orden
El orden es fin del derecho porque tal vez antes que la justicia o simultneamente
con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas
jurdicas fue organizar la vida de la colectividad. Al orden se opone la libertad, que
es una de las exigencias fundamentales del derecho natural y de la justicia. No son
incompatibles, pero s son conceptos totalmente opuestos. A mayor libertad, menor
orden en la vida social, y recprocamente. Por esta va entran en conflicto la justicia
y el orden. A veces en pos del orden se llegan a limitar la libertad de los individuos,
mediante el control de sus actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso
de orden conduce a la injusticia. El problema jurdico fundamental reside en acertar
con el rgimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad. En pocas de crisis
las constituciones autorizan medidas de fuerza (estado de sitio, estado de
prevencin, etc.) que suspenden el ejercicio de los derechos individuales para
proteger el orden social. Podramos decir que existe un orden justo, que es el mismo
derecho, y un orden injusto que est fundado en la fuerza nicamente.
La paz y la seguridad
El bien comn
Captulo 3:
Estructura de la norma jurdica
Las normas jurdicas tienen una estructura lgica. Toda norma jurdica contiene una
hiptesis y una disposicin. Por convencin podemos decir que las normas tienen la
siguiente estructura:
Dado A, debe ser B.
HIPTESIS o SUPUESTO JURDICO
Consiste en el conjunto de condiciones
cuya realizacin ha de originar una
consecuencia determinada.
DISPOSICIN
Kelsen
Kelsen dice que una norma inferior establece a una superior (pirmide jurdica). En
nuestro pas (tericamente) la ley mxima es la Constitucin, hay ciertos tratados
internacionales que tienen rango constitucional, como por ejemplo los de derechos
humanos. Una ley puede ser modificada por otra de igual o superior jerarqua.
Para KELSEN la norma jurdica es la que establece la sancin. Las normas tienen un
carcter hipottico, es decir que la aplicacin de una sancin est siempre
condicionada a que ocurra un hecho determinado.
En A el agente que realiza la transgresin es el TRANSGRESOR, cualquier acto de
conducta que es condicin de la aplicacin de una sancin es TRANSGRESIN; B es
la SANCION, o sea el mal infligido por un rgano del Estado coactivamente por
Cossio
Carlos Cossio es un jurista y filsofo argentino. Cossio deca que haba una sola
norma jurdica y que era disyuntiva. Ante un hecho determinado corresponda la
contraprestacin (deber jurdico o endonorma) o sino se cumpla con la
contraprestacin se aplicaba la sancin (perinorma).
Para Cossio toda sociedad descansa sobre una base de armona o de cumplimiento
espontneo de los deberes jurdicos respecto del cual las transgresiones y la
aplicacin de las sanciones son casos de excepcin.
Para Cossio, la norma completa comprende:
1. Dado una situacin coexistencial (H)
2. Debe ser
3. La prestacin (P)
4. De alguien obligado (Ao)
5. Ante alguien titular (At)
Hasta aqu la Endonorma.
6. O, disyuncin de endonorma y perinorma
Esta ltima se inicia
7. Dada la no prestacin (no-P) debe ser
8. La sancin (S)
9. Impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo)
10.Por pretencin de la comunidad (pC)
Por ejemplo:
1. Dado el arrendamiento de un inmueble (H)
2. Debe ser
3. El pago del alquiler (P)
4. Por el inquilino (Ao)
5. Al propietario (At)
6. O
7. Dado el no pago del alquiler (no-P)
8. Debe ser el desalojo del inquilino (S)
9. Impuesto por el tribunal competente (Fo)
10.Por pretensin de la comunidad de que se respete el derecho de propiedad
(pC)
Captulo 4
Derecho natural y derecho positivo. Iusnaturalismo vs positivismo
El derecho primitivo. Historia de las ideas jurdicas. La justicia en Platn y
Aristteles. El derecho Romano. Los glosadores y post glosadores. La escuela
tomista. La escuela clsica protestante sobre el derecho natural. La escuela racional
o formal del derecho Rosseau y Kant. El Common Law. La Escuela Histrica: Savigny.
Escuelas Iuspositivistas. Alf Ross: Escuela de Upsala. H. L. Hart: Escuela Analtica del
Lenguaje Comn. Hobbes. Teora Pura del Derecho: Hans Kelsen. La Teora Egolgica:
Carlos Cossio. La Reaccin Antipositivista. Dworkin. Las Teoras Jurdicas Postpositivistas. John Ralws. Joseph Raz. Norberto Bobbio. Pag. 485 pdf.
Iusnaturalismo
Comienza con el derecho natural, con el solo hecho de ser seres humanos tenemos
ciertos derechos que el Estado nos tiene que reconocer. Yo tengo derecho a tal cosa
y por lo tanto el derecho me lo tiene que reconocer, no porque es estado me lo
conceda. El derecho natural dice que el Estado debe legislar sobre lo que sea,
mientras reconozca esos derechos naturales
Positivismo
Una norma es de cumplimiento obligatorio por el hecho de ser sancionado por una
autoridad competente. Un representante de esta rama era Kelsen.
Captulo 5
Coercin
La coercin consiste en la presin que por diversos motivos se ejercita sobre el libre
albedro para obligar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o
impuesto por los usos sociales. La coercin es siempre de orden interno, puesto que
incide sobre la conciencia o la razn. La coercin puede ser:
a) Moral: obligacin de conciencia, si el sujeto no se somete al mandato de su
conciencia surgir el remordimiento como sancin interna.
b) Social: temor de la opinin pblica y de sus posibles sanciones.
c) Jurdica: temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede
acarrear el incumplimiento de la norma.
Sancin
Coaccin
derecho. sta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relacin jurdica o por la
autoridad que tiene conocimiento de un delito de accin pblica.
Compulsin
Captulo 6
Los dos aspectos del derecho
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Cuadro comparativo
Derecho objetivo
Conjunto de normas que se le
Derecho subjetivo
Facultades que el ser humano
Unidad 2
Captulo 1
Sujetos de derecho
Sujeto activo: el que puede reclamar el cumplimiento de una prestacin (de dar, de
hacer o de no hacer). Puede ejercitar la facultad que le confiere la norma.
Sujeto pasivo: a quien se le reclama la prestacin y debe respetar o realizar la
pretensin ajena.
En derecho, las personas, pueden ser tanto fsicas (o personas de existencia visible)
como jurdicas (personas de existencia ideal). En el Cdigo civil, se denomina
persona fsica a todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad (art 51 del Cdigo Civil). Su existencia comienza desde la concepcin,
pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donacin o herencia; y
termina con la muerte.
Existen dos tipos de personas:
1. Personas fsicas, aquellas que presentan signos de humanidad. Como tales,
tienen ciertos atributos: nombre, domicilio, estado y capacidad, adems de
derechos personalsimos.
a. El nombre es el conjunto de vocablos que nos identifican en sociedad,
es una designacin obligatoria de cada persona. Tiene ciertas
limitaciones: no se pueden tener ms de tres nombres, se prohben
nombres actorales, nombres internacionales, apellidos por nombres
juntos, etc. A los 18 aos se puede cambiar el nombre por motivos
fundados. El seudnimo puede llegar a considerarse vlido como
nombre legal.
b. El domicilio sirve para que un tercero sepa dnde puede notificarme de
algo. Es el asiento jurdico de la persona, el lugar que la ley asigna a
cada una para la produccin de determinados actos jurdicos, y en
donde supone que ha de encontrarse siempre. El domicilio puede ser:
i. Real, donde realmente est establecido el individuo.
ii. Legal, no es elegido, pero es atribuido legalmente a un individuo.
iii. Contractual o constituido, cuando celebro un contrato o
constituyo un domicilio ante un juzgado.
c. Estado, es la situacin jurdica de una persona, puede ser hijo, soltero,
casado, divorciado, de funcionario, profesor, extranjero, nacionalizado,
nativo, mayor o menor de edad.
d. Capacidad, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Se adquiere a partir del momento dela concepcin del individuo.
Tenemos capacidad de hecho y de derecho:
i. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de
derechos (goce de derechos). Toda persona tiene capacidad
absoluta de derecho (ya que todos somos entes susceptibles de
adquirir derechos). La incapacidad de derechos puede ser
relativa, o sea, que prohben ciertos actos a algunas personas,
por ejemplo los jueces no pueden ser comerciantes. La
incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, Ej. EL BEBE
RECIEN NACIDO TIENE DERECHO A RECIBIR UNA HERENCIA, pero
debido a que no puede valerse por s mismo, solo puede ejercer
ese derecho a travs de sus padres. Es decir tiene capacidad de
derecho, (puede heredar) pero no tiene capacidad de hecho.
ii. La capacidad de hecho es el ejercicio y defensa de los derechos
de los que es titular. Ejemplo, una persona mayor de edad que
recibe una herencia, puede disponer de ella a su gusto. La
incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa:
Hecho jurdico es todo hecho que produce consecuencias jurdicas. Segn el Cdigo
Civil en su artculo 896 dice que son considerados hechos jurdicos todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Pueden ser naturales o
humanos, y voluntarios o involuntarios. Por ejemplo, un accidente jurdico.
1. Hechos exteriores o naturales: se producen por causas extraas al
hombre y sin embargo pueden originar una adquisicin o prdida de
derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, etc.
2. Hechos humanos: producidos por las personas. stos pueden ser:
a. Involuntarios: ejecutados sin discernimiento, intencin o libertad, y
en tal caso no producen efecto jurdico alguno salvo si causan un dao
a otro.
b. Voluntarios: cuando son realizados por el hombre con pleno
conocimiento. Estos ltimos se llaman ACTOS. stos a su vez se
subdividen en:
i. Lcitos: los actos voluntarios lcitos que tengan por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos se
llaman ACTOS JURDICOS. Un acto jurdico es un hecho
humano involuntario y que tenga por fin inmediato la
consecucin de efectos jurdicos. Por ejemplo: un contrato.
ii. Ilcitos: son contrarios a las leyes, denominados DELITOS.
Relacin jurdica
Situacin jurdica
Captulo 2
Tcnica Jurdica.
La elaboracin de las normas jurdicas. Procedimientos materiales. Formacin de las
leyes en nuestro derecho. Procedimientos intelectuales. Construcciones,
presunciones y ficciones.
Captulo 3
Las fuentes del Derecho
Fuentes materiales
Se llaman fuentes materiales a todos los factores y circunstancias que provocan la
aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas. En realidad son ajenas
al derecho porque constituyen su antecedente lgico y natural. Son ejemplos de
fuentes materiales:
La moral incorporada como derecho natural
Circunstancias polticas, sociales, econmicas, histricas, geogrficas,
culturales que influyen en la produccin del derecho
Factores religiosos, polticos, cientficos
Reglas tcnicas
La ley
Caracteres de la ley
Las normas jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana
en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte
de los casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicacin de cmo debe actuar el ser
humano en su actividad individual o social. Pero las normas jurdicas se distinguen
de las morales y de los usos y costumbres en que otorgan a una persona el
derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que
imponen.
Las normas jurdicas se caracterizan por ser:
a. Bilaterales: por el derecho subjetivo que tiene otro sujeto, el cual puede
exigir su cumplimiento sobre la voluntad contraria del obligado, e imponer
otra voluntad ms fuerte y superior que ha de sancionar su conducta
antijurdica.
b. Coactivamente exigibles: del poder o prerrogativa que otorgan al otro
sujeto de hacer cumplir forzosamente la sancin.
c. Heternomas: por la existencia de esa voluntad superior.
En otros trminos, la funcin primaria de toda norma es sugerir una determinada
conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana. Las normas
contienen, expresa o implcitamente, una hiptesis y una consecuencia, lo cual
permite traducirlas en una frmula: si es A, debe ser B.
Procedimiento legislativo
Pirmide jurdica
Es una figura para establecer la primaca y la categora de las norma jurdicas. Una
inferior no pude contradecir a una superior. En nuestro pas se encuentra en la cima
la Constitucin Nacional junto con los Tratados Internacionales. Nuestra constitucin
era totalmente rgida, poda ser modificada por una convencin constituyente. Sin
embargo hoy es flexible porque los tratados internacionales pueden ser denunciados
por un poder constituido.
Tienen que ser sancionadas por el poder legislativo. Entran en una cmara, tiene
que ser proyecto de un diputado o del presidente de la repblica o por iniciativa
popular. Asi entran en tratamiento a una cmara a votacin. Cul es el quorum para
funcionar de una cmara? La mitad ms uno. Las leyes se aprueban por mayora
simple. Una vez aprobada por una cmara, pasa a la otra. Suponiendo que se
aprueba, pasa al poder ejecutivo. El mismo puede hacer tres cosas: aprobarla y
vetarla parcial o totalmente. Pasados 10 das se promulga tcitamente. Si el poder
ejecutivo veta la ley, y si el congreso vuelve a aprobar con el 2/3 de los votos queda
sancionada definitivamente.
Despus de publicadas las leyes transcurre un periodo ms o menos largo hasta que
entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. El Cdigo Civil argentino fue
sancionado el 25 de septiembre de 1869, pero entr en vigor el 1 de enero de 1871.
El artculo 2do del Cdigo Civil dispone: las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin, y desde el da que ellas determinen.
Segn la Ley 16.504: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.
A partir del da que entran en vigencia las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes.
Esta obligatoriedad significa que la ley debe ser cumplida por las personas a
quienes se dirige o que estn comprendidas en sus disposiciones, y tambin que los
jueces habrn de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisin.
La fuerza obligatoria de la ley deriva de dos condiciones:
1. La autoridad del legislador
2. Su conformidad a los principios de justicia y bien comn.
Si las leyes se dictan prescindiendo de las finalidades de justicia y bien comn que
son las que les asignan su validez intrnseca, dejarn de ser moralmente
obligatorias para resultar una imposicin sin fundamento racional. Lo cual permitir
calificarlas de arbitrarias o injustas.
La ignorancia de la Ley
Se suponen conocidas las leyes por su publicacin oficial. En rigor, se trata de una
ficcin, nadie puede conocer la frondosa legislacin que rige en cada pas. Sin
embargo, la ficcin es relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas
las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jurdicas en que cada uno
se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin correspondiente 2.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la Ley. La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente
autorizada por la Ley (art. 20 Cd. Civil)
El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, no admite
excepcin alguna.
Deben aparecer obligatoriamente en el Boletn Oficial 3. En ciertos casos, se admite
el error de derecho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realizacin de
actos jurdicos que sin l no se hubieran producido. As, por ejemplo, el que ha
hecho un pago creyndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede
reclamar la devolucin de lo que ha entregado. En estos casos se admite el error
2 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los
magistrados a suspender o moderar la sancin establecida cuando la falta proviene
de una ignorancia no culpable.
3 los documentos que se inserten en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina,
sern tenidos por autnticos y obligatorios por efecto de esa publicacin y por
comunicados y suficientemente circulados, dentro de todo el territorio nacional (art
6to, decreto 659 de 1947).
como vicio de la voluntad o del consentimiento para dejar sin efecto los actos
jurdicos realizados con esa deficiencia.
Los decretos contienen normas jurdicas generales o individuales, son expedidos por
autoridad competente obrando en el ejercicio de su poder, su finalidad comn
consiste tambin en procurar el bien de la colectividad y, por ltimo, deben ser
promulgados y publicados. Cuando contienen normas generales son leyes en
sentido material, y cuando slo crean normas particulares son simples decretos.
Los decretos se caracterizan por su forma y por el rgano que los sanciona. Emanan
del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resolucin firmada por el presidente,
por el Jefe de Gabinete y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder
Ejecutivo Nacional, que al dictarlos obra unilateralmente creando normas jurdicas.
Los decretos deben ser clasificados atendiendo a su contenido:
1. Reglamentos: se llaman as si crean normas jurdicas generales, aplicados a
un nmero indefinido de casos o de personas. Complementan la legislacin
vigente sin modificarla. Pueden distinguirse tres clases:
a. Reglamentos de ejecucin: son los llamados decretos reglamentarios,
que tienen por objeto facilitar la aplicacin de una ley. Estos
reglamentos se encuentran directamente subordinados a la ley a la
cual se refieren, y no pueden alterar su espritu. En caso de conflicto
deber prevalecer la sancin del Congreso.
b. Reglamentos autnomos: se dictan en uso de atribuciones propias del
Poder Ejecutivo, sin referirse a una ley determinada. No alteran la
legislacin vigente, sino que la complementan. Tales seran los
reglamentos que determinan
los derechos y deberes de los
funcionarios, o los que organizan el rgimen de los servicios pblicos.
c. Reglamentos delegados: provienen de una facultad conferida por el
Congreso al Poder Ejecutivo para que ste sancione normas que
regularmente son de competencia del Poder Legislativo. La
Constitucin en su art. 76 establece: se prohbe la delegacin
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca.
2. Los simples decretos: son sin duda los ms numerosos, pues se dictan
diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Contienen
normas jurdicas individuales, que se aplican a un solo caso, y cuya vigencia
desaparece por lo general una vez cumplidos.
3. Los decretos leyes: son disposiciones sancionadas por los gobiernos de facto
que contienen normas jurdicas generales que modifican la legislacin
vigente. Se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma y leyes en
cuanto a su contenido. Como no existe el Poder Legislativo, el gobierno de
facto asume las atribuciones que le corresponden a los dos poderes.
4. Los decretos de necesidad y urgencia: son en general dictados por el Poder
Ejecutivo en un rgimen de normalidad institucional, sobre materias propias
de competencia legislativa del Congreso y cuando ste se halle en reces, pero
slo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente
resolver, lo que no da tiempo para convoca al Congreso. Adems debe
comunicarse de inmediato lo resuelto al rgano legislativo para que ste
decida en ltima instancia ya sea ratificndolo o rechazndolo. Desde la
reforma de 1994 se consagra como excepcin la facultad de dictar decretos
de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: solamente cuando
La codificacin
Proceso de codificacin
que es el primer cdigo moderno. El proceso de codificacin fue muy fuerte durante
el siglo XIX. El pas que ms tard en establecer un cdigo civil fue Alemania.
La costumbre
Puede ser simple costumbre que es una manera habitual de actuar en una sociedad
determinada. Cuando esa sociedad considera que es obligatoria es costumbre
jurdica. En nuestro pas la costumbre no es obligatoria a menos que la ley se refiera
a ella.
Los usos sociales y la costumbre jurdica
La costumbre es el derecho originariamente no escrito, que aparece de
modo silencioso y espontneo, sin autor conocido y sin que sea necesario
sancionarlo o promulgarlo expresamente. Quien la invoca ante los
tribunales est obligado a demostrar su existencia con cualquier medio de
prueba que permita conocerla.
Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las
preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en
jurisprudencia.
Criterio diferencial
La jurisprudencia
Los dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales son: el
anglosajn y el continental.
1. Los magistrados romanos tenan la costumbre de publicar, al comienzo de su
gestin anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta, que
contenan las normas a las cuales iba a sujetarse su accin. Aunque sus
reglas caducaban al terminar el mandato de su autor, muchas de ellas eran
mantenidas por los pretores siguientes, formndose as un conjunto de
normas que recibi el nombre de ius honorarium.
Este ius honorarium constituy un instrumento de evidente progreso jurdico,
pues no slo tenda a aplicar el ius civile, sino que lleg tambin a mejorarlo.
Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente converta a los
pretores en verdaderos legisladores. La aceptacin de las nuevas reglas por
los sucesivos pretores cre un derecho superpuesto al antiguo, que era en
realidad un verdadero derecho judicial.
2. Las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenan los
pretores romanos, y el resultado de su actuacin debe considerarse anlogo.
El derecho ingls se compone, substancialmente, de dos partes diferentes: el
que es declarado por los jueces, y el que resulta de las decisiones del
Parlamento y dems organismos con facultades legislativas delegadas. Al
primero se le llama unwritten law (derecho no escrito) y al segundo statute o
written law.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a travs de las
decisiones de los jueces, que, a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las
costumbres, y tambin en la conveniencia pblica y en las obras jurdicas de
cierta autoridad. As se form el derecho comn (common law), que no es en
rigor consuetudinario, sino judicial, pues slo adquiere fuerza obligatoria
cuando es consagrado por la jurisprudencia. La decisin de un caso planteado
ante los tribunales crea un precedente, que en lo sucesivo debe ser
aplicado obligatoriamente a los casos similares.
La funcin judicial tiene as en Inglaterra (y lo mismo ocurre en los Estados Unidos)
una trascendencia desconocida en otros regmenes polticos. Los jueces son los
verdaderos autores del derecho, los que fijan su autntico sentido. Los jueces
procuran adecuar los fallos a las necesidades colectivas y a los principios morales.
De esta manera se ha construido un sistema jurisprudencial cuya eficacia descansa,
sobre todo, en la independencia, capacidad, moderacin y sentido comn de esos
jueces.
3. En cambio, el sistema continental, que predomina en los pases de origen
latino o germnico, limita mucho ms los poderes judiciales. El desarrollo
alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las antiguas
facultades de los jueces, reducidos hoy a aplicar rgidamente la ley o la
costumbre, en cuanto sta es admitida como fuente del derecho. Tambin
debe recordarse que el auge de la teora de la separacin de los poderes
contribuy a privar a los tribunales de toda funcin creadora del derecho. No
obstante, la labor de los tribunales tiene todava un vasto campo de accin.
No slo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su
decisin, sino que tambin deben interpretarlas y llenar sus lagunas.
Lo que la ley haba decidido en trminos genricos y abstractos se convierte,
al pasar por el tamiz de los tribunales, en disposiciones que atienden ms a la
multitud de problemas concretos que la vida del derecho presenta.
Ya habamos dicho que la jurisprudencia sienta criterios para decidir sobre casos
similares que posteriormente aparecen, pero que an los magistrados pueden
apartarse de ellos por considerarlos injustos o errneos. Sin embargo, hay casos
especiales en que los fallos adquieren una vigencia ms efectiva, tornndose
obligatorios.
El recurso extraordinario est destinado, fundamentalmente, a mantener el
predominio de la Constitucin como ley suprema de la Repblica, sobre cualquier
ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus principios.
En la organizacin de la justicia nacional existe un sistema para llegar a la
unificacin de la jurisprudencia pero por lo general dentro de cada fuero, es decir,
que se puede unificar la posible disparidad de criterios que pudieran existir para
solucionar problemas semejantes, entre las salas que componen las Cmaras
Nacionales de Apelaciones. Son los llamados fallos plenarios, que fijan una
determinada interpretacin de la ley que, desde el respectivo fallo, es obligatoria no
slo para los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la Cmara que lo
dict sea Tribunal de Apelacin, sino tambin para la misma Cmara, por lo menos
hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo plenario.
Tambin no podemos olvidar la existencia del recurso de casacin en materia penal,
que procede en casos de inobservancia o errnea aplicacin de la ley de fondo, con
lo que se logra la unificacin de la jurisprudencia en dicha materia.
Captulo 4.
4) El juez debe resolver siempre segn la ley: Los jueces estn encargados
de aplicar las normas jurdicas (leyes, costumbre, jurisprudencia), y no de
exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a su decisin deben ser
resueltos conforme al derecho vigente, cualquiera sea la opinin del
magistrado.
5) La justicia debe ser pblica: En lo posible, tantos los actos de
procedimiento como la sentencia debe realizarse pblicamente para que la
opinin pueda controlar la labor de los magistrados, y para que stos se
sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por su
actuacin. Se exceptan los actos y sentencias cuyo conocimiento podra
provocar el escndalo u ofender a la moral.
6) Las sentencias son definitivas: Es inherente a la funcin jurisdiccional que
los fallos, una vez pronunciados, no sufran alteracin alguna. Existen,
distintos recursos (apelacin, nulidad, etc.) pero si no se hace uso de ellos o si
la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada, impidiendo
toda modificacin, por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad.
INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
El problema de la aplicacin del derecho se torna ms complejo cuando las normas
que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas, por eso es
preciso interpretar las normas.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y
alcance. El problema de la interpretacin supone, la existencia de una o varias
normas que rigen un caso concreto, y cuyo verdadero significado se trata de
dilucidar. Distinta es la cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que
sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando el derecho,
o sea llenando las lagunas de la ley.
La interpretacin de una norma puede ser:
a) doctrinaria, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientficos,
b) jurisprudencial, si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones propias,
c) usual cuando proviene de los usos y costumbres y
d) legislativa cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y
alcance de la antigua, tambin llamada interpretacin autntica (es la menos
frecuente). Para que exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca
disponga por medio de otra ley cul es el significado que debe acordarse a su
precedente sancin, la ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley
aclaratoria.
La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se
considera ms justa, es decidir por un acto de preferencia racional, cul es la
verdadera significacin entre varias que se ofrecen como posibles. Interpretarla es
decidir, por un acto de preferencia racional, cul es la verdadera significacin entre
varias que se ofrecen como posibles. As se crea una nueva norma jurisprudencial o
doctrinaria que se incorpora al sistema de derecho como definicin.
Existen procedimientos tcnicos para desentraar el verdadero sentido y alcance de
la norma:
Interpretacin gramatical: Anlisis de las palabras empleadas, la sintaxis,
los signos de puntuacin, para llegar al verdadero sentido de la norma jurdica
segn la intencin del legislador.
Interpretacin lgica: Investiga el espritu de la norma, por medio del
recorrido de los datos que pueden poner de manifiesto la intencin del
legislador, o determinando la voluntad misma de la ley (ratio legis).
sancionar la ley. Preciso es llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la
integracin del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas,
completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
La integracin se distingue netamente de la interpretacin. Esta ltima supone la
existencia de un precepto jurdico, aqulla trata de elaborarlo, la funcin creadora es
ms amplia y ms libre en la integracin pues no tiene que sujetarse a las palabras
de la norma; y por ltimo, la interpretacin conduce a conclusiones ms certeras y
de mayor autoridad, porque derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras
que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma estn
sujetas en mayor grado al error.
El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creacin, su resultado
consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al
orden jurdico para completar su vaco.
El problema de la integracin del derecho consiste entonces en fijar los mtodos a
los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestin jurdica.
Por lo comn los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las
leyes el juez debe recurrir a:
la analoga,
los principios del derecho natural,
la equidad,
los principios generales del derecho, etc.
El juez debe formar su decisin de derecho de acuerdo a las mismas miras que
tendra el legislador si ste se propusiera resolver la cuestin y fundar su decisin
sobre elementos de naturaleza objetiva.
La tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analoga como en los dems
elementos de la organizacin social: la religin, la moral, el sistema poltico y
econmico, debiendo recurrirse adems, para conocer con precisin esos elementos
sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian. Con esas bases, el jurista o el
magistrado tendrn suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el
peligro de la arbitrariedad.
LA ANALOGA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El Art. 16 del CC dispone textualmente Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. La primera
parte regula la interpretacin de la ley, la segunda fija las reglas que deben seguirse
para integrar el derecho sealando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a
los cuales deben sucesivamente recurrir, la analoga y los principios generales del
derecho.
Esta solucin rige nicamente las cuestiones civiles, aunque puede aplicarse a otras
ramas similares: derecho comercial, del trabajo, minera, etc. En cambio, la
integracin del derecho est excluida en materia penal, de acuerdo al art. 18 de la
C.N.: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. Tampoco pueden utilizarse en las leyes que son
de interpretacin restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones, de
privilegio o de excepcin, etc.
La analoga constituye un procedimiento lgico que trata de inducir, de otras
soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio intimo que las
explica, para someter un caso semejante a la misma solucin por va deductiva. El
procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el
principio as obtenido a otros casos no previstos pero similares. La analoga parte de
Captulo 5.
todas las consecuencias jurdicas de los hechos anteriores, siempre que estas
consecuencias aparezcan despus de estar en vigencia la norma.
3. Pero tambin puede una norma jurdica disponer que ha de aplicarse respecto
de hechos ya realizados, alterando lo que se ha ejecutado bajo el rgimen
anterior. Y esto es lo que se llama efecto retroactivo.
En materia penal, de acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo
sancione (nulla poena sine lege), un acto no podra ser incriminado aunque la ley
nueva resolviera castigarlo.
En materia civil rige tambin, como regla general, el principio de que las normas
jurdicas no son retroactivas. Pero el legislador puede asignar efecto
retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohba una norma
constitucional.
Entonces, en qu casos puede considerarse que existe retroactividad? Esto se
plantea cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado.
Para ello hay diversas teoras:
1. Teora de los derechos adquiridos: una ley no puede, salvo declaracin
expresa en contrato, vulnerar esos derechos, pues entonces su aplicacin
sera retroactiva. Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las
leyes, pero las expectativas estn sometidas a todas las contingencias y a
todos los cambios de la legislacin. El ejemplo clsico de la herencia: una ley
puede modificar el orden sucesorio cuando no hay muerto el causante, pues
sus presuntos herederos no tenan sino una esperanza de sucederle; pero no
podra, en cambio, sin ser retroactiva, alterar el destino de una sucesin ya
abierta. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta
contra los derechos adquiridos. Puede ocurrir que:
a. Exista retroactividad sin lesionar ningn derecho adquirido, por ejemplo
si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un
testamento o si el testamento ha sido hecho de acuerdo a la ley
antigua pierde eficacia antes de la muerte del testador.
b. No exista retroactividad y que se produzca una lesin (que esta lesin
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo). Por ejemplo, si una
ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el
pago de ciertos crditos, atentar sin duda contra los derechos
adquiridos sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Esta teora no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.
2. Teora de los hechos cumplidos. Importa si un hecho ha sido realizado en
vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los
hechos o los actos para asignarles consecuencias jurdicas. La solucin
consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o
altera los efectos ya producidos por un hecho anterior, y cuando modifica
para el porvenir uno de nuestros derechos en razn de un hecho pretrito. Por
ejemplo, sera retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya
redactados. El cdigo civil argentino de 1936 estableca que las leyes no
tienen efecto retroactivo, no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurdico
perfecto, ni las consecuencias de este ltimo (Art. 3).e
3. Teora de las situaciones jurdicas: las situaciones jurdicas son el
conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que
cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia. Tendr
efecto retroactivo si altera lo que se ha ejecutado antes, y tendr solamente
efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despus de su
vigencia. Las leyes no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o
ineficacia jurdica de un hecho pasado. La nueva ley no puede atacar los
efectos que ya se han producido en vigencia de la ley antigua.
Unidad 3.
Captulo 1.
Derecho pblico y privado. Origen.
El elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o actuacin del
Estado en determinadas relaciones de derecho (las de derecho pblico) tratando con
los particulares o ciudadanos, en una situacin de superioridad, como poder pblico
que usa de la coaccin y que dispone de un amplio margen de arbitrio y
discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de
administracin y en las relaciones internacionales.
En cambio el derecho privado rige la mayora de las relaciones de los particulares
entre s.
La determinacin de un criterio que permita fundar racionalmente la distincin entre
el derecho pblico y el privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la
filosofa del derecho. Por ejemplo, en el derecho ingls y angloamericano la
distincin no se ha desarrollado en la misma forma que en los pases sujetos a una
influencia ms decisiva del derecho romano en la organizacin del Estado.
Conforme al primer criterio, se han elaborado las teoras denominadas del inters
en juego y finalistas.
La teora del inters en juego, llamada tambin clsica, es la que viene de los
romanos. As el derecho pblico se refiere a la organizacin de la cosa pblica y el
derecho privado a la utilidad de los particulares, o, en otras palabras, el primero se
refiere a los intereses generales de la comunidad y el segundo a los que se
relacionan con el provecho de los particulares. Como crtica a esta teora podemos
decir que no es cierto que el inters privado y el pblico puedan separarse en dos
categoras tan absolutas; por el contrario, los intereses individuales coinciden a
menudo con los sociales, y viceversa. La nocin de inters es totalmente subjetiva,
y por consiguiente deja librada la determinacin del carcter pblico o privado del
inters tutelado por la norma al criterio del legislador.
Las teoras finalistas dicen lo que distingue profundamente el derecho pblico del
derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos
como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo y
no se ocupa ms que de su existencia y de sus diferentes estados (Savigny).
La teora de las normas distributivas y adaptativas tambin explican la distincin
entre derecho pblico y privado. Su autor dice el derecho es, en general, la facultad
de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo
una doble forma. La forma ms simple es la de partir el objeto en varias partes, de
modo que cada una de stas sea distribuida a ttulo de propiedad. As se establece
la diferencia entre lo tuyo y lo mo. Toda la concepcin de la propiedad privada se
funda en esta reparticin. El mismo principio de reparticin sirve de base a la
institucin de la familia, que excluye la intervencin de personas extraas, pues el
derecho le asigna una esfera propia de accin. Este derecho distributivo
corresponde a la nocin del derecho privado.
La primera fase, la de la reparticin, es insuficiente. Hay, en efecto, ciertos bienes
imposibles de partir. As un ro navegable o un camino pblico no pueden ser
divididos en partes, si se realizara la operacin se hara perder a estos objetos su
carcter de utilidad privada. Esta segunda forma es el derecho adaptativo que
corresponde a la nocin de derecho pblico.
Otros autores tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones jurdicas que las
normas establecen entre el Estado y los particulares o entre los distintos rganos del
Estado, segn que esas relaciones sean de subordinacin o de coordinacin.
Las normas jurdicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de
coordinacin en un plano de igualdad entre los sujetos, sea entre particulares o
entre particulares y el Estado. Su ejemplo tpico es el contrato. En cambio, son de
derecho pblico las relaciones de subordinacin, es decir, que el Estado o el ente
colectivo con potestad pblica interviene en su carcter de tal, es decir, ejerciendo
su soberana o imperium.
Las relaciones de coordinacin o de igualdad no slo pueden existir entre
particulares, sino entre dos rganos del Estado, o entre un particular y el Estado,
cuando el ltimo no interviene en el carcter de poder soberano. El problema se
reduce pues, a determinar cul es el carcter con que el Estado figura en cada
relacin jurdica.
Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho pblico y que sin
derecho pblico no es posible el derecho privado. El derecho pblico impone una
orientacin determinada al derecho privado, y ste, adems, encuentra su amparo
en normas de derecho pblico.
Una constitucin inspirada en tendencias de carcter social impulsa el desarrollo del
derecho privado en sentido distinto que una fundada en la concepcin individualista.
No ha de aceptarse que toda intervencin del Estado por razones de inters general
en las relaciones entre particulares constituye la creacin de normas de derecho
pblico. Si el Estado limita la libertad individual de contratacin en el derecho civil y
El orden pblico
Captulo 2.
Derecho poltico.
Formas de gobierno
Las formas de gobierno sern nicamente las formas de organizacin del elemento
gobierno. Para comprender las formas de gobierno nos debemos preguntar Quin
manda? Se refiere a quines son los gobernantes. Las formas de gobierno se
ocupan de los titulares del poder, de sus funciones, de las relaciones entre ellos, etc.
A esos titulares sabemos que se los denomina rganos del poder. Aristteles
conjug una clasificacin de las formas de gobierno atendiendo al fin para el cual el
gobernante ejerce el poder:
1. Formas puras: en las que el fin buscado era el bien de toda la comunidad.
i. Monarqua: cuando el gobernante era uno. Buscar monarqua
constitucional y monarqua parlamentaria.
ii. Aristocracia: cuando gobernaban varios
iii. Democracia: cuando gobiernan todos
2. Formas impuras: el fin perseguido por el gobernante es un bien particular.
i. Tirana: devenido de la monarqua, cuando un solo gobernante
gobernaba para su propio bien.
ii. Oligarqua: devenida de la aristocracia, cuando el grupo de
varios gobernantes atenda al bien de los ricos.
iii. Demagogia: devenida de la democracia, cuando el pueblo
gobernaba para el bien de los pobres.
Formas puras (finalidad el bien comn) Formas impuras
Monarqua: Gobierno de uno
Tirana: gobierna para s mismo
pocos
Aristteles deca que ninguna es mejor que otra, slo que mientras que
tengan por finalidad el bien comn todas son buenas. Quien sigue esta teora
de no definir una mejor forma de gobierno, es la Iglesia Catlica. Luego vino
Polibio que dijo que las formas de gobierno se repiten en un ciclo, a lo mejor
empezaba un ciclo con una monarqua, que se corrompa pasando por una
tirania, luego el tirano era reemplazado por una aristocracia, que luego
pasaba a ser una oligarqua, ms tarde la oligarqua era derrotada por una
democracia y tras corromperse pasaba a una demagogia, y quien vena a
imponer un orden era un monarca nuevamente. Polibio es quien elabora las
formas mixtas de gobierno.
Siglos ms tarde Maquiavelo introducir una dualidad de formas:
Maquiavelo en el prncipe habla de:
1. Principados: monarcas como figura de gobierno
2. Repblicas: parlamentos como figura de gobierno, estaban dirigidos por una
aristocracia, ejemplo Venecia y Roma en la antigedad. Se les ponen el
aditamento de democrticas que en realidad no tienen nada de
democrticas, como Corea del Norte, Alemania, etc. Cuba tambin es una
repblica. Las repblicas buscan el bien comn al contrario de las
monarquas. En cambio, una "Republica" es un sistema poltico, que se
fundamenta en el imperio de la ley (Constitucin) y en la igualdad de todos
sus habitantes ante la ley (art. 15 y 16 de la C.N.)
Montesquieu retom la clasificacin tripartita pero con formas originales:
1. Monarqua
2. Repblica: dividida en repblica aristocrtica y repblica
democrtica.
3. Despotismo
Presidencialismo y Parlamentarismo
Entre las formas de gobierno que existe actualmente nos encontramos con el
presidencialismo y el parlamentarismo.
El presidencialismo es propio de estados que han seguido el modelo norteamericano
en el que existe una divisin de poderes pero en el que existe de hecho una
preeminencia de la funcin o poder ejecutivo. An en EEUU, la preeminencia
presidencial es relevante, tiene ms poder que el poder legislativo o el poder
judicial. Este sistema presidencialista tiene mayora en Amrica Latina e hizo que se
incrementara por una cuestin cultural. En el presidencialismo los ministros son
responsables ante el presidente, l los nombra y l los remueve. En cambio en el
parlamentarismo, los ministros son responsables ante el parlamento. Si bien tienen
dependencia del primer ministro, pero si el parlamento emite un voto de confianza
en contra del primer ministro y de todos sus ministros tienen que renunciar. En el
presidencialismo el presidente es jefe de estado y jefe de gobierno, tal es as que
cuando hablamos de las facultades presidenciales (art 86, inc 1 de la CN) dice que
el presidente es jefe supremo de la nacin. En los estados parlamentarios el jefe
de estado es el Rey o, si es una Repblica, el Presidente, en cambio el jefe de
gobierno es el primer ministro, se encarga de la administracin pblica. Segn las
constituciones de las repblicas parlamentarias el monarca o el presidente sigue
siendo el comandante en jefe de las fuerzas armadas. En Inglaterra la reina es la
El presidencialismo en Argentina
Como habamos dicho previamente una democracia pura funciona por medio del
voto directo de la mayora del pueblo. Cuando se ha de decidir un asunto, toda la
poblacin vota al respecto; la mayora gana y gobierna.
Una repblica (gobierno de la ley) difiere en el hecho de que la poblacin en general
elige representantes que luego promulgan leyes para gobernar a la nacin. Una
democracia (gobierno del pueblo) es el gobierno por el sentimiento de la mayora (lo
que los Fundadores describieron como una masa-cracia); una repblica es el
gobierno por medio de la ley. En el gnero repblica incluye a las especies
democracia y aristocracia. Lo que le importa a Maquiavelo es la distincin entre el
gobierno de una persona (monarqua) y el gobierno de una asamblea (repblica). En
la poca de Maquiavelo Italia estaba dividida en principados y repblicas (Venecia).
En una apretada sntesis podramos decir que la Democracia, desde el punto de
vista poltico, es un modo de elegir a los gobernantes y que la Republica es un modo
de gobernar. Aquella significa que ninguna persona puede arrogarse por si el
derecho a gobernar y que nadie ms que el pueblo es el que elige a sus
gobernantes.
Este concepto de Democracia -visto en su perspectiva histrica- ha sido un
gigantesco avance en la lucha por liberar al hombre de toda forma de opresin. Pero
no garantiza -por s sola- la vigencia de los derechos civiles, ni los polticos, ni los
derechos humanos: solamente legitima al que ejerce el gobierno por haber sido
elegido por el pueblo.
La Republica en cambio, se basa en la Constitucin, en esa Magna Carta que busca
convertir a los Estados modernos en Estados de Derecho, que se autolimiten
jurdicamente mediante el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, de la
soberana popular, la igualdad ante la ley, la representacin poltica y la divisin de
poderes.
Pero no toda repblica es una democracia, tambin las hay aristocrticas. Para que
una verdadera democracia funcione, debe existir (por ejemplo): periodicidad en
los cargos, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los polticos y de
los funcionarios pblicos, soberana de la ley, respeto a las ideas opuestas, igualdad
ante la ley, idoneidad como condicin de acceso a los cargos pblicos, etc.
Para que una verdadera republica funcione, debe existir real independencia y
control entre los poderes que lo componen: El poder Ejecutivo (Presidente), El poder
Legislativo (Diputados y Senadores) y el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia y
dems tribunales inferiores).
Esta Divisin de Poderes, surgi como una forma de proteger al ciudadano frente al
Estado.
En la antigedad, estos poderes eran monopolizados por la monarqua absolutista a
la cual se le atribua el abuso de poder en el trato con las personas (despotismo).
El poder
Derecho constitucional
Origen y formacin
A fines del siglo XVIII y principios del XIX es que comienza un movimiento
constitucionalista que abarcara los Estados modernos. Esto no quiere decir que
antes del siglo XIX no existieses en el seno del orden jurdico y de la organizacin
poltica normas constitucionales. Se encuentran antecedentes de derecho
constitucional en documentos medievales de Espaa (los fueros de Len, Castilla y
Aragn) e Inglaterra (La Carta Magna). En Inglaterra, Jacobo I habl alguna vez de
fundamental law, y en Francia, durante la monarqua y ya a partir de Enrique IV, se
consider la existencia de leyes fundamentales.
La ciencia del derecho constitucional aparece con Montesquieu, autor del Espritu
de las Leyes (1748) que cre un sistema de principios constitucionales que sentara
las bases de la evolucin posterior. Montesquieu fue quien cre la teora de la
divisin y equilibrio de poderes.
En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitucin de Virginia, a la que sigue la
Constitucin federal de 1787.
En Francia, en 1789, se formula la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que no es una constitucin pero cuyos principios haban de reproducirse
en las prximas constituciones e influir poderosamente en el pensamiento poltico
de Europa y Amrica. Las constituciones francesas revolucionarias se dictan en
1791, 1793 y 1795.
La Gran poca del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del
ltimo tercio del siglo XIX. El sistema constitucional no slo se afirma en los Estados
europeos, sino que se extiende fuera de ellos. Luego de esto, para todo Estado que
pretenda estar en la esfera de la civilizacin era inexcusable la implantacin del
rgimen constitucional.
El federalismo
Es una forma de gobierno en cierta manera, desde el punto de vista jurdico. Pero
histricamente los pases federales tienen estados que han sido muy fuertes antes
que se constituyera el gobierno nacional. Por ejemplo, Estados Unidos y Argentina.
Nuestra constitucin habla del cumplimiento de pactos preexistentes, porque hay
una serie de unidades polticas previas a la repblica, que son las provincias.
Histricamente en la Argentina, son anteriores las provincias a la repblica.
son aprobados tratados de derechos humanos con mismo rango que la constitucin
nacional, stos pueden ser votados o denunciados por el poder legislativo, entonces
un poder derivado puede modificar as la constitucin, aun as para modificar
nuestra constitucin debe convocarse una convencin constituyente. Por su parte el
poder constituido es el poder ejecutivo, legislativo y judicial. El poder que podra
modificar la constitucin es el legislativo.
El estado de derecho
Derecho Administrativo
Contenido
Derecho Financiero
El presupuesto
Derecho internacional
El llamado derecho penal internacional plantea un problema para ubicarlo entre las
dos ramas del Derecho internacional. El derecho penal internacional tiene por objeto
determinar la norma aplicable a la accin delictuosa de un sujeto cuando ella afecte
o lesiones el orden jurdico de dos o ms estados. Establece reglas sobre
extradicin, asilo y expulsin de extranjeros.
Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas
dentro de la comunidad jurdica internacional, han dado lugar a la formacin del
derecho internacional pblico. Su misin consiste en delimitar la esfera de actividad
y los intereses de cada uno de los Estados en sus relaciones con los dems. Tambin
regula las relaciones de los Estados con otras organizaciones internacionales
reconocidas por los Estados (como la Iglesia) o creadas por acuerdo entre stos
(como la ONU).
Se discute si la estructura de este derecho es la subordinacin o la coordinacin,
como consecuencia de igualdad entre los Estados. Por tratarse de un derecho
tcnicamente imperfecto, poco desarrollado, este carcter aparece a menudo
contrarrestado por la tendencia coordinadora, ofreciendo la paradoja de un derecho
pblico bajo la forma de coordinacin. El derecho internacional oculta un carcter
esencialmente subordinativo de la relacin internacional, lo cual muestra una
relacin de subordinacin a la comunidad internacional. La subordinacin no
aparece muy evidente, por la inexistencia de una autoridad superestatal y por la
coincidencia de legislado y sbdito.
Entre las cuestiones que forman el contenido de esta disciplina podemos mencionar:
1. Las personas o sujetos del derecho internacional pblico
2. Las formas de las relaciones interestatales (tratados)
Captulo 3.
Derecho civil
El derecho civil est emparentado con el derecho privado, que regula las relaciones
de los particulares entre s o con el Estado sobre la base de la coordinacin que
supone la igualdad y libertad de las personas. El derecho civil slo regula
actualmente una parte de las relaciones de derecho privado (el resto las regulan el
derecho comercial y del trabajo).
Por su carcter de derecho comn, el derecho civil cumple una funcin supletoria
respecto de las ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestin no se
encuentra resuelta en stas, es preciso, por lo general, acudir a las normas y
principios generales de aqul.
El derecho civil se ocupa en primer trmino de la persona en cuanto tal, y de las
relaciones nacidas de las necesidades biolgicas y espirituales de perpetuar la
especie, que dan origen a la familia. Adems el hombre para su actuacin en el
mundo necesita ejercer derecho de dominacin sobre las cosas materiales, estos
derechos dan lugar a la institucin de la propiedad. Pero tambin necesita ejercitar
relaciones con los dems hombres, para obtener de stos determinadas
prestaciones de ndole patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los
derechos de obligacin. Una vez muerto, es menester regular la situacin de sus
bienes, especialmente en su vinculacin con el derecho de familia, es el derecho de
sucesin.
Antecedentes histricos
El derecho civil empieza en el derecho romano con el ius civile. En los primeros
siglos no era lo mismo que en la actualidad, era el de los ciudadanos romanos, aquel
que no era romano se aplicaba el ius Gentium (derecho comn a todos los pueblos).
En ao 212 se dio la ciudadana romana a todos los ciudadanos del imperio por lo
que pas a aplicarse sobre todos el ius civile.
Durante la Edad Media los trminos derecho civil se empleaban para designar el
derecho romano tal cual estaba contenido en las compilaciones de Jusitiniano. El
derecho civil compreda entonces todo el derecho, con excepcin del derecho
cannico. A pesar de que cuando se producen las invasiones brbaras los invasores
traen consigo su propio derecho, pero se sigui manteniendo el ius civile para sus
relaciones privadas. Por lo cual sigui teniendo una influencia bastante grande. El
derecho romano va impregnando el derecho de occidente, pero de a poco se va
produciendo una invasin del derecho romano.
En el siglo XII, en la Universidad de Bologna, surgen los glosadores que aplicaban al
Corpus iuris el mtodo de la glosa (comentario al margen y entrelneas de los
textos), que represent un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos
romanos. Como dato la Universidad de Bologna que fue la primera universidad
moderna del mundo.
Hasta que entr en vigencia el Cdigo Civil en 1871 rigi el derecho Espaol. En el
ao 1863 se nombraron comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto
de Cdigo Civil. El presidente Mitre encomend esta funcin al jurista Dr. Dalmacio
Vlez Sarsfield. Nuestro cdigo es para su poca muy bueno, una de sus fuentes es
el derecho romano y el derecho espaol. Tambin fueron incluidas normas del
derecho patrio. Velez Sarfield fue influenciado por Savigny. Con respecto al cdigo
francs hay normas que son casi calcadas. Nuestro cdigo es uno de los cdigos que
tiene notas. En alguna manera esto fue criticado, pero en alguna manera fue
necesario porque va explicando el cdigo, y medio que se transforma en un tratado
de derecho civil.
El Cdigo Civil Argentino consta de cuatro libros:
1. Libro I Personas: de las personas en general y en las relaciones de familia.
2. Libro II Obligaciones, Hechos y actos jurdicos y contratos: de los derechos
personales en las relaciones civiles (obligaciones y contratos)
3. Libro III Derechos reales
4. Libro IV Sucesiones, Privilegios y Prescripciones: transmisin de derechos por
muerte de las personas, concurrencia de acreedores contra los bienes del
deudor comn, adquisicin y prdida de los derechos por el transcurso del
tiempo.
Despus de la sancin del Cdigo Civil se han dictado numerosas leyes para
modificarlo o para regular materias no tratadas. Por ejemplo en 1932 se hizo un
Anteproyecto y en 1936 el Proyecto preparado por una comisin designada por el
Poder Ejecutivo.
En 1968 se sancion una importante reforma en el campo del derecho civil. Hoy en
da se est elaborando un proyecto de reforma de cdigo civil que busca unificarlo
con el Cdigo Comercial.
Derecho comercial
Es la rama del derecho privado que rige relaciones jurdicas especiales derivadas de
los actos de comercio y de las actividades que desarrollan los comerciantes.
Podemos definir al comercio de dos maneras:
1. El comercio se identifica con la compraventa y el transporte, es decir, con los
actos mercantiles histricamente tpicos
2. Es una actividad mediadora en la circulacin de bienes, siendo el comerciante
el intermediario entre productores y consumidores.
Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del derecho pblico relativas
al comercio (por ejemplo, las de carcter administrativo que se refieren a la
fiscalizacin por el Estado de las sociedades annimas, a la organizacin de los
bancos y bolsas, las de carcter penal contenidas en el Cdigo Penal, las que
regulan el comercio internacional, etc.)
Otros consideran el derecho mercantil como el derecho que regula los actos de
comercio, aislndolos del comerciante y su empresa. Dentro de este criterio un acto
sera comercial cuando reuniese ciertos requisitos establecidos en la ley,
prescindiendo de que quien lo realice sea o no comerciante. Esta teora prescinde
del comerciante y de la consideracin de que los verdaderos actos de comercio son
los realizados en forma repetida y en masa.
Entre las teoras ms modernas figura la que considera al derecho comercial como
regulador de los actos jurdicos realizados en masa profesionalmente, ya que el acto
aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible
diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil.
Antecedentes histricos
como autoridades con facultades judiciales a un prior y varios cnsules elegidos por
los propios comerciantes.
En la Edad Media se inician las compilaciones de las normas del derecho mercantil
consuetudinario, que iban a ser sustituidas luego por las ordenanzas y leyes
dictadas por los reyes hasta llegar al principio del siglo XIX a las modernas
codificaciones.
La codificacin moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el Cdigo de
1808, siguindole, entre otros, los de Espaa (1829), Portugal (1833). En argentina
se dicta el Cdigo de Comercio en 1862 redactado por Vlez Sarsfield junto a
Acevedo.
Fuentes
Adems del trabajador, no hay que olvidar al gran protagonista del derecho laboral,
artfice y propulsor de una buena parte de sus normas, el sindicato.
Enfrente del trabajador aislado o del sindicato se encuentra el patrn o empresario,
quien dirige por su cuenta un negocio o explotacin y contrata los servicios de otro.
Formacin histrica
Captulo 4.
Derecho penal
Medidas de seguridad
En los tiempos primitivos la retribucin penal asume formas mgicas y religiosas (el
tab).
Las primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia social son:
a. Colectivas: la lapidacin
b. La privacin de la paz: expulsin de la tribu de que se forma parte
Roma
Escuela posterior
Abarca los primeros aos del siglo XX. El delito se concibe como una pura relacin
jurdica, prescindiendo de sus aspectos personales y sociales. La pena es reaccin
jurdica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan
sometidos a medidas de seguridad, de carcter administrativo y desprovistas de
sentido penal. Las ideologas polticos totalitarias contemporneas han influido
sobre el derecho penal (derecho penal autoritario) y crearon delitos de tipo poltico,
duramente castigados.
El principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, que los
delitos y las penas deben estar previstos en la ley, se convierte en la nica fuente
fundamental de normas penales.
La admisin de dicho principio tambin lleva a la exclusin de la analoga, admitida,
en cambio, en derecho civil como procedimiento para salvar las lagunas de la ley.
En derecho penal tales lagunas no se pueden llenar por analoga. El principio de la
legalidad expresa una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces.
Estos principios aparecen consagrados en la Constitucin Nacional, en el artculo 8,
el cual establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Captulo 5.
Derecho procesal
Esta funcin garantizadora del derecho se realiza con intervencin de los rganos
judiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones, y observndose,
tanto por los jueces, como por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los
procesos.
El derecho procesal, adems de ser un derecho garantizador de las normas
sustanciales, puede ser caracterizado como derecho instrumental.
Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la
aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizacin del Poder
Origen y formacin
Para encontrar el origen del Derecho Procesal hay que remontarse al derecho
romano. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal argentino hay que
examinar la antigua legislacin espaola, las leyes de Indias y las leyes patrias.
En 1806 recin se dict en Francia el Cdigo de Procedimiento Civil, similar fue la
situacin con el derecho procesal penal.
a.
b.
2. Actos
a.
nacional, por lo que forman parte del Poder Judicial Nacional. Dichos rganos
son:
a. La justicia ordinaria consta de jueces y cmaras de apelaciones en lo:
i. Civil
ii. Comercial
iii. Del trabajo
iv. Penal ordinario:
1. De instruccin
2. Correccional
3. De ejecucin penal
4. De rogatorias (es decir de exhortos)
5. Tribunales orales en lo criminal (de instancia nica)
6. Jueces de menores (menores de 18 aos)
b. La justicia federal comprende jueces y cmaras de apelaciones en lo:
i. Civil y comercial federal
ii. Contencioso-administrativo federal
iii. Criminal y Correccional federal
iv. Tribunales orales en lo criminal federal (de instancia nica)
c. rganos judiciales el Poder Judicial Nacional que ejercen
indistintamente las competencias ordinaria y federal, son los jueces en
lo:
i. Penal econmico
ii. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
iii. Tribunales Orales en lo Penal Econmico (de instancia nica)
iv. Tribunales Orales de Menores (de instancia nica)
Derecho administrativo
La administracin es un problema bastante complicado para el estado. El derecho
administrativo bsicamente es la forma de administrar el estado y cules son las
normas que van a regir esa administracin.
Acto de gobierno y acto administrativo.
La administracin pblica depende fundamentalmente del poder ejecutivo. El
derecho administrativo muchas veces se junta con otros poderes, por ejemplo, los
empleados del poder judicial se rigen por el derecho administrativo. Van a coexistir
siempre dos justicias, la justicia administrativa y la justicia jurisdiccional. La aduana,
por ejemplo, es una administracin, pero va a tener su justicia administrativa y
Tcnica jurdica. Etapas. Ciencia jurdica, tcnica jurdica: pasos para conseguir algo.
Recursos ante la cmara.
Proceso de formacin de leyes. Inicio en una de las cmaras. Presentacin de
proyecto por el ejecutivo. Anlisis de una comisin. Aprueba una cmara por 2/3 de
los presentes. Quorum (mitad mas uno). Aprobacin de las dos cmaras. Sancin de
la ley. Envio al poder ejecutivo. Aprobacin, veto total o parcial, no hace nada. Plazo
de 10 dias para promulgacin automtica. Publicacin en el boletn oficial.
Derecho laboral. Historia, fines del siglo XIX, disparidad entre los trabajadores y los
empresarios. Primeras reglamentaciones. Sindicato. Qu es el contrato de trabajo?
Locaciones, de obra y de servicio.
Derecho internacional pblico. Concepto. Principio bsico del derecho internacional
(pacta sum servanda). Evolucin del derecho internacional pblico. Antecedentes
histricos. Comunidad jurdica internacional.
Derecho internacional privado. Concepto. Territorialidad y personalidad de las leyes.