"Ao de la

Diversificacin Productiva y del Fortalecimiento de la Educacin"

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA

: DOCTRINAS DEL CDIGO

CIVIL PERUANO

CURSO
CICLO

: DERECHA DE FAMILIA
: IV-C

DOCENTE

: QUEVEDO MOREYRA, ALMA

ALUMNO

QUIONEZ

RICHARD
FECHA

: 17-11-2015

PUCALLPA-PER

JONIMES,

FREDY

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

SECCION
TERCERA

TTULO I FILIACIN MATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO
Hijos matrimoniales

ROXANA PAMELA ARANDA VICENTE

UNIVERSIDAD DEL PACFICO
La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo
es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el
marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo.
Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos
debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su
mujer y en particular en el perodo de la concepcin. Pues bien, estas
exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe
comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es
posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del
organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y
mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y
300 como mnimo y mximo de gestacin.
Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant y que
etimolgicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se
traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como
padre de ste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada
conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su
marido. Sobre el particular veamos dos hiptesis:
Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes
de vencidos los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el
hijo gozar de la llamada presuncin pater is est que nuptiae demonstrant, y
ello es as por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se
produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del
marido de la mujer casada que lo alumbr.

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebracin de

matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza
de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden
presumirse. Por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300
das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer
que ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex
mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal
puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un determinado
hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de
reclamacin y de negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la
de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin encontramos la
negacin de la paternidad.
Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la
impugnacin. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a
expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes
corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando
el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la
presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.
Impugnacin de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial
de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa
mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer
casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de
1984, en su artculo 371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad
puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un
matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su
2

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal.

Entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer
casada; o de suplantacin de hijo. La accin debe interponerse dentro del plazo
de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y
corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes
de sta slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es
de verse del numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y
contra el varn que apareciere como padre.

ALEX F. PLCIDO V.
ENSAYOS SOBRE DERECHO Y FAMILIA
Desde la perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina cannica a propsito
del Cdigo de derecho cannico de 1983- destaca la impronta de la igualdad
de los hijos. Se ha sealado, as, en relacin a la subsistencia de la categora
de hijos ilegtimos resaltada en el canon 1137, que, "el tema de legitimidad de
los hijos como efecto jurdico del matrimonio, y en especial la diferencia entre
hijos legtimos e ilegtimos, fue sometido en el momento de revisin, a profundo
anlisis, sugirindose su posible desaparicin normativa por varios motivos;
particularmente por la desigualdad social y jurdica que supone, por una mayor
congruencia con el sentimiento cristiano, as como tambin por la tendencia
actual de los ordenamientos civiles a la equiparacin total de hijos
matrimoniales y no matrimoniales, y, desde luego, tambin porque en el nuevo
Cdigo desaparece el efecto cannico ms caracterstico de la ilegitimidad, la
llamada irregularidad por nacimiento, irregularitas ex defectu natalium.
Sin embargo, prevaleci la opinin de mantener una normativa elemental en
atencin a las razones sociolgicas que motivan su permanencia en la
legislacin civil de algunos pases, dado que el Cdigo rige para la Iglesia
universal, pero equiparando totalmente, en cuanto a efectos cannicos, la
situacin de los hijos legtimos y legitimados".
De manera que quede en claro que las crticas que se pudieren formular a esta
equiparacin de efectos y a la libre investigacin de la filiacin, estarn
inspiradas, como se advierte, en una concepcin exclusivamente materialista

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vinculada al propsito de preservar las desigualdades econmicas entre los

hijos por va de herencia y a impedir el conocimiento del verdadero vnculo filial.
Tal vulneracin del derecho del nio a conocer a sus padres afectar, adems,
el derecho a la identidad. La identidad es el conjunto de caracteres por los
cuales el individuo define su personalidad propia y se distingue de sus
semejantes. Por ello, privar a una persona del conocimiento sobre su origen
biolgico -que es el objeto del derecho del nio a conocer a sus padressupone negarle uno de los elementos fundamentales que constituyen su
identidad, a partir del cual se distingue de los dems y que le permite
individualizarse por relacin con aquellos de los que proviene.
Adems, en virtud del principio de igualdad ante la ley el conocimiento del
propio origen, como manifestacin de la propia personalidad, no puede negarse
por razn de nacimiento, condicin o circunstancias personales o sociales, sino
que debe reconocerse a todos. Tambin el derecho a la integridad fsica y
moral puede resultar vulnerado si se niega a una persona la informacin sobre
su origen, pues la falta de informacin puede dificultar diagnsticos y
tratamientos mdicos y tambin en tanto que la ignorancia sobre el propio
origen puede dar lugar a problemas psicolgicos. El conocimiento de la filiacin
de origen es tambin necesario para determinar la existencia de impedimentos
matrimoniales y evitar relaciones incentuosas.
El derecho a la intimidad podra tambin resultar afectado por un sistema que
impidiese conocer el origen biolgico. La intimidad se define habitualmente en
un sentido negativo, como el derecho a la reserva, a la soledad, a la posibilidad
de excluir de la vida privada de uno, a aquellos a quienes no se autoriza para
estar en ella; sin embargo, a los efectos que aqu interesa, la referencia es a la
vertiente positiva de este derecho, que ha sido definida como la posibilidad de
controlar la informacin acerca de uno mismo y, en este sentido, el
conocimiento por cada persona de las circunstancias que constituyen su mbito
de lo privado o ntimo forma parte del derecho a su intimidad.
En ltimo lugar, el principio de proteccin integral de los hijos, iguales ante la
ley con independencia de su filiacin, queda tambin vulnerado si se impide
investigar la paternidad.

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CAPTULO SEGUNDO
Adopcin

LUIS ALFONSO RODRGUEZ CAZORLA

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas - UNMSM
Si admitimos que la ley aplicable debe ser aquella que mejor convenga al bien
jurdico por la ley, en razn de la persona para la cual fue dictada, debemos
reconocer la necesidad de mltiples reglas de conflictos en el campo de los
derechos de familia. El mejor ejemplo lo tenemos en cuanto a las relaciones
paterno - filiales. Mientras que el Cdigo Civil italiano de 1942 contiene
solamente una regla sobre el particular (art. 20, par. I), la ley de Introduccin
alemana (EG. Arts. 18-23), cuenta con normas sobre legitimidad, relaciones del
hijo con sus padres legtimos, relaciones del hijo ilegtimo con su madre,
obligaciones alimenticias del padre ilegtimo, legitimacin y adopcin y
guardadura.
Esta diversidad de reglas, aconsejable como criterio general en la solucin de
los conflictos de leyes, resulta indispensable si se acepta la tesis de que la ley
aplicable debe ser la que mejor proteja el bien jurdico por la ley. En efecto, no
puede ser la misma, como veremos ms adelante, la ley aplicable a la solucin
de un conflicto sobre filiacin legtima que sobre filiacin ilegtima, ni sobre
adopcin que sobre alimentos, ni sobre legitimacin que sobre patria potestad.
No tratamos de ponderar la mayor o menor importancia o el mayor o menor
inters de una de las partes en la relacin de que se trate al elegir la ley
aplicable, ya que ello sera caer en una frmula utilitaria. No pretendemos
decretar tampoco la mayor importancia del padre con respecto al hijo ni el
mayor inters del individuo con respecto al Estado. Lo que perseguimos es
valorar el derecho de la persona como objeto de la proteccin de la ley. La
norma de conflicto, y por lo tanto la eleccin del elemento de conexin, debe
tener como propsito eminente la defensa del derecho al que est dirigida la
norma Despus de todo, al resolver un conflicto de leyes lo que se persigue es

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

lograr una solucin justa, que al mismo tiempo que respeta la finalidad de la
ley, proteja el derecho de la persona.
Tratndose de la filiacin legtima puede ser recomendable la ley personal del
padre, sea la del domicilio o la de la nacionalidad, porque el bien jurdico
defendido por la ley es el de la estabilidad de la familia representada por la
persona del padre. No sera admisible, como lo han sostenido WEISS y
AUDINET, aplicar la ley personal del hijo, no solamente por los problemas que
pueden presentarse para determinar la nacionalidad o el domicilio del hijo, sino
porque el bien jurdico protegido por la ley es el de la estabilidad de la familia.
El inters del hijo, en este caso, no puede predominar sobre los de la familia
encarnada en la persona del padre.
Tratndose de la legitimacin por subsecuente matrimonio, se justifica la
aplicacin de la ley personal. Si se aplicara la ley del domicilio, ella sera la de
los padres al tiempo del matrimonio (Brasil, Ley de Introduccin de 1942, art.7).
Si se aplicara la de la nacionalidad, sera la del padre al tiempo del matrimonio,
que es la que prevalece en el Cdigo Civil Italiano de 1942 (Disposiciones
Preliminares, art. 20, par. I), en la Ley polaca de 1926 (art. 22) y en la Ley de
Introduccin Alemana (EG. Art. 22 par. 1). Es simplemente natural, de otro lado,
que como lo establece el art. 62 del Cdigo Bustamante, las consecuencias de
la legitimacin y la accin para impugnarla estn sometidas a la ley personal
del hijo. Se trata en este caso, de un derecho y del ejercicio de la accin
correspondiente, que afectan personalmente al hijo; de suerte que debe ser la
ley a la cual l est vinculado en forma constante la que debe ser aplicada.

BARRERA MISARI, CYNTHIA GERALDINE

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO LIMA
El presidente de la Repblica que, mediante Ley No. 26981 - Ley del
Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono, se estableci que la Oficina de Adopciones de la
Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia del Ministerio de
Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), sera la
institucin encargada de tramitar las solicitudes de adopcin de menores de

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edad declarados en abandono judicial, con excepcin de los casos

contemplados en el artculo 145 del Cdigo de los Nios Adolescentes
aprobado por Decreto Ley No. 26102.
Que, el Decreto Ley acotado fue derogado por la Primera Disposicin
Complementaria de la Ley No. 27337 que aprob el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el mismo que en su artculo 119 establece que la Oficina de
Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia del ex
PROMUDEH, sera la institucin encargada de tramitar las solicitudes de
adopcin de nios y adolescentes declarados en estado de abandono, con las
excepciones sealadas en el artculo 128 del Cdigo citado.
Que, es necesario optimizar el procedimiento administrativo de adopciones
previsto en el Reglamento de la Ley No. 26981, aprobado por Decreto
Supremo

No. 001-99-PROMUDEH,

as

como

adecuarlo

la

nueva

organizacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social establecida en la Ley

No. 27793 - Ley de Organizacin y Funciones del MIMDES, Organismo que ha
asumido las funciones del ex PROMUDEH, as como a su Reglamento de
Organizacin y Funciones aprobado por Decreto Supremo No. 011-2004MIMDES.
El nio abandonado presenta, ms que aquel que no ha pasado por esta
experiencia, la necesidad de ser re-conocido, amado y protegido.
Es muy diferente para un nio encontrar a alguien que se ocupe de l, de su
sufrimiento, sin tener necesidad de poseerlo, pero teniendo s el deseo de
acogerlo, es decir reconocerlo y aceptarlo por lo que es. Trabajando con los
nios y las familias en el campo de la adopcin, nos hemos ido convenciendo,
cada vez ms, que as como no todos los nios pueden ser adoptados,
tampoco todas las familias pueden asumir la paternidad/maternidad de un nio,
nia o adolescente y asumirlo como su hijo/a.
Es necesario sealar que para el MIMDES, el ncleo familiar natural o de
origen es el mejor lugar para el desarrollo de las potencialidades del nio, nia
o adolescente. Sin embargo, existen situaciones familiares como la pobreza,
abandono, maltrato fsico y psicolgico, consumo de alcohol y drogas,
conductas delictivas; que vulneran los derechos de los menores, y que a pesar

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

de las intervenciones psicosociales realizadas con el sistema familiar no es

posible garantizar el bienestar del nio, nia o adolescente con su permanencia
en la familia de origen o ni en familia extensa. Ante ello, se abre la posibilidad
de que el nio desamparado tenga una familia a travs de la adopcin, como
una alternativa de proteccin y restitucin de su derecho a vivir en una familia.
Es la adopcin que busca encontrar una familia especial que brinde amor,
proteccin y cuidados, de acuerdo a las necesidades de los nios, nias y
adolescentes, que son susceptibles de ser adoptados; y estn integradas por:
nios y nias mayores de 5 aos, adolescentes, grupos de hermanos,
nios(as) con problemas de salud y nios(as) con necesidades especiales.
En el trmite de adopcin de un nio, nia o adolescente de Adopciones
Prioritarias se brinda una atencin preferente al expediente de la familia, lo que
implica que ser atendida con prioridad frente a los procesos regulares.
Asimismo, de ser declarada apta una familia en la evaluacin integral nacional
o internacional, es propuesta ante el Consejo de Adopciones con el nio, nia o
adolescente solicitado, mediante una designacin directa, y no en duplas o
ternas como en los procesos regulares.
Las familias aptas para la adopcin pueden revisar el Registro de Adopciones
Prioritarias. A partir de ah solicitar la revisin y luego el estudio del expediente
del Nio, Nia o Adolescente, que contiene la informacin sobre su situacin
mdica, psicolgica, social y legal. Despus, la familia enva una carta en la
que expresa su deseo de adoptar a un nio, nia o adolescente de Adopciones
Prioritarias, para la cual considera que rene las caractersticas que le permitan
garantizar su ptimo desarrollo.
Para el caso de las adopciones internacionales

se debe tomar en cuenta

aquello que contempla el Convenio de La Haya en materia de adopcin

internacional, as como los Convenios suscritos con Espaa, Italia, Canad y
Quebec en esta materia. El Articulo 16 del Decreto Supremo 010-2005MIMDES establece que Los adoptantes residentes en el extranjero debern
presentar su solicitud de adopcin a los centros o instituciones autorizados por
su pas de residencia para tramitar adopciones internacionales de conformidad
con los convenios internacionales vigentes.

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TTULO II FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales

BRAULIO ZAVALETA VELARDE

INTEGRACIN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Son los hijos concebidos

y nacidos fuera del matrimonio, o sea

como

consecuencia de una relacin carnal fuera del matrimonio y con una mujer
diferente a la esposa. Se trata de padres que engendraron sin tener vnculo
matrimonial.
En

los

lgicos

albores de la

civilizacin

no existi

principios sustentatorios

para emplazar la paternidad precisamente porque engendrar era y lo

es puramente ntimo y secreto, situacin distinta a las consecuencias de esa

relacin que lo era y los es, el acto visible de la madre por

su embarazo y

alumbramiento que dio y da lugar en la actualidad a un parentesco definido

del

hijo con la familia de la madre y, no as con la familia del padre. He ah la

justificacin para la investigacin para que con base se acuda al rgano

jurisdiccional para el reconocimiento del padre a su hijo o como ahora se le
denomina declaracin judicial de la filiacin extramatrimonial, que por el mismo
hecho de intervenir el rgano jurisdiccin se lo define diciendo Declaracin
judicial de filiacin extramatrimonial es el emplazamiento de la pretensin que
hace el hijo o su representante a su progenitor para que previo proceso justo y
legal se le reconozca la paternidad o maternidad a travs de una sentencia
declarativa del derecho a que el actor lleve el nombre paterno y materno de
sus progenitores que libre y voluntariamente se negaron hacerlo.
Esta pretensin del hijo que carea la filiacin,

es la respuesta a

la

irresponsabilidad del padre, quien sabiendo que es progenitor de su hijo

se niega reconocerlo libre y voluntariamente, a travs de su declaracin en
los Registros Civiles de nacimientos. Esta conducta del progenitor y con raras
excepciones de la progenitora da lugar a todo un problema

que tiene como

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

consecuencia la frustracin del hijo por el hecho de negrsele el apellido que

por derecho le corresponde.
La solucin de este problema implica lo que la misma norma lo previene y se
orienta a resolverlo a travs de la declaracin judicial o reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial que se sanciona entre otros, en el art. 402 del
C.C. concordante con el art 387 al precisar que son pruebas indubitables de la
filiacin extramatrimonial: el reconocimiento de

la persona,

por

quien es

legalmente su progenitor o progenitora o tambin por la sentencia que declara

la filiacin extramatrimonial.
Sin embargo este conflicto ha sido visto a travs de la doctrina sobre la base de
una serie de teoras, pero siempre partiendo de las que se relacionan

con

respecto a la presuncin de la teora de la paternidad legtima, doctrina

aceptada en nuestro Derecho Nacional Civil, que la recoge en el art. 361 al
sostener que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 360 das
despus de la disolucin tiene por padre al marido.
Los sustentos de esta teora entre otros son los siguientes:
a.- El dominio que ejerce y ejerci histricamente el paterfamilias sobre la
familia y en particular sobre la mujer. Esta presuncin ahora es totalmente
cuestionada como consecuencia de la ubicacin que tiene la mujer en el seno
de la sociedad al amparo jurdico basado en la igualdad entre el hombre y la
mujer. Sin embargo, tiene raigambre en la costumbre como consecuencia de la
cohabitacin de los esposos y de la fidelidad de la mujer.
b.- Otro de los sustentos es el de la paz y seguridad familiar, sustento que
ahora es un tanto utpico en la medida que somos parte de una sociedad de
conflicto, precisamente, porque la prdida de los valores cada vez aumenta
en una proporcin de ms a menos. Sin embargo, como teora en s es una
buena y saludable propuesta que debe aceptarse por el principio de la
relatividad social que siempre se orienta hacia la modificacin y cambio.
c.- El tercer sustento es el individualista, que resulta como consecuencia lgica
del matrimonio y del gesto de nobleza del marido, quien acepta como suyo al
hijo nacido en el matrimonio. Todo porque si la madre est casada se presume
que es esposa fiel a su marido.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

En la doctrina encontramos una propuesta a nuestro criterio, muy saludable

sobre todo para debatirla que se relaciona con la cohabitacin causal entre
hombre y mujer.
Propuesta que la tiene la voluntad expresada en el art. 234 del C.C. al
sealar que el matrimonio es la unin voluntaria concertada entre un hombre
y una mujer. Quienes asociados en una comunidad perdurable por mandato
de la ley jurdica y natural estn comprometidos, recprocamente a la
procreacin y perpetuar el gnero humano

al traer a la vida, la inmediata

descendencia, fruto natural de la cohabitacin sexual.

Como se puede advertir, de lo que se expone, se han elaborado premisas y
conclusiones acerca de la paternidad solamente matrimonial, quedando
ingnorada

o poco vista la paternidad extramatrimonial, En el Per

y sin

exagerar dentro del contexto de la sociedad mundial existe como hecho fctico
un porcentaje incontable la paternidad extramatrimonial que atenindonos a la
premisa de la cohabitacin causal entre hombre y mujer haciendo abstraccin
de la juricidad, an no se encuentra el

mecanismo coherente voluntario y

legtimo para evitar y solucionar pacficamente el problema de las personas

que carecen del apellido paterno porque el padre se niega a reconocerles la
filiacin que les corresponde, incluso por derecho natural

RUIZ HIDALGO, JAIME ANTONIO

UNIVERSIDAD TECNOLGICA DEL PER
El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepcin no estaban casados
entre s, es hijo extramatrimonial, cuando ha sido reconocido o declarado como
tal con arreglo a lo dispuesto con la ley. Tambin se tendr esta calidad
respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento.
Determinacin de la paternidad extramatrimonial
Las relaciones sexuales en la poca en que se presume la concepcin, el trato
personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y
el parto y la posesin notoria del estado de hijo, son causas legales que fundan

11

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

la presuncin sustancial de paternidad extramatrimonial, las cuales dentro de

las posibilidades de su acreditacin, suelen ser demostrados mediante la
prueba testimonial, pero esta prueba no solo ha de sujetarse a las reglas
especiales que sobre la materia existan para efectos de filiacin, tal como
ocurre con la posesin notoria del estado de hijo, sino tambin a las reglas
generales sobre el particular.
Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal entre la madre y el
presunto padre, apreciado entre las circunstancias en que tuvo lugar y segn
sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
Reconocimiento
El

reconocimiento

expreso

es

el

modo

de

determinar

la

filiacin

extramatrimonial Se trata de un acto Jurdico que emplaza en el estado paterno

o materno filial fuera del matrimonio, debindoselo distinguir entre el que se es
por si solo constitutivo del emplazamiento de aquel que trasciende como
presupuesto suficiente para la constitucin del emplazamiento.
El reconocimiento de hijos extramatrimoniales es irrevocable.
Es una declaracin unilateral de voluntad que debe hacerla persona capaz
de reconocer hijos naturales.
El reconocimiento no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez
que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el ttulo XI del
libro I del cdigo civil; para la legitimacin.
El reconocimiento es solemne.
Actos por medio de los cuales puede hacerse el reconocimiento
Acta de nacimiento:
La primera forma de hacer el reconocimiento es en el acta de nacimiento,
firmndola quien reconoce.
Escritura pblica:
Testamento.
La ley dice que la revocacin del testamento no implica la del reconocimiento.

CAPTULO SEGUNDO

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial

BRAULIO ZAVALETA VELARDE

INTEGRACIN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Declaracin judicial de la maternidad extramatrimonial
Aparentemente

no existira esta posibilidad que el hijo extramatrimonial

reclame judicialmente su derecho para llevar el apellido de la madre, sin

embargo, nuestro ordenamiento civil lo tiene previsto en el artculo 409 del C.C.
al afirmar que la maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada
judicialmente, cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
Pensamos que puede darse en los casos de

los nacimientos de hijos como

resultado del alquiler del vientre de la madre y que, con posterioridad dicha
madre se arrepiente de haber cedido su derecho biolgico de madre.
Efectos de la declaracin judicial extramatrimonial
De conformidad como lo prev el art. 412 del C.C. y declarada fundada la
demanda de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, el hijo tiene los
mismos derechos

del hijo que ha sido reconocido

voluntariamente, es decir

tiene derecho a la pensin alimenticia, a la sucesin

y otros que le son

propios, todo en aplicacin de los derechos fundamentales de la igualdad de

las personas sin distincin de ninguna clase. Contrariamente, respecto a la
sucesin no se asimila la reciprocidad sucesoria, por cuanto los padres del
hijo cuya filiacin ha sido declarada judicialmente no tienen derecho a
una pensin alimenticia ni a la sucesin, es decir a la herencia, precisamente
por disposicin de la misma norma, contenida en la parte infine del artculo 412
del C. C.
Ley que regula el proceso de filiacin extramatrimonial
Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque
implican la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son
oponibles erga omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la
sociedad y de la familia como lo precisa la Constitucin Poltica del Estado.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no

son absolutos, por lo tanto estn sujetos a lmites que se identifican con los
conflictos de intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la
finalidad de alcanzar en forma concreta el derecho y en forma abstracta la
justicia para la paz social.
Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre
e irresponsabilidad de la sociedad es la filiacin que se resuelve previa
investigacin con la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda que
declara fundada la pretensin de la filiacin extramatrimonial.
En el mes de enero de 2,005 el Congreso de la Repblica promulg y public
la ley 28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial.
Esta ley contiene 5 artculos y 4 disposiciones complementarias.
Cabe hacer notar que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y
procesal, tanto como la Ley Orgnica del Poder Judicial como se puede
advertir de su lectura y las facultades que otorga a las partes procesales.
De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las vas procesales son el proceso
de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarsimo, el proceso
cautelar y procesos de ejecucin. La ley 28547 en su art. 1 al decir que quien
tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a
un juez de Paz Letrado que expida resolucin

declarando la filiacin

demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez

das

de haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en

declaracin judicial de paternidad.

Crea una va procesal especial precisamente porque no encaja en ninguna de
las vas procesales que lo tiene sealado el C.P.C. vigente, por lo tanto cabe
sealar que se trata de un proceso de va procesal especial. Esta ubicacin
procesal lo advirti el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz
Letrado para asumir jurisdiccin en estos procesos tal como lo prev el art.57
Inc. 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
SILVIA RUEDA FERNNDEZ

14

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

VOCAL SUPERIOR CORTE SUPERIOR JUNN INTEGRANTE DE JUSDEM

Uno de los problemas que ms se presenta en toda sociedad es el referido a la
paternidad, expresado en la gran cantidad de nios, adolescentes, jvenes,
incluso adultos no reconocidos por sus padres. Este problema se observa en la
generalidad de pases, los que de alguna u otra forma tratan de solucionarlo
con

programas

sociales,

programas

educativos,

de

salud;

con

el

establecimiento de normas orientadoras, sancionadoras; con polticas de

paternidad responsable, etc.
Ley 28457 de Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial
Esta Ley regula el procedimiento para obtener una declaracin judicial de
filiacin extramatrimonial.

De acuerdo a la ley el proceso se inicia con la

peticin de quien tenga inters en obtener una declaracin de paternidad, esta

pretensin se interpone ante un Juez de Paz Letrado quien expedir resolucin
declarando la filiacin demandada. El demandado puede formular oposicin al
mandato judicial en el trmino de diez das y siempre que se obligue a
realizarse la prueba del ADN; dependiendo del resultado negativo o positivo de
la prueba la oposicin ser declarada fundada o infundada respectivamente;
seala la norma que cuando el resultado de la prueba de ADN es positivo o
cuando el demandado no formula oposicin, el mandato se convertir en una
declaracin judicial de paternidad, la que es apelable en el plazo de tres das y
se resuelve por el Juez Especializado de Familia en el plazo de diez das.
Proceso Monitorio
Se ha sealado que esta ley establece un proceso monitorio, empero sobre
este tema es necesario efectuar algunas puntualizaciones.
El proceso monitorio tiene su origen en la Edad Media en la Pennsula Itlica,
se crea por la necesidad de un proceso rpido que respondiera con eficiencia a
los requerimientos comerciales y econmicos de la poca, permitiendo la
creacin de un ttulo ejecutivo que hiciera factible pasar rpidamente a la
ejecucin del crdito; en la actualidad este proceso se aplica con xito en
Alemania, permitiendo la elevacin de los mandatos de pagos incluso su
produccin por medios informticos, como seala Domingo Kokish Mourges.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

En el ao 1993, la cifra de mandatos de pago emitidos en todo el pas se elev

hasta 7,4 millones, de los cuales ms de un 5% (3,74 millones) se tramitaron
por ordenador (en 1976 se simplific an ms este procedimiento para sentar
las base para un tratamiento informtico de l).
De acuerdo a la definicin de Juan Pablo Correa Delcasso citado por Domingo
Kokish Mourges el proceso monitorio se define como un proceso especial
plenario rpido, que tiende, mediante la inversin de la iniciativa del
contradictor, a la rpida creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa
juzgada en aquellos casos que determina la Ley. Seala Domingo Kokish que
en este proceso el Juez no emite en todos los casos un pronunciamiento sobre
el fondo; en determinadas ocasiones ni siquiera lleva a cabo un mnimo de
examen probatorio y tal siquiera lo hace l, sino uno de sus auxiliares, como
sucede hoy da en Alemania con el Rechtspfleger.
El proceso monitorio puro y documental sirve bsicamente para pretensiones
patrimoniales, siendo tiles para obtener una sentencia de condena de pago de
suma de dinero. Aplicar el proceso monitorio para pretensiones de naturaleza
distinta a la patrimonial, es decir para acciones personales, conlleva a la
afectacin del derecho de los justiciables quienes requieren una va procesal
cognoscitiva que brinde las seguridades y garantas para la determinacin de
sus derechos y/o obligaciones; en este tipo de pretensiones no se da el
equilibrio entre la efectividad del proceso con el ejercicio de los derechos de los
justiciables.
La ley 28457 seala un proceso similar para una pretensin declarativa sobre
derechos subjetivos, buscando una supuesta efectividad a costo de las
garantas de la administracin de justicia y seguridad jurdica. De este proceso
sealado en la ley se podra sostener que inicialmente se da como un proceso
monitorio puro en que se resuelve en base al simple pedido de la parte
interesada, no obstante no se da la secuencia, pues el mandato no cae en
ineficaz por la simple oposicin del demandado, sino que exige una oposicin
sustentada en el sometimiento a la prueba del ADN, quedando el mandato
subsistente hasta resolver la oposicin y en caso de ser desamparada se
vuelve en declaracin judicial de filiacin.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

CAPTULO TERCERO
Hijos Alimentistas

MORI PEARANDA, FLOR DE MARIA TERESA

GACETA JURIDICA
El diccionario Jurdico del Poder Judicial del Per define al hijo alimentista
como El menor que no ha sido reconocido y de quin no se ha acreditado su
filiacin por va judicial; tiene la calidad de tal respecto a quin tuvo relaciones
sexuales con la madre en el perodo de su concepcin, siendo favorecido con
una pensin.
En otras palabras el Hijo alimentista es quien puede reclamar alimentos de
aquella persona de la cual existan indicios que haya tenido tratos sexuales con
su madre durante el periodo de la concepcin.
Lo principal en estos casos es favorecer al menor, se dice que la duda favorece
al menor, porque si no, se pone en juego un derecho inherente el cual es el
derecho a los alimentos.
Los Alimentos segn nuestro Cdigo Civil son indispensables para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la
familia.
Cuando el Alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin instruccin y capacitacin para el trabajo.
Es decir los alimentos no solo cubren la comida del menor, sino que van mucho
ms all, ya que el menor, debe crecer en todos los aspectos, tanto fsico,
psicolgico como moral, es por ello que nuestro Cdigo Civil contempla la
educacin por ejemplo, ya que ella ayudar para que el hijo se desarrolle como
persona.
Nuestra Constitucin Poltica del Estado seala en su Artculo 6 que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, asimismo
que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, sin embargo hay una
diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que tienen una relacin

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

paterno filial con aquellos que no tienen filiacin con el presunto padre, estos
hijos son denominados puramente alimentistas, y ellos solo tienen un derecho
de sus presuntos padres que es de carcter pecuniario (monetario), no se
puede establecer una completa igualdad ya que los hijos puramente
alimentistas no estn reconocidos judicialmente, tener igualdad de derechos,
significara admitir que el alimentista ademar de solicitar alimentos, puede
reclamar otros tipos de derechos como

por ejemplo hereditarios. En tal

sentido, al hijo no reconocido ni declarado, solo le corresponde recibir

alimentos hasta los dieciocho aos de edad, salvo que se acredite una
incapacidad fsica o mental.
Con este artculo de la Constitucin podemos apreciar que la obligacin
alimentaria de los padres, es de primersimo orden, para con sus hijos, por lo
cual no se puede poner en peligro la subsistencia de un menos ante una duda,
es un derecho indisponible para el menos los alimentos.
Una alternativa para el padre que considere no serlo, es la siguiente, en caso
tenga indicios de que est prestando alimentos a quien no es su hijo, puede
solicitar la aplicacin de una prueba gentica, y en caso esta resulte negativa
quedar exento de prestar alimentos, esto el padre lo puede accionar ante el
mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos adjuntando el resultado
de la prueba gentica.
La Sala Suprema seala que para que se ampare la pretensin del hijo
alimentista regulado en el artculo 415 del Cdigo Civil, nicamente se requiere
la presuncin de paternidad y no la certeza de esta.

ROSA RAMOS MILLONES

TEMAS DE DERECHO
Es hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido en forma voluntaria ni
declarado judicialmente y por ello no lleva el apellido de su presunto padre ni
goza de derechos de la patria potestad pero la ley no ha querido dejar en
desamparo al nomen iuris protegiendo para ello su derecho a subsistir.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Es as que nuestra legislacin civil seala al descendiente directo, nacido

dentro del matrimonio como: el hijo matrimonial y al descendiente directo
nacido fuera del matrimonio como hijo extramatrimonial, habiendo obtenido tal
ttulo va judicial y a los que no contando con vnculo consanguneo alguno
forman parte de una familia obteniendo derechos y deberes de los hijos
consanguneos como: adoptivos. Es por ello que nuestros legisladores han
definido a aquel hijo que no ha sido reconocido voluntariamente ni
judicialmente pero que goza de la presuncin de ser hijo del que ha tenido
relaciones coitales con su madre durante la concepcin, como hijo alimentista.
Pero surge una interrogante:
Puede denominarse hijo a quien se le asign una pensin alimenticia va
judicial? Soy de la opinin de que la denominacin hijo, slo puede ser
obtenida va judicial (proceso de filiacin) o por voluntad propia del padre o
madre, ms no por una sentencia donde se le asigna a una persona la
asignacin de una pensin alimenticia. Pero bueno, la definicin dada para el
hijo alimentista sera: Es aquel que no ha sido reconocido voluntariamente ni
judicialmente por su progenitor, pero que sin embargo se presume hijo de aquel
que mantuvo relaciones coitales con la madre de ste durante la concepcin.
Titulares de la accin: (artculo 417 c.c.)
Esta accin es de carcter personal, pero al ser el solicitante menor de edad o
incapacitado puede accionar mediante un representante legal o por su madre;
esta accin va dirigida en contra del presunto progenitor o sus herederos, sin
embargo estos ltimos no tienen que pagarle al hijo ms de lo que habra
recibido como heredero si hubiese sido reconocido o declarado judicialmente.
Procedencia de la accin alimentaria (artculo 415 c.c.)
a) La existencia de la presuncin de la paternidad.
b) La acreditacin de la relacin sexual entre el encausado y la madre del
solicitante durante la concepcin.
Prueba en contra de la madre
a) La solicitud por parte del demandado de la prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

c) Prueba que demuestre que la madre ha tenido una conducta notoriamente

desordenada, teniendo relacione sexuales con diferentes personas por lo que
no podra imputarse la paternidad a una sola persona.
d) Si durante la poca de concepcin fue imposible que el causante y la madre
del solicitante hayan tenido relaciones sexuales durante la poca de la
concepcin.
Extincin del derecho
a) cuando el solicitante ha alcanzado la mayora de edad, salvo incapacidad
fsica o mental.
b) Por la muerte del solicitante.
c) Por la muerte del presunto progenitor, la herencia del causante soportar la
carga de los alimentos.
Competencia para realizar el proceso judicial (artculo 96 del cdigo de
los nios y adolescentes)
El juez de paz letrado es competente para conocer la demanda en los procesos
de fijacin, aumento, reduccin, extincin o prorrateo de alimentos, sin perjuicio
de la cuanta de la pensin, la edad o la prueba sobre el vnculo familiar, salvo
que

la

pretensin

alimentaria

se

proponga

accesoriamente

otras

pretensiones. Debemos tener en cuenta que la mayora de los Cdigos ha

suprimido la figura de la presuncin de paternidad para as poder darle paso a
las pruebas biolgicas con las que se puede determinar mas certeramente la
paternidad de la persona.
Es por ello que nos preguntamos: es posible que nuestra legislacin civil an
ampare la figura del hijo alimentista, teniendo la ley N 28457, publicada en El
Peruano el, 8 de enero de 2005, y que regula el proceso de filiacin judicial de
paternidad extramatrimonial? que la declaracin de hijo alimentista tal como lo
prev el artculo 415 del Cdigo Civil requiere se acredite que la madre del
alimentista haya mantenido relaciones sexuales durante la poca de la
concepcin con el presunto padre, que dicha declaracin judicial no genera
vnculo paterno filial alguno estableciendo nicamente un derecho alimentario a
favor del probable hijo.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

TTULO III PATRIA POTESTAD

CAPTULO UNICO
Ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad

IVN OR CHVEZ
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR SAN MARCOS UNIVERSIDAD DE LIMA
La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce
efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con
la determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican
elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de
vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.
Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos
cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistindolos,
protegindolos y representndolos. La relacin paterno filial es, por ello, un
complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dndose la denominada
autoridad paternal que obedece a la obligacin que tienen los padres en la
formacin de sus hijos.
Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus fines
cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la
autoridad de los padres dentro de la institucin de la Patria Potestad. As, los
padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligacin propia,
innata y connatural en el ser humano.
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituan su familia. El era seor de todos
(autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit(1) indica
que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de
familia, anlogos a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y
bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms
que un privilegio era una facultad, un poder, una atribucin en favor del padre y

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

revesta un carcter desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre

las personas sujetas a ella.
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria
Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia
romana de esta institucin procedindose a suprimir muchos de los poderes del
padre, incluso la institucin del usufructo legal. Esta situacin se va aligerando
con la humanizacin del derecho positivo, con la consagracin de la teora de
la defensa de la persona, con la liberalizacin de las relaciones familiares y con
el ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de la familia.
La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado
enormemente en materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo
poderes slo al padre, 2) otorgando poderes subordinados a la madre y 3)
estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la
creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de Familia, en la
que surgen las facultades recprocas entre las partes intervinientes.
Actualmente, la Patria Potestad no implica una relacin de familia vertical sino
una de relacin de familia horizontal en la que tanto uno como otro tienen
derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta
los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es
permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.
Como refiere Fernndez Clrigo la Patria Potestad implica una funcin tuitiva
de carcter social y casi pblico sobre los hijos menores. Es tanto un derecho
como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y
patrimonio de sus hijos, as se configura como un tpico caso de derecho
subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) est estrechamente
relacionada con la obligacin (deber) entre las partes.
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin de
la capacidad de los hijos. Como es lgico desde el momento de la concepcin
surge un sujeto de derecho que merece la ms amplia proteccin en su
aspecto sicosomtico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar,
que corresponde a los padres, se acabar cuando el sujeto de derecho consiga
la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

AHIDA AGUILAR SALDIVAR

COMENTARIO A LA LEY 29275
El artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los
padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos.
Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas,
donde patria alude al pater familia y el trmino potestad denota dominio,
poder, o facultad que se tiene sobre una cosa [1], a partir de lo cual, debemos
colegir, que se trata de una denominacin que incorpora parcialmente su
verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no slo implica derechos o
poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de
manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la
filiacin de la prole.
En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una
nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos, () algunos han
intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica
sobre los hijos ().
La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria
potestad es una institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de
derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el
desarrollo integral de stos y la realizacin de aqullos. Este concepto pretende
abarcar no slo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino tambin el fin
que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones,
la de los padres que encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus
hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento,
educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su
incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.[2]
Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en
tal virtud, citaremos algunos:
Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista
fundada en el derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de
familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral anque
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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y

sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender
a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo.
Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y
derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus
hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos
Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La
patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y
mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras
son menores de edad, reconocindosela como institucin establecida en
beneficio de stos. En ella, est estrechamente conexos el inters del Estado y
el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter
de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico
que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser
objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones
y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a
ellos conferido por la ley.
En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de
la relacin paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin
implica, de por s, patria potestad, ya que sta se refiere a las relaciones
jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que ms que un
derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en
claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de extincin y
suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin.
La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley
reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y
cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que
stos adquieran plena capacidad.
Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que
entraa la institucin de la patria potestad radican en la naturaleza de la
procreacin humana, y su correlato inmediato, que es el de la proteccin de la
especie y el instinto de conservacin que nos asiste.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

TTULO I ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA

SECCION
CUARTA

CAPTULO PRIMERO
Alimentos

MARCOS PINCHEIRA BARRIOS

ADULTOS MAYORES A DEMANDAR PENSIN DE ALIMENTOS
Tal vez quisiramos ocultarlo, pero en nuestro pas hay muchos adultos
mayores que viven abandonados en condiciones de miseria, mientras que sus
hijos o nietos que estn en situacin de ayudarles quiz piensen que contribuir
a solventar las necesidades de sus padres o abuelos es un mero acto de buena
voluntad. No obstante, el deber de atender las necesidades de los
ascendientes es una obligacin legal tan importante como dar alimentos a un
hijo, aunque sea menos conocida. El ejercicio del derecho de alimentos por
parte de los adultos mayores podra ser un comienzo para solucionar este
problema social. No debe confundir esta situacin con la facultad de demandar
a los abuelos por pensin de alimentos, a falta de los padres. En fin, vamos a
los detalles.
La pensin de alimentos no es slo para los hijos
Los trminos derecho de alimentos, pensin de alimentos o pensin alimenticia
casi de inmediato parecen evocar la imagen de un padre, y en menor medida
de una madre, que est obligada a dar una cantidad de dinero destinada a
cubrir gastos de mantenimiento y educacin de su hijo con quien no vive, sea
ste un nio, un adolescente o un joven que estudia alguna profesin u oficio.
El derecho de alimentos de los adultos mayores
La ley se refiere a los ascendientes, por lo que cumplindose los requisitos
para demandar alimentos, stos no requieren pertenecer a un grupo etario en
particular. En otras palabras, los adultos mayores tienen derecho de alimentos
en cuanto son ascendientes del alimentante, y no por la edad que tienen.
Ahora bien, nuestra preocupacin por los adultos mayores surge porque todos
sabemos que buena parte de la poblacin despus de una larga vida de trabajo

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

recibe una pensin que muchas veces resulta insuficiente para satisfacer todas
sus necesidades elementales, y ste es el contexto preciso en donde el
derecho de alimentos aparece como una institucin til y necesaria.
Desde luego que el problema de abandono de adultos mayores no se soluciona
con monto de dinero de sus descendientes, pero al menos es un comienzo,
pues con esa cantidad podra pagarse por un establecimiento de larga estada
para adultos mayores (ELEAM), que en todo caso ser mejor que abandonarlo
a su propia suerte.
Sera ideal contar con una norma que facilite el procedimiento de demanda de
alimentos por parte de los adultos mayores, pues de lo contrario este derecho
se transforma en una declaracin de buenas intenciones, en poesa. Esto es
inaceptable.
Se ha avanzado mucho en el ltimo tiempo respecto a la proteccin del
derecho de alimentos para los hijos; todos nos alegramos, porque debemos
cuidar a nuestros nios, que son el futuro y forjarn la historia, pero no por eso
podemos olvidarnos de quienes ya la construyeron para nosotros.

CARMEN JULIA CABELLO

DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CNYUGES
Hace referencia al marco normativo sobre el derecho alimentario entre
cnyuges y sus antecedentes en nuestra legislacin, para luego contrastarla
con algunas frmulas judiciales empleadas usualmente en materia de
alimentos en los procesos de separacin de cuerpos y divorcio, que presentan
un tratamiento judicial diferenciado a nivel nacional, lo que plantea la necesidad
de su debate jurdico.
Aspectos legislativos
Es el artculo 474 del Cdigo Civil, el que precepta que los cnyuges se
deben recprocamente alimentos.
La relacin alimentaria entre el marido y la mujer es consecuencia de otra
mayor, el deber de asistencia consagrado tambin en el artculo 288 del
citado cuerpo de leyes.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Cierto es, como bien lo expresa el maestro Cornejo Chvez que:

Por el matrimonio surge una alianza vigente para todos los efectos de la vida
y por la que cada uno ha de velar porque el otro atienda y satisfaga sus
necesidades.
Antecedentes legislativos
Al igual que en el Cdigo Civil vigente, el de 1936 consagraba en su artculo
441 que los cnyuges se deben alimentos recprocamente. No obstante lo cual,
la sistemtica legislativa en la que se encontraba inserto este precepto, se
planteaba en trminos distintos, como puede advertirse:
Artculo 164.- El marido est obligado a suministrar a la mujer y en general a
la familia, todo lo necesario para la vida, segn sus facultades y situacin
Artculo 165.- Cesa la obligacin de alimentar a la mujer cuando abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella.
En este caso, el juez puede, segn las circunstancias ordenar el embargo
parcial de las rentas de la mujer, en beneficio del marido y de los hijos .
Seguidamente; el artculo 288 dispona en los casos de divorcio y separacin
de cuerpos que:
El Juez sealar en la sentencia de divorcio o de separacin la pensin
alimenticia del cnyuge, y la de los hijos, cuidando de que ambas queden
aseguradas. Esta asignacin subsistir mientras no se modifique en el juicio
que corresponda.
Al respecto se comprendi uniformemente y por mucho aos, que el Juez
deba sealar una pensin alimenticia a favor de la cnyuge, aunque no haya
sido convenida o demandada, fijndose incluso montos simblicos, para no
incurrir en sancin de nulidad. Reiterada jurisprudencia as lo dispuso.
Posteriomente el numeral 11 del artculo 12 del Decreto Legislativo 310, que
regulaba los aspectos procesales del entonces novsimo Cdigo Civil,
expresaba: El juez sealar en la sentencia de separacin de cuerpos, la
pensin alimenticia del cnyuge y de los hijos, cuidando que ambas
obligaciones queden aseguradas.

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Hoy nos encontramos frente a dos dispositivos en esta materia, el Art. 342 del
Cdigo Civil: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe
pagar a la mujer o viceversa, y el Art. 483 del Cdigo Procesal Civil, que
contempla la acumulacin originaria de pretensiones en los casos de divorcio o
separacin de cuerpos por causal. Se establece de manera imperativa que
Salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a la pretensin
principal de separacin o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin
de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los
cnyuges o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente
deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal.
Corresponde preguntamos entonces, si el alcance interpretativo de estas
normas pueden en la actualidad ser similar al establecido por la prctica judicial
tradicional, inquietud que surge por cuanto no es necesariamente uniforme el
criterio judicial nacional en esta materia.

CAPTULO SEGUNDO
Patrimonio Familiar
DR. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES
El patrimonio familiar es una institucin jurdica protectora, bsicamente de
bienes ms importantes para el sustento, permanencia y desarrollo de la
familia, estos bienes pueden ser rural o urbano, terrenos o en construccin,
donde vive la familia, en el que desarrolla sus actividades econmicas
familiares sean estas agrcolas, artesanales, industriales, comerciales
Est expresamente prohibido que el bien o bienes, constituidos en patrimonio
familiar, sean transferidos o dados en garanta, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito, individualmente o en su totalidad, estas prohibiciones tienen como
fundamento la naturaleza misma. Al haber sido el bien o bienes constituidos

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

como bien o bienes de familia como derechos reales a favor de determinados

beneficiarios, no podrn ser transferidos a ninguna persona, tampoco podrn
ser dados en garanta y los nicos autorizados a desafectarlo, y, por tanto a
regresarlos a la calidad de bienes transferibles, ser el instituyente del
patrimonio familiar con la anuencia de las personas a favor de quienes se
instituyo, previos los trmites que seala la ley para la desafectacin.
Esta caracterstica de la inalienabilidad del patrimonio familiar no es absoluta,
admite excepciones, las que se dan de acuerdo a las particulares
circunstancias y necesidades de las personas a favor de las cuales se
constituy.
Las excepciones a la inalienabilidad previstas por nuestra legislacin son:
a) Urgente necesidad: Se presenta en los caso de expropiacin forzosa
del inmueble por el Estado o por circunstancias inmediatas que hacen
ineludibles para el bienestar de las personas a favor de quienes ha sido
instituido la venta del mencionado patrimonio.
b) Manifiesta utilidad: Cuando el bien o bienes sobre los cuales ha sido
constituido han adquirido una mayor plusvala y puede resultar
beneficioso para los interesados su venta.

TTULO II INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

CAPTULO PRIMERO
Tutela

ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ

DERECHO PROCESAL CIVIL: TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en exigir una prestacin
del Estado, para lo cual se requiere de tcnicas procesales idneas para la
efectiva tutela de cualquiera de los derechos. Se desea proponer, que el
derecho a la tutela jurisdiccional, aun sin perder su caracterstica de derecho a
la igualdad de oportunidades de acceso a la justicia, pase a ser visto como el

29

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

derecho a la efectiva proteccin del derecho material, del cual son deudores el
legislador y el Juez. Es un atributo subjetivo que responde a la necesidad de
que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que est llamado a
cumplir, en la medida que el proceso supone el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado. Se configura, fundamentalmente, como la garanta de
que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso sern
resueltas por los rganos judiciales con criterios jurdicos razonables, y no
manifiestamente arbitrarias, ni irrazonables. Las normas que regulan el sistema
recursivo deben aplicarse a la luz del principio de favorecimiento del proceso,
es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional
y, consiguientemente, con exclusin de toda opcin interpretativa que sea
contraria a ese propsito.
Resulta as, criticable aquella jurisprudencia del supremo tribunal que seala
que el derecho a la tutela jurisdiccional es un concepto abstracto distinto a la
relacin material discutida en el proceso, y que se agota cuando las partes,
mediante el derecho de accin, hacen valer sus pretensiones al incoar la
demanda.
Contemporneamente, el proceso de determinacin de la norma jurdica
aplicable es complejo, se asume la tcnica legal y racional, donde el juez
fundamenta su decisin en el derecho vigente y vlido, y adems, justifica
racionalmente su decisin. La actividad judicial es esencialmente justificadora,
debe ser razonable. As, la interpretacin es un proceso lgico y valorativo
(creador) por parte del Juez.
Debe situarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la teora de los
derechos fundamentales. En el horizonte del constitucionalismo actual, se
destaca la doble funcin de los derechos fundamentales: en el plano subjetivo
siguen actuando como garantas de la libertad individual, mientras que en el
objetivo han asumido una dimensin institucional a partir de la cual su
contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los fines y valores
constitucionalmente proclamados.
En cuanto a las relaciones entre el derecho material y el proceso, debemos
observar que es un aspecto de mayor importancia en la teora y prctica de la
tutela jurisdiccional. El proceso revela un valor propio, al establecer las formas
30

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

de tutela, por medio de las cuales se puede tornar efectivo el derecho material,
sin perjuicio de la eficacia y de los efectos propios de la actividad jurisdiccional.
Actualmente la retroalimentacin entre uno u otro aparece mezclada, por lo que
existe tambin la relacin en sentido inverso, esto es, la influencia del derecho
material en el proceso.
Se ha venido creando as una suerte de censura, en palabras del maestro
Andrea Proto Pisani, segn el cual, los alcances realizados por el derecho
material poco tienen que ver con el proceso y viceversa. Se crey que la
funcin instrumental del proceso estaba cubierta con la existencia del proceso
de conocimiento capaz de solucionar indistintamente todos los conflictos
acaecidos en el derecho material, sin poder ver el surgimiento de nuevos
derechos que exigen de una forma de tutela jurisdiccional di-ferenciada. La
malformacin que consisti en el entendimiento que el derecho procesal se
anclaba en el formalismo (la forma por la forma), se debi a que nuestra
disciplina no avanz a la par de la filosofa del derecho, la sociologa del
derecho y el constitucionalismo. El derecho procesal no puede permanecer
ms ajeno a los requerimientos del derecho material. Es necesario realizar un
ejercicio de integracin entre ambas disciplinas y dejar a un lado el injustificable
aparcelamiento o polarizacin de los derechos. El nfasis puesto por los
procesalistas de principio del siglo XX ha sido resaltar el carcter autnomo del
derecho procesal. La autonoma cientfica lograda con el proceso trajo consigo,
de manera poco perceptible al principio, una separacin tan radical entre
ambas disciplinas que llev al proceso a perder de vista su finalidad principal:
la instrumentalidad respecto a la realizacin de los derechos materiales.

VCTOR ROBERTO OBANDO BLANCO

DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
Resulta trascendente observar como cuestin previa al tema de investigacin,
que en la experiencia jurdica, el resumen procesal se da a travs de tres
construcciones tericas: DERECHO-TUTELA-EFICACIA. El derecho regula la
relacin de los ciudadanos con el Estado. La tutela es el instrumento para
hacer efectivos los derechos reconocidos a los ciudadanos y salvaguardar las

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DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

infracciones jurdicas. La eficacia es la obtencin de una respuesta cierta y

fundada en derecho con plenas consecuencias jurdicas. KARL ENGISCH en
su obra Introduccin al pensamiento jurdico, afirma que:
...Se puede entender por conceptos jurdicos normativos aquellos que en
oposicin a los conceptos prescriptivos apuntan a datos que no son
simplemente perceptibles o experimentables, sino slo ser imaginados y
comprendidos en conexin con el mundo de las normas...siempre se necesita
una valoracin para poder aplicar un concepto normativo al caso concreto...
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se ha convertido en el pilar
fundamental del proceso, mereciendo que, adems de ser adoptado en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (artculo I) sea reconocido como
derecho constitucional fundamental (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica).
Cabe recordar como dato histrico que la Ponencia presentada en el Congreso
Constituyente Democrtico por la agrupacin oficialista, sustentada por el
entonces congresista Csar Fernndez Arce en la Comisin de Constitucin y
Reglamento, el 30 de marzo de 1993, sostuvo que para su elaboracin se
haban basado en los proyectos presentados por el Poder Judicial
(Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial de diciembre de
1992) y por el Colegio de Abogados de Lima, que sealaba que Toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por medio de los rganos
jurisdiccionales del Estado .
Durante el debate en la citada Comisin, el congresista Enrique Chirinos Soto
propuso eliminar la expresin efectiva pues dicho adjetivo no le gustaba, con
lo que evidenciaba un desconocimiento sobre la nocin y alcances de este
derecho fundamental, sealando que si se tiene proteccin, ella era efectiva,
por lo que no haca falta sealarlo. Por su parte, el congresista Fernndez Arce
expres que no tena inconveniente en suprimir la palabra efectiva. Luego que
el texto de la ponencia basada en la propuesta del Poder Judicial fuera
debatido en el Pleno del Congreso Constituyente, se opt por incluir el derecho
a la tutela judicial y derecho al debido proceso en la versin final del artculo
139 inciso 3) de la Constitucin, de forma similar al modelo espaol, que
reconoce en su texto constitucional ambas instituciones.
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