BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIN Y PUBLICACIONES / 12 DE ABRIL DE 2015

El aborto en el derecho
internacional de los
derechos humanos

ASESORA TCNICA PARLAMENTARIA

Est enfocada en apoyar preferentemente el
trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas
Cmaras, con especial atencin al seguimiento
de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende
contribuir a la certeza legislativa y a disminuir
la brecha de disponibilidad de informacin y
anlisis entre Legislativo y Ejecutivo.
Contacto
E-mail: atencionparlamentarios@bcn.cl
Tel.: (56)32-226 3164 (Valpo.)

Los principales instrumentos de

derechos humanos reconocen el
derecho a la vida y su proteccin.
Algunos autores sostienen que dicho
reconocimiento incluye a los no
nacidos, lo que los dotara de
personalidad jurdica y proscribira
el aborto.
En el mbito interamericano, la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que la
proteccin del nasciturus, comienza
en algn momento posterior a la
implantacin del gameto en el tero,
y en cualquier caso, la proteccin
que se le otorga no puede ser
absoluta.
En Europa, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha declinado
pronunciarse
sobre
punto,
aduciendo la falta de un consenso
europeo, otorgando as un amplio
margen de apreciacin a los Estados
para determinar cundo comienza la
vida humana. Esto, sin perjuicio de
que reconoce lo que la doctrina
identifica
como
un
derecho
procedimental al aborto, esto es, el
derecho al acceso al mismo cuando
este es legal, y que, en ningn caso,
la proteccin al nonato puede ser
absoluta.
Por su parte, el sistema universal de
derechos humanos, particularmente
los organismos de vigilancia del
cumplimiento de tratados, estn
contestes en que bajo determinadas
circunstancias,
particularmente
violacin, incesto y riesgo para la
madre, el aborto es, no solo
admisible,
sino
que
debera
proveerse como una alternativa legal
y segura, para garantizar los
derechos de las nias y las mujeres.

Matas Meza-Lopehanda G.

Es abogado (Universidad de Chile, 2009) y

MSc en Derechos Humanos (London School of
Economics, 2013). Sus intereses de
investigacin son derecho internacional
pblico, derechos humanos y derecho
constitucional.
E-mail: mmezalopehandia@bcn.cl
Tel.: (56) 32 226 3965

Este documento fue elaborado con software libre.

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Introduccin
La interrupcin del embarazo y su juridicidad es
un asunto que se debate no slo en el mbito del
derecho interno o nacional, sino que tambin ha
sido objeto de controversia en el derecho
internacional, particularmente en el derecho
internacional de los derechos humanos. A
continuacin se presenta el modo en que ha sido
abordada por este ltimo, poniendo atencin en
los ejes de la discusin, esto es, en la cuestin
del estatuto jurdico internacional del no nacido,
su proteccin y la eventual colisin de esta
ltima con los derechos de la mujer embarazada.
En la primera parte se revisa la discusin en
torno a la determinacin del comienzo de la vida
humana y el modo en que esto determina el
alcance de su proteccin en el derecho
internacional. Asimismo, se da cuenta de la
jurisprudencia interamericana y europea sobre
el tpico.
En la segunda parte, se verifica el contenido de
las observaciones y comunicaciones de los
organismos que vigilan el cumplimiento de los
principales tratados internacionales de derechos
humanos, en relacin con el embarazo y su
interrupcin.
Finalmente, en la tercera parte, se expone el
modo en que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha abordado la cuestin.
Este informe complementa el trabajo La
proteccin del nonato y de la mujer embarazada
en el derecho internacional (BCN, 2015),
elaborado previamente por requerimiento de la
Comisin de Salud de la Cmara de Diputados.
El presente documento ha sido elaborado a
solicitud de parlamentarios del Congreso
Nacional, bajo sus orientaciones y particulares
requerimientos. El tema que aborda y sus
contenidos estn delimitados por los parmetros
de anlisis acordados y por el plazo de entrega
convenido. No es un documento acadmico y se
enmarca en los criterios de neutralidad,
pertinencia, sntesis y oportunidad en su
entrega.

I.

El comienzo de la vida humana

y su proteccin

La vida humana como objeto de proteccin de

los sistemas de derechos humanos es una
cuestin fundamental. Basta examinar el
contenido de los principales instrumentos

internacionales, para constatar su importancia 1.

En palabras de la Corte Intermericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), se trata de un
derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerrequisito para el disfrute de todos los dems
derechos humanos (Corte IDH, 1999: prr.
144).
Ahora bien, la determinacin del comienzo de la
vida humana, y consecuentemente, el inicio de la
proteccin internacional de la vida ha sido objeto
de controversias, particularmente, en relacin
con la cuestin de la interrupcin (voluntaria)
del embarazo.
Parte de la doctrina ha defendido la idea que la
vida humana, y ms aun, la personalidad
humana, comenzara jurdicamente en un
momento
anterior
al
nacimiento,
particularmente, con la concepcin. Para
sustentar su posicin, autores como De Jesus
(2011), Joseph (2009) y Pal (2012) invocan el
reconocimiento del derecho a la vida en los
principales instrumentos de derechos humanos,
y muy particularmente, el artculo 4.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH), que establece que [t]oda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente (nfasis
aadido).
Conforme a esta postura, el hecho de que el
texto refiera la proteccin de la vida a partir del
momento de la concepcin confirmara que la
vida y, por lo tanto la personalidad humana,
comenzara en ese momento. Sin embargo, esta
posicin parece no haber tenido mayor impacto
en la jurisprudencia interamericana. Por una
parte, los trabajos preparatorios de la
Convencin, a los que hay que recurrir para
determinar o confirmar el sentido y alcance de la
disposicin de un tratado internacional, indican
que la voz generalmente se introdujo al texto
precisamente para calificar la proteccin del
nasciturus, de manera de permitir excepciones,
aunque sin establecer cules son tales
excepciones
(BCN,
2015).
Esta
es
la
interpretacin que ha hecho tanto la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
1

Cfr. art. 3 Declaracin Universal de Derechos Humanos

(DUDH); art. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP); art. 4 Convencin Americana de
Derechos Humanos (CADH); y art. 2 Convenio Europeo
de Derechos Humanos (CEDH). Sobre el alcance de la
proteccin de la vida del nonato en la DUDH, en el
PIDCP y el la Convencin de Derechos del io, ver BCN
(2015).

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en el caso Baby Boy vs. EE.UU (1981), como la

Corte Interamericana (Corte IDH) en el ms
reciente caso Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica (caso fecundacin in vitro) de 2012.
En el primer caso, la CIDH, teniendo a la vista
los trabajos preparatorios, seal que la
redaccin adoptada busc precisamente hacer
compatible el tratado con las legislaciones que
admiten el aborto. En el segundo, la Corte IDH,
seal que por concepcin deba entenderse
un momento posterior, y no anterior, a la
implantacin del gameto en el tero. Asimismo,
confirm que la expresin en general utilizada
en el artculo 4.1, se relaciona con la previsin
de posibles excepciones a una regla particular
(parr. 188), justificadas en el ejercicio de
derechos e intereses en conflicto. En palabras de
la Corte, el objeto y fin del artculo 4.1 de la
Convencin es que no se entienda el derecho a la
vida como un derecho absoluto, cuya alegada
proteccin pueda justificar la negacin total de
otros derechos (prr. 258).
Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH) establece que [e]l derecho de
toda persona a la vida est protegido por ley
(art. 2.1). En contraste con la Convencin
Americana, este instrumento no alude al
momento en que surge la personalidad humana,
ni califica la intensidad de la proteccin exigida 2.
De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) en los casos Vo vs. Francia
(ECHR/CEDH, 2004) y en A, B y C contra Irlanda
(ECHR/CEDH, 2010), ha sealado que no es
posible determinar cundo comienza la vida
humana en los trminos del artculo 2 del CEDH,
por lo que la cuestin quedara en manos de los
Estados, de conformidad a su doctrina del
margen de apreciacin3.
Ahora bien, aun cuando se entendiera que los
citados instrumentos reconocen personalidad y
2

Ahora bien, el mismo artculo establece como

restricciones admisibles al derecho a la vida, la pena de
muerte (derogada por el Protocolo N. 6), la legtima
defensa, y cuando la muerte sea resultado del uso de la
fuerza in extremis, sea para detener a una persona, para
impedir su fuga, o para reprimir legalmente una revuelta
o insurreccin.

Conforme a esta doctrina, la libertad de los Estados para

establecer el grado de afectacin de un derecho en
funcin de intereses sociales legtimos en una sociedad
democrtica, vara dependiendo del grado de consenso
que existe entre los pases signatarios del Convenio
Europeo de Derechos Humanos al respecto. As, a mayor
consenso en una materia especfica, menor el grado de
autonoma del Estado para fijar sus estndares. Sobre
este tema, consultar (Dijk y Hoof, 1998).

derechos al feto, ello no obstara a que la

proteccin de aquel pueda ser limitada en
funcin de la proteccin de derechos de
terceros. En otras palabras, aun cuando la
interpretacin descrita fuese la correcta, nada
parece obligar a entender que la proteccin al
feto deba ser absoluta. Por lo mismo, aun en este
caso, estara sujeta a la ponderacin de intereses
y derechos (Shelton, 1987). Como se ver a
continuacin, esta parece ser la postura que ha
predominado en el mbito internacional. En
otras palabras, se ha tendido a concebir el
problema como un conflicto entre los derechos
de la mujeres y un inters pblico (la proteccin
de la vida del que est por nacer),
reconocindose que dicho inters puede ser
legtimamente
limitado,
bajo
ciertas
circunstancias, en funcin del ejercicio de
derechos de terceros. En los trminos de Alexy
(1993), dicha restriccin quedara justificada
siempre que constituya una medida legtima en
una sociedad democrtica, necesaria, adecuada
y proporcional4.

II.

Los derechos de la mujer como

lmite a la proteccin de
nonato

Diversos organismos de vigilancia en la

aplicacin de los tratados internacionales de
derechos humanos han sealado de manera
reiterada a diversos Estados, incluyendo a
Estado de Chile, que bajo ciertas circunstancias,
la proteccin de la vida del que est por nacer,
muchas veces consagrada en esos mismos
instrumentos, debe ceder frente a los derechos
de la mujer embarazada (BCN, 2015).
As por ejemplo, el Comit CEDAW, que vigila la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer
(CEDAW, por sus siglas en ingls), ha sealado al
Estado de Chile su preocupacin por la vigencia
de las leyes que prohben y penalizan toda
forma de aborto, en tanto afectan el derecho a
la salud de las mujeres y aumentan la mortalidad
derivada de la maternidad (AGNU, 1999): prr.
228). Por lo anterior, [e]l Comit considera que
esas disposiciones violan los derechos humanos
de todas las mujeres (dem). En particular, la
instancia recomend a Chile modificar la
legislacin
sobre
aborto,
permitiendo
la
4

La doctrina del test de proporcionalidad, sistematizada

por el constitucionalismo alemn Robert Alexy ha sido
particularmente influyente tanto en el sistema europeo
de derechos humanos, como en el interamericano, desde
donde
ha
sido
recepcionado
por
el
Tribunal
Constitucional chileno (Arnold y otros, 2012)

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interrupcin
del
embarazo
por
razones
teraputicas o relacionadas con la salud de la
mujer, incluida la salud mental (prr. 229). Esta
preocupacin ha sido constante, repitindose
recomendaciones similares en los informes de
2006 y 2012. En este ltimo caso, el Comit
seal expresamente la necesidad de que se
[r]evise la legislacin vigente sobre el aborto
con miras a despenalizarlo en los casos de
violacin, incesto o riesgo para la salud o la vida
de la madre (Comit CEDAW, 2012: prr. 35
letra d).
En el mismo sentido, el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que vigila el
cumplimiento del Pacto Internacional homnimo,
recomend al Estado de Chile explcitamente
que revise su legislacin y despenalice el aborto
cuando se trate de abortos teraputicos y
cuando el embarazo sea consecuencia de
violacin o incesto (Comit de DESC, 2004):
prr. 52).
Tambin el Comit de Derechos Humanos
(CCPR, por sus siglas en ingls), encargado de
vigilar la aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, ha sealado en
diversas oportunidades su preocupacin por la
penalizacin absoluta del aborto (BCN, 2015). En
su ms reciente informe, el Comit seal que
Chile deba establecer excepciones a la
prohibicin general del aborto, contemplando el
aborto teraputico y en los casos en que el
embarazo sea consecuencia de una violacin o
incesto, adems de asegurar que los servicios
de salud reproductiva sean accesibles para todas
las mujeres y adolescentes, en todas las regiones
del pas (2014).
Por su parte, el Comit de Derechos del Nio
(CRC, por sus siglas en ingls), que vigila el
cumplimiento de la respectiva Convencin
tambin se ha pronunciado en un sentido similar.
De hecho, en su informe de 2007, seal su
preocupacin, entre otras cosas, por la
penalizacin de la interrupcin del embarazo en
toda circunstancia (CRC, 2007: prr. 55)
[nfasis aadido]. Al respecto, el Comit
recomend al Estado de Chile revisar su
postura de penalizacin de la interrupcin del
embarazo en toda circunstancia, incluso en los
casos de violacin, incesto y situaciones en que
corre peligro la vida de la madre (prr. 56).
Esto es particularmente relevante, pues la
Convencin
de
Derechos
del
Nio
de
1989, establece en su prembulo que el nio
requiere de proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes
como despus del nacimiento (nfasis aadido).

De esta manera, pareciera que el Comit

entiende que dicha proteccin cede bajo ciertas
circunstancias frente a los derechos de terceros.

III.

El aborto ante el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos

La cuestin de la legitimidad del aborto tambin

ha sido discutida en el mbito europeo. De
acuerdo a (Wicks, 2011), dada la falta de
consenso en la comunidad Europea respecto de
la cuestin del comienzo de la vida humana, el
sistema europeo de derechos humanos ha
optado por otorgar un amplio margen de
apreciacin a los Estados a la hora de
determinar el balance entre la proteccin del
feto y los derechos de la mujer.
Autores como Mena (2012) y Rey (2011) y Wicks
(2011)afirman que el Tribunal Europeo reconoce
una suerte de proteccin procedimental del
aborto. Esto se refiere a que en aquellos pases
en que el aborto est permitido, la Corte ha
protegido el acceso de las mujeres a ste 5. En en
las sentencias de los casos Tysiac v. Polonia
(2007), A, B y C v. Irlanda (2011), R.R. v.
Polonia (2011), P. y S. v. Polonia (2012) el
Tribunal ampar a las recurrentes (slo a C en
el segundo caso), en la medida en que los
ordenamientos jurdicos examinados, aunque
reconocan el derecho a abortar en sus
respectivos casos, no proveyeron de medios
efectivos para ejercerlo6. Sin embargo, el
Tribunal no habra reconocido un derecho al
aborto (Puppinck, 2013). En palabras del TEDH
el artculo 8 no puede ser interpretado como
otorgando un derecho al aborto, [sin embargo]
la prohibicin del aborto, cuando se pretende
por razones de salud y/o del bienestar, caen en el
mbito de proteccin del derecho al respeto a la
privacidad (ECHR, 2012: prr. 96).

En un sentido similar se ha pronunciado el CRC. En su

observacin general N. 4 de 2003 sobre sobre la salud y
el desarrollo de los adolescentes, indic que deba
garantizarse el acceso al aborto sin riesgos cuando no
est prohibido por ley (prr. 37).

En los casos Tysiac y C, se trataba de autorizaciones

restrictivas a interrumpir el embarazo cuando peligra la
vida de la madre. En el caso R.R., se trataba de un
caso de graves malformaciones del feto, que pese a
existir sospechas de la situacin, la denunciante no tuvo
acceso al examen que permita corroborarlo dentro del
tiempo en que el aborto estaba permitido. En los tres
casos, se declar la violacin del respeto a la vida
privada de las recurrentes (art. 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos), y en el ltimo, adems, la
prohibicin de tratos degradantes (art. 3). (Rey, 2011).

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En el caso A, B y C v. Irlanda, la Corte abord

la cuestin sustantiva en torno al aborto.
Como Irlanda slo lo permita en caso de riesgo
para la vida de la madre, la cuestin era
determinar si exista un derecho a abortar, o,
ms precisamente, si el derecho a la privacidad
de la mujer exiga un grado de permisividad a la
interrupcin mayor que el contemplado en la
constitucin irlandesa7. Aunque el TEDH admiti
que dicha regulacin implicaba una restriccin
de la privacidad de la mujer, record que el
artculo 8.2 permite dichas cuando estn
prevista[s] por la ley y constituya[n] una medida
que, en una sociedad democrtica, sea necesaria
para [...] la proteccin de la salud o de la moral,
o la proteccin de los derechos y las libertades
de los dems. El Tribunal consider que la
proteccin de los valores morales de la sociedad
irlandesa, a la que repugnara el aborto que no
se justifique en salvar la vida de la madre, caba
como finalidad legtima. En cuanto a la
necesidad de la medida, apel a su doctrina del
margen de apreciacin, aduciendo que no
existira un consenso en Europa en torno al
momento en que comienza la vida humana
humana y su proteccin, por lo que la autonoma
del Estado para determinarlo sera amplia
(ECHR/CEDH, 2010: prr. 237). Agrego adems,
que el hecho de que le propia Constitucin
ratificar el derecho a viajar fuera del pas para
practicarse un aborto, era una solucin
adecuada al conflicto de intereses (prr. 239).
Ahora bien, en la misma sentencia el TEDH
reconoci que tambin exista un consenso
europeo en torno a admitir causales de
admisibilidad del aborto vinculadas a asegurar la
salud y bienestar de la mujer, aunque finalmente
esto no fue decisivo. De hecho, el Tribunal
consider que la falta de consenso respecto de la
primera cuestin, esto es, respecto del comienzo
de la vida humana, neutralizaba el consenso
respecto de estas causales, manteniendo as un
amplio margen de apreciacin estatal, lo que ha
valido que la sentencia sea criticada por
incoherente con la doctrina previa del Tribunal,
incluso por los propios jueces disidentes (Mena,
2012; Rey, 2011; Wicks, 2011). Puppinck
(2013) defiende la lgica de la decisin,
sealando que antes de determinar si el balance
ofrecido por la regulacin irlandesa del aborto
respecto de los derechos e intereses en conflicto,
7

El artculo 40.3.3 de la Constitucin de Irlanda reconoce

el derecho a la vida del nonato, con el debido respecto el
igual derecho a la vida de la madre (The State
acknowledges the right to life of the unborn and, with
due regard to the equal right to life of the mother)
(eISB, 2015).

era necesario determinar si el feto era o no

persona (cfr. prr. 237 de la sentencia). Ante la
ausencia de un consenso europeo en la materia,
el Tribunal no slo habra reconocido los
valores morales de la sociedad irlandesa, como
sostuvieron los jueces disidentes, sino tambin el
inters pblico en proteger la vida del no nacido,
constitucionalmente consagrado en Irlanda.

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