PROGRAMA DE CAPACITACIN PARA EL ASCENSO

ANEXO DE LECTURAS
CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE
LA CIDH

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Lectura Obligatoria:

AGUIL, Josep. Sobre la Constitucin del

Constitucional, en DOXA, N. 24, 2001, ps. 429 457.

Estado

Preguntas sobre la lectura:

1. Cul es el concepto de Constitucin que presenta el
autor? Cul le parece el ms idneo para la realidad
peruana?
2. A qu se refiere el autor cuando habla de Estados
constitucionales? A ud. le parece que el Estado peruano
es un Estado constitucional?
3. Cmo es la Constitucin del Estado constitucional? Ud.
cree que la Constitucin peruana es una Constitucin
propia del Estado constitucional de derecho?
4. Cules son las concepciones de Constitucin como fuente
de derecho que plantea el autor? Cul es su opinin sobre
la correccin de ambas concepciones?

Academia de la Magistratura

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Josep Aguil Regla

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SOBRE LA CONSTITUCIN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL*
Josep Aguil Regla
Universidad de Alicante

1. Introduccin

l propsito de este trabajo es introducir algunas reflexiones sobre el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho
en los llamados Estados constitucionales. Para ello, en primer
lugar, me propongo hacer una breve presentacin de lo que podramos llamar la doctrina estndar de las fuentes del Derecho
construida desde los parmetros del normativismo. Una de las claves de dicha presentacin consistir en distinguir entre el problema interno y el problema externo de la doctrina de las fuentes. Ello permitir mostrar la relevancia de la nocin de constitucin para la teora del Derecho, pues la constitucin acabar operando como el punto de conexin, la bisagra, entre uno
y otro problema. A partir de ah, en segundo lugar, voy a tratar de aislar y
de presentar tres conceptos diferentes (aunque no excluyentes) de constitucin, a saber, la constitucin del positivismo normativista, la constitucin
formal y la constitucin del constitucionalismo. La relevancia de estos tres
conceptos de constitucin vendr dada por lo que ser una de las tesis principales del trabajo: que todos ellos son necesarios para poder dar cuenta de
esa realidad jurdico-poltica que llamamos Estados constitucionales. Finalmente, me propongo exponer dos modelos de relacin entre constitucin
regulativa y orden jurdico, en los Estados constitucionales, que conforman,
me parece, las dos concepciones dominantes sobre la constitucin como
fuente del Derecho: en el primero, los deberes incorporados en la constitucin se vern como deberes cerrados que imponen lmites negativos a la ac-

* Este artculo reproduce con algunas modificaciones no slo de detalle la ponencia titulada La constitucin como fuente del Derecho que fue presentada al X Seminario Internacional de Teora y Filosofa del Derecho (celebrado en Vaqueras en septiembre de 2001 y organizado por la Universidad Nacional de Crdoba Argentina) y al Primer Congreso Internacional de Teora del Derecho (celebrado en Bogot los das 14, 15 y 16 de marzo de 2002
y organizado por la Universidad Nacional de Colombia).

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cin estatal y al contenido del orden jurdico y cuyo cumplimiento requiere

centralmente respeto y aplicacin de lo prescrito por la constitucin; en el
segundo, los deberes constitucionales se interpretarn como deberes abiertos que ordenan un cierto modelo de accin estatal y un cierto proyecto de
orden jurdico y cuyo cumplimiento requiere centralmente desarrollo y deliberacin. La oposicin entre estos dos modelos de concepcin constitucional no es en realidad otra cosa que una proyeccin de la oposicin general en la concepcin del Derecho entre el modelo de las reglas y el modelo
de los principios.
2. El normativismo y la teora general de las fuentes del Derecho:
el problema interno y el problema externo
Es obvio que la expresin normativismo resulta equvoca y que su uso
parece requerir muchas precisiones. Sin embargo, aqu no las voy a hacer;
voy a tomarla en un sentido muy amplio, de forma que abarque a todas
aquellas concepciones del Derecho que, si bien pueden considerar que la fenomenologa del Derecho puede resultar extraordinariamente rica y variada
(y abarcar sujetos, acciones, hechos, relaciones, instituciones, cosas, actos
de fuerza, violencia, prcticas sociales, autoridades...), consideran que el
Derecho se objetiva en normas. No presupone, pues, que el Derecho se reduce a normas, sino que las mltiples manifestaciones del Derecho se entienden, explican y ensean por referencia a normas; de manera que el discurso jurdico es un discurso sobre toda esa rica y variada fenomenologa
del Derecho objetivada a travs de normas.
Es relativamente comn comenzar los estudios sobre las fuentes del Derecho poniendo de manifiesto el enredo conceptual que ha caracterizado a
la doctrina tradicional de las fuentes; y, en no pocas ocasiones, se ha responsabilizado del mismo al uso metafrico de la palabra fuente, pues segn se dice habra consentido deslizamientos de significado que estaran en
la gnesis de la confusin conceptual. Pero, en mi opinin, ello es meramente anecdtico: el enredo conceptual es ms bien el producto de la discusin entremezclada de dos problemas diferentes, aunque no independientes entre s; y, por tanto, el orden conceptual se restablece distinguiendo lo
que podramos llamar el problema interno de la doctrina de las fuentes y el
problema externo de la misma1.
El problema interno de la doctrina de las fuentes del Derecho no es otro
que el del origen de las normas jurdicas. Para el normativismo este proble1 El desarrollo de este apartado viene a ser un resumen de algunas tesis sostenidas en Aguil Regla, Josep: Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Ariel, Barcelona, 2000.

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ma desemboca en un tipo de discurso que se asemeja mucho a los que generalmente se construyen cuando se trata de dar cuenta de las diferentes instituciones jurdicas; porque las fuentes, en este sentido, no son ms que
otras tantas instituciones jurdicas con la nica especificidad de que versan
sobre la produccin de normas generales. Desde esta perspectiva, la doctrina de las fuentes presenta pocas peculiaridades en relacin con el discurso
jurdico en general y en torno a las fuentes puede construirse tanto una dogmtica como una teora general. El estudio de las fuentes como problema
interno desemboca siempre en un estudio (bien dogmtico, bien terico)
sobre las diversas formas de producir normas jurdicas (esto es, las condiciones de existencia de las normas jurdicas, la validez constitutiva de las
normas jurdicas) y del rgimen jurdico de las normas producidas (esto es,
las condiciones de la validez regulativa y las consecuencias jurdicas que de
ella se siguen). Es decir, se estudian categoras tericas como las fuentesacto, las fuentes-hecho, las normas de origen judicial, las normas implcitas, etc. o bien categoras dogmticas como la ley, el reglamento, los convenios colectivos de trabajo, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia, etc. Pero en todas ellas se tratar de estudiar, por un lado, las
normas jurdicas vistas como el resultado de ciertos procesos y, por otro, el
rgimen jurdico de las normas producidas vinculado al proceso del que
ellas son un resultado (centralmente, la jerarqua).
Desde esta perspectiva, la constitucin presenta pocas peculiaridades en
relacin con las otras fuentes del Derecho; habr, si se quiere, diferencias
de grado, pero no diferencias cualitativas. La constitucin es una fuente
ms; las normas constitucionales son el resultado de un cierto proceso (del
proceso constituyente o del de reforma constitucional) y tienen su propio rgimen jurdico (su propio lugar dentro de la jerarqua normativa). Obviamente, desde esta perspectiva puede construirse tanto una dogmtica como
una teora general de la constitucin como fuente del Derecho.
Ahora bien, la teora de las fuentes del Derecho no es tan inocente o
ingenua como lo anterior pudiera llevar a pensar, pues ella ha jugado un
papel central dentro del discurso de la teora del Derecho. En efecto, la teora del Derecho normativista, en su tarea de construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la prctica y de la doctrina jurdicas, ha recurrido a la teora de las fuentes para componer la imagen del Derecho. En
realidad, ha tomado tres problemas bsicos de la experiencia cotidiana de
los juristas (el de la identificacin del Derecho, el de la unidad del Derecho
y el de la continuidad del Derecho), los ha vinculado con el problema del
concepto de Derecho y en gran medida ha recurrido a la teora de las fuentes para componer la imagen del Derecho. Este recurso a la teora de las
fuentes para construir el concepto de Derecho constituye lo que he llamado

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el problema externo de la teora de las fuentes: el del lmite o el marco del

problema interno. Pero vayamos por partes: detengmonos brevemente a
explicar esos tres problemas bsicos de la experiencia de los juristas, apuntando qu papel se ha atribuido a la teora de las fuentes en relacin con cada uno de ellos y mostrando cmo se ha resuelto generalmente la cuestin
del lmite o del marco.
Desde el normativismo, el problema de la identificacin del Derecho no
es otro que el de la identificacin de las normas jurdicas. Forma parte de la
experiencia bsica de todo jurista el dato de que no toda norma socialmente existente es susceptible de ser usada en la resolucin de casos jurdicos,
sino slo algunas, las jurdicas. Ello ha llevado a la teora del Derecho a
conceptualizar el Derecho como un conjunto especfico de normas; de esta
manera el Derecho aparece distinguido de su ambiente. No creo que resulte controvertida la afirmacin de que el origen de las normas ha sido uno de
los criterios ms recurrentes en la determinacin de ese conjunto de normas;
y ello ha situado inevitablemente a la teora de las fuentes en el centro de esa
imagen del Derecho. Ahora bien, como es sobradamente conocido, la teora
de las fuentes como problema interno (es decir, respondiendo a la cuestin
del origen de las normas jurdicas), llevada de forma recursiva a su lmite,
se muestra impotente. Por ello, la teora del Derecho ha recurrido a la idea
de norma ltima, suprema o independiente que determina los criterios ltimos, supremos o independientes de pertenencia de una norma al conjunto
de normas que es el Derecho2. As, si la teora de las fuentes como cuestin
interna (al estudiar los procesos normativos de creacin de las normas jurdicas) suministra los criterios no ltimos, no supremos o no independientes
(derivados) de pertenencia de las normas al conjunto; la teora de las fuentes como cuestin externa desemboca en la determinacin de los criterios
ltimos, supremos o independientes de pertenencia al conjunto de normas
que es el Derecho.
El problema de la unidad del Derecho ha estado tambin permanentemente presente en la conceptualizacin del Derecho. En efecto, la idea de
conjunto de normas no agota la imagen que los juristas tienen del Derecho,
pues ella no es suficiente para dar cuenta de otro aspecto central de su quehacer cotidiano. Todo jurista sabe que la solucin de un caso jurdico aquella a la que se llega al final de un razonamiento jurdico no es la solucin
2 En esta exposicin voy a prescindir de bastantes matices internos al normativismo porque me interesa mostrar sobre todo sus rasgos comunes. Pero las nociones de norma ltima,
suprema o independiente no son equivalentes entre s. As, por ejemplo, mientras que la nocin
de norma suprema es claramente intrasistemtica, la de norma ltima es extrasistemtica. Adems, a su vez, pueden introducirse mltiples diferencias nada despreciables respecto de su naturaleza y funcin.

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segn la norma que da cobertura al caso, sino la solucin segn el Derecho.

Las soluciones jurdicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la norma
usada, sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo jurista sabe que al final de
un razonamiento jurdico la diversidad de fuentes y de normas se reduce a
la unidad del Derecho. Este dato obvio es el que explica la fortuna de las
conceptualizaciones del Derecho no slo como un conjunto de normas, sino como sistema de normas. Pues bien: la teora de las fuentes del Derecho
estudia como se ha dicho el rgimen jurdico (bsicamente la jerarqua)
de las normas identificadas; y el rgimen jurdico de las normas es una pieza clave en la construccin de la unidad del Derecho. Ello sita de nuevo a
la teora de las fuentes en el centro de la imagen del Derecho, en este caso
de la imagen sistemtica y unitaria del Derecho. Pero la teora de las fuentes como problema interno (es decir, respondiendo a la cuestin del rgimen
jurdico de las normas producidas), llevada recursivamente a su lmite, se
muestra de nuevo impotente. Por ello, la teora del Derecho ha recurrido
tambin a la idea de norma ltima, suprema o independiente para dar cuenta de la unidad desde la perspectiva esttica del Derecho.
El problema de la continuidad y la dinamicidad del Derecho ha acompaado tambin de manera recurrente a la conceptualizacin del Derecho.
El Derecho no es slo un conjunto de normas ni una unidad esttica de normas. Forma parte de la experiencia de todo jurista el dato de que las normas
jurdicas cambian con relativa frecuencia mientras que el orden jurdico slo cambia muy excepcionalmente. La teora de las fuentes como problema
interno al estudiar los procesos de creacin de normas jurdicas se halla
una vez ms en el centro de la imagen del Derecho, en este caso, de la explicacin de la continuidad y la dinamicidad del Derecho. Pero nuevamente dicha teora, llevada recursivamente al lmite, se muestra impotente. Por
ello, el normativismo ha recurrido a la nocin de norma ltima, suprema o
independiente para explicar esa combinacin de permanencia y variabilidad: la permanencia se ha explicado por referencia a ciertas normas ltimas
y la variabilidad o dinamicidad por referencia a las diversas fuentes.
Estos roles que la teora de las fuentes ha jugado en la composicin de
la imagen del Derecho constituyen lo que he llamado el problema externo
de la misma. Internamente el discurso sobre las fuentes versa sobre la diversidad en la produccin jurdica y el rgimen jurdico de las normas producidas; externamente versa sobre la composicin de la imagen del Derecho: la identificacin, la unidad esttica y la continuidad dinmica son tres
problemas clsicos de la teora del Derecho. Pues bien: si se es consciente
de ello y de que la respuesta estndar del normativismo ha consistido en remitir estos tres problemas a la idea de norma(s) suprema(s), ltima(s) o independiente(s), entonces es fcil entender por qu desde el normativismo

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las disputas tericas a propsito del concepto y la naturaleza del Derecho se

han canalizado en gran medida a travs de la discusin sobre el concepto y
la naturaleza de dicha(s) norma(s) ltima(s), suprema(s) o independiente(s).
No hace falta detenerse ahora a explicar cules han sido las concepciones
ms relevantes al respecto. En este punto, simplemente me interesa llamar
la atencin sobre lo siguiente. Quien acepte grosso modo parmetros como
los anteriores me parece que se ve comprometido a reconocer que la constitucin como fuente del Derecho no presenta, en relacin con las otras
fuentes, tan pocas peculiaridades como, en principio, al haber tomado en
consideracin slo la perspectiva interna, pudiera haber parecido. Entre la
constitucin y las otras fuentes tal vez no haya ya slo diferencias de grado, sino tambin diferencias cualitativas; porque, entre otras cosas, desde
estos parmetros la constitucin se convierte en el punto de conexin entre
el problema interno de las fuentes (la diversidad en la produccin normativa y el rgimen jurdico de las normas producidas) y el problema externo
(la construccin de la imagen del Derecho, la respuesta a la pregunta por el
concepto y la naturaleza del Derecho por los componentes y los lmites de
lo jurdico). Es decir, la constitucin opera como el puente entre la diversidad en la produccin normativa, por un lado, y la identificacin, la unidad
y la permanencia del orden jurdico, por otro. Si se acepta lo anterior entonces es fcil percatarse de que no puede haber mucha distancia entre una
concepcin del orden jurdico (el concepto y la naturaleza del Derecho) y
una concepcin de la constitucin (el concepto y la naturaleza de la constitucin). Si ello es as, entonces la teora de la constitucin se convierte en
un fragmento central de la teora del Derecho y sobre ella se proyectan directamente muchas de las disputas respecto de la naturaleza del Derecho3.
3 El planteamiento que trato de hacer est muy prximo al que propone Comanducci [en
Comanducci, Paolo: Modelos e interpretacin de la Constitucin, en Carbonell, Miguel
(Compilador): Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, Porra-UNAM, Mxico, 2000,
pgs. 123 y ss.] en relacin con la interpretacin de la constitucin, aunque creo que los alcances y los propsitos son diferentes. La especificidad de la interpretacin de la constitucin
puede abordarse, por un lado, partiendo de lo que las constituciones tienen en comn con las
otras fuentes del Derecho (las leyes, los contratos, los actos administrativos, etc.) y que no es
otra cosa que todas ellas son textos, documentos normativos. Esta forma de abordar la cuestin coincide bsicamente con lo que yo he llamado el problema interno de las fuentes del Derecho y supone que las operaciones del mtodo jurdico (y entre ellas la interpretacin) recorren todas las fuentes. Ello desemboca en diferencias de grado entre la constitucin y las otras
fuentes, pero en nada ms. Ahora bien, Comanducci viene a sostener que hay otra forma de
abordar la cuestin y que sa es la que ha seguido la discusin terica sobre la constitucin,
donde el planteamiento ms bien se invierte. La configuracin del objeto constitucin es el que
condicionar en qu consiste la interpretacin; de forma que segn qu se entienda por constitucin se derivarn diferentes modos de entender la interpretacin. Este segundo aspecto de
la cuestin coincide con lo que desde planteamientos ms generales he llamado el problema

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Todo lo anterior me parece que no presenta grandes dificultades y que,

en consecuencia, resulta fcilmente aceptable. El problema mayor posiblemente radique en que las nociones clave, normativismo y constitucin,
se han usado de manera muy genrica e imprecisa y ello puede llevar a pensar que lo dicho, si bien es aceptable, no es muy significativo. A continuacin, tratar de aislar tres conceptos diferentes de constitucin que nos permitirn, me parece, precisar bastante lo anterior.
3. Algunos conceptos de constitucin
Naturalmente, el catlogo de conceptos de constitucin y de concepciones constitucionales es prcticamente infinito y aqu no puedo siquiera hacer un esbozo del mismo. En este punto me interesa simplemente introducir algunos conceptos de constitucin que ms adelante me permitirn realizar algunas estipulaciones para poder dar cuenta de los llamados Estados
constitucionales. Todo el discurso se va a vertebrar en torno a la oposicin
entre constitucin necesaria y constitucin contingente; lo que supone oponer aquellos conceptos de constitucin que presuponen que todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una constitucin a aquellos otros conceptos que no lo presuponen. La necesariedad ser un producto de exigencias
metodolgicas derivadas de una cierta forma de aprehender los fenmenos
jurdicos y polticos; y la contingencia ser el producto de tomar en consideracin bien algunos hechos, bien algunas exigencias normativas y valorativas.
3.1. La constitucin necesaria: la constitucin del positivismo
normativista
De entre los distintos conceptos de constitucin necesaria me interesa
detenerme exclusivamente en el del positivismo normativista. En trminos
muy generales puede decirse que el positivismo normativista sostiene que
por constitucin hay que entender el conjunto de normas fundamentales de
un sistema jurdico-poltico4. Caracterizar al positivismo jurdico, en general, y al normativista, en particular, es una cuestin compleja que est mucho ms all de los propsitos de este trabajo. Aqu me voy a referir a todo
ello con trazos muy gruesos pero espero que significativos. El positivismo
externo de las fuentes del Derecho y que hace que la concepcin de la constitucin aparezca
como un fragmento central de la concepcin del Derecho y que afecte a todas las operaciones
del mtodo jurdico.
4 Cfr. Guastini, Riccardo: Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffr, Miln, 1998, pgs. 310
y ss.

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jurdico, en general, o el postivismo como enfoque5, suele caracterizarse a

partir de las dos siguientes tesis: la tesis de las fuentes sociales del Derecho
y la tesis de la separacin conceptual entre Derecho y moral. La tesis de las
fuentes sociales del Derecho, que constituye el elemento empirista o factualista del positivismo, viene a significar grosso modo que el Derecho es
un orden social de la conducta y que, como tal, es artificial, no natural; de
forma que el Derecho o es orden de la conducta (estabilizacin de la conducta social) o no es Derecho. Ello supone que el Derecho es un fenmeno
social e histrico. La segunda tesis, la de la separacin conceptual entre Derecho y moral, que puede verse como un corolario de la tesis de las fuentes
sociales o como una tesis independiente, es que la determinacin de lo que
es el Derecho de una comunidad puede resolverse mediante la observacin
de hechos sociales complejos, bsicamente de conducta social. Por ello, la
determinacin de lo que es el Derecho de una comunidad puede resolverse
al margen de cuestiones valorativas o morales. En cualquier caso, lo que me
interesa resaltar ahora es que para que la observacin referida pueda tener
lugar es condicin necesaria la propia vigencia del Derecho, es decir, que se
haya producido una cierta estabilizacin y/o estandarizacin de las conductas jurdicas y polticas; porque lo que se trata de observar son regularidades de conducta. Eso es lo que est implicado en la idea de que el Derecho
o es orden de la conducta social (estabilizacin de conducta) o no es Derecho.
Ahora bien, lo anterior son las propiedades con las que suele caracterizarse al positivismo jurdico entendido como enfoque. Entendido como teora, es decir, no ya como enfoque sino como respuesta, pueden distinguirse
a su vez dos grandes modelos que son el resultado de interpretar de maneras diferentes las regularidades de conducta observadas: uno es el que podramos llamar positivismo predictivista (que incluira al realismo jurdico, pero no slo a l: algunas concepciones imperativistas del Derecho comparten los rasgos aqu tomados como relevantes), y otro, el positivismo normativista. La clave para distinguir entre ellos est en cmo interpretan esas
regularidades de conducta y las expectativas que de ellas se derivan. Si ellas
permiten emitir simplemente juicios fcticos en trminos de probabilidad de
conducta; o si, por el contrario, dan lugar a juicios normativos en trminos
de conducta debida. Pues bien, lo que llamamos positivismo normativista se
caracteriza por operar una peculiar combinacin de juicios fcticos y normativos; de forma tal que los juicios jurdicos internos son juicios normati5 Uso de un modo flexible la distincin bobbiana entre el positivismo como enfoque y como teora. Cfr. Bobbio, Norberto: El problema del positivismo jurdico (trad. E. Garzn Valds), Eudeba, Buenos Aires, 1965, cap. 2.

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vos, donde las nociones centrales son las de deber y validez, y los juicios
jurdicos externos, aquellos que versan sobre los lmites de la racionalidad
interna, son juicios fcticos relativos a regularidades y expectativas de conducta. En este sentido, el positivismo normativista asume una estructura de
razonamiento interno normativo y recursivo y remite a la idea de norma ltima, suprema o independiente el elemento fctico o emprico de efectividad del Derecho. Es decir, todo el positivismo normativista ha versado sobre la combinacin de los principios de efectividad (o facticidad) del Derecho y de normatividad (o validez) del Derecho. No hace falta decir que
las discusiones internas a este positivismo han sido mltiples y de lo ms
variado; sin embargo, aqu me interesa simplemente mostrar lo que seran
sus rasgos comunes.
Volvamos ahora a la idea de constitucin del positivismo normativista.
Pues bien, el positivismo normativista ha operado con un concepto de constitucin que vendra a ser el conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico. Su carcter de fundamentales proviene del hecho de
que a ellas se remiten los tres problemas bsicos que se han enfrentado a la
hora de conceptualizar el Derecho y a los que ya me he referido en el apartado anterior: el de la identificacin del Derecho, el de la unidad del Derecho y el de la continuidad del Derecho. Su fundamentalidad proviene, en
definitiva, de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras
normas. La siguiente cita de Kelsen6 me parece muy representativa de lo que
se trata de expresar:
A travs de las mltiples transformaciones sufridas, la nocin de Constitucin ha conservado un ncleo permanente: la idea de un principio supremo que
determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden [...] la Constitucin es siempre el fundamento del Estado, la
base del ordenamiento jurdico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y
siempre por Constitucin [...] es un principio en el que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas en el momento que se toma en consideracin, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las normas generales en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los rganos estatales [...]
Esta regla sobre la creacin de las normas jurdicas esenciales del Estado, sobre
la determinacin de los rganos y el procedimiento de la legislacin forma la
Constitucin en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es la base
indispensable de las normas jurdicas que regulan la conducta recproca de los
miembros de la comunidad estatal [...] es decir, la base fundamental del ordenamiento estatal [] De ah surge la idea de asegurar a la Constitucin la mayor
estabilidad posible, diferenciando las normas constitucionales de las normas le6 Kelsen, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional)
(trad. de Juan Ruiz Manero), en Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo,
Debate, Madrid, 1988, pgs. 114-115.

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gales y sometiendo la revisin de las primeras a un procedimiento especial, que

contemple condiciones ms difciles de reunir. Aparece as la distincin entre la
forma constitucional y la forma legal ordinaria.

Conviene destacar algunas notas en relacin con este concepto de constitucin. En primer lugar, su carcter de concepto necesario. Todo sistema
jurdico-poltico positivo (existente, estable) cuenta con un conjunto de normas a las que se remite la identificacin, la unidad y la permanencia del
mismo. Ello es una consecuencia de las tesis normativistas: el fenmeno jurdico puede ser muy variado y complejo, pero el discurso jurdico se objetiva en normas. En segundo lugar, dicho concepto de constitucin opera ex
post: una vez que se ha producido la estabilizacin de las conductas jurdicas y polticas de una comunidad, que se ha generado una prctica jurdica
y poltica, que se puede hablar de expectativas fundadas de conducta, puede determinarse el conjunto de normas que de hecho operan como fundamentales en esa comunidad. O dicho en otras palabras y para evitar la crtica de la circularidad, slo puede operar una vez que se ha producido una
cierta estabilizacin de las conductas relativas al monopolio de la coaccin.
Ello no es ms que una consecuencia de la tesis de la positividad, pues si no
operase ex post se estaran traicionando los propios fundamentos empiristas
del positivismo7.
Y finalmente, en tercer lugar, hay que resaltar algo que me parece de una
importancia capital. Hablar de constitucin en este sentido supone hablar de
prctica social, de orden de la conducta, de estabilizacin de expectativas de
7 Ernesto Garzn Valds ha estudiado el concepto de estabilidad de los sistemas polticos
y lo ha presentado como una propiedad disposicional de los mismos. As, establece la siguiente
definicin: Un determinado sistema poltico es estable si y slo si en los casos vinculados con
el ejercicio institucionalizado del poder, sean stos normales o lmites, tiene la tendencia a
reaccionar de forma tal que sus cambios son una explicacin eficaz de su regla de reconocimiento y esta tendencia se mantiene durante un lapso significativo desde el punto de vista de
su contexto histrico y regional [Garzn Valds, E.: El concepto de estabilidad de los sistemas polticos, CEC, Madrid, 1987, pg. 44.]. En mi opinin, este planteamiento presenta el siguiente problema. Como puede observarse, Garzn Valds usa la regla de reconocimiento hartiana exclusivamente como el criterio conceptual que est en la base de la explicacin de la
identidad y la unidad de los sistemas polticos (pgs. 15-16), pero no de su estabilidad (o perduracin a lo largo del tiempo). El planteamiento de Hart obviamente es posible que resulte
ambiguo pero, en mi opinin, la caracterizacin que l hace de la regla de reconocimiento como una regla social aceptada y que por tanto, como reconoce Garzn Valds, su constatacin
es una cuestin eminentemente emprica (pg. 16), hace que la misma regla de reconocimiento comporte un elemento de explicacin de la perduralibidad a lo largo del tiempo de los
sistemas jurdico-polticos, es decir, presupone la estabilidad de los mismos. En mi opinin,
ello es as porque para que la regla de reconocimiento pueda servir como dice Garzn Valds de criterio para la identificacin de un sistema poltico, ella misma tiene que ser una manifestacin de la estabilizacin de las conductas vinculadas con el ejercicio institucionalizado
del poder.

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conducta, etc. Por tanto, desde esta perspectiva interpretar la constitucin

no puede entenderse jams como la tarea consistente en interpretar una norma en el sentido de una formulacin normativa (este concepto de constitucin es compatible con el de constitucin formal, pero no lo presupone), sino ms bien la de interpretar una prctica social con el fin de llegar a determinar la norma o normas que permitan dar cuenta de la misma8. Esta tarea
reconstructiva enfrenta al positivismo con un dilema que en las ltimas dcadas ha sido puesto de manifiesto en infinidad de ocasiones. Si el positivismo se mantiene fiel a sus presupuestos empiristas entonces explica satisfactoriamente la socialidad (positividad) del Derecho, pero se muestra
impotente a la hora de explicar otra nota que parece consustancial al Derecho cual es la pretensin de normatividad, que el Derecho pretende ser
fuente de deberes genuinos. Ello es as, porque de la constatacin de hechos
sociales no parece que puedan inferirse deberes genuinos, sino slo deberes
entrecomillados o deberes segn. Estas dificultades estn en la base del

8 En esta exposicin he prescindido de muchos detalles internos al positivismo normativista que resultan, sin duda, relevantes. Obviamente todo lo que se acaba de decir est ms prximo a los planteamientos del positivismo hartiano que a los del kelseniano. En ambos encontramos claves para hablar de la constitucin necesaria en el sentido de conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico, pero entre ellos hay diferencias muy importantes a
la hora de dar cuenta del principio de efectividad del Derecho; diferencias que tienen una extraordinaria repercusin en la composicin de la imagen del Derecho. As, por ejemplo, mientras que en los planteamientos de Kelsen la cuestin de la efectividad aparece muy vinculada
a la existencia del Estado y a la capacidad de imposicin poltica (la constitucin expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas), en los planteamientos hartianos el principio de efectividad se plasma en trminos de regla o prctica social. Ello tiene hondas repercusiones pues mientras que para Kelsen el Derecho puede tener cualquier contenido (cualquier
contenido es susceptible de ser impuesto), para Hart slo son viables, estabilizables, susceptibles de ser practicados aquellos que respeten el contenido mnimo de Derecho Natural. En
cualquier caso y ms all de lo anterior, me parece esclarecedor reproducir aqu la conocida
crtica de Hart a Kelsen a propsito de las relaciones entre constitucin y regla de reconocimiento. Escribe Hart: La norma bsica de Kelsen tiene siempre, en cierto sentido, el mismo
contenido; porque ella es simplemente en todos los sistemas jurdicos la regla que dice que debe obedecerse la constitucin o a quienes establecieron la primera constitucin. Esta apariencia de uniformidad y simplicidad puede ser engaosa. Si una constitucin que especifica
las varias fuentes de derecho es una realidad viviente en el sentido de que los tribunales y los
funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con arreglo a los criterios que
ella suministra, entonces la constitucin es aceptada y efectivamente existente. Parece una duplicacin innecesaria sugerir que hay otra regla ms que dispone que la constitucin (o quienes la establecieron) ha de ser obedecida. Esto es particularmente claro cuando, como ocurre en el Reino Unido, no hay constitucin escrita: aqu parece no haber cabida para la regla
la constitucin debe ser obedecida como cosa adicional a la regla de que deben usarse ciertos criterios de validez (p. ej. sancin por la Reina en Parlamento) para identificar el derecho.
Esta es la regla aceptada y es un factor de confusin hablar de una regla que prescribe la obediencia a ella. Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad. de Genaro Carri), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 ed. (reimpresin), 1992, pg. 311.

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auge de las teoras del participante (frente a las del observador). Pero a su
vez las teoras del participante se enfrentan con un problema bsico que hace quebrar los presupuestos empiristas del positivismo, porque las prcticas
sociales nunca son tan homogneas como para poder ser descritas completamente sin ms y poder ser usadas como si. Participar en una prctica social no es slo reproducir conducta, tiene tambin un componente
constructivo de la propia prctica. Y si ello es as, entonces usar normativamente esa prctica (ese conjunto de normas fundamentales) supone necesariamente embarcarse en la tarea de dotarla de sentido. Y esa discusin supone abandonar la observacin para entrar de lleno en la participacin9. Pero no nos distraigamos de nuestro objetivo. Me interesa ahora, no tanto resaltar las dificultades internas del positivismo, sino ms bien retener dos cosas: una, el concepto de constitucin como conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico estable slo es determinable ex post; y,
dos, no puede cumplir funciones normativas en el sentido de que de ella no
pueden inferirse deberes genuinos, es decir, cumple funciones explicativas,
no normativas. En este sentido, puede usarse en trminos predictivos, pero
no justificativos.
3.2. La constitucin contingente: la constitucin formal y la constitucin
del constitucionalismo
Frente a la nocin de constitucin necesaria, la de constitucin contingente est construida sobre la base de que no todo sistema jurdico-poltico
estable cuenta con una constitucin, sino slo algunos de ellos. Las dos
fuentes de contingencia constitucional ms importantes son la forma constitucional (no todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una constitucin formal) y los ideales del constitucionalismo poltico, es decir, el
constitucionalismo como ideologa (no todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una constitucin en el sentido del constitucionalismo poltico). La contingencia de la constitucin formal es obvia, pues depende de
hechos que pueden ocurrir o no; y la contingencia de la constitucin del
constitucionalismo tambin, porque los hechos relevantes pueden satisfacer
o no sus exigencias normativas y/o valorativas. Detengmonos brevemente
en todo ello.
9 Para una exposicin de las dificultades de la tesis de la identificacin objetiva del Derecho y de la distancia entre el Derecho identificado por el participante y el Derecho identificado por el observador, vase Bayn, Juan Carlos: Partecipanti, osservatori, e identificazione del diritto, en Comanducci, P y Guastini, R (ed): Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Turn, 1996, pgs. 47 y ss.

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3.2.1. La constitucin formal

La idea de constitucin formal (o de forma constitucional como opuesta a la idea de forma legal) remite a la nocin de constitucin rgida10. Suele decirse que un sistema jurdico poltico cuenta con la forma constitucional cuando se dan las dos siguientes condiciones: 1. el conjunto de normas
fundamentales de ese sistema jurdico-poltico se halla codificado; y 2. el
procedimiento para la reforma o derogacin est fuera del alcance del legislador ordinario; o, lo que es lo mismo, es un procedimiento agravado en
relacin con el de la legislacin ordinaria. De la conjuncin de ambas se sigue una tercera y es que 3. la constitucin ocupa una jerarqua normativa
superior a la ley dentro del sistema de fuentes11. La presencia de una constitucin formal en el interior de un sistema jurdico-poltico tiene una trascendencia fundamental. De las mltiples consecuencias que de ello se derivan, voy a resaltar la que me parece ms importante y de la que, en realidad, las dems son un corolario. La constitucin formal presupone necesariamente una accin deliberada, un momento decisional, un momento cero. Ello plantea inevitablemente en el interior de ese sistema poltico el
problema de las relaciones entre poder constituyente (llamado a extinguirse) y poder soberano (permanente)12. En este sentido, la constitucin formal
10 Bryce, James: Constituciones flexibles y constituciones rgidas (Est. preliminar de Pablo Lucas Verd), CEC, Madrid, 1988.
11 Como ha resaltado Vctor Ferreres la rigidez efectiva de una constitucin depende de
una combinacin de exigencias jurdico-formales y de circunstancias polticas. Entre las primeras destaca como factores de los que depende la rigidez los siguientes: a) el nmero de instituciones polticas cuyo consentimiento debe concurrir; b) el tamao de las mayoras exigidas
para la reforma; y c) la exigencia de la participacin popular. Pero la rigidez efectiva depende
tambin del contexto poltico, histrico, social. As, menciona como variables relevantes las siguientes: a) el sistema de partidos polticos (cuanto ms disciplinados sean los partidos y ms
arraigada est la cultura de coalicin, tanto ms fcil ser reformar una constitucin); b) el papel simblico que desempee la constitucin (por ejemplo, en Espaa la reforma de la Constitucin es una especie de tema tab); c) el papel que juegan las tradiciones polticas (es posible que muchas de ellas pueden ser conservadoras, en el sentido de que las razones para proceder a la reforma deban ser de mucho peso); etc. Cfr. Ferreres Comella, Vctor: Una defensa de la rigidez constitucional, en Doxa, n 23, 2000, pgs. 29 y ss.
12 Aqu me interesa simplemente poner de manifiesto el problema (la tensin) que genera
la relacin entre un poder como el constituyente que en principio est llamado a intervenir en
una situacin excepcional dando una constitucin y un poder soberano entendido como autodeterminacin colectiva que no se agota jams y cuya manifestacin ms importante ad intra
del sistema es la potestad legislativa. No voy, sin embargo, a estudiar las diversas propuestas
de solucin al mismo entre las que pueden destacarse, por ejemplo, la idea schmittiana de que
soberano es quien decide en la situacin excepcional (Cfr. Estvez Araujo, Jos A.: La crisis
del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1989, pgs 175 y ss.), las
que optan por despersonalizar ambos poderes y prefieren hablar de soberana de la constitucin o las que introducen la dualist democracy como forma de superar la tensin entre consti-

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tiene al menos un contenido mnimo que incluye el principio dinmico del

sistema jurdico-poltico de forma que la constitucin crea las formas bsicas de la accin poltica y jurdica (rganos y procedimientos), pues como
es sabido la accin poltica en el marco del Estado no es accin natural o
amorfa, sino accin institucional.
Este concepto de constitucin formal es compatible con el concepto positivista de constitucin pero entre ellos hay una diferencia capital. La constitucin formal pretende cumplir funciones normativas ex ante, pretende
fundar o refundar (hacia el futuro) la identificacin, la unidad y la permanencia (la estabilidad en definitiva) de un sistema jurdico-poltico y lo hace determinando qu va a contar (hacia el futuro) como fundamental en ese
sistema. De ah no se sigue, sin embargo, que transcurrido el tiempo ella
opere de hecho como la constitucin (en el sentido positivista de la expresin) de la comunidad de referencia. En este sentido, el xito de una constitucin formal se medir ex post en funcin de que ella sea el factor principal en la explicacin de la estabilizacin de la conducta jurdica y poltica de esa comunidad, en definitiva de su unidad y permanencia. Es decir, se
medir por su eficacia, por su capacidad de estabilizar la conducta social,
por ser de hecho orden de la conducta. Si bien se considera, la famosa clasificacin de las constituciones de Loewenstein que distingua entre constituciones normativas (se practican), nominales (aspiran a ser practicadas) y
semnticas (no se practican en absoluto) puede usarse para clasificar a las
comunidades polticas que cuentan con una constitucin formal en funcin
de que la constitucin opere ex post como el factor determinante, relevante
o irrelevante en la explicacin de la unidad y la dinmica poltica de esa comunidad13. Es decir, el xito de una constitucin formal se determinar en
funcin de que ella sea practicada en el sentido positivista de la expresin.
tucin y democracia, entre constituyente y soberano (Akerman, Bruce: We the People. Foundations, Harvard University Press, 1991, pgs. 266 y ss).
13 Como puede observarse hago un uso un tanto libre de la clasificacin ontolgica de
Loewenstein. Su punto de partida es la tesis de que una constitucin escrita no funciona por
s misma [...] sino que una constitucin es lo que los detentadores y los destinatarios del poder
hacen de ella en la prctica [...] Solamente en este caso cabe hablar de constitucin normativa:
sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas. Las constituciones son nominales cuando la situacin, de hecho, impide, o no permite por ahora la completa integracin de las normas constitucionales en la dinmica de la vida poltica [...] La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar
sometida a ella. Y finalmente la nocin de constitucin semntica se refiere a aquellas situaciones en las que si no hubiese en absoluto ninguna constitucin formal, el desarrollo fctico
del proceso del poder no sera notablemente diferente. Cfr. Loewenstein, Karl: Teora de la
Constitucin (trad. de A. Gallego), reimpresin de la 2 ed., Barcelona, 1982, pgs. 216- 219.

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Esta clasificacin, en realidad, no es ms que el producto del cruce del concepto de constitucin formal con el concepto positivista de constitucin.
3.2.2. La constitucin del constitucionalismo poltico
La otra gran fuente de contingencia constitucional son los ideales del
constitucionalismo poltico. Es un lugar comn considerar que dichos ideales quedaron plasmados en el art. 16 de la Declaracin francesa de los derechos al establecer que una sociedad en la que la garanta de los derechos
no est asegurada, ni la separacin de poderes est determinada, no tiene
una constitucin. Pero es obvio que esta referencia al art. 16 no nos resuelve el problema de la determinacin de dichos ideales y es obvio tambin que aqu no puedo detenerme mucho en ello: tenga en cuenta el lector
que muchas veces se ha dicho que estos ideales coinciden con los del liberalismo democrtico14 y que, en este sentido, es obvio que gran parte de la
discusin en la filosofa poltica y el Derecho constitucional de la modernidad ha versado sobre ellos. Ahora bien, en mi opinin, la clave para entender el constitucionalismo poltico es verlo como una ideologa que ha pretendido una determinada configuracin del poder poltico y el aseguramiento del respeto de los derechos; y, en este sentido, la constitucin del
constitucionalismo tiene que tener necesariamente un fuerte componente de
liberacin poltica, es decir, de erradicacin de los males ms caractersticos de las dominaciones polticas (o, si no, no es constitucin)15. Aqu no
puedo detenerme mucho en ello, pero pinsese simplemente que si la idealidad del Estado de Derecho, la del Estado liberal, la del Estado democrtico y la del Estado social se consideran componentes agregados al constitucionalismo, es fcil darse cuenta de que el sentido de los mismos es respectivamente erradicar los males ms caractersticos (y probados) de las dominaciones polticas: la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusin poltica
14 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992,
pg. 4.
15 La idea de fondo es que el esclarecimiento del constitucionalismo como ideolga es inseparable de la denuncia del pseudoconstitucionalismo. En este sentido, por ejemplo, me parece obvia la contradiccin presente en la obra de Lassalle [Lassalle, Ferdinand: Qu es una
constitucin?, (Trad. de Wenceslao Roces), Ariel, Barcelona, 1984] puesto que, por un lado,
opera con un concepto de constitucin que acaba por ser una mera funcin del poder poltico
efectivo (es poder desnudo) y, por otro, califica al pseudoconstitucionalismo entendido como
opuesto al constitucionalismo de mero engao del despotismo. Esto ltimo slo es posible,
me parece, si se acepta que en la genuina constitucin la cuestin primaria no es de poder, sino de valor, de fundamentacin. Creo que tiene razn Kay cuando afirma que la funcin social
central de una constitucin es prevenir peligros probados [Kay, Richard S.: Constitutional
Chrononomy, en Ratio Juris Vol 13, n1 mayo 2000, pgs. ] y, por tanto, que el constitucionalismo requiere una clara conciencia de ciertos males potenciales de los sistemas polticos.

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y la exclusin social. En efecto, el Estado de Derecho entendido como imperio de la ley o gobierno de las leyes implica una relacin de sujecin pero slo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se
traduce en un conjunto de derechos los propios del Estado de Derecho
destinados a erradicar la arbitrariedad en esa relacin16. El componente liberal del constitucionalismo puede explicarse en trminos de la transformacin de la relacin entre un soberano omnipotente y un sbdito sujeto en la
relacin entre un soberano competente/incompetente y un ciudadano sujeto/inmune; se es el papel que tantas veces se ha atribuido a los derechos de
libertad: generar esferas de inmunidad y, por tanto tambin, de incompetencia como forma de combatir el autoritarismo. Y, finalmente, el componente democrtico y social de las constituciones puede verse como una
transformacin de la relacin de representacin de la comunidad que ejerce
el soberano, y que siempre (y necesariamente) es una relacin parte/todo.
As, la contradiccin que en el seno de la comunidad produce la accin poltica del soberano, y que permite distinguir entre representados (o favorecidos) y excluidos, se transforma en la contradiccin entre mayoras y minoras en todos sus sentidos relevantes. Esa transformacin se traduce en el
reconocimiento de los derechos de participacin poltica y de igualdad como forma de combatir la exclusin poltica y social. Obviamente cules sean
todos esos derechos, cmo se armonicen entre s y qu papel deban desempear no es algo de lo que ahora me pueda ocupar. Lo interesante aqu es
16 En este punto conviene introducir algunas aclaraciones en torno a la nocin de Estado
de Derecho. En primer lugar, el concepto de Estado de Derecho es un concepto normativo y,
por tanto, con l no se alude simplemente a una mera propiedad descriptiva del Derecho moderno; el Estado de Derecho no nace de la misma juridicidad. En consecuencia, se usa siempre como un concepto normativo, como una exigencia tico-poltica para evaluar los sistemas
jurdicos positivos (Cfr. Laporta, Francisco: Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de
partida de Elas Daz, en Doxa, n 15-16 Vol. I, 1994, pgs. 1994). Ahora bien, dentro de este uso normativo hay, por decirlo de algn modo, dos formas de entenderlo, segn se tome como propiedad principal para su caracterizacin la idea de imperio de la ley (entendido como
un conjunto exigencias ticas que se concretan en caractersticas jurdico-formales del orden
jurdico y que son condicin de posibilidad de la autonoma o la libertad personal) o la de reconocimiento de ciertos derechos sustantivos. La cuestin es de prioridad, no de exclusin. La
expresin Estado de Derecho usada en ambos sentidos puede coincidir tambin con dos sentidos de la expresin Estado constitucional; as, por ejemplo, cuando Nino distingue entre
constitucionalismo mnimo y constitucionalismo pleno se est refiriendo respectivamente a esas dos versiones del Estado de Derecho [Cfr. Nino, Carlos S.: Fundamentos de Derecho
constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992, pgs. 2-3.]. La necesidad de romper esta ambigedad est presente tambin en Ferrajoli cuando distingue entre lo que llama la mera legalidad y la estricta legalidad [Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, Trotta, Madrid, 1999, pgs. 67 y 68]. Aqu uso la expresin Estado de Derecho en sentido normativo o valorativo (de forma que no todos los sistemas jurdico-positivos son Estados
de Derecho) y en el de imperio de la ley o gobierno de las leyes (frente a gobierno de los
hombres).

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darse cuenta de que no todos los sistemas jurdico-polticos estables satisfacen dichos ideales (exigencias normativas) y que, en consecuencia, no
cuentan con una constitucin en este sentido.
En este punto, podemos preguntarnos por las relaciones entre la nocin
de constitucin formal y la de constitucin del constitucionalismo. Una primera cuestin que parece que hay que aclarar es si el constitucionalismo como ideologa exige que se produzca una legalizacin de toda accin de gobierno17 y, por tanto, exige la forma constitucional como opuesta a la forma
legal ordinaria; o si, por el contrario, exige simplemente que dichos ideales
sean practicados aunque no hayan sido legalizados o codificados en una
constitucin formal. Esta discusin, sin duda, da para mucho pero en relacin con ella me interesa tan slo decir lo siguiente: si se acepta grosso modo que, como deca Nino, los ideales del constitucionalismo coinciden bsicamente con los del liberalismo democrtico, entonces parece razonable
afirmar que la constitucin formal no es necesaria para su realizacin y que
desde luego tampoco es suficiente. Para mostrarlo conviene introducir la
distincin entre tener una constitucin y vivir en constitucin18: un sistema jurdico-poltico tiene una constitucin cuando cuenta con la forma
constitucional como garanta de dichos ideales; y vive en constitucin
cuando esos ideales son practicados. La metfora de la que nos habla Nino
de la constitucin como carta de navegacin de un pas19 muestra muy
plsticamente la aspiracin consistente en darse o tener una constitucin
para llegar a vivir en constitucin. Si tomamos en cuenta esto, entonces
parece que el caso del Reino Unido ilustra claramente la tesis de que la
constitucin formal no es necesaria para la vigencia de los ideales del liberalismo democrtico, es decir, que es posible vivir en constitucin sin
tener una constitucin20. Y, como es obvio, tener una constitucin, por
17 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Jans, Barcelona, 1985, pag. 203.
18 Pablo Lucas Verd [en Teora de la Constitucin como ciencia cultural, Dykinson,
1997, pgs. 43 y ss] distingue entre tener una constitucin y estar en constitucin.
19 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional..., ob. cit. pg. 1
20 En los ltimos tiempos Jeremy Waldron se ha erigido en uno de los principales crticos
del constitucionalismo. Su planteamiento consiste en realizar una crtica general al constitucionalismo (entendiendo por tal un movimiento filosfico-poltico que propugna la forma
constitucional) y a la judicial review en particular. Bsicamente sostiene que la cuestin poltica central es la de quin toma las decisiones; y la filosofa poltica debe construir teoras de
la autoridad, ms que teoras de la justicia. Conforme a ello sostendr que la democracia es la
teora de la autoridad ms justificada y, en consecuencia, afirmar que no tiene sentido instaurar mecanismos institucionales que le pongan lmites; y eso precisamente es lo que hace el
constitucionalismo. En este sentido, se opone incluso al gambito procedimentalista, es decir, a la constitucionalizacin del procedimiento. Cfr. Waldron, Jeremy: A Rights-Based Critique of Constitutional Rights, en Oxford Journal of Legal Studies, vol 13, n1, pgs. 18-51.

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ms que en ella se hayan plasmado esos ideales, no es suficiente para afirmar que una comunidad vive en constitucin. La prueba de ello es, como
antes dijimos, la necesidad que la teora constitucional ha tenido de distinguir entre las constituciones formales que se cumplen (se practican) y las
que no.
Ahora bien, ms all de la coincidencia de valores y fines entre el liberalismo democrtico y el constitucionalismo como ideologa, este ltimo
puede definirse como aquella ideologa poltica que ha propugnado darse
una constitucin (una constitucin rgida o formal) como garanta de vivir en constitucin (de la prctica de esos ideales). Si se recuerda, al introducir la nocin de constitucin formal he dicho que sta tiene que tener
al menos un contenido mnimo que incorpore el principio dinmico del sistema jurdico-poltico. De manera que la constitucin tiene que crear (constituir) las formas bsicas de la accin poltica y jurdica (es decir, crear los
rganos y procedimientos bsicos), pues la accin poltica y jurdica en el
marco del Estado no es una accin natural o amorfa, sino institucional.
Pues bien, lo que me interesa ahora es mostrar que la constitucin formal
del constitucionalismo no slo crea cosas, sino que tambin reconoce
cosas; o lo que es lo mismo, adems de una dimensin constitutiva tiene una
dimensin valorativa. Tratemos de explicarlo.
La dimensin constitutiva de toda constitucin es obvia: los parlamentos (unicamerales o bicamerales), los tribunales constitucionales, las comunidades autnomas, las elecciones generales, las mayoras cualificadas, etc.
son todas ellas realidades institucionales creadas por las constituciones.
Ahora bien, las constituciones no slo tienen esa dimensin constitutiva, no
slo crean rganos y procedimientos, sino que adems tienen una dimensin valorativa21, reconocen estados de cosas como valiosos y, por tanto,
Ahora bien, la tesis de fondo de Waldron ms all de los mltiples argumentos que despliega creo que puede reducirse a la afirmacin que, por otro lado, me parece obvia de que es
preferible vivir en constitucin que tener una constitucin; ello se muestra con mucha claridad cuando al final de Law and Disagreement viene a sostener que en efecto en algunas nuevas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democracias del Este de Europa y de la antigua Unin Sovitica), pero que ese no es el caso de Estado
Unidos ni del Reino Unido, que son pases que al tener fuertes tradiciones de libertad poltica
y debates vigorosos pueden proceder sin temor a que se ponga en peligro la libertad de las minoras. Waldron, Jeremy: Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, pgs.278 y
ss.
21 En este punto tal vez podra objetarse que lo que en realidad se opone (o complementa) a la dimensin constitutiva de las constituciones no es simplemente una dimensin valorativa, sino una dimensin regulativa, de gua de la conducta. Ms adelante introducir algunas
precisiones al respecto, pero en este punto me limito a referirme a la dimensin valorativa porque me parece que ninguna concepcin de la constitucin ha negado esa dimensin, mientras

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merecedores de ser protegidos y/o promocionados (es decir, de ser garantizados). La soberana popular, la independencia de la nacin, la libertad, la
igualdad, la dignidad y la seguridad de las personas, el pluralismo poltico,
la diversidad cultural, la educacin, la salud pblica, etc, etc. no son cosas
creadas por la constitucin (constituidas como valiosas por la constitucin),
sino reconocidas como valiosas por la constitucin22. Son aquellos fragmentos de la constitucin que permiten interpretar la accin de darse una
constitucin como una accin racional en el sentido weberiano de la expresin; es decir, racional con arreglo a fines (para el logro de fines racionalmente sopesados y perseguidos) y/o racional con arreglo a valores (determinada por la creencia consciente en el valor)23. En definitiva, las constituciones reconocen valores y fines que dotan de sentido a las formas de accin poltica (rganos y procedimientos) creadas por ellas mismas.
La aceptacin de esta distincin es de una importancia y un alcance extraordinarios para la lectura de las constituciones, porque ella supone que
los valores y los fines reconocidos por la constitucin nunca son reducibles
a las formas de accin poltica creadas por la propia constitucin y, en este
sentido, el ritualismo constitucional constituira una forma de conducta desviada. En efecto, aunque hara falta introducir bastantes precisiones relativas a la distincin entre valores y fines, la idea de reconocimiento de valoque como veremos en seguida no han sido pocas las concepciones que han negado, ignorado o al menos se han mostrado escpticas en relacin con la dimensin regulativa (de imposicin de deberes) de las constituciones.
22 Soy perfectamente consciente de las resonancias iusnaturalistas que muchos atribuirn
a la expresin reconocimiento de valores y fines. Como inmediatamente se ver he recurrido a ella con la pretensin de establecer una prioridad interpretativa de stos frente a las formas de accin (poder normativo) creadas por la constitucin, pero no para abrir una brecha de
suprapositividad frente a la constitucin formal. En este sentido, he pretendido usar el trmino
reconocimiento huyendo de la alternativa que, por ejemplo, formula Riccardo Guastini
cuando se pregunta: reconocimiento o creacin de derechos? [...] la cuestin es si los derechos enunciados en la declaracin son propiamente declarados; es decir, simplemente reconocidos, o por el contrario constituidos; es decir, creados ex novo. Como es claro dice la
respuesta a esa cuestin depende de una previa adhesin a una determinada filosofa del derecho. Para a continuacin aadir: Los partidarios del iusnaturalismo reiteran que existen en
la naturaleza derechos (subjetivos), antecedentes a toda disciplina positiva e independientes de
ella: derechos, por lo tanto, que la Constitucin se limita a reconocer [..] Por el contrario, los
partidarios del positivismo jurdico reiteran que no existen derechos (subjetivos) preexistentes
al derecho positivo, y que, por tanto, los derechos en cuestin no son reconocidos, sino creados y adscritos a los ciudadanos originariamente por la Constitucin. En Guastini, Riccardo:
Peculiaridades de la interpretacin constitucional? (Trad. De Miguel Carbonell), en Guastini, Riccardo: Estudios sobre la interpretacin jurdica, Porra-UNAM, Mxico, 2000, pgs.
125 y 126.
23 Weber, Max: Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 10 reimp.,
1993, pg. 20

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res supone que stos son anteriores a las formas de accin poltica creadas por la constitucin; y la idea de reconocimiento de fines supone que stos son externos a las formas de accin poltica creadas por la constitucin. Lo cual los convierte en un elemento de crtica y valoracin de la conducta poltica efectiva realizada segn las formas de accin poltica creadas
por la constitucin24. Quien entienda lo anterior est en condiciones de entender muchas de las discusiones no siempre claras que han acompaado
al constitucionalismo poltico. Desde las discusiones sobre los derechos
prepolticos hasta las discusiones sobre cul es el diseo institucional adecuado para realizar los ideales del constitucionalismo. En cualquier caso, el
proceso del constitucionalismo poltico y la discusin filosfica que lo ha
acompaado creo que slo se entienden si se parte de la distincin entre formas de accin poltica constituidas por la constitucin y valores y fines
reconocidos por la constitucin. Obviamente la necesidad de la distincin
es independiente de la fortuna en la eleccin de las palabras.
En definitiva, todo lo anterior trata de mostrar que el sentido de darse
una constitucin es el de fundar o refundar la unidad de una comunidad
poltica asegurando, frente a la poltica ordinaria, ciertas formas de accin
poltica y ciertos criterios de legitimidad de las mismas, es decir, ciertos valores que la accin poltica y jurdica tiene que respetar y ciertos fines que
la accin poltica y jurdica tiene que perseguir. Lo anterior me parece que
es consustancial a todo el constitucionalismo. Ahora bien, dentro del constitucionalismo como ideologa creo que pueden distinguirse algo as como
dos grandes grupos de concepciones que se hallan en una cierta oposicin
relativas a la eficacia de la constitucin, es decir, relativas a cmo hacer
efectivos esos valores y fines, a cmo garantizarlos. Por un lado, hay con24 Luigi Ferrajoli ha insistido particularmente en la idea de asumir lo que l llama un punto de vista nicamente externo a los fines de la legitimacin y de la deslegitimacin tico-poltica del Derecho y del Estado. As se puede leer: [...] la adopcin de un punto de vista externo o poltico que no est calcado sobre el interno o jurdico es el presupuesto de toda doctrina democrtica de los poderes del estado [...] En un doble sentido: porque el punto de vista
externo es el de abajo o ex parte populi, frente al interno, que es el punto de vista de arriba o
ex parte principis; y porque el primero es el que expresa los valores extra o meta o pre-jurdicos fundamentales, o sea los intereses y las necesidades naturales individuales y colectivas cuya satisfaccin representa la justificacin o razn de ser de esas cosas artificiales que
son las instituciones jurdicas y polticas. Mientras, la eliminacin de un autnomo punto de
vista externo o, peor an, su explcita confusin con el interno son el rasgo especfico de todas
las culturas polticas autoritarias, unidas de formas diversas por la idea de la auto-fundamentacin y la auto-justificacin del derecho y del estado como valores en s: no medios, sino fines en s mismos. Aado que la carga de la justificacin externa es idnea para fundamentar
doctrinas polticas que admiten justificaciones no absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas [...] Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997 (2 ed.), pgs. 853-854.

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cepciones del constitucionalismo que se muestran escpticas hacia el papel

regulativo (de gua de la conducta, de imposicin de deberes) que pueda
desempear la constitucin. Estas concepciones tienden a pensar que la eficacia de la constitucin (la efectividad de esos valores y fines) depende centralmente de un correcto diseo de las formas de accin jurdica y poltica
y en consecuencia han puesto el nfasis en la dimensin constitutiva de las
constituciones: las formas de accin poltica y jurdica tienen que ser correctas, equilibradas (pesos y contrapesos), compensatorias de pasiones, deliberativamente idneas, etc. Han puesto el acento en la divisin de poderes, la inamovilidad de los jueces, la legalidad de la administracin, el imperio de la ley, la regla de las mayoras, etc. Frente a estas corrientes, hay
otro gran grupo de concepciones que, por el contrario, han pensado que la
eficacia de la constitucin (es decir, de los valores y fines del constitucionalismo) no depende slo ni fundamentalmente de las formas de accin poltica y jurdica creadas por la constitucin, que no es una cuestin de diseos institucionales perfectos pues la desviacin siempre es posible. En
consecuencia, han enfatizado la traduccin de los valores y los fines en deberes, afirmando una dimensin regulativa de la constitucin. De forma que
la eficacia de la constitucin depender centralmente como ocurre con
cualquier norma de conducta de la adaptacin de la conducta y de los controles frente a la desviacin. En torno a estas dos actitudes bsicas pueden
vertebrarse (de forma graduada) muchas de las concepciones constitucionales25. Pero en cualquiera de ellas est siempre presente la prioridad de los
valores y los fines, de los derechos. El constitucionalismo de los diseos
institucionales justifica las diferentes formas de accin jurdica y poltica
creadas por su idoneidad para asegurar los valores y los fines; y el constitucionalismo regulativo no ve los deberes constitucionales como una mera
imposicin poltica, sino que los ve en una conexin justificativa con esos
valores y fines26. Un ejemplo tal vez ayude a entender mejor lo que se quie25 Ahora no puedo detenerme a justificarlo, pero me parece que si se toman diferentes pares de concepciones opuestas de la constitucin (por ejemplo, la concepcin mecnica frente a
la normativa, la procedimentalista en sus diversas versiones frente a la sustantivista o principialista, la concepcin poltica frente a la jurdica y la concepcin de la constitucin como
fuente de las fuentes del Derecho frente a la de fuente del Derecho) es fcil reconducir dichas
oposiciones a la oposicin entre el nfasis en la dimensin constitutiva de la constitucin frente al nfasis en la dimensin regulativa.
26 Si se admite la conexin necesaria entre constitucin del constitucionalismo y reconocimiento de derechos de forma que estos cumplen una funcin de fundamentacin, es fcil percatarse de que dentro del constitucionalismo poltico hay dos grandes corrientes a propsito
del papel que deben jugar los derechos. Una viene a sostener que el papel de los derechos es
centralmente el de fundamentar las formas legtimas de la accin (poder) jurdico y poltico
(bsicamente las formas de accin del Estado de Derecho y las del Estado democrtico); la otra

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re decir. Pensemos en el principio de independencia judicial que, no cabe

duda, est en el centro del constitucionalismo. Si se repasa la literatura relativa a este principio es fcil observar que hay dos grandes formas de abordar la cuestin de la eficacia del mismo. Una pone el acento en el diseo de
la posicin institucional del juez, de forma que la eficacia del principio parece ser una variable dependiente de factores tales como la inamovilidad, la
predeterminacin, el autogobierno, la remuneracin, la no asociacin poltica, etc. Otra, sin embargo, interpreta centralmente el principio como un
deber de independencia del juez que se traduce en la exigibilidad de ciertas
actitudes con independencia del marco institucional en el que realice su funcin (aunque ste obviamente pueda facilitar o dificultar su cumplimiento).
Como se ve, la oposicin no es una cuestin de todo o nada, ms bien es de
acentos y prioridades27.
Pero no nos distraigamos ms con el constitucionalismo y centrmonos
ahora en el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho en el
llamado Estado constitucional.
4. La constitucin de los Estados constitucionales
A qu nos referimos cuando hablamos de Estados constitucionales?
Una respuesta fcil (pero intil) consistira en afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con una constitucin; a estas alturas, sin embargo, la inutilidad de la misma ya es palmaria. Para usar de manera relevante
la expresin Estado constitucional deben, me parece, tomarse en cuenta
los tres sentidos de constitucin antes destacados. As, de manera tentativa,
puede decirse que cuando hablamos de Estados constitucionales aludimos a
sistemas jurdico-polticos que renen las siguientes caractersticas.
1. Son sistemas que cuentan con una constitucin rgida o formal, es decir, con una constitucin diferenciada de la forma legal ordinaria. Ello supone necesariamente que el rgimen jurdico de las disposiciones constitucionales es diferente y superior al de las disposiciones legales. Por tanto,
desde la perspectiva interna de la doctrina de las fuentes del Derecho, los
Estados constitucionales se caracterizan por contar con una constitucin
formal y ello implica siempre como mnimo una diferencia de grado en
relacin con las otras fuentes del Derecho. Del mismo modo que pueden observarse diferencias de grado entre ley y reglamento (grado de generalidad
considera que la funcin de los derechos es fundamentar los lmites normativos al poder poltico y jurdico (y, en consecuencia, enfatizan un sustantivismo vinculado al Estado liberal y al
Estado social).
27 Cfr. Aguil Regla, J.: Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica, en Isonoma, n 6, abril 1997.

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Sobre la constitucin del Estado constitucional

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y abstraccin, relacin de dependencia tanto de la validez constitutiva como

de la regulativa, mayor estabilidad de la ley que del reglamento, etc.), pueden detectarse entre la constitucin formal y la ley ordinaria. La supralegalidad de la constitucin formal implica una ampliacin de la doctrina de las
fuentes, pero en principio no mucho ms.
2. Dicha constitucin responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo poltico: la limitacin del poder poltico y la garanta de los
derechos; es decir, asume los valores y fines del constitucionalismo como
ideologa. En este sentido, la constitucin formal del Estado constitucional
no puede incorporar slo como dira Kelsen el principio dinmico del Estado. No puede tener slo como funcin la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder poltico; sino la de hacer posible un poder poltico institucionalizado desde ciertos valores y fines asumidos. En este sentido, las constituciones formales de los Estados constitucionales han incorporado las dos grandes estrategias del constitucionalismo poltico: la de los
diseos institucionales idneos para la garanta de esos valores y fines y la
del carcter regulativo de esos valores y fines. Se trata, pues, de constituciones constitutivas y regulativas. As, incorporan las formas bsicas de la
accin jurdica y poltica que desde el constitucionalismo se consideran legtimas, es decir, idneas para asegurar los valores y fines reconocidos: bsicamente han incorporado las formas de accin jurdica propias del Estado
de Derecho y los derechos que las acompaan (estn comprometidas con la
erradicacin de la arbitrariedad) y las formas de accin poltica propias del
Estado democrtico y los derechos que las acompaan (estn comprometidas con la erradicacin de la exclusin poltica). Pero, tambin, la constitucin del Estado constitucional ha seguido la estrategia del constitucionalismo regulativo, de modo que sus valores y fines se han incorporado a la
constitucin en la forma de principios regulativos de la accin poltica legtima. As, las constituciones han incorporado los derechos y principios liberales (estn comprometidas con la erradicacin del autoritaritarismo) y
los derechos y principios del Estado social (estn comprometidas con la
erradicacin de la exclusin social). Todos estos elementos, en mayor o menor medida, son reconocibles, me parece, en las constituciones de los Estados que llamamos constitucionales. Ahora bien, si como trat de mostrar antes, la asuncin ideolgica del constitucionalismo presupone la consideracin de que los valores son anteriores a las formas de accin jurdica y poltica constituidas (creadas) por la constitucin y los fines son externos a las
mismas, entonces el uso de la constitucin como fuente del Derecho desde
estos parmetros tiene que reflejar dicha prioridad axiolgica y justificati-

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va. Prioridad que se plasmar en los juicios normativos internos, en los juicios de validez, en las operaciones del mtodo jurdico, etc.28
3. La constitucin formal que responde a los parmetros normativos del
constitucionalismo adems tiene que ser practicada. En efecto, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal debe ser aceptada como
conteniendo el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurdico y
poltico. En otras palabras, para hablar de Estado constitucional tiene que
haberse consolidado una prctica jurdica y poltica que permita afirmar que
de hecho en torno a la constitucin formal se ha producido la estabilizacin
de las conductas jurdicas y polticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consecuencia, jugar su papel en relacin con los problemas de identificacin, de
unidad y de continuidad del sistema jurdico-poltico. Es decir, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada desde los parmetros del constitucionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los lmites del concepto de constitucin. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre
los sistemas jurdico-polticos que pueden ser considerados Estados constitucionales y los que no. Es decir, nos permite aislar unos sistemas de otros,
pero poco ms. Ciertamente no nos aclara demasiado el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho. Si se recuerda, antes dije que la peculiaridad central de la constitucin como fuente del Derecho desde los parmetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de conexin entre el problema interno y el problema externo de la teora de las
fuentes, que ello la converta en un ncleo central de la teora del Derecho
y que, en este sentido, no poda haber mucha distancia entre la discusin sobre el concepto y la naturaleza del Derecho y la discusin sobre el concepto y la naturaleza de la constitucin. Pues bien, no hace mucho le una frase que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: El problema
del Derecho constitucional es que nadie sabe qu cuenta como un argu28 Como es sabido, la filosofa poltica se debate entre la teora de la autoridad legtima y
la teora de la justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensin se muestra en el debate sobre la prioridad entre las formas institucionales de la accin poltica legtima (los procedimientos correctos: bsicamente los del Estado de Derecho y los del Estado democrtico) y los
deberes prescritos (las sustancias que deben protegerse y promocionarse: bsicamente las del
Estado liberal y las del Estado social). Tanto unas como otros (las formas de accin institucional y los deberes prescritos) son el resultado de compromisos ticos bsicos y, en este sentido,
presentan la prioridad axiolgica a la que he venido aludiendo. La cuestin difcil y de fondo
es cmo se articulan entre s unos y otros principios constitucionales.

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Sobre la constitucin del Estado constitucional

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mento29. La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los lmites del concepto de constitucin; aunque probablemente sea exagerada,
porque una cosa es no saber qu cuenta como el mejor argumento y otra,
qu cuenta como un argumento. Lo primero puede ser cierto, pero lo segundo claramente no lo es: es perfectamente posible aislar las diferentes
concepciones relevantes y rivales. Antes dije que las prcticas jurdicas y
polticas nunca eran tan homogneas como para poder ser descritas sin ms
y en consecuencia poder ser usadas normativamente como si. Ello en el
mbito constitucional es ms radical si cabe: la operatividad de las constituciones formales pende directamente de las concepciones constitucionales.
Ello es as porque la armonizacin normativa y operativa de las propiedades de las constituciones exige centralmente justificacin, no descripcin.
Las concepciones constitucionales suministran criterios para la interpretacin y aplicacin de las constituciones y en este sentido aparentemente se
produce una cierta confusin entre las concepciones constitucionales y las
propiedades de las constituciones; pero estas ltimas son susceptibles de ser
descritas, aqullas requieren justificacin: obviamente no es lo mismo afirmar que nuestra constitucin es una constitucin democrtica que proponer
una lectura democrtica de la constitucin. Las disputas entre concepciones
constitucionales no versan sobre las propiedades que caracterizan a una
constitucin, sino sobre la preeminencia (la ordenacin) de unas sobre
otras.
5. Dos concepciones de la constitucin como fuente del Derecho o dos
modelos de relacin entre constitucin regulativa y orden jurdico.
De los derechos frente al Estado a la constitucionalizacin del orden
jurdico
A continuacin tratar de exponer dos modelos opuestos relativos al papel que la constitucin regulativa juega como fuente del Derecho dentro del
Estado constitucional. Estos modelos responden a concepciones diferentes
del Derecho y de la constitucin y tienen su reflejo dentro de la teora del
Derecho. La clave para entender la cuestin est en cmo interpretar los deberes incorporados en las normas constitucionales regulativas, es decir, en
cmo interpretar la dimensin regulativa de la constitucin. Segn un modelo, la constitucin opera centralmente como un lmite respecto del resto
del orden jurdico; segn el otro, el orden jurdico es un desarrollo de las
29 Gerhardt, Michael J. y Rowe, Thomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Perspectives, Charlottesville, VA: Michie Company, 1993, pg.1; citado por Cooter, Robert D.: The
Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pg. 1.

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exigencias regulativas de la constitucin. Naturalmente, todas las constituciones pueden contener normas cerradas que imponen lmites y normas
abiertas que requieren desarrollo, pero eso es algo obvio que ahora no nos
interesa. Lo relevante es mostrar que dentro del constitucionalismo y de los
Estados constitucionales se ha producido una cierta evolucin que ha consistido en pasar de interpretar los derechos y los principios constitucionales
como exigencias que centralmente imponen lmites negativos a la accin
poltica y jurdica legtimas a verlos como el contenido propio de la accin
poltica y jurdica legtimas. Y ello ha tenido su reflejo en la teora jurdica
que ha pasado de establecer una conexin externa entre derechos constitucionales y orden jurdico a establecer entre ellos una conexin interna. La
mejor manera de mostrar esa evolucin probablemente sea explicar los dos
modelos de relacin entre derechos constitucionales y orden jurdico.
El modelo de la conexin externa concebir los derechos constitucionales centralmente como lmites negativos al contenido del orden jurdico, limites negativos a la accin del Estado (a la soberana del Estado y a la accin poltica legitima). La legitimidad del orden jurdico depender fundamentalmente del respeto a dichos lmites, a los derechos. Las exigencias
normativas en trminos de lmites y respeto responden a la cuestin de
qu no se puede ordenar, prohibir o sancionar legtimamente. Frente a l, el
modelo de la conexin interna concebir el orden jurdico bsicamente como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales, el contenido del
orden jurdico ser una concrecin de las exigencias normativas derivadas
de los derechos constitucionales. Se otorgar a los derechos constitucionales una fuerza expansiva fundamental en la determinacin del contenido del
orden jurdico. Las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales ya no se vern como lmites negativos y deberes de respeto, sino
como exigencias de desarrollo y concrecin de los mismos: ellos sern
la fuente central para determinar qu se debe ordenar, prohibir y sancionar.
Esta evolucin tal vez podra resumirse en la frmula de la consideracin
de la constitucin como lmite al orden jurdico a la consideracin del orden jurdico como un desarrollo de las exigencias constitucionales.
Estas dos formas de concebir el papel de los derechos constitucionales
estn hoy en el centro de la discusin constitucional y tienen una honda repercusin dentro de la teora jurdica, pues es fcil mostrar su trascendencia
para la concepcin del Derecho y del mtodo jurdico. Conforme al modelo del respeto de los derechos, el orden jurdico tiene un contenido relativamente autnomo en relacin con la constitucin. Los derechos son lmites
negativos al contenido del orden jurdico y a la accin poltica del Estado;
en consecuencia, el control normativo que desempea la constitucin como
fuente es un control negativo. La inconstitucionalidad puede canalizarse a

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Sobre la constitucin del Estado constitucional

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travs de los principios de jerarqua y de inconsistencia normativas, esto es,

a partir de la contradiccin entre la normativa constitucional y la normativa
jurdica. El contenido legtimo del orden jurdico es explicable a partir de
una combinacin de respeto a los derechos y discrecionalidad (entendida
como libertad dentro de los lmites establecidos por aquellos).
Pero hay otra forma de entender las relaciones entre constitucin y orden jurdico; o mejor, entre derechos constitucionales y orden jurdico. Aqu
el contenido del orden jurdico carecer de autonoma en relacin con las
normas constitucionales. Estas normas regularn no slo las relaciones de
los ciudadanos con el Estado, sino tambin las relaciones entre los ciudadanos. El orden jurdico legtimo ya no ser aquel que simplemente respeta
los derechos, sino aquel que desarrolla en positivo todas las exigencias normativas derivadas de los derechos. El contenido del orden jurdico legtimo
ya no resultar explicable en trminos de respeto de los lmites y discrecionalidad entendida como libertad; sino en trminos de una concrecin de los
derechos a partir de una razonable ponderacin de bienes y principios
constitucionales; de forma que la discrecionalidad no podr interpretarse ya
como ausencia de gua normativa, sino ms bien como ese tipo especfico
de deberes que denominamos responsabilidades. En consecuencia, el
control normativo que la constitucin como fuente del Derecho ejerce en relacin con el orden jurdico es mucho ms expansivo. Las relaciones entre
constitucin regulativa y orden jurdico ya no se presentan en trminos de
una oposicin en forma de lmites; y, por tanto, los principios de consistencia y jerarqua normativas ya no sern suficientes para dar cuenta del rol
normativo de la constitucin, ni del mtodo y el razonamiento jurdicos. El
orden jurdico legtimo ser expresivo de una razonable determinacin y
concrecin de los derechos constitucionales; y de esta forma, junto a la exigencia de consistencia normativa por lo que se refiere a la unidad de contenidos del orden jurdico, har aparicin la exigencia de coherencia valorativa como test de correccin normativa. La nocin de laguna normativa ser
desplazada por la de laguna axiolgica y la de caso difcil, pues de la constatacin de la falta de regulacin (o de regulacin defectuosa) se proceder
a buscar en las fuentes constitucionales la respuesta correcta en relacin con
el caso en cuestin. Todo ello ha desembocado en lo que se ha venido en
llamar la constitucionalizacin del orden jurdico30 y ha supuesto que en
la teora del Derecho se haya producido un desplazamiento desde la teora
de la autoridad a la teora de la justicia.
30 Cfr. Guastini, Riccardo: La costituzionalizzazione dellordinamento italiano, en
Ragion Pratica, n 11 1998, pgs. 185 y ss.

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Estos dos modelos me parece que son fcilmente reconocibles para todos aquellos que estn familiarizados con la teora del Derecho; en realidad,
tiene mucho que ver con la proyeccin al nivel constitucional de la confrontacin entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios en la
concepcin general del Derecho y del mtodo jurdico. Pero en cualquier
caso, estos dos modelos no valen para clasificar constituciones; no es posible realizar afirmaciones tales como, por ejemplo, que nuestra constitucin
responde al primero o al segundo de los modelos. Obviamente podr reconocerse que la jurisprudencia actual de un tribunal constitucional y respecto de cierta materia se adapta ms a uno que a otro; pero no valen para clasificar constituciones porque, en realidad, esos dos modelos no responden a
rasgos estructurales (formales) de los sistemas constitucionales, sino ms
bien a rasgos de la cultura jurdica predominante en un sistema constitucional. La identificacin mayor o menor con cada uno de los modelos ser una
funcin de la concepcin constitucional dominante en la cultura jurdica de
referencia, es decir, de la constitucin como prctica. Es ms, probablemente pueda observarse que dentro de un mismo sistema constitucional
puede describirse una evolucin desde el primero hacia el segundo de los
modelos. En este sentido, no me resisto a reproducir por extenso unas palabras de Guastini crticas en relacin con esta evolucin pero que me parecen extraordinariamente representativas de la oposicin entre estos dos modelos de teora del Derecho. Escribe Guastini a propsito de lo que llama
el principio de razonabilidad y la mquina de fabricar lagunas:
En muchos sistemas constitucionales contemporneos, el lmite sustancial
a la legislacin ms importante es el llamado principio de razonabilidad [...] Se
trata de un principio elaborado por diversos tribunales constitucionales a partir
de la interpretacin de las disposiciones [...] que establecen el principio de igualdad, es decir, la prohibicin al legislador de distinguir (o discriminar) entre ciudadanos [...] En muchas constituciones el principio est formulado como una regla especfica, que prohbe no cualquier distincin [...] sino algunas particulares
y determinadas: raza, sexo, opiniones polticas, etc. Por tanto, hay ciertas distinciones que estn prohibidas [...] mientras que otras estn permitidas [...] Sin
embargo, diversos tribunales entienden el principio de igualdad como un principio genrico del tipo: los casos iguales deben ser tratados del mismo modo y
los casos diferentes deben ser tratados de modos diferentes. Este principio, as
formulado, plantea el problema de decidir qu casos son iguales y cules no: dicho de otro modo, qu distinciones estn justificadas y cules son discriminatorias. El principio de razonabilidad es precisamente una respuesta a esta pregunta. Desgraciadamente es una respuesta tautolgica [...] segn el principio de razonabilidad, una distincin est justificada cuando est justificada [...] En las
manos de los tribunales constitucionales esta interpretacin del principio de
igualdad se convierte en un instrumento muy potente para revisar discrecionalmente las decisiones discrecionales del legislador.

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Sobre la constitucin del Estado constitucional

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[...] Se llama laguna axiolgica a la falta no de una norma cualquiera, sino de una norma justa, es decir, de una norma que no est pero que debera
estar, porque es requerida por el sentido de justicia del intrprete o por una norma superior. El principio de igualdad, interpretado como principio de razonabilidad, es una fuente de lagunas axiolgicas: podra decirse que es una mquina
para producir lagunas [...] Cuando el legislador trata de modo diverso casos que
al intrprete le parecen iguales [...], entonces el intrprete dir que falta una norma igualadora. Cuando por el contrario el legislador trata en modo igual casos
que al intrprete le parecen diferentes [...], entonces el intrprete sostendr que
falta una norma diferenciadora31

Pues bien, para acabar, me interesa simplemente llamar la atencin sobre lo siguiente: si es cierto que se ha producido dicha evolucin y que ella
no es explicable en trminos de cambios estructurales o formales de los sistemas constitucionales, porque no es el producto de ninguna reforma o modificacin de la constitucin (del texto constitucional) sino que ella ms
bien es producto de un cambio de concepcin constitucional dominante, es
decir, de la interpretacin de la propia prctica constitucional, del sentido
atribuido a la constitucin y a la prctica constitucional, entonces quien
acepte las tesis positivistas de las fuentes sociales del Derecho tendr que
revisar la imagen interna del sistema jurdico construida a partir de un sistema de autoridades y una oposicin fuerte entre los procesos de creacin y
aplicacin del Derecho. Como es sabido, en los ltimos tiempos se ha escrito mucho a propsito de si el constitucionalismo contemporneo (rgido,
regulativo y abierto) habra hecho entrar en crisis al positivismo jurdico;
pues bien, mi opinin es que la tesis de las fuentes sociales del Derecho permanece inalterable: el Derecho o es orden de la conducta social o no es Derecho. Lo que ocurre es que esta tesis no da para vertebrar un movimiento
porque en realidad nadie la niega. Lo que s me parece que entra en crisis
son las imgenes centralmente autoritativas del Derecho que han enfatizado
mucho la oposicin entre los procesos de creacin y los procesos de aplicacin del Derecho; y entran en crisis precisamente porque, como he tratado
de mostrar, no son sustentables a partir de las tesis empiristas del positivismo. Esas imgenes del Derecho son el producto de esquemas conceptuales
creados para dar cuenta de un modelo histrico del Derecho que la evolucin poltica de nuestras sociedades est dejando atrs. En realidad, hoy en
da, la insistencia en las mismas creo que poco tiene que ver con los presupuestos empiristas del positivismo, sino que ms bien es el producto de ciertas tesis filosficas vinculadas al escepticismo y al relativismo en el mbito
de la razn prctica.
31 Guastini, Riccardo: La costituzione come limite alla legislazione, en Analisi e diritto, 1998, pgs. 111 y 112.

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Lectura Obligatoria:
FERRAJOLI, Luiggi. Pasado y futuro del Estado de Derecho, en
Revista internacional de filosofa poltica, N. 17, 2001, pp. 31 46.

Preguntas sobre la lectura:

1.

Qu dos conceptos de Estado de derecho presenta el autor?

2.

Cmo entiende el autor al Estado legal de derecho?

3.

Cmo entiende el autor al Estado constitucional de derecho?

4.

Por qu afirma el autor que ambas modalidades se encuentran

en crisis?

5.

Qu propone el autor para superar la crisis mencionada?

Academia de la Magistratura

Pasado y futuro del estado de derecho

LUIGIFERRAJOLI
Universidad de Camerino (Italia)

Dos modelos de estado de derecho

Con la expresin estado de derecho se entienden, habitualmente, en el uso
corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido
lato, dbil o formal, estado de derecho designa cualquier ordenamiento en el
que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y
con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemn del trmino Rechtsstaat, son estados de derecho todos los
ordenamientos jurdicos modernos, incluso los ms antiliberales, en los que los
poderes pblicos tienen una fuente y una forma legal.' En un segundo sentido,
fuerte o sustancial, estado de derecho designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por
tanto, limitados o vinculados por ella), no slo en lo relativo a las formas, sino
tambin en los contenidos. En este significado ms restringido, que es el predominante en el uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en
los que todos los poderes, incluido el legislativo, estn vinculados al respeto de
principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la
divisin de poderes y los derechos fundamentales.
La tesis que pretendo sostener es que estos dos significados corresponden
a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado
legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el nacimiento del estado
moderno como monopolio de la produccin jurdica, y el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a
su vez, de la difusin en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las constituciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Sostendr, adems, que estos dos modelos reflejan dos experiencias histricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas
de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho,
b) en la naturaleza de la ciencia jurdica, y c) en la de la jurisdiccin. Identificar, consecuentemente, tres paradigmas el derecho premodemo, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho analizando las
transformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el trnsito de
uno a otro. No tratar, sin embargo, de la rule oflaw ingls, que aun representando la primera experiencia de estado de derecho en sentido fuerte, ha permaRIFP/17(2001)

pp. 31-45

31

Luigi Ferrajoli

necido siempre ligado a la tradicin de la common law y, por ello, no es reconducible a ninguno de los dos modelos aqu distinguidos.^ Finalmente, me referir a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual
hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contomos son
todava inciertos.
Estado legislativo de derecho y positivismo jurdico
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformacin, generada por la
afirmacin del monopolio estatal de la produccin jurdica y, por tanto, del
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vlido y
antes an existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurdica premodema, en las que tal transformacin se manifiesta.
La primera alteracin se refiere a las condiciones de existencia y validez
de las normas jurdicas. En el derecho premodemo, de formacin no legislativa,
sino jurisprudencial y doctrinal, no exista un sistema unitario y formazado de
fientes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes
de instituciones diferentes y concurrentes el Imperio, la Iglesia, los prncipes,
los municipios, las corporaciones, ninguna de las cuales tena el monopolio
de la produccin jurdica. El derecho comn por tanto estaba, as, asegurado
por el desarrollo y la actualizacin de la vieja tradicin romanstica, es decir,
por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependa, obviamente, no ya de la forma de su produccin, sino de la intrnseca racionalidad
o justicia de sus contenidos. Ventas non auctoritas facit legem es la frmula,
opuesta a la sostenida por Hobbes en polmica con el jurista en su clebre
Dilogo entre un filsofo y un estudioso del derecho comn en Inglaterra, con
la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho
premodemo.3 Entonces tena razn el jurista. En efecto, con aparente paradoja
era el iusnaturalismo la teora del derecho premodemo; mientras que el positivismo jurdico expresado en la frmula hobbesiana corresponda a la instancia
axiolgica de la reftindacin del derecho sobre el principio de legalidad como
garanta de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El estado de derecho
moderno nace, con la forma del estado legislativo de derecho, en el momento
en que esta instancia alcanza realizacin histrica, precisamente, con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del
derecho vlido y antes an existente, con independencia de su valoracin como
justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuacin, una
norma jurdica es vlida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido
puesta por una autoridad dotada de competencia normativa.
De aqu se sigue un cambio de paradigma tambin en la ciencia jurdica En
la experiencia premodema la ciencia jurdica, al ser el derecho no puesto como
32

RIFP/17(2001)

Pasado y futuro del estado de derecho

SU objeto sino recibido por tradicin y constantemente nselaborado por la sabiduna de los doctores, era inmediatamente normativa y se identificaba, de hecho,
con el derecho mismo. Por el contrario, con la afirmacin del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jundica deja
de ser una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina
tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto el derecho positivo autnomo y separado de ella. Nuestros manuales de derecho privado,
ms all de las semejanzas de contenido, difieren de los tratados civilistas de la
poca premodema porque ya no son sistemas de tesis y conceptos inmediatamente
normativos, sino interpretaciones, comentarios o explicaciones del cdigo civil,
nica base a partir de la cual son argumentables o sostenibles, ms all de las
inevitables y siempre opinables opciones interpretativas.
De aqu un anlogo cambio de paradigma de la jurisdiccin, que deja de
ser produccin jurisprudencial del derecho y se somete a la ley y al principio de
legalidad como nicas fuentes de legitimacin. De ello se sigue el carcter tambin tendencialmente cognoscitivo del juicio. Precisamente, el hecho de que la
ley sea preestablecida convencionalmente por una autoridad, segn la frmula
hobbesiana, sirve, en efecto, para transformar el juicio en verificacin de lo que
ha sido preestablecido por la ley, segn el principio simtrico y opuesto ventas
non auctortas facit iudicium. Y sirve, pues, para dar fundamento a todo el
complejo de las garantas: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley
y la libertad frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de
la prueba para la acusacin y a los derechos de la defensa.
Se evidencia el extraordinario alcance de la revolucin producida con la
afirmacin del principio de legalidad por efecto del monopolio estatal de la
produccin jundica. Se trata de un cambio de paradigma que atae a la forma,
ms que al contenido de la experiencia jurdica. Si comparamos el cdigo civil
de Napolen o el cdigo civil italiano con las Instituciones de Gayo, las diferencias sustanciales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia es el
ttulo de legitimacin, que ya no es la autoridad de los doctores, sino la autoridad de la fuente de produccin; no la verdad, sino la legalidad; no la sustancia,
es decir, la intrnseca justicia, sino la forma de los actos normativos. Auctoritas
non ventas facit egem: ste es el principio convencional del positivismo jurdico recogido por Hobbes en el ya recordado Dilogo, como alternativa a la
frmula contraria que expresa el principio opuesto, tico-cognoscitivo, del iusnaturalismo.
lusnaturalismo y positivismo jurdico, derecho natural y derecho positivo,
bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos experiencias jurdicas
que estn en la base de estos dos opuestos paradigmas. No se comprendera
bien el predominio milenario del lusnaturalismo como corriente de pensamiento segn la cual una ley, por ser ley, debe ser conforme a justicia"* si no se
tuviese en cuenta el dato de que en el derecho premodemo, en ausencia de un
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Ferrajoli

sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas, era precisamente el derecho

natural el que vala, como sistema de normas a las que se supom'a intrnsecamente verdaderas o justas, como derecho comn, es decir como parmetro de legitimacin tanto de las tesis de la doctrina como de la prctica judicial.^
Estado constitucional de derecho y constitucionalismo rgido
Si este primer cambio de paradigma del derecho se produjo con el nacimiento
del estado moderno y con la afirmacin del principio de legalidad como norma
de reconocimiento del derecho positivo existente, un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este ltimo medio siglo, con la subordinacin de
la legalidad misma garantizada por una especfica jurisdiccin de legitimidad a constituciones rgidas, jerrquicamente supraordenadas a las leyes
como normas de reconocimiento de su validez. Lo que se ha traducido tambin
en tres alteraciones del estado legislativo de derecho, en los mismos planos en
los que se haba verificado el precedente.
Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes
ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus
contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia) de las
normas, que en el paradigma paleo-iuspositivista se haba disociado de la justicia, se disocia ahora tambin de la validez, siendo posible que una norma formalmente vlida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente invlida por el
contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el
principio de igualdad o los derechos fundamentales.
Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemolgico de la ciencia jurdica, a la que la posible divergencia entre constitucin y legislacin confiere un
papel ya no slo exclusivamente explicativo, sino crtico y proyectivo en relacin con su propio objeto. En efecto, en el estado constitucional de derecho la
constitucin no slo disciplina las formas de produccin legislativa sino que
impone tambin a sta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas
unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violacin genera antinomias o lagunas que la ciencia jurdica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas.
Paralelamente, se altera el papel de la jurisdiccin, que es aplicar la ley
slo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplicacin son
siempre, por esto, tambin, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el
deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional. De aqu se
deriva, tanto para la cultura jurdica como para la jurisdiccin, una dimensin
pragmtica y una responsabilidad cvica, desconocidas para la razn jurdica
propia del viejo iuspositivismo formalista: el sealamiento de las antinomias y
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Pasado y futuro del estado de derecho

las lagunas, y la promocin de su superacin por medio de las garantas existentes, o la proyeccin de las garantas que falten.
Hay, finalmente, una cuarta transformacin producto del paradigma del
constitucionalismo ngido. La subordinacin de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin sustancial, no slo en las condiciones de
validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la democracia,^ para la
que representa un lmite, a la vez que la completa. Un lmite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones
impuestas a los poderes de la mayora, que de otra forma seran absolutos. Y la
completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como
otras tantas garantas de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes
que como la experiencia ensea podnan de otro modo arrollar, junto con los
derechos, al propio mtodo democrtico. Al mismo tiempo, el constitucionalismo
rgido produce el efecto de completar tanto el estado de derecho como el mismo
positivismo jurdico, que alcanzan con l su forma ltima y ms desairollada: por
la sujecin a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivacin no slo ya del ser del derecho, es decir de sus condiciones de existencia,
sino tambin de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su produccin y,
por tanto, de sus condiciones de validez.
Por lo dems, existe una interaccin entre transformaciones institucionales
y transformaciones culturales. Quiero decir que las filosofas jurdicas y polticas son siempre un reflejo y a la vez un factor constitutivo y, por decirlo as,
performativo de las concretas experiencias jurdicas de sus respectivos momentos: el iusnaturalismo en sus muchas variantes fue la filosofa jurdica dominante de la poca premodema, mientras falt el monopolio estatal de la produccin
jurdica; el iuspositivismo lo ha sido a partir de las codificaciones y el nacimiento del Estado moderno; el constitucionalismo lo es hoy, o en todo caso,
est llegando a serio, despus de la introduccin de la garanta jurisdiccional de
la rigidez de las constituciones.

La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

Ambos modelos de estado de derecho aqu ilustrados estn hoy en crisis. Identificar dos aspectos y dos rdenes de factores de la crisis, que afectan uno al
estado legislativo de derecho y otro al estado constitucional de derecho: en una
palabra, al estado de derecho tanto en sentido dbil como fuerte. En ambos
aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresin a un derecho
jurisprudencial de tipo premodemo: por un lado, el colapso de la capacidad
reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la jurisdiccin; por otro, la
prdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposicin de diversos ordenamientos concurrentes.
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Luigi Ferrajoli

En el primer aspecto, la crisis afecta al principio de legalidad, que como

se ha dicho es la norma de reconocimiento propia del estado legislativo de
derecho. Y tiene su gnesis en dos factores: la inflacin legislativa y la disfuncin del lenguaje legal, frutos de una poltica que ha degradado la legislacin a
administracin, difuminando la distincin entre ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos. Las leyes, en todos los
ordenamientos avanzados, se cuentan ahora ya por decenas de miles y estn
formuladas en un lenguaje cada vez ms oscuro y tortuoso, dando lugar a veces
a intrincados enredos y laberintos normativos; hasta el punto de que en Italia el
Tribunal Constitucional ha tenido que archivar como irreal el clsico principio
de que la ignorantia legis en materia penal no excusa. As, la racionalidad de la
ley, que Hobbes haba contrapuesto a la iuris prudentia o sabiduna de los
jueces desordenados del viejo derecho comn, ha sido disuelta por una legislacin obra de legisladores todava ms desordenados, que abre el camino a la
discrecionalidad de los jueces y a la formacin jurisprudencial, administrativa o
privada del derecho, segn el antiguo modelo premodemo, con la consiguiente
prdida de certeza, de eficiencia y de garantas.
Bajo un segundo aspecto, la crisis afecta al papel garantista de la constitucin en relacin con la legislacin, que es el rasgo distintivo del estado constitucional de derecho. Es una consecuencia del fin del estado nacional como monopolio exclusivo de la produccin jurdica. Es emblemtico al respecto el proceso
de integracin de Europa. Por un lado, tal proceso est deformando la estructura
constitucional de las democracias nacionales, tanto en el aspecto de la representatividad poltica de los rganos comunitarios dotados de mayores poderes normativos, como en el de su rgida subordinacin a lmites y controles constitucionales claramente anclados en la tutela de los derechos fundamentales. Por
otro lado, ha situado fuera de los lmites de los estados nacionales gran parte de
los centros de decisin y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados
a su soberana.^ As, se corre el riesgo de que se produzca, en la confusin de
las fuentes y en la incertidumbre de las competencias, una doble forma de disolucin de la modernidad jundica: el desarrollo de un incierto derecho comunitario jurisprudencial, por obra de tribunales concurrentes y confluyentes entre s,^
y la regresin al pluralismo y a la superposicin de los ordenamientos que
fueron propios del derecho premodemo. Expresiones como principio de legalidad y reserva de ley tienen cada vez menos sentido.
Por lo dems, todo el proceso de integracin econmica mundial que llamamos globalizacin bien puede ser entendido como un vaco de derecho
pblico producto de la ausencia de lmites, reglas y controles frente a la fuerza,
tanto de los estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes
econmicos privados. A falta de instituciones a la altura de las nuevas relaciones, el derecho de la globalizacin viene modelndose cada da ms, antes que
en las formas pblicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del
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Pasado y futuro del estado de derecho

contrato,' signo de una primaca incontrovertible de la economa sobre la poltica y del mercado sobre la esfera pblica. De tal manera que la regresin neoabsolutista de la soberana extema (nicamente) de las grandes potencias, est
acompaada de una paralela regresin neoabsolutista de los poderes econmicos transnacionales, un neoabsolutismo regresivo y de retomo en que se manifiesta la ausencia de reglas abiertamente asumida, por el actual anarco-capitalismo globalizado, como una suerte de nueva grundnorm del nuevo orden econmico internacional.

El futuro del estado de derecho. Hacia un tercer modelo ampliado

de estado de derecho?
No es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos nicamente que
depender, una vez ms, del papel que pueda desempear la razn juri^dica y
poltica. La transicin hacia un reforzamiento y no una disolucin del estado de
derecho depender de la refundacin de la legalidad ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal a la altura de los desafos procedentes de los dos
aspectos de la crisis ms arriba ilustrados.
El primer desafo, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis
del principio de legalidad, llama en causa al papel critico y proyectivo de la
razn jundica en la refundacin de la legalidad ordinaria. Sealar dos posibles
lneas de reforma, una relativa a la dimensin liberal del estado de derecho, la
otra relativa a su dimensin social.
Las indicaciones relativas a la reforma del estado liberal de derecho se
refieren esencialmente al campo del derecho penal, en el que, no por casualidad, naci aqul. Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal y de su papel garantista provendra de su fortalecimiento a travs de
la sustitucin de la simple reserva de ley por una reserva de cdigo, en virtud
de la cual no podra introducirse ninguna norma en materia de delitos, penas o
procesos penales si no es a travs de una modificacin o una integracin en el
texto del cdigo penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agravado.'" Se obtendra as una recodificacin de todo el derecho penal sobre la base
de una meta-garanta frente al abuso de la legislacin especial, idnea para
poner fin al caos existente y para proteger los cdigos de la arbitrariedad, de los
que Hobbes llam los jueces desordenados, y tambin de los actuales legisladores desordenados. El cdigo penal y el procesal se convertiran en textos
normativos exhaustivos y a la vez exclusivos de toda la materia penal, de cuya
coherencia y sistematicidad el legislador debera ser responsable. As se vera
acrecentada la certeza, la capacidad reguladora y la credibilidad del derecho
penal, y adems su grado de eficiencia y garantismo.
Ms difcil y compleja es la refundacin de la legalidad del estado social,
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Luigi Ferrajoli

desarrollado en el siglo pasado a travs de la progresiva expansin de la mediacin burocrtica, el crecimiento de sus espacios de discrecionalidad y la acumulacin inorgnica de leyes especiales, medidas sectoriales, prcticas administrativas e intervenciones clientelares responsables tanto de la ineficacia de las prestaciones pblicas como de sus degeneraciones ilegales. Una refundacin del
estado social sobre la base de los principios de sujecin a la ley, igualdad de los
ciudadanos e inmunidad de stos frente a la arbitrariedad, requerina la distribucin de sus prestaciones segn la lgica universalista de las garantas de los
derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo
burocrtico. El ejemplo paradigmtico, en esta direccin, es el de la satisfaccin
ex lege, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a
la asistencia mediante la atribucin de una renta mnima garantizada a todos, a
partir de la mayora de edad." Pero a un esquema semejante responden las
formas generalizadas, gratuitas y obligatorias de prestaciones como la asistencia
sanitaria y la educacin para todos, que hoy ya existen con modalidades diversas a cargo de la esfera pblica segn el paradigma de la igualdad, que es el
propio de la forma universal de los derechos a la salud y a la educacin. Naturalmente estas garantas sociales tienen un alto coste econmico. Pero se trata,
precisamente, del coste de la efectiva satisfaccin de los correspondientes derechos, que, por otra parte, se vera compensado con la reduccin de los despilfaiTos producto de los enormes aparatos burocrticos y parasitarios que hoy administran la asistencia social de manera a veces corrupta y con criterios arbitrarios
y discriminatorios.
El segundo desafo es el dirigido a la dimensin constitucional del estado
de derecho por la prdida de soberana de los Estados, por el desplazamiento de
las fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos,
la nica alternativa al ocaso del estado de derecho es la promocin de una
integracin jurdica e institucional, complemento de la integracin econmica y
poltica, hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo
sin estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales,
a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idneos
para limitar el absolutismo de Jos nuevos poderes.
Una perspectiva semejante se est realizando, aunque con lmites o dificultades, en el proceso constituyente de la Unin Europea. El paso ms significativo en esta direccin ha sido la reciente aprobacin en Niza, el 7 de diciembre
de 2000, de una Carta Europea de los derechos fundamentales que prev, junto
a los tradicionales derechos civiles y de libertad, un amplio elenco de derechos
sociales y de derechos de la ltima generacin en tema de prvacy, de tutela del
cuerpo humano y de proteccin del medio ambiente. Puede considerarse que
esta Carta, aunque formalmente no integrada en el Tratado de la Unin, ha sido
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RIFP/17(2001)

Pasado y futuro del estado de derecho

recibida por ste conforme a su art. 6, que reclama como principios generales
del derecho comunitario los derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros por ella misma explicitados.'^ En apoyo de esta tesis, creo que cabe invocar un argumento decisivo y es que de su aceptacin depende la legitimidad de todo el derecho comunitario. En efecto, si es verdad que tal derecho como dijo el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 15-7-1964, caso Costa/Enel no puede ser derogado
por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro sin que pierda el propio
carcter comunitario y sin que resulte afectado el fundamento jurdico de la
propia Comunidad, es igualmente innegable que ningn Tribunal constitucional, como ha afirmado repetidamente, por ejemplo, la Corte italiana,'^ puede
admitir la incorporacin a su ordenamiento de normas en conflicto con los principios de la propia constitucin. Es evidente que el nico modo, no ya de reducir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las
fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida
en las constituciones nacionales. Por ello, la Carta europea de derechos aprobada en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede afirmarse que, en este
aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del tipo
indicado, deberan incluirse en ella todos los principios constitucionales contenidos en las constituciones de los estados miembros y as, garantizar un control
de legitimidad ms riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los Tribunales constitucionales nacionales.
Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para redisear
el ordenamiento europeo segn las formas del estado constitucional de derecho.
A tal fin sera necesario, adems de su transformacin formal en una Constitucin comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados
en las constituciones nacionales, una refundacin de toda la organizacin de los
poderes de la Unin, basada, por un lado, en el clsico principio de la divisin
de poderes y, por otro, en una ms precisa distribucin de las competencias
entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, segn el modelo federal. La construccin de un estado de derecho europeo tiene que seguir,
por esta razn, un itinerario inverso al realizado por los estados de derecho
nacionales, pues el constitucionalismo no va a completar el estado legislativo de
derecho, sino que va operar, ms bien, como su presupuesto. Slo cuando se
realice la integracin constitucional de la Unin a travs de la ampliacin de
sus competencias ms all de la originaria materia econmica y de la atribucin
al Parlamento europeo de funciones legislativas sobre ellas, ser realmente
posible promover formas cada vez ms avanzadas de integracin y de unificacin legislativa,'"* como alternativa a la actual tendencia a la formacin de un
derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el derecho
de los ordenamientos estatales.
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Lilil

Ferrajoli

A ms largo plazo est la perspectiva de un constitucionalismo internacional, diseado ya por la Carta de la ONU y por muchas Declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos, pero hasta el da de hoy desmentida, a pesar del final de los bloques y del incremento de las interdependencias,
por el recurso a la guerra como medio de solucin de los conflictos internacionales, por el aumento de las desigualdades y por la ngida clausura de nuestras
fortalezas democrticas ante la presin de las masas crecientes de excluidos
sobre nuestras fronteras. Queda el hecho de que, frente al vaco de derecho
pblico representado por la globalizacin, la realizacin de una similar perspectiva, a travs de garantas idneas de la paz y de los derechos humanos, representa hoy la nica alternativa a un futuro de guerra, violencia y crecimiento
exponencial de la miseria y de la criminalidad, que acabaa ya no slo por
desacreditar, sino tambin por amenazar la supervivencia de nuestras propias
democracias.
Se tratara, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y
todava ms, del constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de paradigma: despus del derecho jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el
estado constitucional de derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de
derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo estado
y, sin embargo, conserva de l las formas y las garantas constitucionales. Naturalmente, no tendra sentido discutir las formas que podran asumir el sistema y
la jerarqua de las fuentes de un posible estado de derecho supranacional y
especficamente europeo. Se puede slo formular una hiptesis en la perspectiva
de un constitucionalismo y de una esfera pblica ya no exclusivamente estatales
sino supraestatales, un espacio de la constitucin supraordenado a cualquier otra
fuente y la refundacin sobre l del paradigma constitucional como dimensin
necesaria del derecho en cualquier nivel y como h'mite intrnseco de todo poder
legtimo.
Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado de
derecho, diseada por las cartas supranacionales de derechos, suscita todava en
la cultura politolgica resistencias y dudas tericas, tanto en lo relativo a su
posibilidad como sobre que sea predecible. Faltaran, se dice, un pueblo, una
sociedad civil y una esfera pblica europea, y ms an, mundial, que seran los
presupuestos indispensables del constitucionalismo y del estado de derecho;'^ de
manera que una integracin jurdica supranacional, aunque limitada a la tutela
de los derechos fundamentales, equivaldra a la imposicin a escala planetaria
de un nico modelo normativo, en contraste con la pluralidad de las culturas, de
las tradiciones y de las experiencias jurdicas.
Esta objecin ms all de las hiptesis, a mi parecer irreales, de la existencia de una homogeneidad poL'tica y cultural en el origen de nuestros estados
nacionales implica una concepcin de la constitucin como expresin orgnica de un demos, o cuando menos, de un vnculo prepoltico y de un sentido
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Pasado y futuro del estado de derecho

comn de pertenencia entre los sujetos a los que est destinada a servir. Creo
que esta concepcin comunitaria debe ser invertida. Una constitucin no sirve
para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su funcin no es expresar la
existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesin social, sino, al contrario, la de garantizar, a travs de aquellos
derechos, la convivencia pacfica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que
ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el
consenso de la mayora, sino en un valor mucho ms importante y previo: la
igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o
sea en derechos vitales conferidos a todos, como lmites y vnculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes
mayoras.
Sentido comn de pertenencia y constitucin, unificacin poltica y afirmacin jurdica del principio de igualdad estn, por otra parte, como ensea la
propia experiencia de nuestras democracias, ntimamente ligadas. Es tambin
cierto que la efectividad de cualquier constitucin supone un mnimo de homogeneidad cultural y prepoltica. Pero es todava ms cierto lo contrario: que es
sobre la igualdad en los derechos, como garanta de la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reduccin de las desigualdades materiales,
como maduran la percepcin de los otros como iguales y, por ello, el sentido
comn de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad poltica. Se
puede, ms an, afirmar que la igualdad y la garanta de los derechos son condiciones no slo necesarias, sino tambin suficientes para la formacin de la
nica identidad colectiva que vale la pena perseguir: la que se funda en el
respeto recproco, antes que en las recprocas exclusiones e intolerancias generadas por las identidades tnicas, nacionales, religiosas o lingsticas.
Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a
la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son
por tanto de carcter terico, sino exclusivamente de carcter ^ltico. Nada
autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea,
en el plano terico, irrealizable. Su realizacin depende nicamente de la poltica y precisamente de la voluntad de los pases ms fuertes en el plano econmico y militar. Es nicamente ste el verdadero problema: la crisis de aquel proyecto de paz y de igualdad en los derechos que precisamente la poltica haba
diseado tras el final de la segunda guerra mundial. La paradoja es que la crisis
de este proyecto ha surgido en un momento de transicin de alcance epocal, en
la que es cierto que, en el espacio de pocas dcadas, los actuales procesos de
integracin nos conducirn, de todos modos, a un nuevo orden planetario. La
calidad de este nuevo orden depender de la poltica y del derecho. De que
Occidente se cierre en una fortaleza asediada, se acenten las desigualdades y la
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Luigi Ferrajoli

pobreza, y se desairollen nuevos fundamentalismos, nuevas guerras y violencia,

o bien de que prevalezca la voluntad de dar alguna actuacin a aquel proyecto
racional de un orden internacional informado por el paradigma constitucional,
de la que dependen la paz y la propia seguridad de nuestras democracias.
NOTAS
1. Vase por ejemplo, H. Kelsen (1960), La doitrna pura del diritto (trad. it. de M.G. Lx>sano),
Einaudi, Tunn, 1966, p. 345: si se reconoce el estado como ordenamiento juridico, cada estado es
un estado de derecho y por ello se convierte en pleonstico; ibdem, p. 351: cada estado debe
ser un estado de derecho en el sentido de que cada estado es un ordenamiento jurdico.
2. Es oportuno precisar que estado constitucional de derecho y estado de derecho en
sentido fuerte no son trminos sinnimos. El estado de derecho en sentido fuerte implica
simplemente que la ley, ms en general, la produccin jun'dica, no solo de hecho sino tambin
de derecho est subordinada a principios normativos como las libertades fundamentales y la
divisin de poderes; y esto, obviamente puede llegar a ser, como demuestra la experiencia inglesa, porque aquellos principios estn enraizados social y culturalmente por la ausencia de una
constitucin formal. El nexo biunvoco, hoy prcticamente generalizado entre estado de derecho
en sentido fuerte y constitucionalismo, reside en el hecho de que las constituciones rgidas han
positivizado aquellos principios, confiando la sujecin a ellos de los poderes pblicos, no ya
simplemente a su espontneo respeto por parte de los jueces y los legisladores, sino tambin al
control jurisdiccional de constitucionalidad sobre sus violaciones. Es evidente que, aunque sin
constitucin, la experiencia de la rule of law integra un modelo de estado de derecho en sentido
estricto y fuerte, tanto como para haber inspirado el pleno acontecimiento del estado de derecho
en el continente europeo. Pero es igualmente claro que esta experiencia permanece ajena a este
acontecimiento y a las transformaciones del paradigma que la determinaron, a los cuales se
dedica este ensayo, no siendo calificable ni como estado legislativo de derecho ni como estado constitucional de derecho.
3. Compare la frmula auctoritas non veritas facit legem, en realidad en la traduccin
latina de 1670 del Levialano (1651), T. Hobbes, Leviathan sive de materia, forma el polestate
civitatis eclesiaslicae et civilis, en Opera philosophica quae latine scripsit omnia (1839-1845)
(ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. III, cap. XXVI, p. 202. Una
mxima sustancialmente idntica es, sin embargo, enunciada por Hobbes en A dialogue between
a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681), en The English Works
(1839-1845) (ed. de W. Molesworth), rist. Scientia Veriag, Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: No tiene
duda, pero la autoridad es la que hace el derecho.
4. Es la definicin de iusnaturalismo propuesta por N. Bobbio, Teora della norma giuridica, Giappichelli, Turfn, 1958, pargrafo 12, pp. 49-54.
5. El derecho natural escribe Bobbio se conceba como "derecho comn" ("koinos nomos" lo llamaba precisamente Aristteles), y el positivo como derecho especial o particular en una
determinada civitas; por tanto, en base al principio por el que el derecho particular prevalece sobre el
general {lex specialis demgat general), el derecho positivo prevaleca sobre el natural, siempre que
entre los dos hubiese un conflicto (// positivismo giuridico [1961], Giappichelli, Turn, 1996, pp.
13-14). La relacin entre derecho natural o comn y derecho positivo o estatutario, no era todava
unvoco: tales instituciones de ius naturale, como la propiedad y los intercambios comerciales, eran
sin embargo sustrados al arbitrio del legislador (cfr. P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in
Europa, I, Dalla civilt comunale al Settecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 34).

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Pasado y futuro del estado de derecho

6. He ilustrado repetidamente esta tesis en Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale
(1999), 6. ed., Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 898-900, 904-907 y 926; y en II diritto come
sistema di garanzie, Ragion Pratica, I, n. 1 (1993), pp. 150-153. Finalmente en tres ensayos:
Diritti fondamentali. Teora Poltica, XIV, n. 2 (1998), pp. 7 y 14-18; I diritti fondamentali
nella teora del diritto, ibdem, XV, n. 1, pp. 67-71; y I fondamenti dei diritti fondamentali,
ibdem, XVI, n. 3 (2000), pp. 70-80, todos reeditados, junto al debate que ha seguido, en un
volumen en prensa editado por Laterza.
7. Se ha calculado que son directa o indirectamente de origen comunitario el 80 % de
nuestra legislacin; cfr. M. Cartabia y J.H.H. Weiler, L'Italia n Europa. Profili isiituzionali e
costituzonal, II Mulino, Bologna, 2000, p. 50.
8. Segn la jurisprudencia constante del Tribunal europeo de justicia, el derecho nacido del
Tratado no puede encontrar un lmite en cualquier provisin de derecho interno sin perder el
propio carcter comunitario, y sin que as resulte alterado el fundamento jurfdico de la propia
Comunidad, la transferencia realizada por los estados a favor del ordenamiento jurfdico comunitario de los derechos y de las obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado
implica una limitacin definitiva de sus derechos soberanos, ante la cual un acto unilateral ulterior, incompatible con el sistema de la Comunidad, estara totalmente privado de eficacia (sentencia 15-7-1964, causa 6/64 Costa/Enel). En el mismo sentido estn las sentencias de 9-3-1978,
causa 106/77 Sinmenthal, y la de 17-12-1970, causa 106/70 Internationale Handelsgesellschaft.
Opuesta, obviamente, es la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en la que llegando
a admitir (corrigiendo una primera sentencia n. 14 del 7-3-1964, en el caso Cosia/Enel, que
provoc pocos meses despus la sentencia aqu citada del Tribunal de justicia) la prevalencia de
las normas comunitarias sobre nuestras legislaciones ordinarias en forma de limitaciones de
soberana generadas por el Tratado de la Unin, con base en el art. 11 de la Constitucin
(sentencias n." 163 del 29-12-1977 y n. 170 del 8-6-1984, y n. 389 del 11-7-1989) siempre se
ha excluido que tales limitaciones puedan sin embargo comportar para los rganos de la CEE
un inadmisible poder de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o os derechos inalienables de la persona humana (sentencia n. 183 del 27-12-1973; del
mismo tenor son las sentencias n. 98 del 27-12-1965, n. 170 del 8-6-1984 y n. 399 del 19-111987, n." 232 del 21-4-1989),
9. Es la tesis ilustrada por M.R. Ferrarese, La isiituzioni della globalizzazone. Diritto e
diritti nella societ transnazionale, II Mulino, Bologna, 2000. Sobre el derecho en la poca de
la globalizacin, cfr. tambin S. Rodotii, Diritto, diritti, globalizzazone, Rivista Giuridica del
Lavoro e della Previdenza Sociale, n. 4 (2000), pp. 765-777; U. Allegretti, Globalizzazione e
sovranitii nazionale, Democrazia e Diritto, 3-4 (1995), pp. 47 ss.; id., Costituzione e diritti
cosmopolitici, en G. Gozzi (ed.), Demorazia, diritti, costituzione, II Mulino, Bologna, 1997,
pp. 53 ss.
10. He sostenido el principio de la reserva de cdigo en materia penal en La pena in una
societa democrtica, Questione Ciustizia, 3-4 (1996), pp. 537-538; Giurisdizione e democrazia, Democrazia e diritto, 1 (1997), pp, 302-303; Sulla crisi della legalit pnale. Una proposta: la riserva de cdice, ibdem, n, 2 (2000) (en prensa). Un intento de introducirlo en el ordenamiento italiano sin la previsin de procedimientos agravados para la modificacin del cdigo, con la inclusin tambin de la reserva de leyes orgnicas y con la exclusin de normas procesales fue completado en el borrador de reforma de la Constitucin aprobada por la Comisin
bicameral, que en artculo 129 estableca que nuevas normas penales sern admitidas solamente
si se modifica el cdigo penal, o bien si se contienen en leyes que disciplinan orgnicamente la
materia a la que se refieren.
11. Se trata, como es sabido, de una propuesta ampliamente debatida en la literatura sociolgica y politolgica. Me limito a recordar los estudios de James Meade, que propone un divi-

RIFP/17(2001)

43

Lui^i

Ferrajtii

dendo social o prestacin social de base (Full Employment. New Technologies and the
Distribution of Income, Journal of Social Polity, n. 13 [1984], pp. 142-143); de Ralph Dahrendorf, que plantea un rdito mnimo garantizado como derecho constitucional, mediante la formula de una suma modesta pero inatacable {Per un nuevo liberalismo, Laterza, Roma-Bari,
1990, pp. 135-147 y 156); de Massimo Paci, que propone a su vez el modelo sueco de un
rgimen universal de tutelas de pensiones de base (Pubblico e privato ne in moderni sistemi di
Welfare, Liguori, aples, 1990, pp. 100-105; dem. La sfida delta Citiadinanza sociale, Edizioni Lavoro, Roma, 1990, pp. 131-146).
12. El Consejo Europeo de Colonia de 3/4-6-1999, que instituy la Convencin encargada
de elaborar la Carta de derechos, estableci, reproduciendo casi literalmente el artculo' 6 cpv del
Tratado de la Unin, que sta debe contener adems los derechos garantizados por la Convencin Europea de 1950 como resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los
estados miembros, en cuanto principios generales de derecho comunitario.
13. Vanse las sentencias sealadas supra, en la nota 8.
14. Es en este sentido, por otra parte, en la que ya se est orientando el proyecto jundico. A
finales del ao 1999 se present la segunda versin, elaborada por una comisin de juristas
coordinada por Christian von Bar, de los Principies of European Contract Law, publicados con
una introduccin de G. Alpa, I principi del diritto contrattuale europeo, Rivista critica del
Diritto Privato, XVIII, n. 3 (septiembre, 2000). Vase tambin, sobre esta cuestin, otra importante coleccin de escritos: Towards a European Civil Code (2." ed., rev. y ampl.), Nijmegen,
The Haghe, Londres, 1998; G. Alpa, Nuove frontiere del diritto contrattuale. Contralto a impressa (1997), pp. 961-979; id., II cdice civile europe: "ex pluribus unum". Contrallo e
impresa / Europa (1999), pp. 695-710. Adems, sobre la iniciativa de la Comisin Europea, ha
sido elaborada por un grupo de penalistas coordinados por Mirielli Delmas-Marty un proyecto
denominado pomposamente Corpus luris para la tutela penal de los intereses financieros de la
Unin europea, que entre otras cosas prev la institucin de un ministerio pblico europeo
independiente y vinculado al principio de legalidad: vase pues, el texto en el volumen coordinado por G. Grasso, Verso uno spazio giudiziario europeo, Giuffre, Miln, 1998. Cfr. tambin,
sobre el mencionado proyecto, L. Picotti (ed.). Posibilita e limiti di un diritto pnale del l'Unione
europea, Giuffr, Miln, 1999; M. Delmas-Marty, Pour un droit comn, Seuil, Lonrai, 1994; id.,
Union Europenne et droit penal, Cahiers de Droit Europen (1997), pp. 613 ss.; id., Verso
un diritto pnale comune europeo?, Rivista italiana di Diritto e Procedura Pnale, 5-6 (1997),
pp. 543-554; K. Tiedmann, L'europeizzazione del diritto pnale, ibdem (1998), pp. 3-21;
S. Manacorda, Le droit penal et l'Union Europene: esquisse d'un systeme, Revue de Science
Criminelle et de Droit Penal Compar, n." 1 (2000), pp. 95-121.
15. Vase, en este sentido, P. Grimm, Una costituzione per l'Europa? (1994), tr. it. en //
futuro della costituzione (ed. de G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther), Einaudi, Tunn,
1996, pp. 339-367; D. Zolo, CosmopoUs. La prospettiva del gobern mondiale, Feltrinelli, Miln, 1995, pp. 155-160; M. Luciani, La costruzione giuridica della cittadinanza europea, en
G.M. Cazzaniga (ed.). Metamorfosi della sovranit. Tra stato nazionale e ordinamento giuridici
mondiali, Edizioni Ets, Pisa, 1999, pp. 87-88; A. Baldassarre, La sovranit dal cielo alia trra,
ibdem, p. 80. Me parece manifiesta, en esta tesis, la influencia del concepto de constitucin de
Cari Schmitt como expresin de la unidad poltica de un pueblo, o bien como acto que constituye la forma y el tipo de unidad poltica, cuya existencia es preexistente {Verfassungstehre
[1928], tr. it. de A. Caracciolo, Dottrina dla costituzione, Giuffr, Miln, 1984, par. 1, p. 15, y
3, p. 39; cfr. tambin, ibdem, par. 18, pp. 312 ss.). Para una critica ms analtica de estas tesis, y
en particular de la contraposicin entre pluralidad de culturas y universalismo de los derechos
fundamentales, remito a mis I diritti fondamentali nella teoria dal diritto, cit., pp. 74-76, y I
fondamenti..., cit., pp. 68-69 y 85-90.

44

RIFP/17(2001)

Pasado y futuro del estado de derecho

Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Camerino (Italia). Ha escrito numerosos ensayos sobre teora del derecho, lgica jurdica, metodologa de la ciencia jurdica y crtica del derecho. Ha publicado
obras como Teoria assiomatizzata del diritto (Miln, 1970), Democracia autoritaria
e capitalismo maturo, en colaboracin con Danilo 7.olo (Miln, 1978), La cultura
giuridica nell'Italia del Novecento (Roma, 1999). En castellano han aparecido las siguientes traducciones: Derecho y razn. Teora del garantismo penal (1987), Derechos y garantas. La ley del ms dbil (1999), y Los fundamentos de los derechos
fundamentales (2001).

RIFP/17(Z001)

45

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD II: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lectura Obligatoria:
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunas notas sobre el
perfil del juez(a) constitucional en un contexto como el actual
En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional N 77, pp.
186-192
Preguntas sobre la lectura:
1. En
qu
consiste
lo
que
el
autor
llama
el
redimensionamiento del margen de accin del juez
constitucional?
2. Qu lmites al juez constitucional propone el autor? Est de
acuerdo con ellos?

Academia de la Magistratura

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Algunas notas sobre el perfil del juez(a)

constitucional en un contexto como el actual
ELOY ESPINOSA-SALDAA BARRERA*

Atendiendo al redimensionamiento del concepto de Constitucin, a causa de la inclusin de principios y valores en ella,
y la ampliacin de las competencias que en consecuencia se
otorga al juez constitucional, el autor considera valioso establecer ciertas caractersticas que permitan reducir los riesgos
de su actuacin. Al respecto, sostiene que no ser suficiente el
self restraint, sino que deber respetarse, sobre todo, el principio de correccin funcional, esto es, que no se desvirten las
competencias que la Constitucin ha asignado a los dems
rganos constitucionales.

Vivimos en una poca de importantes cambios

en todo orden de cosas en general, y en lo referido a los alcances del Derecho y el Estado
Constitucional en particular. Se ha redimensionado el concepto de Constitucin, el cual hoy,
independientemente de diversos matices, sobre
todo luego de la Segunda Guerra Mundial, no
solamente cuenta con fuerza normativa propia,
sino que responde a un distinto nfasis en su
justificacin y sentido ltimo en comparacin
a lo anteriormente predominante.
Lo recientemente expuesto incidir a su vez, en
muy diversos aspectos: de la mano de fenmenos como la constitucionalizacin del Derecho o la constitucionalizacin de la poltica,
la comprensin de materias tan diversas como
la articulacin del poder, la configuracin del
sistema de fuentes, las diferentes disciplinas
jurdicas y sus instituciones en un Estado determinado, responden a parmetros constitucionales. De otro lado, el quehacer poltico se
maneja con discrecionalidad, mas no con arbitrariedad, pues debe respetar esos mismos parmetros a los cuales acabo de hacer mencin.
De otro lado, actualmente se ha convertido en
un tema central lo referido a la naturaleza, alcances y lmites de la interpretacin constitucional, y tambin adquiere especial relevancia
lo relacionado con quien emprende esta labor
interpretativa con efectos vinculantes. A nivel
de la naturaleza de la interpretacin constitucional, actualmente va a importar tener claro
qu implica esa tarea interpretativa y, en ese

186

sentido, cul es su relacin con, por ejemplo, las tareas de argumentacin (si esta es, como dicen algunos(as), la interpretacin, o solamente parte de ella; o si, en una lgica ms propia de otras concepciones, la argumentacin es una labor que se desarrolla luego como
sustento de la interpretacin ya realizada). En este escenario, la interpretacin constitucional es pues cada vez una actividad ms relevante y compleja, la cual, sobre todo si estamos refirindonos a quien
la ejerce de manera vinculante y como clusula de cierre, debe involucrar un calificado conocimiento de las diferentes posturas y aristas que involucra.
Es pues dentro de ese contexto en el que debe analizarse lo que viene
sucediendo al respecto. Ello destaca especialmente si nos encontramos inscritos en la dinmica de un Estado Constitucional, en el cual

Magistrado del Tribunal Constitucional Catedrtico de pregrado y posgrado de

la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura e Inca Garcilaso de la Vega.
Profesor Principal-Coordinador y ex Director General de la Academia de la Magistratura del Per.

SUMILLA

ANOTACIONES INICIALES

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
implica que esta taadquiere especial relevancia lo vinculado [E]l juez(a) constitucional rea, muy a pesar del
nuevo contexto en
a los alcances y lmino () hace la Constitu- que se desenvueltes del trabajo confiado a los intrpre- cin, sino que la inter- ven los jueces y juetes vinculantes de la preta (...) pero sin poder zas ya aqu mencioConstitucin, y, muy apartarse de los valores nados, se encuentre
particularmente, si es y los principios que ins- exenta de lmites; y,
lo que es especialdel juez(a) constitucional de que estamos piran el texto constitu- mente relevante, demanda, reitero, un
hablando. Este actual cional.
perfil de juez(a) con
estado de cosas ha
rasgos muy particullevado a muchos(as)
lares, los cuales buscar explicitar.
a anotar como la comprensin de las
tareas de un juez(a) constitucional
Sin ms prembulos entonces, paso
no se limita ahora a la de un mero
inmediatamente a abordar la tarea
legislador negativo, y en esa lnea,
que me he planteado desarrollar.
pregunta central hoy es la de hasta
dnde puede llegar ese juzgador(a),
I. UN PRIMER ELEMENTO A
TOMAR EN CUENTA: EL
y si los lmites de ese accionar van
REDIMENSIONAMIENTO
bastante ms all de su self restraint.
El perfil del juez(a) constitucional contemporneo (entendido
como el conjunto de actitudes, aptitudes, actitudes, valores y destrezas que debe tener este alto(a)
funcionario(a)), mxime si este(a)
pertenece a un Tribunal Constitucional o una Corte Suprema con
este tipo de funciones, demanda
hoy previsiones especiales. Ahora bien, y antes de entrar a ello con
cierto detalle, procede aqu aclarar
que el objeto de este trabajo es precisamente el de que luego de determinar cul es el actual estado de
la cuestin en temas tan relevantes como Constitucin, interpretacin constitucional y juez(a) constitucional, pasar a anotar como este
aumento de responsabilidades y retos para estos(as) juzgadores(as) no

1
2
3
4

DEL CONCEPTO CONSTITUCIN Y SUS IMPLICANCIAS

Como ya es de conocimiento general, el concepto Constitucin ha

sufrido importantes modificaciones
en su comprensin. Primero se circunscriba a ser la descripcin de un
estado de cosas (en ese tenor, por citar un caso, se encuentra ms bien
lo planteado por Aristteles y sus
Constituciones de Atenas1). Luego se lo entendi como un acuerdo
poltico de la mayor relevancia, pero
que no tena connotacin jurdica directa y especfica, papel reservado a
la ley (norma jurdica por excelencia al ser expresin de la voluntad
general y del conocimiento y pensamiento construido racionalmente, todos ellos aspectos centrales de
la perspectiva poltica y filosfica

imperante en la poca2). Actualmente se le reconoce ante todo como una

norma jurdica (o con ms propiedad, como anot Garca de Enterra3, como un conjunto normativo
de tipo jurdico) con caractersticas
especiales.
Ahora bien, oportuno es anotar
que, incluso en la especificacin de
los alcances de la norma jurdica o
conjunto normativo de tipo jurdico que se le reconoce a la Constitucin, se han presentado importantsimos cambios. Y es que debe tenerse
presente que si bien ya con Marbury
versus Madison en 1803 a nivel del
Tribunal Supremo estadounidense
(con antecedentes de ello incluso en
lecturas que algunos realizan de la
Carta Magna firmada por Juan sin
tierra, o de lo resuelto por el juez
Coke en el Bonham Case4, as como
en textos incluidos en El Federalista, o en pronunciamientos de algunas Cortes estaduales en los Estados
Unidos) se reconoca el carcter normativo de la Constitucin, claramente puede comprobarse que lo planteado por el Chief Justice Marshall,
y lo resuelto posteriormente por ese
alto Tribunal, cuando se hablaba del
rol normativo de la Constitucin durante el siglo XIX y buena parte del
siglo XX, parece poner nfasis en la
limitacin del poder, traducida en la
fijacin de procedimientos y competencias, antes incluso que en la proteccin de los derechos recogidos en
su texto constitucional.
Otro tanto bien puede sealarse
del valiossimo aporte construido o

Ver al respecto ARISTTELES. Las Constituciones de Atenas. La primera edicin y traduccin en espaol es aquella editada en Madrid por el Instituto de Estudios Polticos en 1948.
En ese tenor, entre otros, PREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Cvitas, Madrid, varias ediciones.
En realidad, la Carta Magna, al momento de su emisin, implicaba un conjunto de limitaciones a la labor del monarca, mas no en clave de defensa
de todos los ciudadanos, sino de los seores con poderes locales. Luego, y en el contexto que llev a la configuracin de la denominada Revolucin Gloriosa es que va a hacerse una distinta lectura de lo inicialmente planteado. De otro lado, una muy interesante lectura del Bonham Case y
sus reales alcances, distinta a la que hoy habitualmente se maneja, la encontramos en REY MARTNEZ, Fernando. La dignidad humana en serio.
Desafos actuales de los Derechos Fundamentales. Porra, Ciudad de Mxico, 2013.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

187

D OCTRINA
promovido por Kelsen en la Europa
Continental del primer tercio del siglo XX5. Consecuente con sus posturas sobre el Derecho, el gran autor austraco pona especial nfasis
en el rol de la Constitucin como un
instrumento de limitacin del poder,
y por ende, como espacio normativo
bsicamente destinado a establecer
procedimientos y competencias, en
un escenario en donde (sobre todo
en Europa Continental) no se quera aceptar una comprensin que podramos llamar valorativa de las
cosas, y se intentaba muchas veces
distinguir entre Derecho y Moral,
entre Derecho y Justicia, o entre reglas y principios6.
Sin embargo, es a partir de la segunda posguerra en que esta percepcin de las cosas comienza a variar
en Europa Continental. La Constitucin ya no es un conjunto normativo bsicamente destinado a determinar procedimientos y competencias,
sino que hoy pone especial nfasis
en recoger y potenciar una serie de
principios, valores y derechos a ejercerse dentro de una realidad concreta, y que orientan o buscan orientar
la comprensin del ordenamiento jurdico de un Estado determinado; y
adems, el desarrollo del quehacer
poltico, econmico o social de la
sociedad donde debe regir esa Constitucin. A ello van apuntando (con
indudables matices, idas y venidas
que aqu no puedo detallar), la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense desde la Corte Warren,
o la labor de diversos juzgadores(as)
europeos, sobre todo la de aquellos
que pertenecen a Cortes o Tribunales Constitucionales.

5
6

Elementos importantes en esta evolucin son, entre otros, en Europa

Continental, la frmula de Radbruch
(1946), por la cual lo jurdico no es
tal si no responde a un umbral de
justicia7; la potenciacin de la dignidad de la persona como eje para
la comprensin y comprensin del
Derecho y los derechos; o los criterios utilizados para poder justificar
los pronunciamientos emitidos en
los denominados juicios de Nuremberg. En el caso estadounidense bien
puede resaltarse, junto a otros acontecimientos, la reaccin de la Corte
Suprema Federal de dicho pas frente al Court Packing Plan promovido
por Franklin D. Roosevelt, y, sobre
todo, la labor de la Corte Warren.
Estos procesos, con significativas diferencias entre s, nos llevan en ambos casos, y sin perjuicio de dichas
diferencias, a un escenario cualitativamente diferente al vivido anteriormente en cada uno de los lugares a
los cuales acabo de hacer referencia.
Estamos hoy ante un contexto en
donde la misma comprensin de
lo que se entiende por Derecho va
variando, pues comienza a darse
muchas veces, justo es decirlo, de
manera ms formal que real un
alejamiento de posturas iuspositivistas ms bien clsicas; o un apartamiento de posturas que ven al
Derecho solamente como un medio de control social, para acercarse a perspectivas que le asumen
como un medio para la satisfaccin de necesidades ciudadanas, e
incluso como un instrumento para
la atencin de determinados intereses efectuando un uso alternativo de
la normativa ya existente.

En ese contexto, el Estado Constitucional ser limitacin del poder y sus

diferentes manifestaciones, pero, sobre todo, tendr como justificacin
ltima y principal el reconocimiento
y tutela de los derechos fundamentales, potenciando para ello una actuacin que responde a una comprensin de las cosas en funcin a ciertos
principios y valores de carcter irrenunciable. La Constitucin seguir
siendo entonces aquella norma o
conjunto normativo que articula y
limita los Poderes del Estado y el
poder dentro del Estado, pero pasar fundamentalmente a ser el espacio
donde se consagran los principios y
valores (indisponibles e inquebrantables) en los cuales debe sustentarse todo el ordenamiento jurdico de
un pas en particular, adems de sustentarse su quehacer poltico, econmico o social.
Este cambio en la comprensin del
rol de la Constitucin tiene, como
bien puede suponerse, mltiples consecuencias. Una de ellas, a la cual
aqu pasar a referirme a continuacin, es la del redimensionamiento
de la labor del juez(a) constitucional, pertenezca este a la judicatura
ordinaria o a un Tribunal Constitucional de sus diferentes pases, con
matices en funcin al modelo asumido en cada caso en particular.
II. UN SEGUNDO ASPECTO A
ANALIZAR: EL REDIMENSIONAMIENTO DEL MARGEN
DE ACCIN DEL JUEZ (A)
CONSTITUCIONAL

Acontecimientos como los reseados en anteriores apartados de este

texto han obligado a un replanteamiento del rol y atribuciones de

Coincido entonces con, entre otros, PRIETO SANCHS, Luis. Iusnaturalismo, positivismo y control de la Ley. Los presupuestos histricos, ideolgicos doctrinales de la jurisdiccin constitucional. En: Fundamentos. N 4, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006, especialmente p. 98.
Un buen resumen de lo vivido en este contexto lo encontramos en LPEZ GARCA, Jos Antonio. Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, et. al. (coordinador). Tutela de Derechos en sede jurisdiccional. Fondo Editorial del Poder
Judicial, Lima, 2012, sobre todo p. 59 y ss.
Un buen resumen y una clara explicacin sobre los alcances de este planteamiento lo encontramos en ALEXY, Robert. El concepto y la validez del
Derecho. Gedisa, Barcelona, 1997, especialmente p. 34.

188

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
quien es el juez(a) constitucional.
En un escenario propio de un Estado
Constitucional (lo mismo obviamente no puede predicarse de un Estado
con una Constitucin de tipo semntico8), se hace evidente que existe un
mejor empoderamiento y una ampliacin de competencias del juez(a)
constitucional.
Este juzgador(a) constitucional refuerza su labor como intrprete
vinculante de la Constitucin, pero
ya no se limita a evaluar la correspondencia del ordenamiento jurdico
vigente con el texto constitucional,
sino que se convierte en el responsable de dar el marco de comprensin
de las leyes, dems normas y actos
para que todos estos sean entendidos conformes con la Constitucin.
Esta labor tendr sus matices al momento de materializarse, dependiendo de si all existe un modelo difuso,
uno concentrado o uno mixto de jurisdiccin o justicia constitucional9.
Se dar entonces una completa derrota del denominado legislador negativo, si es que alguna vez esta postura rigi en la prctica, y no fue ms
bien una precaucin kelseniana para
preservar la subsistencia del Tribunal Constitucional, organismo cuya
conformacin Kelsen promova en
un contexto en el cual el discurso y la historia apuntaron siempre
a una supremaca del Parlamento.
En cualquier caso, el juez(a) constitucional actualmente no es tanto un
controlador(a), sino un calificado

intrprete del ordenamiento jurdico conforme a los principios y valores recogidos en la Constitucin, o
que se desprenden de ella. Aquello le
permite sustentar incluso la emisin
de sentencias interpretativas, convirtindose para muchos en un legislador positivo, y para otros, entre los
cuales me inscribo, en un legislador
complementario llamado a actuar en
situaciones excepcionales.
El juez(a) constitucional, sin necesidad de adscribirse a posiciones ms
bien extremas, las cuales confan la
determinacin de lo jurdico en un
hiperactivista decisionismo jurisdiccional, fortalece sus atribuciones siendo el gran responsable de
la constitucionalizacin del Derecho, en las tres importantes expresiones planteadas en su momento
por Louis Favoreu10 (constitucionalizacin juridizacin, constitucionalizacin elevacin, constitucionalizacin transformacin). La
distribucin del poder, el sistema de
fuentes o de produccin de normas,
y la comprensin de las diversas disciplinas jurdicas y sus instituciones
en un Estado determinado debe darse de acuerdo con parmetros cuyo
punto de partida es su texto constitucional, o lo que pueda desprenderse
de l; y es el juez(a) constitucional
el intrprete expresamente acreditado para realizar o potenciar esa importante y compleja labor.

tiene hoy tambin la vital responsabilidad de, si cabe el concepto,

hacer el esfuerzo por la constitucionalizacin de la poltica. Sin
desconocer el importante margen
discrecional con que cuentan los(as)
polticos(as), o la relevancia de la
evaluacin de calidad y oportunidad
que son propias del quehacer poltico, corresponde al juez(a) constitucional evitar que las autoridades
polticas caigan en la arbitrariedad.
Por ello, ahora se entiende la preocupacin por reconocer mrgenes
de revisin jurisdiccional a las denominadas cuestiones polticas o
actos polticos (ya sea en el plano
del procedimiento, el del contenido o en ambos), e incluso la apuesta, con mucho predicamento en varios pases, por desaparecer la idea
de una idea de una irrevisabilidad de
ciertas decisiones tomadas por organismos que podemos calificar como
polticos. Lo resuelto en Estados
Unidos desde Baker versus Carr
(1962)11, o el uso de las tcnicas de
control de la discrecionalidad administrativa para la revisin judicial de
los actos polticos en Europa continental12 son dos buenas muestras
de lo que viene ocurriendo sobre el
particular. Lo poltico y lo jurdico
no son lo mismo, pero en un Estado
Constitucional el quehacer poltico
no puede desarrollarse al margen de
parmetros constitucionales.

Pero, y por si lo expuesto no fuese

suficiente, el juez(a) constitucional

El juez(a) constitucional es pues

el responsable de materializar este

8 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 1964, pp. 213-222.

9 Para efectos del presente trabajo, usar estos dos trminos como sinnimos.
10 Ver al respecto FAVOREU, Louis. La constitucionalizacin del Derecho. En: Revista de Derecho. V. 12, n. 1, Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto de 2001, pp. 31-43. En ese texto, el mismo Favoreu reconoce como antecedente de la formulacin que luego l desarrollara al estudio
de Michel Fromont sobre los derechos fundamentales en el orden jurdico de la entonces existente Repblica Federal Alemana, trabajo incluido en
los Mlanges Einsenmann, de 1974.
11 Un anlisis ms detallado al respecto lo encontramos en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunos alcances sobre la posibilidad de la
revisin judicial de aquellos actos calificados como polticos o de discrecionalidad poltica. En: Revista Jurdica del Per. N 14, Ao XLVIII,
Normas Legales, Trujillo, enero-marzo de 1998, p. 69 y ss.
12 Aqu podemos encontrar como criterios al anlisis de los conceptos jurdicos indeterminados, el control de los elementos regulados del acto, la revisin de hechos considerados determinantes, el respeto y cumplimiento de los principios generales del Derecho y la preservacin de la finalidad
que buscaba ser obtenida por la Administracin. La invocacin a estos criterios no descarta poder recurrir a otras pautas de actuacin judicial como
la ponderacin, la tutela de derechos fundamentales o el respeto a espacios de libre configuracin de la ley por parte del legislador.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

189

D OCTRINA
De otro lado, si la haredimensionamiento de lo jurdico, as [A los] jueces y juezas bilitacin de mecanismos para facilitar la
como de plasmar
constitucionales no () actuacin de los(as)
esta reformulacin
de la relacin entre les corresponde dejar de jueces (zas) constilo jurdico y lo po- lado la labor legislativa si tucionales o garantiltico, claras conse- ella puede comprender- zar el cumplimiento
cuencias de la nue- se como conforme a los de sus sentencias se
convierte ms bien en
va comprensin del
concepto Consti- parmetros constitucio- la autohabilitacin de
instrumentos sin cotucin ya reseada nales.
rrelato constitucional
en este texto. En este
directo, tambin nos
escenario, oportuno
encontramos ante el riesgo de la conentonces aqu es anotar que, para
apuntalar el ejercicio de tantas y tan
figuracin de un escenario en el cual
importantes responsabilidades, al
no se respetan competencias ajenas
juez(a) constitucional se le va a hao se distorsionan las propias atribubilitar, y en algunos casos, el mismo
ciones, con todo lo que ello puede
juzgador(a) se va, si cabe el trmiinvolucrar.
no, a autohabilitar el uso de cierSiendo entonces este el nuevo escetos instrumentos destinados, segn
nario de accin del juez(a) constituse seala, a hacer ms efectiva su
cional, y estos algunos de los riesgos
labor. La utilizacin del precedenque ese margen de actuacin puete, la generacin de nuevos procede producir, adquiere ahora espesos o la creacin de nuevos recursos
cial relevancia la configuracin de
y dems medios procesales (muchas
un perfil del juez(a) constitucional,
veces dirigidos a garantizar el cumy en ese contexto tendr singular implimiento de sus resoluciones) son
portancia la pregunta sobre si este
buenos ejemplos en ese sentido. Un
juez(a) constitucional tiene lmites
camino similar seguido para mejorar
en sus competencias ms all de su
la legitimacin procesal que permiself restraint. Adems, y de admitrte el accionar del juez constitucional
sele limitaciones, se hace necesario
tambin lo es.
determinar cules son, o a qu criteEllo en principio no es malo (todo
rios buscan responder. Adelantando
lo contrario), pero puede generar
desde ya que el self restraint presenserios problemas, en ocasiones
ta aqu como una condicin necesamucho ms complejos que aqueria ms no suficiente, pasar ahora a
llos que intenta resolver, si no se
anotar algunos aspectos directamentoman ciertos recaudos. As pues,
te vinculados con el perfil del juez(a)
nadie niega las bondades del uso
constitucional que creo conveniente
del precedente (predictibilidad,
manejar al respecto.
igualdad, transparencia, seguridad
jurdica), pero todas estas ventaIII. ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL PERFIL QUE HOY
jas se pierden si el precedente no
DEBERA CARACTERIZAR
es utilizado para generar o consaA UN JUEZ (A) CONSTIgrar consensos interpretativos, sino
TUCIONAL, CON UN ESms bien para imponer criterios o
PECIAL NFASIS EN LAS
LIMITACIONES QUE DEBE
lograr un posicionamiento instituTENER SU ACCIONAR
cional de los jueces(zas) constituLos jueces(zas) constitucionales,
cionales en detrimento de las comsobre todo si integran un Tribunal
petencias propias y legtimamente
Constitucional, tienen entonces a su
ejercidas por, por ejemplo, otras
cargo una muy delicada tarea: la de,
instancias estatales.

190

interpretando la Constitucin (tanto por lo que expresamente recoge

su texto como por lo que razonablemente se infiere de l), busca resolver problemas concretos o disipar dudas sobre normas que, con su
sola existencia, e incluso en abstracto (sin aplicacin a alguna situacin
especfica), pongan en riesgo alguno
de los aspectos en los cuales se sustenta la misma razn de ser de todo
Estado Constitucional. Esto obliga a
contar con verdaderos especialistas
en la materia, los cuales, independientemente de si se dedican o no al
Derecho Constitucional, tengan conocimiento y posiciones claras sobre la interpretacin constitucional
y sus alcances. Involucra tambin
contar con alguien comprometido
con los principios y valores democrticos en los cuales hoy se sustenta aquel Estado Constitucional que
se precie de serlo; y con una slida
formacin tica.
Nos encontramos pues ante
funcionarios(as) con un importante margen de accin, el cual debe
ejercer creativamente y tomando directamente contacto con la realidad
dentro de la que le toca desenvolverse (de poco o nada sirve su labor si se encuentra alejada de aquello donde precisamente su quehacer
debiera incidir, y en la cual sus pronunciamientos deberan conocerse,
comprenderse y aplicarse a cabalidad). A ello, y en mrito precisamente al carcter jurisdiccional de
su labor, tiene adems que incorporarse la necesaria invocacin y compromiso a su independencia e imparcialidad en el desarrollo de las tareas
a su cargo. Adems, y siendo en el
ejercicio de su funcin muchas veces parte de un colegiado (si es parte de un Tribunal Constitucional esto
se impone con muchsima claridad),
debe estar familiarizado con el manejo dentro de entidades en las cuales se tiene que buscar articular voluntades, o procesar adecuadamente
las diferencias. Sin embargo, tal vez

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
lo ms relevante aqu es que debe
comprenderse que esta importante
tarea se encuadra dentro de ciertos
lmites.
En lo referente a este ltimo tema,
el de si puede o no hablarse de lmites a la labor de un(a) juez(a) constitucional, he de decir que discrepo con quienes apuestan como la
nica limitacin a la labor de estos magistrados(as) a su propia vocacin de no ir ms all de aquello
conforme a Derecho en el ejercicio
de sus funciones. Considero, al igual
que otros autores, que deben tomarse
en cuenta algunos factores. Conviene as tener presente que, en primer
trmino, el juez(a) constitucional no
es el(la) constituyente. No hace la
Constitucin, sino que la interpreta
de manera vinculante, pudiendo ser
muy creativo(a) y activo(a) al respecto, pero sin poder apartarse de los
valores y los principios que inspiran
el texto constitucional (o aquellos
que puedan inferirse de l).
De otro lado, y ya en el plano de la
interpretacin vinculante de la Constitucin en un Estado determinado,
corresponde anotar que el juez(a)
constitucional hace la ltima interpretacin con este tipo de efectos,
mas no la primera o la ordinaria,
pues este es un papel que le corresponde al legislador. Es ms, si la interpretacin del legislador(a), guste
mas o menos, es conforme a la Constitucin, dicha interpretacin no podra ser dejada de lado.
De otro lado, y cuando estamos ante
la interpretacin propia de un juez(a)
constitucional en aquello donde no
se discute su competencia, tambin
se encuentran una serie de lmites,
los cuales bien pueden sintetizarse

en la necesidad de efectuar una adecuada percepcin de lo que implica

concebir a los jueces y juezas constitucionales como autoridades con
atribuciones jurisdiccionales.
Esto, siquiera haciendo una breve
aproximacin al tema, involucra tener presentes los lmites propios de
situaciones como las ya descritas. Y
es que si estamos ante autoridades,
ello implica que las mismas deben
actuar en primer trmino con racionalidad (de acuerdo con la lgica o
con coherencia lgica, o, dicho con
otras palabras, con respeto a principios lgicos como los de no contradiccin o tercio excluyente, por
citar nicamente algunos detectables mediante control de logicidad).
Tambin el estar ante una autoridad
conlleva que ella acte con respeto
a parmetros de razonabilidad, entendida como interdiccin de la arbitrariedad, como actuacin conforme con fines lcitos (o al menos, no
prohibidos por el ordenamiento jurdico vigente) y con respeto a medios
proporcionales o adecuados (lo cual
significa preguntarse por la idoneidad, necesidad y menor gravedad o
proporcionalidad en sentido estricto
de los mismos).
Se necesita tambin realizar una labor que garantice predictibilidad, y
actuar con prudencia o previsin de
consecuencias. Por ltimo, y al igual
que sucede con cualquier autoridad,
el quehacer de jueces y juezas constitucionales tiene que cumplir con
un indispensable deber de motivacin; y adems, ser respetuoso de lo
que se conoce como correccin funcional: debe ceirse a las atribuciones que les asigna el ordenamiento
jurdico de su Estado en particular,

comprendidas de conformidad con

la normativa internacional suscrita
por dicho Estado.
De otra parte, y si se toma en cuenta que se habla de autoridades con
atribuciones jurisdiccionales, debe
adems tenerse presente que juezas
y jueces constitucionales no deberan actuar en funcin a juicios de
calidad y/o de oportunidad, sino en
mrito y respeto a derechos, deberes,
competencias e instituciones jurdicas comprendidas dentro de esos parmetros. Y, junto a ello, no tendra
que olvidar que resuelven en funcin a la(s) pretensin(es) que se le
presenta(n), pudiendo suplir quejas
deficientes pero sin que esto involucre desconocer una mnima congruencia personal; y, obviamente,
deben respetar los principios, valores y derechos que inspiran el texto
constitucional cuya interpretacin se
le haba confiado.
Los mltiples alcances de lo que ya
algunos ya vienen denominando internacionalizacin del Derecho (entre los cuales destacan el triunfo de
posturas monistas, la comprensin
del ordenamiento jurdico nacional
conforme a los tratados suscritos o
a situaciones consideradas como de
ius cogens, la conversin del juez(a)
nacional en garante del Derecho Internacional y titular del control de
convencionalidad, o el papel de lmite heternomo al constituyente futuro que cumplen los tratados ya suscritos por su Estado en particular)
tambin aparecen hoy como limitaciones a la labor de un juez(a) constitucional que resulta hoy imposible
soslayar13. Finalmente, la naturaleza de los casos sometidos a conocimiento del juez(a) constitucional,

13 Esto es ms evidente cuando hoy en nuestros pases la Corte Interamericana viene impulsando el control de convencionalidad, en mrito al cual las
autoridades con atribuciones jurisdiccionales (desde Arellano Almonacid vs. Chile, caso del ao 2006), e incluso las autoridades con funciones ejecutivas o legislativas (en ese sentido la resolucin emitida en el contexto de la supervisin del cumplimiento de la sentencia Gelman vs.Uruguay,
resolucin emitida este ao 2013) deben respetar lo previsto en la Convencin Americana y en la interpretacin vinculante de la misma, prefiriendo ello incluso a lo previsto en el ordenamiento jurdico interno de cada Estado que en su momento firm este tratado en particular.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

191

D OCTRINA
reconociendo la existencia no solamente de casos fciles, sino de
lo que muchos llaman casos intermedios, casos difciles y hasta casos trgicos14, debe indudablemente tambin tomarse en cuenta como
un lmite a la labor de jueces y juezas constitucionales.
Estamos pues ante parmetros que,
en la lgica de pesos y contrapesos tan cara al Estado Constitucional, tienen una importancia insoslayable. Debe tenerse presente que
los(as) jueces(zas) constitucionales son muy calificados integrantes
de una judicatura especializada con

mrgenes de accin que deben entenderse en forma acotada. Constitucionalizacin del Derecho no es
hiperconstitucionalizacin del ordenamiento jurdico impulsado desde sede jurisdiccional.
Jueces y juezas constitucionales no
son constituyentes (pueden complementar su labor, mas no subrogarse
en su lugar), pues no fueron elegidos
para eso, ni cuentan con legitimidad
para asumir estas tareas. Tampoco
son legisladores, y por ende, no son
los intrpretes vinculantes ordinarios
de la Constitucin, ni les corresponde dejar de lado la labor legislativa si

ella puede comprenderse como conforme a los parmetros constitucionales. Y as podramos seguir con
los otros aspectos aqu reseados, vitales para la configuracin del perfil
que debiera caracterizar a todos(as)
estos(as) juzgadores(as). No tener
en cuenta los recaudos presentados
en este texto, o no exigir su cumplimiento, puede acarrear una serie de
dificultades para el buen funcionamiento institucional y el cabal ejercicio de de los derechos fundamentales en un Estado determinado. De
all la necesidad de comprometerse
con asegurar su plena vigencia, salvo mejor parecer.

14 Ver, entre otros, lo manifestado por ATIENZA, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En:
Doxa. N 6, Universidad de Alicante, Alicante, abril de 1997.

192

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD II: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lectura Obligatoria:
CASTILLO CRDOVA, Luis, La Constitucin como objeto de control
constitucional, Gaceta Constitucional, Tomo 55, julio 2012, ps. 273283.

Preguntas sobre la lectura:

1.

La Constitucin positiva exigencias de justicia?

2.

Cules tipos de disposiciones y normas constitucionales sobre

derechos fundamentales pueden ser concluidas?

3.

Es posible que el Constituyente haya incurrido

inconstitucionalidad? Qu dice el autor? Qu opina Ud.?

4.

Segn el autor qu papel le corresponde cumplir al Tribunal

Constitucional
frente
a
una
norma
constitucional
inconstitucional?

Academia de la Magistratura

en

Doctrina constitucional

doctrina
constitucional

La Constitucin como objeto de

control constitucional

El trnsito al Estado Constitucional de Derecho se consigue no solo reemplazando la ley por la Constitucin en la cspide de la jerarqua normativa, sino
tambin introduciendo principios y valores jurdicos en todo nivel normativo.
En consecuencia, la Constitucin (materialmente entendida como exigencias de justicia) y los derechos fundamentales (derechos humanos constitucionalizados) se ponen al servicio de la persona (que es la nica que existe como fin en s misma). Entonces, Constitucin y derechos fundamentales
no pueden ser definidos mediante categoras meramente formales, sino que
debe atenderse necesariamente a contenidos materiales. As, si se considera que el poder constituyente y la Constitucin son un medio, es posible
entender que incluso las decisiones del constituyente pueden ser objeto de
control constitucional.

INTRODUCCIN
Hasta ahora es admitido pacficamente que
el Tribunal Constitucional es el controlador de
la constitucionalidad de los actos pblicos y
privados, normativos y no normativos, infraconstitucionales. En este modo de entender
la funcin del Tribunal Constitucional quedaba
descartada la posibilidad de que fuese la propia Constitucin el objeto de la labor de control
por parte del mencionado Tribunal. No obstante, es posible preguntarse si el control de
constitucionalidad puede ser igualmente predicado de la Constitucin. Esta pregunta, que
es vlido formularla en el marco de cualquier
sistema constitucional de Derecho, adquiere
especial relevancia en el ordenamiento constitucional peruano, debido a que en su Constitucin est prevista la siguiente disposicin:
*

D201: El Tribunal Constitucional es el rgano de

control de la Constitucin.
Desde esta decisin del Constituyente peruano es posible concluir una norma en los trminos siguientes:
N201: Est ordenado que el Tribunal Constitucional controle la constitucionalidad de la
Constitucin.
Sostener que el Tribunal Constitucional no
solo es controlador de la constitucionalidad,
sino que lo es tambin de la Constitucin, depende de la manera como se conteste las dos
preguntas siguientes: primera, es posible
controlar a la Constitucin?; y si se responde
afirmativamente esta pregunta, se ha de plantear esta otra: est previsto algn mecanismo de control de la Constitucin por parte del

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

273

Resumen

Luis CASTILLO CRDOVA*

D octrina
Tribunal Constitucional? Estas son preguntas decisivas si de lo que se trata es de tener un parmetro jurdico justo como elemento de referencia para decidir lo jurdicamente
vlido. A responderlas se destinan las siguientes pginas.

I. LA CONSTITUCIN COMO REALIDAD

ESENCIALMENTE VINCULADA A EXIGENCIAS DE JUSTICIA
Es posible sostener que la Constitucin pueda ser objeto de control constitucional? Dicho
con otras palabras, es posible dar buenas razones que justifiquen suficientemente la posibilidad de que la Constitucin se convierta en
el objeto de la labor de control de validez jurdica en un ordenamiento jurdico nacional? La
respuesta a esta pregunta, a su vez, depende
de cmo se conteste a esta otra: es posible
que la Constitucin se descontrole?
Una definicin bsica de descontrol es la siguiente: una situacin tal en la que una determinada realidad que, debiendo sujetarse a las
determinaciones de una concreta fuerza, se
aleja de ella y acta al margen o de manera
contraria a lo que por tal fuerza viene exigido o determinado. As, la Constitucin se descontrolar si es que estando vinculada a unas
determinadas exigencias, resulta que sus contenidos se han formulado al margen o en contra de ellas. Con base en esta definicin hay
que saber determinar si la Constitucin viene
vinculada a algunas exigencias que ha de seguir necesariamente por as exigirlo su propia naturaleza de norma fundamental. Esto

supone plantear un concepto de Constitucin.

Conviene aqu plantear el propio de un Estado Constitucional de Derecho y no el del Estado Legal de Derecho. La razn es doble. Por
un lado, hoy las categoras jurdicas se plantean y operan en las coordenadas propias de
un Estado Constitucional; y, segundo, porque
las aporas y deficiencias del Estado Legal de
Derecho precisamente intentan ser salvadas a
travs del Estado Constitucional de Derecho.
Si se preguntara por la esencia de la Constitucin del Estado Constitucional, tendramos
que admitir los dos elementos siguientes: primero, que se trata de una realidad plenamente
normativa1, a diferencia de la Constitucin del
Estado Legal de Derecho en el que la Constitucin era concebida como un documento poltico, lo que impeda verla como una norma
plena, la Constitucin del Estado Constitucional es ante todo norma y, consecuentemente,
vinculante a todos sus destinatarios; y, segundo, que se trata de una realidad que necesariamente se configura a partir de un contenido
jurdico material2. Conviene detenerse un poco
ms sobre este segundo elemento.
La Constitucin del Estado Constitucional no
es una realidad meramente formal, sino principal y esencialmente material. Este contenido material est conformado por los derechos
fundamentales (y el conjunto de valores y principios que los complementan)3. Solo una definicin material de los derechos fundamentales
ser concordante con la Constitucin del Estado Constitucional. Hay que descartar, pues,

La Constitucin del Estado Legal de Derecho no es plenamente normativa, porque antes que norma era tenida como documento poltico. La ley, como primera fuente de juridicidad, era la encargada de dar vida jurdica a la Constitucin a travs
de los desarrollos legislativos de las aspiraciones constitucionales. En este contexto, era sostenible que la Constitucin vala
en el marco de la ley.
La Constitucin del Estado Constitucional no puede incorporar solo como dira Kelsen el principio dinmico del Estado. No puede tener solo como funcin la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder poltico, sino la de hacer
posible un poder poltico institucionalizado desde ciertos fines y valores asumidos. AGUIL, Josep. La Constitucin del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogot, 2004, p. 51.
Este modo (nuevo) de entender a la Constitucin fue favorecido por una prctica jurisprudencial alemana que tiene en la
sentencia del caso Lth (BVerfGE 7,198) su punto de inicio relevante. Ha sido el constitucionalismo alemn el que ms y
mejor ha contribuido a una definicin material de la Constitucin. Como bien se ha apuntado, la mayor reformulacin del
constitucionalismo alemn consisti en concebir a la Constitucin no tanto como un lmite al poder estatal respecto a la libertad de los ciudadanos, sino, sobre todo, como la proclamacin jurdica de los valores fundamentales del orden de la vida
de la sociedad, entre los que sobresalen los derechos humanos. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, p. 130.

274

La Constitucin como objeto de control constitucional

como definicin de derechos fundamentales,
todas aquellas que hacen del legislador constituyente el creador de tales derechos; y abrazar aquellas que justifican que su labor es una
reconocedora de derechos.
En este rubro de definiciones materiales, es
posible formular una desde y para la persona4.
Los derechos humanos han de ser definidos
como el conjunto de bienes humanos debidos
a la persona por ser tal y cuyo goce o adquisicin efectiva supondr que ella logre grados
de realizacin5. Los derechos humanos recogidos en la Constitucin son los derechos fundamentales. De este modo, pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos
debidos a la persona por ser tal, de los que dependern sus grados de realizacin y que han
sido reconocidos expresa o implcitamente por
el constituyente. As, los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados, y la plena realizacin de la persona
se lograr a travs de la plena vigencia de sus
derechos fundamentales.
Es posible dar una serie de razones para justificar la posicin de fin que la persona tiene;
pero solo referir que en las constituciones
del Estado Constitucional la persona resulta
siendo reconocida como fin y, en tanto tal, resulta ordenada su plena realizacin a travs
de la promocin del cumplimiento pleno de
sus derechos humanos. As, el reconocimiento de estos, en las distintas disposiciones de
la Constitucin, tiene como finalidad el mayor
aseguramiento posible de su cumplimiento.
Esto significa que la Constitucin es un medio
para realizar, en la mayor medida de lo posible, la consecucin de un fin: la plena realizacin de la persona a travs del ntegro cumplimiento de sus derechos fundamentales.

4
5
6
7

De esta forma, la persona no solo es inicio

del Derecho (de los derechos humanos), sino
tambin su fin.
Con base en la definicin material propuesta,
los derechos humanos son exigencias de justicia que preexisten y son independientes de la
decisin del constituyente. Los bienes humanos son debidos por ser el titular quien es, no
porque fueron o no reconocidos por el constituyente. Es decir, lo justo (el ius) que se formula desde y para la persona tiene existencia previa al acto constituyente positivador. De
esta manera, pues, la Constitucin viene necesariamente vinculada a exigencias de justicia. Si lo justo tiene que ver con dar a cada
quien lo que le corresponde6, lo primero que le
corresponde a la persona es el reconocimiento
de lo que como absoluto que es (fin en s misma)7 reclama: su mxima realizacin posible
desde la consecucin o el goce de una serie
de bienes humanos a travs de los cuales llegar a satisfacer exigencias y carencias esenciales, logrando con ello grados de perfeccionamiento y realizacin.
Dicho de otro modo, en la medida en que lo justo tiene que ver con dar a cada quien lo suyo,
lo justo con la persona es el reconocimiento y
proteccin de sus derechos humanos, con ello
se tiende a alcanzar grados cada vez mayores
de perfeccionamiento y realizacin. Una Constitucin que no reconozca y trate como fin a la
persona a travs del reconocimiento y aseguramiento de sus derechos humanos (derechos
fundamentales), no es una verdadera Constitucin, aun cuando ella misma se autodenomine as, porque estara negando la esencia de lo
que ella es: su contenido material representado
por las exigencias de justicia que se formulan
desde y para la persona.

Como bien se ha dicho, el fenmeno jurdico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido ontolgico. HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho. 3 edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 424.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho.
En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 31-72.
Para un breve y acertado anlisis de la frmula ulpianea, vase HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho Natural.
Universidad de Piura, Piura, pp. 46-57.
La posicin de absoluto que se reconoce a la persona alude a su dignidad, cuyo significado an hoy se construye dogmtica y jurisprudencialmente desde el significado kelseniano de que la persona no es medio sino fin. KANT, Emmanuel.
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. 2 edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

275

D octrina
Las exigencias de justicia que significan los
bienes humanos son los imperativos normativos a los que se han de sujetar las decisiones
del Constituyente. Si su labor es de reconocimiento y no de conformacin del contenido
material que significan los derechos humanos
constitucionalizados, entonces los derechos
humanos son ese parmetro normativo que
marca una serie de exigencias a la labor decisoria del constituyente. Consecuentemente, la
labor del constituyente se descontrolar cuando la decisin normativa que recoja en una
disposicin, sea formulada en contra o como
negacin de las exigencias de justicia que significan los derechos humanos.

II. TIPO DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

Justificado que las decisiones del constituyente tienen un parmetro respecto del cual se
puede establecer si una decisin suya se ha
descontrolado por contravenirlo, conviene preguntarse por la manera en que se puede manifestar este descontrol. Para dar respuesta
a esta cuestin es necesario examinar la forma como aparecen las distintas decisiones del
constituyente en la Norma Fundamental. Por
eso, corresponde preguntarse por el tipo de disposiciones que pueden ser recogidas en ella.
Interesa referirse al tipo de disposiciones, porque de ellas ser posible concluir el tipo de normas constitucionales. Con base en la diferenciacin entre disposicin y norma8, es relevante
analizar las normas constitucionales porque, en
estricto, la disposicin alude solo al fenmeno
lingstico y, como tal, no puede ser calificada
de justa o injusta, por lo que estas calificaciones han de reservarse para la norma.

1. Disposiciones de mximo grado de generalidad lingstica y normas de mximo grado de indeterminacin normativa
En las constituciones del Estado Constitucional
es posible reconocer tres tipos de disposiciones

con otros tantos tipos de normas constitucionales. El primer tipo son disposiciones de
mximo grado de generalidad lingstica, de
las que es posible concluir normas con mximo grado de indeterminacin normativa. En
este tipo de disposiciones y normas constitucionales consiguientes, el constituyente se limita a reconocer el bien humano que est detrs del derecho humano constitucionalizado.
As, por ejemplo, en el artculo 2.7 de la Constitucin peruana se ha recogido la siguiente
disposicin:
D2.7: Toda persona tiene derecho: () Al honor
y a la buena reputacin.
De esta disposicin de la Constitucin es posible concluir la norma constitucional siguiente:
N2.7: Est ordenado respetar (no agredir y promover la consecucin del bien humano) el
honor.
En este supuesto, la indeterminacin normativa es mxima. Esto podra llevar a pensar
que no se ha constitucionalizado nada. Pero
el constituyente, en ningn caso, constitucionaliza frmulas jurdicas huecas. Por el contrario, estas normas son de un alto significado normativo en la medida en que en ellas se
est constitucionalizando la esencia del derecho humano respectivo o, dicho con otras
palabras, el contenido esencial del derecho
fundamental. En efecto, si nos preguntsemos qu es lo que se constitucionaliza cuando se reconoce el derecho humano al honor,
por ejemplo, habr que reconocer que si se
ha constitucionalizado tal derecho, al menos
se ha reconocido aquello que hace que l sea
ese derecho y no otro diferente; es decir, se
ha constitucionalizado su contenido esencial.
Qu est mandado desde este tipo de normas
constitucionales es indeterminado de modo
mximo, porque indeterminada de modo mximo es la norma que formula el reconocimiento del contenido esencial del derecho humano concernido. No existe en esta formulacin

Aqu se seguir la ya clsica diferenciacin proveniente de la doctrina italiana entre disposicin y norma. Por todos, cfr.
GUASTINI, Ricardo. Disposicin vs. norma. En: POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael. Disposicin vs. norma.
Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.

276

La Constitucin como objeto de control constitucional

ninguna determinacin o concrecin de lo que conforma el
contenido esencial del derecho
humano constitucionalizado.

2. Disposiciones con algn

grado de indeterminacin
normativa

En el Estado Constitucional de Derecho no solo

es posible que se descontrole la normativa infraconstitucional, sino tambin la constitucional. Ante
tal situacin, cada constituyente podr decidir unos
concretos controladores y
unos concretos procedimientos de control de la
Constitucin.

El segundo tipo de disposiciones constitucionales son

aquellas que se formulan con
algn grado de generalidad
lingstica. Estas dan origen
a normas con algn grado de
indeterminacin
normativa.
Este tipo de normas constitucionales es siempre una concrecin de una norma de mximo
grado de indeterminacin normativa. Son, por
ello, concreciones del contenido esencial del
derecho humano constitucionalizado en normas de mximo grado de indeterminacin
normativa.

Es posible clasificar estas concreciones de

dos maneras. La primera es segn se derive
de modo fuerte o no de la esencia del derecho fundamental concretado. De esta manera, la concrecin puede ser directa, en cuyo
caso pasa a integrar el contenido esencial
del derecho fundamental concernido; o puede ser indirecta o derivativa, en cuyo caso la
concrecin, aunque se encuentre recogida
en la Constitucin en estricto, no pasa a formar parte del contenido esencial, por lo que
no tendr aptitud material para ser contenido
constitucional. Estrictamente, ser un contenido constitucionalizado antes que uno constitucional. No interesa aqu referir a los contenidos constitucionalizados por ser, en estricto,
contenidos infraconstitucionales. Esto significa
que el anlisis que aqu se formular, se desarrollar en torno a contenidos constitucionales estrictos.
Esta es una clasificacin que mira al grado de
derivacin del contenido esencial, por lo que
es un criterio estrictamente formal. Ms decisivo que este es un criterio material, el cual ser
referido ms adelante.
Ahora conviene proponer un ejemplo de este
tipo de disposiciones. Uno tal se encuentra

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

tambin en el artculo 2.7 de la

Constitucin:
D2.7: Toda persona afectada
por afirmaciones inexactas, o
agraviada en cualquier medio
de comunicacin social tiene
derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley.
Desde aqu es posible concluir la norma constitucional
siguiente:

N2.7: Est ordenado que cualquier medio de

comunicacin social que agravie a una persona con afirmaciones inexactas, se rectifique de
forma gratuita, inmediata y proporcional.
Esta concreta la norma constitucional a travs de la cual se reconoce el derecho al honor y se constitucionaliza su contenido esencial. Pero siendo una concrecin no pierde
completamente su grado de generalidad, sino
que lo conserva en cierta medida. As, en el
ejemplo mostrado, an hay expresiones normativamente indeterminadas como agravio
y proporcional, que exigen ser determinadas todava ms. La concrecin que representa esta norma constitucional es manifestacin
directa del contenido esencial del derecho fundamental al honor, razn por la cual esta ha de
ser considerada como contenido esencial del
referido derecho.

3. Disposiciones sin grado de indeterminacin o de mximo grado de determinacin normativa

Finalmente, el tercer tipo de disposiciones son
aquellas que se formulan sin grado alguno de
generalidad lingstica y, consecuentemente,
dan origen a normas con mximo grado de determinacin. Este tipo de normas constitucionales son siempre concreciones de una norma
con mximo o algn grado de generalidad, por
lo que estn llamadas a conformar el contenido esencial del derecho fundamental concretado. Al igual que ocurra en el supuesto anterior, estas normas pueden ser clasificadas

277

D octrina
segn un criterio formal: normas directamente
concretadoras del contenido esencial del derecho fundamental, y normas indirectamente
o sucesivamente concretadoras del contenido
esencial del derecho fundamental. En estricto, solo del primer tipo conforman el contenido
constitucional del derecho fundamental, el segundo conforma, ms bien, su contenido constitucionalizado, por lo que aqu interesar referir solo del primer tipo. Tambin como ocurra
en el supuesto anterior, es necesaria una clasificacin material que complete esta formal, a
la que se har referencia ms adelante.
Hay que reconocer que este tipo de disposiciones y normas constitucionales consiguientes,
son escasas en la parte dogmtica de la Constitucin, siendo ms numerosas en su parte orgnica. Esta situacin, no obstante, no ha impedido que en nuestro ordenamiento jurdico
existan normas constitucionales con mximo
grado de determinacin. Esto es posible debido a la labor de creacin de Derecho Constitucional que a travs de la concrecin de normas constitucionales con mximo grado de
determinacin normativa han realizado rganos como el Tribunal Constitucional o el legislador. As, y para seguir con el ejemplo del derecho al honor, el Tribunal Constitucional se ha
encargado de formular precedentes vinculantes que se definen como reglas jurdicas9, a
travs de las cuales se concreta su contenido esencial. Por solo mencionar un ejemplo,
el Tribunal Constitucional ha establecido como
regla constitucional la siguiente:
N27: Est ordenado que la rectificacin se circunscriba al mensaje que la motiva. El medio

de comunicacin no podr insertar nuevas

apreciaciones, hechos o noticias no exigidas
por la rectificacin del mensaje mismo10.
Aunque escasas, en el texto constitucional es
posible encontrar disposiciones de mximo
grado de determinacin normativa, como por
ejemplo la recogida en el artculo 2.24.f de la
Constitucin:
D2.24.f: Toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales. En consecuencia: () f. Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el trmino de la
distancia.
En este artculo se recogen los tres tipos de
disposiciones y consiguientes normas constitucionales, antes mencionadas. La de mximo grado de indeterminacin normativa: Toda
persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Tambin se recoge una disposicin con algn grado de indeterminacin
normativa que es concrecin de la de mximo grado de indeterminacin: Nadie puede
ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Y, finalmente, tambin existe una disposicin sin grado de
indeterminacin alguno: El detenido debe ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia. De estas disposiciones se concluyen normas con mximo grado,

El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante como aquella regla jurdica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. STC Exp. N00024-2003-AI/TC, consideraciones
previas.
10 Esta regla se concluye del siguiente fundamento jurdico declarado precedente vinculante por el Tribunal Constitucional:
[L]a rectificacin debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que podr hacer el medio de comunicacin de masas frente a un pedido realizado por el afectado est limitado a
rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podr insertar en la misma notarectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificacin del reclamante, se desvirtuara la naturaleza de la rectificacin, anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental. Ello no quiere [decir] que el medio
de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de
rectificacin, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental.Por tal razn, debe exigirse a los medios de comunicacin la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, tambin en la forma
en que debe realizar la rectificacin; lase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones
(las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificacin. STC Exp. N03362-2004-AA/TC, f. j. 27.

278

La Constitucin como objeto de control constitucional

con algn grado o sin ningn grado de indeterminacin normativa, respectivamente. La
primera recoge el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal; las
otras dos concretan ese contenido esencial,
conformndolo.

III. EL POSIBLE DESCONTROL DE LA CONSTITUCIN

Una vez justificado que el contenido material de la Constitucin del Estado Constitucional que significan los derechos fundamentales
como derechos humanos constitucionalizados, viene a representar el reconocimiento de
una serie de exigencias de justicia que se
formulan desde y para la persona, las cuales
existen independientemente de la voluntad del
constituyente; y tambin una vez descritos los
tipos de disposiciones constitucionales en las
que pueden ser recogidos los derechos fundamentales, y el tipo de normas constitucionales que de ellas brota; se est en posicin de
analizar las posibles modalidades de descontrol en las que pueda incurrir el constituyente.
Como antes fue analizado, el descontrol en el
que puede incurrir el constituyente significar
siempre una negacin de la exigencia de justicia que representa los derechos humanos.
Esta negacin puede manifestarse en cualquiera de los tres tipos de disposiciones y normas constitucionales antes referidos.

1. Disposiciones y normas constitucionales manifiestamente injustas

As, el descontrol puede manifestarse a travs
de las disposiciones constitucionales de mximo grado de generalidad lingstica y consecuentes normas de mximo grado de indeterminacin normativa. Sera este el caso si, por
ejemplo, el constituyente hubiese decidido una
disposicin de mximo grado de generalidad
de la que se concluyese la siguiente norma:
N: Est prohibido reconocer el honor a las
personas.
Una norma as es poco probable en la realidad y es ms pensable en un plano terico que en uno prctico. Pero si se llegase
a dar, la decisin del constituyente negara

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

normativamente la esencia misma del derecho

humano que aparece reclamada como exigencia de justicia. Por eso es una disposicin
que da origen a una norma injusta. En estricto,
esta norma no puede ser tenida como inconstitucional, como ocurrir con los supuestos que
se analizarn a continuacin, porque la norma
procede de una disposicin de mximo grado
de generalidad; es decir, el constituyente ha
proscrito la esencia del derecho humano, por
lo que su contenido esencial no se ha constitucionalizado. En consecuencia, no hay parmetro constitucional transgredido, sino que lo
vulnerado es una exigencia de justicia previa.
Sin embargo, ocurre que, si se aprecia bien,
todas las normas que nieguen una exigencia
de justicia pueden ser calificadas como injustas. Pero ocurre tambin que, al negarse la
esencia del derecho humano, tal injusticia resulta siendo manifiesta; es decir, ser una injusticia que, formulada en los trminos que se
presentan, no permitir esgrimir ninguna razn
a favor de su justicia. Esto diferencia dicho supuesto de los otros dos que a continuacin se
analizan, en los cuales, si bien la inconstitucionalidad en la que incurrirn las normas tiene
una base de injusticia, esta no necesariamente es manifiesta.

2. Disposiciones y normas constitucionales inconstitucionales

El descontrol tambin puede ser manifestado a travs de los otros dos tipos de disposiciones y consiguientes normas constitucionales. Las normas que de esas disposiciones se
concluyan tendrn en comn que sern siempre concreciones de una norma de mximo
grado de indeterminacin normativa. Como
se ha visto, este tipo de norma puede ser justa o manifiestamente injusta. Aqu solo ser
tratado el supuesto de justicia, aunque el razonamiento pueda tambin trasladarse para
las normas constitucionales manifiestamente
injustas.
De las normas con algn grado de indeterminacin o con mximo grado de determinacin
normativa, antes se refiri una clasificacin
formal, segn se concluyesen directa o indirectamente del contenido esencial del derecho

279

D octrina
fundamental. Entonces se manifest que estaba exigida la formulacin de una clasificacin
de ndole material. Es ahora el momento de
hacer referencia a ella. Esta clasificacin puede formularse segn la concrecin se ajuste o
no al objeto concretado, es decir, con el contenido esencial constitucionalizado de un derecho fundamental en una norma de mximo
grado de indeterminacin.
Si se ajusta, la concrecin ser una norma materialmente constitucional y se incorporar de
modo efectivo al contenido esencial del derecho fundamental; si se desajusta, ser materialmente inconstitucional y no conformar el
contenido esencial precisamente porque lo
niega al desajustarse respecto de l. Ser este
ltimo el caso porque la norma contravendra
el contenido esencial de un derecho humano
constitucionalizado en una norma de mximo
grado de indeterminacin normativa. De esta
manera, por desprenderse de una disposicin
constitucional, estas normas perteneceran al
nivel constitucional y, por esa razn, podran
ser calificadas de constitucionales; pero, a la
vez, por contravenir el contenido esencial de
un derecho humano constitucionalizado en
una norma de mximo grado de indeterminacin normativa, han de ser tenidas estrictamente como inconstitucionales. Estas concreciones seran, pues, normas constitucionales
inconstitucionales11.
En este caso, las concreciones son tenidas
como constitucionales por la nica razn de
su rango normativo que les hace pertenecer al
nivel constitucional. Esta razn es una de tipo
formal, por lo que estas normas son formalmente constitucionales. A la vez, son tenidas
como inconstitucionales por negar una exigencia de justicia constitucionalizada a travs del
contenido esencial de un derecho fundamental. Esta razn es una de tipo material, por lo
que estas normas son materialmente inconstitucionales. Consecuentemente, en la medida

en que la constitucionalidad se predica de planos distintos, es racionalmente posible sostener una constitucionalidad a la vez que una
inconstitucionalidad, sin quebrar la exigencia
bsica de razonabilidad que afirma que algo
no puede ser y no ser a la vez, y en el mismo sentido.
Detengmonos un momento en la inconstitucionalidad material de este tipo de normas.
Es posible sostener que la inconstitucionalidad material pueda ser manifiesta o no. Ser
uno u otro el supuesto segn no puedan, o s,
formularse razones a favor de la justicia de la
norma, respectivamente. En caso sean manifiestamente inconstitucionales, y en la medida en que se trata de la contravencin de una
exigencia de justicia constitucionalizada, estas disposiciones pueden ser tenidas tambin
como manifiestamente injustas.
Una aclaracin se impone en este punto.
Cuando aqu se habla de normas constitucionales o inconstitucionales, son efectivamente tales y no normas en ciernes o prima facie.
En cualquier caso, lo prima facie solo existe como invento metodolgico, pero no realmente en el mbito normativo12. Pueden ocurrir casos en los que a las frmulas lingsticas
que significan las disposiciones constitucionales sea posible asignarle ms de un significado interpretativo, incluso significados interpretativos contrapuestos entre s. Estos no son en
estricto normas, por lo que est exigido emplear tcnicas de interpretacin correctas para
determinar cul es la norma que se concluye
efectivamente de una disposicin constitucional. Es sobre el significado interpretativo definitivo, o simplemente norma, que se realizar
el juicio de constitucionalidad material.
Si fuese el caso que de una disposicin constitucional se concluyese ms de un significado interpretativo y que al menos uno de ellos
fuese compatible con las exigencias de justicia

11 En la tipologa de normas constitucionales inconstitucionales, esta sera una de inconstitucionalidad por la infraccin del
derecho constitucional metapositivo positivado. BACHOFF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales. Palestra,
Lima, 2008, p. 65.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En: CARBONELL, Miguel;
GRNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Palestra del Tribunal
Constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 308.

280

La Constitucin como objeto de control constitucional

material recogidas en la Constitucin; entonces, este significado interpretativo es el que se
convierte en norma y los dems no. Esto bien
puede ser reconocido como una exigencia de
interpretacin conforme a las exigencias de
justicia, a travs de la cual se obliga a interpretar la Constitucin segn estas, a las que
est llamada a servir, de modo que se han de
descartar los significados interpretativos que
las contradijesen. Se incurre en error cuando de una disposicin se concluye una norma que contraviene alguna exigencia de justicia que representa el contenido material de la
Constitucin, siendo posible la formulacin de
una norma ajustada a tal exigencia de justicia.
Bien vistas las cosas, el constituyente no se
descontrola cuando de su disposicin es posible concluir razonablemente una norma materialmente constitucional, y el intrprete ha
concluido una norma materialmente inconstitucional. En este supuesto, el que se descontrola es el intrprete de la Constitucin.
As que, en estricto sentido, el control de la
Constitucin solo se realizar de modo efectivo desde disposiciones de las que es posible
formular una nica norma y esta sea injusta o
inconstitucional; o siendo posible formular varias normas, todas ellas se desajustan de las
exigencias de justicia constitucionalizadas, o
incluso de las que no. El control de la Constitucin ha de ser diferenciado del control de la interpretacin constitucional que realice el intrprete de la Constitucin.

IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO

CONTROLADOR DE LA CONSTITUCIN
Una vez comprobado que es posible que la
Constitucin se descontrole, corresponde preguntarse si acaso existe un rgano encargado de realizar el control exigido, y de haberlo, corresponder determinar a travs de qu
instrumentos realizar tal control. Antes de resolver estas dos cuestiones finales, es necesario hacer notar que, con base en las justificaciones hasta aqu presentadas, es posible
concluir que en el Estado Constitucional de
Derecho no solo es posible que se descontrole la normativa infraconstitucional, sino tambin la constitucional. Ante tal situacin, cada

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

constituyente podr decidir unos concretos

controladores y unos concretos procedimientos de control de la Constitucin. Unos y otros
no son manifestacin de ninguna exigencia de
justicia, por lo que respecto de ellos el constituyente no realiza una labor de reconocimiento
sino de creacin efectiva. Aqu interesa resolver estas dos cuestiones presentadas desde
el ordenamiento jurdico peruano.
Para el caso peruano, se facilita tremendamente la justificacin a partir del artculo 201
de la Constitucin en el que, como se recordar, se define al Tribunal Constitucional como el
rgano de control de la Constitucin. De manera que todo el significado que aqu se ha
desarrollado acerca de lo que significa controlar a la Constitucin es atribuible al Tribunal
Constitucional. Este se convierte en el controlador de la Constitucin. Consecuentemente,
en ejercicio de tal encomendado control, tendr que determinar si en la Constitucin peruana existen normas constitucionales manifiestamente injustas (correspondientes a las
normas que se desprenden de las disposiciones de mximo grado de indeterminacin normativa), o normas constitucionales inconstitucionales (correspondientes a las normas que
se desprenden de las disposiciones constitucionales con algn o sin ningn grado de indeterminacin normativa). Y en la determinacin de unas y otras, correr por su cuenta
evaluar si el proceso interpretativo llevado a
cabo por los operadores jurdicos, sealadamente el juez, se ha desenvuelto con correccin, de modo que a la disposicin constitucional se le asigne la norma que efectivamente
le corresponde, descartando significados normativos inconstitucionales, de ser el caso. De
esta manera, la labor de control de la Constitucin se ve complementada por una de control de la actividad interpretativa del intrprete constitucional. Con esto queda resuelta la
primera de las cuestiones antes presentadas.
La segunda cuestin, por su parte, se resuelve atendiendo a las funciones que el constituyente mismo ha reconocido al Tribunal Constitucional. Como se sabe, corresponde a este:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad. 2. Conocer, en ltima

281

D octrina
y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los
conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitucin, conforme a ley
(artculo 202 de la Constitucin). As, el Tribunal Constitucional conoce de los procesos de
inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus,
hbeas data, cumplimiento y conflicto de competencias. Consecuentemente, ha de llevar
a cabo el control de la Constitucin (y de su
complemento que es el control de la actividad
interpretativa constitucional), a travs de estos
procesos constitucionales.
As, para determinar la inconstitucionalidad de
una norma con rango de ley, si ha existido o no
vulneracin del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, y si los
rganos constitucionales han ejercido sus correspondientes competencias, tendr que valorar si la norma constitucional que toma como
referencia para la resolucin de las cuestiones
en todos y cada uno de estos procesos, es
una norma constitucional no solo formal sino
tambin materialmente. De este modo, el Colegiado si encuentra que la norma es constitucional solo formalmente, pero materialmente inconstitucional, entonces no solo le estar
permitido sino que tendr la obligacin jurdica
de inaplicarla en el proceso constitucional; es
decir, le estar prohibido emplearla para construir la decisin que resuelva la controversia
en el proceso constitucional que corresponda. En ningn caso le corresponder derogarla, porque esta no es una competencia suya.
Consecuentemente, de ser el caso, ser posible invocar la injusticia o inconstitucionalidad
de una norma constitucional en cualquiera
de los procesos constitucionales que sean de
competencia del Tribunal Constitucional. Particular relevancia tienen los procesos constitucionales de la libertad. En la medida en que
estos defienden el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y este coincide con el contenido esencial

(con mximo grado de indeterminacin normativa o concretado a travs de normas con

algn o sin ningn grado de indeterminacin
normativa) del mismo derecho, entonces ser
posible que en un amparo, un hbeas corpus
o un hbeas data se solicite la inaplicacin de
una norma constitucional. Esto redimensiona
la categora jurdica amparo (hbeas corpus
y hbeas data) contra leyes, al incluirse dentro del significado de leyes tambin a la Ley
Fundamental, para buscar su inaplicacin en
una controversia concreta.
Estos procesos constitucionales de la libertad son conocidos por el Tribunal Constitucional en ltima instancia, pues en las dos primeras instancias se tramitan ante jueces del
Poder Judicial. Esto permite presentar ahora
una de las razones que es posible sostener
para afirmar que controlador de la Constitucin tambin lo son los jueces del Poder judicial. Este es el otro controlador de la Constitucin y de la constitucionalidad en el sistema
jurdico peruano.

CONCLUSIONES
Las bases epistmicas y normativas del Estado Legal de Derecho permitieron grandes
aberraciones contra el gnero humano. Sus
aporas y deficiencias intentan ser resueltas
y superadas por el Estado Constitucional de
Derecho. Esta superacin no se consigue simplemente cambiando al decisivo actor jurdico,
es decir, reemplazando a la ley por la Constitucin en la consideracin normativa primaria. Se consigue, adems, introduciendo principios y valores jurdicos en todos los niveles
normativos13. Una consecuencia necesaria de
esta introduccin es que ni la Constitucin ni
los derechos fundamentales podrn definirse mediante categoras meramente formales o procedimentales. As, no podr definirse
la Constitucin como el conjunto de decisiones adoptadas por el rgano con competencia
para ello siguiendo el procedimiento respectivo previsto; es decir, no podr ser definida

13 La constitucionalizacin del sistema jurdico debe ser entendida como una comprobacin de que este no contraviene las exigencias de justicia que se han constitucionalizado, expresa o implcitamente en la Constitucin.

282

La Constitucin como objeto de control constitucional

simplemente como el conjunto de decisiones
que adopta el poder constituyente siguiendo
el procedimiento constituyente establecido.
Una definicin de Constitucin ha de atender
a contenidos materiales necesariamente, para
definirla (y con ella al mismo poder constituyente) como instrumento al servicio de la persona. A ella le sirve cuando se muestra como
mecanismo eficaz para lograr el mximo grado

GACETA CONSTITUCIONAL N 55

de realizacin posible de la persona a travs

del mximo grado de vigencia de las exigencias de justicia que se formulan desde y para
ella. Solo si se considera que el poder constituyente y la Constitucin son un medio y no se
les trata como fin, ser posible entender que
incluso las decisiones del constituyente pueden estar necesitadas de control, como aqu
se ha intentado justificar.

283

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD II: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lectura Obligatoria:
CASTILLO, Luis. Las decisiones inconstitucionales del Tribunal
Constitucional, en Themis 67, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima
2015, ps. 277-291.
Preguntas sobre la lectura:
1. Cul es la posicin jurdica del Tribunal Constitucional,
tanto en abstracto como en concreto respecto del
ordenamiento jurdico peruano? Est Ud. de acuerdo?
2. Crea derecho el Tribunal Constitucional peruano? Cules
son las caractersticas del derecho creado Cul es su
opinin?
3. Qu tipo de normas constitucionales crea el Tribunal
Constitucional? Est Ud. de acuerdo?
4. Puede el Tribunal Constitucional decidir en contra de la
Constitucin? Qu dice el autor y qu opina Ud?

Academia de la Magistratura

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
THE UNCONSTITUTIONAL DECISIONS OF THE CONSTITUTIONAL COURT
Luis Castillo Crdova*

Universidad de Piura

Can the decisions of a Constitutional Court or

Supreme Court be unconstitutional? The answers
found in the doctrine and even on constitutional
case law are not uniform, becoming this question
a controversial theme, although extremely
important for Constitutional Law.

Pueden ser inconstitucionales las decisiones de un

Tribunal Constitucional o de una Corte Suprema?
Las respuestas de la doctrina y de la propia jurisprudencia constitucional no son uniformes, convirtindose ste en un tema controvertido, pero sumamente importante para el Derecho Constitucional.

In this article, the author, considering that the

Constitutional Court is the supreme interpreter
and controller of the Constitution and, as such,
creates Constitutional Law, maintains that the
decisions which the Constitutional Court takes can
be unconstitutional. Focusing on the Peruvian legal
system, the author also presents alternatives to
solve the problem these unconstitutional decisions
cause.

En el presente artculo, el autor, considerando que

el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete
y controlador de la Constitucin, y que, como tal,
crea Derecho Constitucional, sostiene que s es
posible que las decisiones que toma ste sean inconstitucionales. Enfocndose en el ordenamiento
peruano, el autor tambin presenta alternativas
para resolver la problemtica de estas decisiones
inconstitucionales.

Key Words: Constitutional Law; Constitutional

Court; Constituent Power; constitutional interpretation; unconstitutionality; ruling.

Palabras clave: Derecho Constitucional; Tribunal

Constitucional; Poder Constituyente; interpretacin
constitucional; inconstitucionalidad; sentencia.

* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Corua, Espaa. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Contacto: luis.castillo@udep.pe.

Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.

277

THEMIS 67 | Revista de Derecho

LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.

INTRODUCCIN

A continuacin se abordar una cuestin decisiva

para el Estado Constitucional de Derecho si realmente se pretende conseguir la vigencia plena
de los derechos fundamentales. Tal cuestin es si
todo lo que el Tribunal Constitucional [en adelante, TC] o, en su caso, la Corte Suprema decida,
ha de tenerse como constitucionalmente vlido.
Es una pregunta que no es sencilla de formular
y que es de mucha complejidad responder. Conseguir formularla y responderla requiere necesariamente partir de la naturaleza jurdica del TC, la
cual define su posicin jurdica y su incidencia en
el conjunto de fuentes dentro del ordenamiento
constitucional. El anlisis se formular tanto desde
un plano abstracto como en referencia al concreto
sistema jurdico peruano.
II.

LA POSICIN JURDICA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

La posicin jurdica de un rgano pblico de rango

constitucional refiere necesariamente a la concreta
ubicacin que ocupa dentro de un sistema jurdico.
As entendida, la posicin jurdica alude necesariamente a dos componentes. Uno es el conjunto de
objetivos asignados y de atribuciones reconocidas
que configuran una ubicacin, singularizndola
respecto de los objetivos y atribuciones de otros
rganos. Este primer componente bien puede denominarse funcional. El otro componente apunta
irremediablemente a las relaciones que una tal
ubicacin desencadena respecto de otros rganos
pblicos tambin constitucionales. Este segundo
componente bien puede denominarse relacional.
Aqu interesar referirnos al primero de ellos.
El componente funcional que conforma la posicin
jurdica de un rgano pblico constitucional puede
definirse a partir de dos niveles: (i) un nivel terico;
y, (ii) un nivel prctico-normativo. El primer nivel
significa un anlisis abstracto de la posicin jurdi-

278

ca que est llamado a ocupar un rgano pblico a

partir de una definicin esencial, mientras que el
segundo nivel de anlisis significa la determinacin
del lugar que ocupa un rgano constitucional en el
seno de un concreto ordenamiento jurdico.
De estos dos niveles ser posible concluir los elementos que conformen cada uno de los mencionados componentes, particularmente del componente funcional, que es el que aqu interesa abordar.
A.

Anlisis desde un plano abstracto

1.

El Tribunal Constitucional como comisionado del Poder Constituyente

La Constitucin del Estado Constitucional es definida a partir de un contenido material1, conformado

por los principios, valores y derechos fundamentales que representan los intereses materiales
no disponibles2. Este contenido es esencial a la
existencia de la Constitucin3. Y lo es al punto que
el resto de contenidos constitucionales, que son
meramente formales por ser organizativos o procedimentales, definen su significado necesariamente a la luz del contenido material4. De hecho,
es posible sostener que si se reconoce el valor absoluto de la persona5 y, consecuentemente, el carcter absoluto de los derechos a ella inherentes6,
entonces los contenidos constitucionales formales
los organizativos y procedimentales se formularn y ejecutarn siempre como medios al servicio
del contenido material.
De entre los contenidos formales organizativos de
la Constitucin se encuentra el destinado a crear
los rganos constitucionales. En las Constituciones
del Estado Constitucional se ha previsto la existencia de un rgano destinado a velar por la vigencia
efectiva de todos los contenidos constitucionales.
As, en los ordenamientos constitucionales existe
un rgano encargado de declarar el Derecho sobre
los derechos fundamentales en instancia ltima
y definitiva. Tal rgano puede ser el TC o la Corte

FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: CARBONELL, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Stima edicin. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.

CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.

En palabras del TC peruano: [] en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Sentencia recada en el Expediente 5854-2005-Pa, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurdico 12.

KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin. Barcelona: Ariel Filosofa.
1996. p. 187.

MARTNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.

Todos los rganos constitucionales tienen naturaleza de medio, pues son instrumentos que se dirigen, a travs de vas distintas, a favorecer e incluso
promover la consecucin de un fin ltimo: la plena
realizacin de la persona. A diferencia de los derechos fundamentales, respecto de los cuales el
constituyente realiza una operacin de reconocimiento y no de creacin7, los rganos pblicos son
creaciones ex novo respecto de los cuales el constituyente cuenta con un margen de configuracin
amplio, slo condicionado: (i) por las exigencias
de razonabilidad para no desnaturalizar al rgano
creado; y, (ii) por las exigencias de no afectacin y
promocin del fin ltimo conformado por la persona y sus derechos fundamentales. Esta exigencia
es de tipo racional, y obliga al constituyente8.
El valor de la Constitucin puede ser visto desde
dos puntos de vista. El primero atae al significado
del Poder Constituyente: la Constitucin es la manifestacin originaria de un poder que titulariza el
pueblo. El segundo atae al contenido de la Constitucin: recoge las exigencias materiales de justicia
que se formulan en torno a la persona, y organiza
la comunidad estatal segn unos rganos y unos
procedimientos que favorecen la realizacin de tales exigencias de justicia.
Ya sea por su valor formal de constituir una decisin directa del titular del poder, como por su contenido de justicia, la Constitucin ha de ser siempre
cumplida9. Sin embargo, en la realidad esta doble
justificacin del valor de la Constitucin no asegura por s misma un tal cumplimiento; surge, pues,
la necesidad de prever un rgano destinado a velar

por la efectiva obediencia de la Constitucin10. Est

justificado que de modo racional se constituya un
rgano encargado de satisfacer esta necesidad. Tal
rgano tendr asignada una finalidad muy concreta: velar por el cumplimiento pleno y efectivo de la
Constitucin. Un tal rgano, dependiendo del concreto sistema jurdico, podr ser el TC o la Corte
Suprema.
La consecucin de esta finalidad puede ser tenida
como un encargo o comisin, y al TC como un encargado o comisionado, y al Poder Constituyente
como el comisionista que formula la comisin11.
Este es el primer elemento que define el componente funcional de la posicin jurdica del TC: ser
comisionado del Poder Constituyente12; y, como
tal, se le ha encargado la misin de velar por el
cumplimiento pleno de los contenidos materiales
y formales de la Constitucin.
2.

Los medios reservados al Tribunal Constitucional para cumplir con la comisin

No basta con el encargo previsto al rgano constitucional para asegurar el cumplimiento de la finalidad, sino que es necesario atribuirle los medios razonablemente idneos para el cumplimiento de la
misma. As, en el caso del TC, corresponde preguntarse qu medios son razonables entregarle para
que cumpla cabalmente con el encargo recibido.
Para responder a esta pregunta es necesario percatarse que el cumplimiento del encargo por parte
del TC tiene al menos dos momentos. El primero
es determinar si ha habido o no incumplimiento
de la Constitucin para, en segundo lugar, procurar la desaparicin o neutralizacin de los efectos
inconstitucionales del incumplimiento, de haber
ocurrido. En funcin a estos dos momentos se
responder a la pregunta planteada acerca de los
medios a disposicin del TC para cumplir con su
encargo.

Por la razn sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
influya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: [] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal []. Sentencia recada en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 45.

Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de definir los objetivos y atribuciones del rgano, los
cuales se formularn en relacin con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (racionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan en alguna medida la consecucin de la
finalidad ltima.
Es la justificacin del principio de normatividad de la Constitucin.

9
10

11

Esta velacin tiene un significado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucional incumplido; y, (iii) adaptar los significados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente segn
la exigencia de justicia constitucionalizada.

12

Bien vistas las cosas, todos los rganos constitucionales tienen el carcter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carcter instrumental, existen para el logro de determinada finalidad encargada
por el Poder Constituyente: ste crea los rganos para cumplir determinado cometido.

Luis Castillo Crdova

Suprema. Aqu interesa formular el anlisis respecto del primero de los nombrados, sin que exista
impedimento para extender y aplicar los mismos
juicios al mximo rgano jurisdiccional del Poder
Judicial, al tratarse igualmente de un rgano de
cierre de la jurisdiccin interna.

THEMIS 67 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.

279

THEMIS 67 | Revista de Derecho

LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

a)

La interpretacin constitucional vinculante

Pertenece al primero de los mencionados momentos el medio siguiente: la interpretacin vinculante

de las disposiciones constitucionales. Para calificar
si una actuacin pblica o privada ha contradicho a
la Constitucin, ser necesario previamente determinar qu es lo que la Constitucin manda. Determinar los mandatos de la Constitucin implica necesariamente la capacidad de asignar significados
normativos a las disposiciones constitucionales13;
es decir, implica necesariamente la capacidad de
interpretar la Constitucin14.
La decisin que el TC adopte respecto a si hubo o
no vulneracin de la Constitucin, ha de ser necesariamente vinculante. Si no declarase vinculantemente que en un caso concreto ha habido
incumplimiento de la Constitucin, el encargo sencillamente sera imposible de cumplir15. Si la decisin es vinculante, vinculante ha de ser tambin la
justificacin que de modo necesario se une a ella;
de esta manera, la justificacin necesaria viene
conformada indefectiblemente por las interpretaciones que de la Constitucin formula el TC.
El referido Tribunal concluye que ha habido o no
vulneracin de la Constitucin porque antes ha
atribuido un determinado significado jurdico a
una determinada disposicin constitucional, y es a
partir de tal significado que decidir si ha habido
o no inconstitucionalidad en el derecho infraconstitucional que examina. As, son vinculantes las
interpretaciones que de la Constitucin formule
el TC en los procesos a travs de los cuales ha de
decidir si hubo o no incumplimiento de la Constitucin. Tales interpretaciones son normativas y valen como normas constitucionales adscriptas, tal y
como se justificar ms adelante16.
b)

El control constitucional

Pertenece al segundo de los mencionados momentos el medio siguiente: los instrumentos jurdicos a
travs de los cuales se puede restituir la quebrantada vigencia de la Constitucin, de modo que se neutralice eficazmente la agresin constitucional detectada. El TC necesita tener reconocida una suerte de

280

energa correctora, la suficiente para enfrentar con

xito las incorrecciones por exceso o por defecto
en las que incurra el poder pblico y privado, y as
neutralizar las vulneraciones de la Constitucin.
Varias potestades pueden conformar esta energa
correctora. Una de ellas, y adems decisiva, es la de
declarar la invalidez jurdica de los actos pblicos o
privados que contravienen la Constitucin, ya sea
para derogarlos y con ello expulsarlos del ordenamiento jurdico (efectos erga omnes), ya sea para
declarar su ineficacia en el marco de un caso concreto e inaplicarlos al mismo (efectos inter partes).
El ejercicio de estas potestades es posible a travs
de la realizacin de un juicio de constitucionalidad, el cual consiste en comparar, por un lado, el
mandato contenido en una disposicin constitucional y, por otro, la accin pblica o privada supuestamente inconstitucional. Si sta no se ajusta
a aqul, el TC as lo declarar, perdiendo validez y
eficacia jurdica, o perdiendo slo eficacia jurdica
segn sea el proceso constitucional activado, la
actuacin pblica o privada examinada.
ste es el modo a travs del cual el TC realiza el
control de constitucionalidad en cumplimiento
de la comisin encargada. La decisin de declarar inconstitucional una accin pblica o privada
es vinculante como exigencia esencial del mismo
concepto del control encomendado; de no ser as,
la neutralizacin del incumplimiento sera ficticia,
y con ello desaparecera tambin cualquier posibilidad de cumplir con el encargo.
Entonces, interpretacin y control constitucional
vinculantes son, pues, los dos instrumentos que
razonablemente se concluyen como necesarios
para cumplir el encargo de velar por el cumplimiento pleno y efectivo de la Constitucin que el
TC tiene encargado por el constituyente.
3.

La supremaca de la posicin del Tribunal

Constitucional

Todos los dems rganos constitucionales, en

tanto tienen asignados por el constituyente unos
concretos objetivos que favorecen la consecucin

13

GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs. Norma. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). Disposicin
vs. Norma. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.

14

DE ASIS ROIG, Rafael. Sobre la interpretacin de la Constitucin. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Hctor FixZamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI. Mxico D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.

15

Y porque es vinculante la decisin, el mecanismo a travs del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un sentido u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantas que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la correccin
formal y material de la decisin que adopte.

16

Ver el acpite III del presente artculo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.

En este contexto, si bien los encargos concretos

son distintos, todos ellos estn igualmente dirigidos a la consecucin de una misma gran finalidad:
la plena realizacin de la persona. Esta finalidad
permite justificar una conjunta actuacin por parte de los rganos pblicos: estn llamados a coordinar sus actuaciones para que, cumpliendo con
los encargos propios, se verifique plena y realmente la realizacin del fin ltimo.
Esto permite posicionar a todos los rganos mirando hacia una misma direccin. Por ello, los medios
para cumplir con los respectivos encargos estn
llamados a definir y singularizar an ms la posicin de cada rgano constitucional. Interesa referir a los concluidos desde la misin encargada al
TC, y conviene empezar con el anlisis del control
constitucional para luego abordar la interpretacin
constitucional.
a)

Supremo controlador de la Constitucin

El TC tiene el encargo de velar por el cumplimiento efectivo de la Constitucin. Este encargo lo

cumple controlando la constitucionalidad de las
actuaciones pblicas y privadas, de modo que
aquellas que se desajustan respecto de lo mandado por el constituyente dejan de tener eficacia e,
incluso, validez jurdica.
Un medio semejante es posible de ser reconocido
en el rgano judicial: ste tiene el encargo de decir el Derecho iurisdictio; es decir, de resolver las
distintas controversias entre particulares o que ataen al poder pblico, conforme al Derecho vigente.
Asimismo, en la medida que el Derecho vigente se
conforma a partir de la Constitucin, los jueces tienen el encargo de resolver las controversias desde
los mandatos constitucionales. As, a la hora de resolver desde la Constitucin, promueven la vigencia
de la Constitucin. La funcin judicial provoca de
modo indirecto lo que el TC persigue directamente.
Por esta razn, es posible reconocer aptitud al rgano judicial para ser depositario de medios pro-

17

pios de control constitucional a la hora de cumplir

su funcin jurisdiccional17. Cuando as ocurra, nos
hallaremos con dos rganos constitucionales, el TC
y el rgano judicial el Poder Judicial, con una posicin jurdica muy prxima, que hace inevitables
las fricciones entre s. Estas fricciones, no obstante,
se reducirn al mximo o matizarn su fuerza si es
posible justificar una relacin entre ambos para el
ejercicio de la atribucin de control constitucional.
Con ese propsito, est justificado construir una
relacin de cooperacin razonable entre estos dos
rganos constitucionales para el ejercicio del control constitucional. Tal relacin necesariamente es
una de complementariedad: en aquellos mbitos
en los que los dos rganos estn llamados a ejercer
un control de constitucionalidad, primero se ha de
pronunciar uno, y luego, el otro. Cul rgano se ha
de pronunciar primero y cul despus, viene determinado por dos elementos.
Primero, por un elemento de especialidad. Por
su naturaleza, el TC es un rgano que decide solo
asuntos de relevancia constitucional, mientras que
los rganos del Poder Judicial resuelven asuntos
constitucionales e infraconstitucionales. Una exigencia de razonabilidad dice que ha de revisar el
rgano especialista la decisin del rgano no especialista. Segundo, por un elemento organizacional.
El Poder Judicial se organiza en varios niveles de
decisin jurisdiccional interna, ordenadas segn
instancias distintas, mientras que el TC resuelve en
una sola instancia.
En este contexto organizativo interno, resulta razonable que las cuestiones constitucionales sujetas al
control de constitucionalidad de ambos rganos se
resuelvan primero en las instancias del Poder Judicial y despus en instancia nica ante el TC. Consecuentemente, lo razonable es que los jueces del Poder Judicial ejerzan control constitucional en primeras instancias, y el TC lo ejercer en ltima instancia.
La consecuencia necesaria de la actuacin conjunta de estos dos elementos es que el control constitucional que realice el TC prevalecer sobre el control que realice el Poder Judicial. De modo que, en
el ejercicio de esta funcin compartida, es posible
reconocer una posicin ms fuerte a aqul que a
ste y, consecuentemente, una mayor en extensin e intensidad energa correctora al TC que a
los jueces del Poder Judicial.

Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitucin que produce el control constitucional slo es perseguida de modo indirecto por el rgano judicial. Ser necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitucin slo al rgano judicial. El rgano judicial perfectamente cumplir con su encargo de
administrar justicia, an sin reconocerle mecanismos de control constitucional. As, existen sistemas jurdicos como el
espaol en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrn
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.

Luis Castillo Crdova

de la finalidad ltima, pueden ser tenidos tambin

como comisionados del Poder Constituyente. Sin
embargo, la singularidad de la posicin de cada
uno de ellos se define por el encargo asignado y
por los medios atribuidos para el cumplimiento cabal del mismo.

THEMIS 67 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

281

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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

b)

Supremo intrprete de la Constitucin

Es posible sostener que la interpretacin constitucional no es exclusiva competencia del TC18, sino
que se extiende, entre otros, tambin a los distintos rganos constitucionales. Todos los rganos
constitucionales, tengan encargos gubernativos
como el rgano Ejecutivo y el Parlamento, de
control poltico como el Parlamento, de control
jurisdiccional como el rgano judicial, requieren
interpretar vinculantemente a la Constitucin para
cumplir con el encargo asignado19. Si todos son
intrpretes vinculantes de la Constitucin, qu
singulariza la posicin jurdica del TC respecto de
los dems rganos constitucionales que tambin
interpretan la Constitucin de modo vinculante?
La singularidad vendr definida por dos elementos.
El primero tiene que ver con su calidad de controlador de la constitucionalidad. El intrprete controlador tiene una posicin de mayor fuerza que el
intrprete controlado. Todas las interpretaciones
vinculantes que de la Constitucin formulen los intrpretes controlados, pueden ser luego corregidas
anuladas, por ejemplo a travs de las interpretaciones que de la Constitucin formulen los rganos
intrpretes controladores de la constitucionalidad.
El segundo elemento tiene que ver con la relacin de controlador mayor que respecto del otro
potencial controlador el juez del Poder Judicial
tiene el TC. Las interpretaciones de la Constitucin
que formulen los jueces en el ejercicio del control
constitucional encomendado pueden ser revisadas
y enmendadas por las interpretaciones que de la
Constitucin realiza el TC.
De esta manera, la pregunta formulada puede ser
contestada de la manera siguiente: lo que singulariza a la posicin jurdica del TC respecto de los
dems rganos constitucionales que tambin interpretan vinculantemente la Constitucin, es la
de ser supremo intrprete; es decir, que su interpretacin es la que prevalecer sobre la interpretacin que formulen los dems intrpretes constitucionales.

282

A igual conclusin se llega desde su consideracin

de controlador supremo de la constitucionalidad
que fue desarrollada en el apartado anterior. Si
todo controlador es intrprete de la Constitucin,
entonces quien la controle de modo supremo la
interpretar de modo supremo tambin, porque
todo acto de control presupone necesariamente
un acto de interpretacin20.
B.

Anlisis desde el ordenamiento constitucional peruano

1.

Sobre la comisin

El constituyente peruano, en el artculo 201 de la

Constitucin, ha decidido que el TC es el rgano
de control de la Constitucin [el nfasis es nuestro]. Quien realiza una labor de control tiene el
encargo de garantizar el cumplimiento de aquello
que controla. Desde esta disposicin, es fcil concluir que aqu se contiene el encargo atribuido a
este rgano constitucional: velar por el cumplimiento de la Constitucin21. Se trata de un encargo
con un doble significado.
a)

Primer significado: la Constitucin como objeto del control constitucional

Un primer significado tiene que ver con la literalidad de la mencionada disposicin: el TC controla
a la Constitucin. La idoneidad de este primer significado depende de la manera cmo se conteste
a la pregunta siguiente: Es posible controlar a la
Constitucin? Es decir, pueden darse razones suficientes para justificar que la Constitucin puede
convertirse en objeto de la accin de control? La
respuesta a esta ltima pregunta, a su vez, depende de cmo se conteste a esta otra: es posible
que la Constitucin se descontrole?
Por descontrol se ha de entender una situacin
tal en la que una determinada realidad, debiendo
sujetarse a las determinaciones de una concreta
fuerza, se aparta de ella y acta al margen o de
manera contraria a lo que por esa fuerza es exigido o determinado. As, la Constitucin se des-

18

HBERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. En: HBERLE, Peter. Retos actuales del
Estado Constitucional. Oate: Instituto Vasco de Administracin Pblica. 1996. pp. 15-46.

19

Y lo harn en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretacin de todas las disposiciones que conforman el encargo y los instrumentos de ejecucin del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretacin de las
disposiciones constitucionales que actan como lmites al ejercicio de la funcin pblica atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que definen el encargo y los medios de los otros
rganos constitucionales).

20

Inmediatamente por debajo de la posicin del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intrpretes y controladores de la constitucionalidad.

21

En palabras del TC, ste [] se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona. Sentencia recada en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 23.

El primero tiene carcter de fin: conseguir en la

mayor medida de lo posible el pleno desarrollo
de la persona. El segundo tiene carcter de medio: a travs del reconocimiento de una serie de
exigencias de justicia que se formulan desde y en
torno a la persona, y que se recogen como derechos fundamentales (contenido material o parte
dogmtica de la Constitucin), que limitan positiva y negativamente el actuar del poder pblico y
privado (contenido formal o parte orgnica de la
Constitucin). Una norma de cuyo contenido no es
posible concluir este significado esencial, no ser
una Constitucin verdadera, an cuando ella misma se (auto)denomine como Constitucin23. Hace,
pues, a la esencia de la Constitucin, el reconocer
las exigencias de justicia que se formulan desde la
persona.
Estas exigencias de justicia como ya se refiri arriba no son creadas por el constituyente, slo son
reconocidas. Esto significa que stas preexisten a
la decisin del Constituyente; consecuentemente, es posible que el reconocimiento pueda ser
desajustado respecto de las exigencias de justicia. Naturalmente, de existir tal desajustamiento,
debe de ser puntual, pues de otra manera no sera
posible reconocer al documento normativo como
Constitucin. As, cuando de ella pueda predicarse
que es una verdadera Constitucin, porque recoge
el componente esencial para ser reconocida como
tal, y a la vez alguna o algunas de sus concretas

disposiciones se aleja o contradice las exigencias

de justicia constitucionalizadas o por constitucionalizar, entonces se habr producido una situacin
de descontrol de la Constitucin.
Es el caso de disposiciones y normas que estn recogidas en la Constitucin, por lo cual han de ser
tenidas como constitucionales desde un punto de
vista formal, pero que a la vez contradicen el contenido material de la Constitucin, por lo que han
de ser tenidas como inconstitucionales desde un
punto de vista material. En este supuesto, la Constitucin se habr descontrolado y necesitar ser
controlada24.
La labor del TC en este caso consistir en detectar aquellas disposiciones constitucionales de las
que necesaria u alternativamente brotan normas
que, al contravenir exigencias de justicia constitucionalizada, son inconstitucionales, para inmediatamente despus declarar su invalidez jurdica. La
injusticia y consiguiente inconstitucionalidad de un
contenido normativo recogido en la Constitucin
puede aparecer de forma manifiesta o de forma
no manifiesta.
Ser del primer tipo cuando objetiva y razonablemente no exista ninguna duda de que el contenido
normativo contraviene una determinada exigencia
de justicia. Dicho de otro modo: una norma formalmente constitucional ser manifiestamente
inconstitucional desde un punto de vista material,
cuando no pueda ser sostenida ninguna razn a
favor de su constitucionalidad, y si alguna es formulada es tan dbil que se convierte en razn aparente. Para estos casos no se exige ninguna justificacin especial, por lo que es posible afirmar que
la injusticia o inconstitucionalidad es posible de
apreciar desde el solo texto o disposicin constitucional25. Del mismo modo, ser del segundo tipo
cuando se necesite y sea posible dar una particular justificacin para concluir que una decisin del

22

Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin del Estado constitucional (obra
indita, artculo en prensa). En: Advocatus.

23

Ms all de sus defectos, la Constitucin peruana es una verdadera Constitucin en este marco dogmtico. Ella se
abre colocando a la persona como fin del Estado y de la Sociedad artculo 1 de la Constitucin, para inmediatamente
despus reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuacin del poder, ya sea privado
artculos 38 y 200 de la Constitucin o pblico, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
negativas de no hacer y positivas de hacer que dimanan de la Constitucin, en particular de los derechos fundamentales, conforme al artculo 45 de la Constitucin.

24

CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. p. cit.

25

Sera, por ejemplo, el caso que una Constitucin, que proclama a la persona como fin, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el nmero de hijos que han de tener y lo haga slo para los
padres que acrediten haber concluido con xito un determinado nivel de educacin escolar. Si una Constitucin recogiese un mandato de esta naturaleza, no habra duda que contravendra de modo manifiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisin, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educacin reglada.
Sera el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque est recogido en el texto de la Constitucin,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el nmero de hijos que se quiera tener.

Luis Castillo Crdova

controlara si, estando vinculada a las exigencias

o determinaciones de una fuerza concreta, resulta
posible que acte al margen o en contra de ellas.
Responder esta cuestin exige, necesariamente,
plantear un concepto bsico de Constitucin22. Si
se preguntase por aquello que hace que un determinado documento normativo sea Constitucin y
no otra cosa, tendramos que admitir que hacen a
la esencia de la Constitucin al menos los siguientes dos elementos.

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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

constituyente est aquejada de una inconstitucionalidad material26.

Por lo que es posible afirmar, al menos para el caso
peruano, que el TC tiene la competencia para controlar la justicia o constitucionalidad material de
las decisiones del Constituyente, las cuales siempre sern consideradas constitucionales desde
un punto de vista formal por estar recogidas en la
Constitucin. Esta competencia ha de desenvolverse a travs de las distintas herramientas que el
constituyente le ha dispuesto para el ejercicio de
su labor de control, las cuales sern referidas ms
adelante.
b)

Segundo significado: los actos pblicos y privados infraconstitucionales como objeto de

control constitucional

La definicin del TC como rgano de control de

la Constitucin tiene un segundo significado, que
puede formularse de la siguiente manera: controlar la Constitucin significa controlar la constitucionalidad de las distintas actuaciones de los poderes
pblicos y de los particulares; es decir, del Derecho
infraconstitucional. En este caso, se trata de establecer si estas actuaciones han cumplido o no con
los mandatos que son posibles de concluir desde
las disposiciones constitucionales.
Este significado viene adems perfectamente justificado por el valor infraconstitucional de las referidas actuaciones pblicas y privadas, o, dicho de
otra manera, viene a ser una exigencia necesaria
de la consideracin de la Constitucin como una

284

norma (artculos 38 y 45 de la Constitucin), y adems de rango supremo (artculo 51 de la Constitucin). Este segundo significado, por lo dems, coincide con el anlisis abstracto de la posicin jurdica
del TC que fue realizado lneas arriba, por lo que
aqu no queda ms por referir, salvo los concretos
procedimientos a travs de los cuales se desenvuelve este control de constitucionalidad y que a
continuacin se pasa a explicar.
2.

Los medios para llevar a cabo el encargo

Corresponde ahora indagar acerca de los medios

constitucionalmente previstos por el constituyente para que el TC peruano cumpla con la comisin
encargada en ese doble significado analizado arriba. Esta previsin ocurre en el artculo 202 de la
Constitucin.
En esta disposicin constitucional se le reconoce,
primero, la atribucin de conocer en instancia
nica la demanda de inconstitucionalidad que se
dirige contra normas con rango de ley, y as neutralizar los excesos inconstitucionales del poder
normativo estatal27.
La segunda atribucin que se le asigna expresamente es conocer, en ltima y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de hbeas corpus,
amparo y hbeas data28. Tal como se definen estas
garantas constitucionales29, se puede concluir que,
a travs de ellas, el TC podr controlar las actuaciones pblicas y privadas que contravengan a la Constitucin en su contenido material; es decir, que
contravengan sus contenidos ius-fundamentales.

26

Es, por ejemplo, el caso actual del artculo 140 de la Constitucin peruana en relacin al inciso 1 del artculo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposicin, est ordenado que a todos y en toda situacin se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, est prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situacin jurdica en la
que se haya colocado. Para justificar que el artculo 140 de la Constitucin es una disposicin formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisin justa ni
para los condenados por traicin a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justificacin fuerte ha de provenir del carcter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de aadir el hecho
de que el inciso 2 del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos lo prohbe expresamente (Opinin
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justificacin vendr exigida por la exigencia de quebrar la presuncin de validez jurdica que se ha de reconocer a toda
prescripcin normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carcter no manifiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposicin.

27

Si se advierte cules son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
travs de una demanda de inconstitucionalidad inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, se concluir con facilidad
que la accin de inconstitucionalidad est destinada a controlar la constitucionalidad de la actuacin normativa del poder
pblico, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, respectivamente).

28

Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente tambin ha reconocido a la accin de cumplimiento. Sin embargo, a sta no se har referencia por su carcter slo formalmente constitucional pero materialmente legal o infraconstitucional. La razn es que su objeto de proteccin es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana Yns (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.

29

El amparo, el hbeas corpus y el hbeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defensa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.

Aqu se impone la pregunta siguiente: Es un medio constitucionalmente previsto al TC la capacidad de inaplicar leyes o reglamentos inconstitucionales? La pregunta surge porque el texto constitucional nada dice expresamente al respecto. No
obstante, pueden ser dadas una serie de razones
para justificar esta atribucin como reconocida implcitamente.
Una primera razn es que negarle esta atribucin
implicara contradecir cundo no negar, el ejercicio de las facultades expresamente reconocidas
al TC. As, no es razonable entender que el rgano que puede invalidar una ley no pueda a su vez
inaplicarla, siendo lo primero ms trascendente y
requirindose para ello una mayor fuerza que para
lo segundo. Igualmente, en ltima instancia no podra defender el contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales cuando sean
atacados por una ley o un reglamento en un caso
concreto, ni podra resolver desde la Constitucin
los conflictos de competencia cuando las competencias hayan sido reguladas a travs de una ley
inconstitucional. En buena cuenta, se vaciara de
contenido la posicin jurdica del TC.
Una segunda razn consiste en que el artculo
138 de la Constitucin, disposicin que recoge el
poder-deber de inaplicar leyes, puede ser razonablemente interpretada de modo que abarque
tambin al TC. Tal disposicin ha ordenado al juez
preferir a la Constitucin en caso de contradiccin
con la ley, y preferir a la ley en caso de contradiccin con los reglamentos. El significado de la palabra juez est vinculado al ejercicio de la iurisdictio,
y sta se encuentra reconocida no solo al juez del
Poder Judicial, sino tambin al juez de las otras jurisdicciones, como la arbitral, la militar, la electoral
o la constitucional, sta en manos ltimas del TC31.
Consecuentemente, ser posible reconocer como
funcin atribuida al TC la inaplicacin de leyes y/o
reglamentos inconstitucionales cuando tenga que

resolver controversias concretas de relevancia

constitucional. De esta manera, las actuaciones
del poder pblico normativas y no normativas
as como las de los particulares pueden someterse
al control de constitucionalidad a travs de cada
una de estas atribuciones. Los procesos constitucionales que se desencadenasen a partir del ejercicio de la atribucin sern los nicos caminos que
tendr el TC para controlar la constitucionalidad de
la Constitucin y del derecho infraconstitucional.
3.

El TC como supremo intrprete y controlador de la Constitucin

El constituyente peruano, slo del TC, ha referido

expresamente su condicin de controlador de la
Constitucin. Es posible justificar que la ha reconocido implcitamente de otro rgano? Ser
posible, si es posible reconocer que otro rgano
constitucional, aunque no haya sido expresamente nombrado como controlador de la Constitucin,
expresamente lleva atribuidas funciones propias
de control constitucional. Y este reconocimiento
es posible advertirlo del juez del Poder Judicial. En
efecto, es posible reconocer como controlador de la
constitucionalidad al juez del Poder Judicial, porque
a pesar de no haber sido reconocido expresamente
como tal, s se le ha reconocido expresamente atribuciones propias de control constitucional.
As, en el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucin se ha reconocido a los jueces judiciales la capacidad para inaplicar leyes y reglamentos
inconstitucionales. Del mismo modo, el constituyente ha previsto que, en los procesos de amparo,
hbeas corpus y hbeas data, el TC acte como
ltima instancia en estos procesos de defensa de
derechos fundamentales (artculo 202 de la Constitucin). Quiere esto decir que el o los rganos
que acten como primeras instancias lo podrn
hacer porque tienen la capacidad de neutralizar las
arremetidas del poder pblico y privado contra
la Constitucin en la parte que recoge los derechos
fundamentales. En este caso, las dos primeras instancias en los referidos procesos constitucionales
corresponden a Juzgados y/o Salas del Poder Judicial (artculos 28, 29, 35, 36, 51 y 57 del Cdigo
Procesal Constitucional).

30

Se trata de conflictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin
o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, losrganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional). Ver: GARCA ROCA, Javier. El
Tribunal Constitucional como tribunal de conflictos: Los conflictos constitucionales. En: CASTAEDA OTSU, Susana
Yns (Coordinadora). p. cit. pp. 491-534.

31

En la jurisprudencia del TC, sta interpretacin ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en referencia al artculo 138 de la Constitucin, tiene dicho el TC que: De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico
encargado de la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista
ningn rgano jurisdiccional que no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Sentencia recada en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurdico 10.

Luis Castillo Crdova

La tercera atribucin es conocer los conflictos de

competencia o de atribuciones asignadas por la
Constitucin a los distintos rganos constitucionales30.

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LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Junto a estas atribuciones compartidas, se encuentra otra solamente reconocida a los jueces del Poder Judicial: la tramitacin y solucin de los procesos de accin popular32. El constituyente peruano
ha reconocido al legislador un margen de accin
para decidir a cul rgano le encarga el trmite y
decisin de los procesos de accin popular, y el legislador ha decidido que tal rgano son los jueces
del Poder Judicial (artculo 85 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Si bien en estos casos la participacin del rgano
judicial no ha sido recogida en el texto de la Constitucin sino ms bien ha sido decisin del legislador
del Cdigo Procesal Constitucional, no debe olvidarse que este cdigo es ley de desarrollo constitucional, en la que se recogen normas constitucionales adscritas a la Constitucin, conformndola,
por lo que ha de ser tenido tambin como Derecho
Constitucional.
Por tanto, para el sistema constitucional peruano,
es posible sostener que a los jueces del Poder Judicial se les ha reconocido una serie de atribuciones
que en su conjunto permiten concluir que tales
jueces han de ser tenidos como controladores de
la constitucionalidad. Concluido esto, se impone la
cuestin siguiente: existe alguna relacin entre
ambos rganos de control? Un elemento objetivo
ayudar a la respuesta.
El TC tiene ms atribuciones de control constitucional en nmero e intensidad que las que tiene
el Poder Judicial. Ms en nmero porque conoce
de las acciones de inconstitucionalidad y de los
conflictos de competencias, procesos constitucionales en los que no participa el Poder judicial.

286

Ms en intensidad porque el TC acta en ltima

instancia en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y accin de cumplimiento; mientras que en esos mismos procesos, el juez acta
como primeras dos instancias, pudiendo el TC revisar y corregir el control constitucional que realice el juez. Y ms en intensidad, tambin, porque
si bien ambos tienen la posibilidad de declarar de
modo general la inconstitucionalidad de una norma y con efectos derogatorios, el juez slo podr
hacerlo de normas infralegales y el TC de normas
con rango de ley.
Para el concreto sistema constitucional peruano,
es posible reconocer al TC una posicin jurdica
mayor que a los jueces del Poder Judicial como
controlador de la constitucionalidad de la Constitucin y del derecho infraconstitucional. Aqul
es controlador de la constitucionalidad mayor o
supremo, y los jueces del Poder Judicial sern los
controladores menores o inferiores. La validez del
control que realicen estos est supeditada a su
ajustamiento al control que realice el TC.
Si el TC peruano es controlador supremo, entonces
ha de ser tenido tambin como intrprete constitucional supremo33, sindole aplicable las razones
presentadas de modo general en la primera parte34. De entre los dos controladores de la constitucionalidad, al TC le corresponde una posicin mayor y a los jueces del Poder Judicial una posicin
menor35, sin que para alterar sta pueda invocarse
la independencia del Juez36. No se trata, desde luego, de una subordinacin administrativa, sino de
una razonable ordenacin del ejercicio compartido
de la funcin de control constitucional que ambos
tienen atribuida.

32

LANDA ARROYO, Csar. Teora del derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.

33

Aunque sus decisiones cierran la jurisdiccin interna para abrir las puertas de la jurisdiccin internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intrprete suprema de la Constitucin
peruana, por la sencilla razn que el mencionado tribunal internacional no formular su decisin con base en los mandatos de la Constitucin peruana, sino que aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.

34

En esta direccin, recuerda el TC que [] la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin. Sentencia
recada en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurdico 26.

35

Esto no significa una subordinacin o jerarqua institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarqua en el ejercicio
de la interpretacin y control constitucional. As ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: [s]i bien entre los
rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua
constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138
de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). Sentencia
recada en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurdico 46.

36

En palabras del TC, es [] necesario precisar que la incardinacin de la independencia del juez, dentro del ordenamiento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexin con otros principios y bienes que la Constitucin
tutela; su desconexin con la interpretacin de la Constitucin que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultara claramente inadmisible y supondra una indudable violacin de la supremaca jurdica constitucional. Y ello
porque la calificacin de ltima ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intrprete de la Constitucin. Sentencia recada en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurdico 47.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO

CREADOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Una vez justificada la posicin de controlador e

intrprete supremo que est llamado a ocupar el
TC tanto de modo general como particularmente ocurre con el TC peruano, corresponde atender a una de las principales cuestiones que se
derivan del desempeo de su labor como comisionado mayor del constituyente: Crea Derecho
Constitucional el TC peruano? De esta manera, se
entra a analizar en qu consiste su tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de
la Constitucin37.
A.

Tipos de disposiciones y normas iusfundamentales

Las disposiciones y consecuentes normas de la

Constitucin son de una tipologa variada. Un tipo
son las disposiciones con mxima generalidad lingstica, que da como resultado normas de mxima indeterminacin. stas normalmente componen el contenido material de la Constitucin. Son
disposiciones que se limitan a recoger el nombre
del bien humano que da justificacin al derecho
humano constitucionalizado, que es el derecho
fundamental38. Son ejemplos de stas la disposicin que afirma que toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley (artculo 2.2 de la Constitucin), o la que reza que toda persona tiene
derecho a la libertad personal (artculo 2.24 de la
Constitucin). En estos ejemplos, el constituyente
se ha limitado a mencionar a la igualdad o a la libertad personal, ambos bienes humanos debidos,
a la hora de formular los derechos fundamentales
respectivos. A travs de estas disposiciones y normas consiguientes, se constitucionaliza la esencia
del derecho fundamental positivado: el contenido
esencial del derecho a la igualdad y el contenido
esencial del derecho a la libertad personal, respectivamente39.
Otro tipo de disposiciones y normas constitucionales son aquellas que tienen una relevante generalidad lingstica y una consiguiente indeterminacin
normativa tambin relevante, sin ser mxima. Son

ejemplos de estas disposiciones aquella que establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole
(artculo 2.2 de la Constitucin); o aquella otra que
dispone que nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito
(artculo 2.24 de la Constitucin).
Estas disposiciones no se limitan a recoger el
nombre del bien humano debido, como ocurra
con las disposiciones del primer tipo, sino que
dicen algo del bien humano igualdad y libertad personal, concretndolo en su significado
jurdico. Pero tal concrecin se presenta a travs
de frmulas con algn grado relevante de generalidad lingstica y consecuente indeterminacin
normativa: expresiones como o de cualquier
otra ndole, o mandamiento motivado, as lo
acreditan rpidamente.
Un tercer tipo de disposiciones constitucionales
lo conforman aquellas que se formulan sin grado
relevante de generalidad lingstica y, consecuentemente, sin relevante grado de indeterminacin
normativa. Es un ejemplo de estas disposiciones
aquella que manda que el detenido debe ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia (artculo 2.24.f de la Constitucin). Esta disposicin y derivada norma tambin
significa una concrecin de aquella del primer
tipo, que se limitaba a nombrar el bien humano
libertad personal que justificaba el derecho a la
libertad personal, pero formulada con relevante
grado de precisin.
B.

El Tribunal Constitucional como creador supremo de Derecho Constitucional adscripto

Todas stas son modalidades de disposiciones y

normas constitucionales sobre derechos fundamentales, y todas conforman, con distinto grado de
indeterminacin normativa, el contenido que brota directamente de la esencia o naturaleza jurdica
del derecho humano positivado40. Es, en este sen-

37

Sentencia recada en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002. Fundamento Jurdico 1. a.

38

Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisicin le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas. Al respecto, ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y
los derechos fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica. 2009. p. 42.

39

En palabras del TC, [u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita
o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Sentencia recada en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 10.

40

CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. p. cit. pp. 275-279.

Luis Castillo Crdova

III.

THEMIS 67 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

287

THEMIS 67 | Revista de Derecho

LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

tido, un contenido esencial41. Y, en la medida que

ha sido decidido por el constituyente, tal contenido
esencial ha de ser tenido como contenido constitucional42. ste es el material con el que trabajan
los intrpretes constitucionales. Corresponde detenerse en el intrprete supremo, el TC, y aunque el
anlisis se efectuar respecto de las disposiciones
y normas referidas a derechos fundamentales, las
conclusiones podrn ser extendidas tambin a las
disposiciones y normas constitucionales orgnicas.
Cuando se activa un mecanismo de control constitucional, el TC primero interpreta una disposicin
iusfundamental de cualquiera de los tres tipos
arriba presentados, luego concluye la norma constitucional directamente estatuida desde la disposicin interpretada43 y, finalmente, formular una
concrecin directa no sucesiva de tal norma, la
necesaria para resolver el problema jurdico que se
le ha presentado. La norma directamente estatuida no es creada por el TC, sino por el mismo Constituyente, y el TC se limita a sacarla a la luz. Por el
contrario, la concrecin supone la determinacin
creativa44 de algo que como tal tiene varias posibles especificaciones45, y que se adhiere irremediable y fuertemente a la norma concretada46. Por
esta razn, ha de ser tenida como norma adscrita a
una norma directamente estatuida.
Esta adhesin genera dos consecuencias. Una es
el carcter normativo de la concrecin: si la interpretacin a travs de la cual se formula la concre-

288

cin es vinculante, y el objeto concretado es una

norma, entonces la concrecin no tiene otra forma
de existir que adoptando la forma de una norma
que vincula47. La otra consecuencia es el rango normativo de la concrecin: la concrecin viene formulada para dar respuesta a un problema jurdico
abstracto o concreto que el TC debe resolver, y
tal problema ser uno de relevancia constitucional,
desde que el TC no atiende asuntos infraconstitucionales; consecuentemente, la concrecin normativa ser una de relevancia constitucional, es decir,
ser una concrecin directa y necesaria de la norma
directamente estatuida concretada. Precisamente,
el carcter directo y no sucesivo de la concrecin
permitir reconocerle rango constitucional.
As, a travs de las interpretaciones de la Constitucin, el TC crea normas de rango constitucional48,
y sus sentencias que contienen las concreciones
se convierten en fuente de Derecho Constitucional49. La creacin de Derecho Constitucional puede
manifestarse tanto en la dimensin material como
en la dimensin procesal de la Constitucin. Puede
crear, entonces, Derecho Constitucional material
y Derecho Constitucional procesal. En este sentido debe ser reconocida e interpretada la autonoma procesal del TC50, a travs de la cual realiza su
labor de concretizacin o complementacin del
Derecho Procesal (Constitucional) [directamente
estatuido]51, mencionada en no pocas oportunidades en la jurisprudencia del supremo intrprete
de la Constitucin52.

41

Sirve para este propsito los dos caminos que para definir el contenido esencial manifest el TC espaol en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurdico 8. Uno es la naturaleza jurdica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho, y el otro es los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los
derechos subjetivos.

42

CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de proteccin del
amparo. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.

43

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.

44

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.

45

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. En: Neue Juristische Wochenschrift 27. 1974. p. 1529.

46

Sobre la adscripcin, vase: ALEXY, Robert. p. cit. pp. 66-73.

47

De modo que [] el hecho de que las normas adscritas concretadas [] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carcter de normas. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Cuarta edicin. Bogot: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.

48

CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En: SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de
Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.

49

Sentencia recada en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 11.

50

LEN VSQUEZ, Jorge. El amparo contra amparo y el principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En:
SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. pp. 205-228.

51

MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Amparo contra amparo: La reparacin de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo. En: SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. p. 237.

52

Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recada en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurdico 38; (ii) Sentencia recada en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurdico 62; (iii) Resolucin recada en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI

C.

La posible inconstitucionalidad material

de las creaciones y decisiones del Tribunal
Constitucional

La naturaleza constituida de los intrpretes constitucionales exige reconocer que su actividad creadora de Derecho Constitucional adscripto est
limitada por la Constitucin, ms precisamente,
por las normas constitucionales directamente estatuidas. En ningn caso es posible crear Derecho
Constitucional ex novo, sino que se tratar siempre
de una creacin dentro de un marco jurdico decidido por el constituyente.
La generalidad de las disposiciones constitucionales, particularmente de las iusfundamentales,
abre las puertas para un riesgo importante: la
creacin constitucional est limitada por la Constitucin, pero la Constitucin normalmente es vaga

en sus mandatos, y son los creadores de Derecho

Constitucional los que la precisan, y con esas precisiones establecen de modo vinculante lo que la
Constitucin manda.
Este riesgo se muestra especialmente dramtico
respecto del TC54: est limitado por la Constitucin,
y es el TC el que decide de modo supremo lo que la
Constitucin manda55. Su interpretacin, y consecuente creacin constitucional, se impone a la interpretacin y creacin constitucional que puedan
manifestar el legislador y los jueces. En una posicin as, el peligro de extralimitacin es grande: el
TC se convertira en una instancia omnipotente56
y autoritaria57, que podra incluso adoptar decisiones con base en juicios irracionales58.
Frente a estos posibles excesos, a lo ms que se ha
llegado es a reconocer la incorreccin, mas no la inconstitucionalidad, de las decisiones del TC peruano59. ste, adems, ha sido enftico al negar la posibilidad de que en sus sentencias pueda incurrir en
inconstitucionalidad: [] ste es el Intrprete Supremo de la Constitucin [], por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales60.
Sin embargo, este modo de ver las cosas carece de
justificacin atendible, porque las razones fuertes
apuntan precisamente en sentido contrario.
El TC, como comisionado del poder constituyente,
es un poder constituido, por lo que su actuacin se
ha de desenvolver segn las decisiones del constituyente comitente. Esta actuacin se exterioriza
a travs de resoluciones, las mismas que se componen tanto de un fallo como de los fundamentos
jurdicos que lo sostienen. En estos se recogen las
interpretaciones de la Constitucin, que como concreciones normativas de las normas directamente

(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurdico 18; y, (iv) Sentencia recada en el Expediente 14172005-aa, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 48.

53

En esta lgica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional legal o reglamentario a la hora de interpretar y concretar normas legales o reglamentarias con algn grado de indeterminacin normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).

54

No es dramtica respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera ms limitada de creacin constitucional: la
creacin que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intrprete supremo de la Constitucin, y las concreciones que formule el Derecho Constitucional que
haya creado tambin vinculan al legislador y al juez.

55

CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.

56

ALEXY, Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.

57

HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.

58

Ibid. p. 316.

59

Por todos: LEN VSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CRDOVA. Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: Se extralimit el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?. En:
THMIS-Revista de Derecho 55. 2008.

60

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Fundamento Jurdico 2.e.

Luis Castillo Crdova

Hay que reconocer, no obstante, que el TC no es

el nico creador de Derecho Constitucional. Lo
son tambin otros dos intrpretes constitucionales: (i) el juez; y, (ii) el Parlamento. El primero crea
Derecho Constitucional adscrito cuando interpreta
la Constitucin a la hora de resolver un caso en la
ltima instancia que representa la Corte Suprema,
y tal interpretacin no es recurrida ante el TC, o,
si lo es, termina siendo confirmada. Mientras que
el segundo crea Derecho adscrito cuando aprueba
una ley que desarrolla concreta directamente el
contenido esencial de un derecho fundamental,
de un bien jurdico constitucional o de un rgano
o procedimiento constitucional53. En este marco,
hay que afirmar que en la medida que el TC es supremo intrprete de la Constitucin, tiene la condicin tambin de supremo creador de Derecho
Constitucional adscripto.

THEMIS 67 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

289

THEMIS 67 | Revista de Derecho

LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

estatuidas ha creado el TC. Las concreciones tal

y como se explic antes son verdaderas normas
que pueden ser conformes o contrarias a las normas constitucionales directamente estatuidas por
el Constituyente a las que se adscriben. Digmoslo
as: la concrecin puede ser conforme o contraria
al objeto concretado.
Si las normas constitucionales adscriptas que a
travs de las interpretaciones de la Constitucin
formula el TC son contrarias a las normas constitucionales directamente estatuidas por el constituyente, entonces nos hallaramos ante una norma
formalmente constitucional, porque se adscribe a
una disposicin constitucional expresa, pero materialmente inconstitucional, porque contraviene la
norma constitucional misma que pretende concretar61. Ser esta una modalidad de normas constitucionales inconstitucionales62.
Pero no slo las normas formalmente constitucionales formuladas por el TC pueden ser materialmente inconstitucionales. Tambin lo puede
ser el fallo. En efecto, el fallo es la decisin que
resuelve un problema jurdico y, consecuentemente, el fallo resulta de la aplicacin de la norma
constitucional adscripta las interpretaciones de
la Constitucin al problema jurdico. Si aquella
es una materialmente inconstitucional, la solucin
del problema jurdico ser inconstitucional tambin. Y no puede ser de otra manera, desde que
el fallo contiene una regla jurdica que confirma,
anula o constituye una posicin jurdica, y tal regla puede ser evaluada normativamente segn su
ajustamiento o no a la Constitucin. Toda posicin
jurdica puede ser acorde o contraria a la fuente de
validez de toda posicin jurdica: la Constitucin63.
De esta manera, cuando se afirma la posibilidad de
que una resolucin del TC pueda ser inconstitucional, significar que tanto las normas constitucionales adscriptas que el TC ha creado y que se recogen
en los fundamentos jurdicos, como la regla jurdica en que consiste el fallo, pueden ser contrarias
a las normas constitucionales directamente esta-

290

tuidas y, cuando esto ocurre, han de ser tenidas

como inconstitucionales desde un punto de vista
material. Este modo de ver las cosas es acorde con
la posicin jurdica del TC y con el significado de la
comisin constitucional que tiene encargada por el
Poder constituyente.
IV.

A MODO DE CONCLUSIN: NECESIDAD DE

DEFENSA CONTRA DECISIONES INJUSTAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Aqu ha sido justificado para el caso peruano que

el TC, como comisionado del Poder Constituyente,
puede incurrir en inconstitucionalidad al menos
en dos situaciones: (i) cuando crea normas que,
al adscribirse a la Constitucin, son formalmente
constitucionales, pero que pueden ser materialmente inconstitucionales al contravenir una norma constitucional directamente estatuida; y, (ii)
cuando en su fallo formula una decisin inconstitucional. En este punto, la pregunta que se formula
es clave: Qu mecanismos existen para defendernos de los excesos en los que pueda incurrir el TC?
Estos mecanismos pueden ser nacionales e internacionales. Los internacionales solo pueden ser
jurdicos, y se dispensan a travs de los sistemas
de proteccin internacional de los derechos humanos, tanto el universal como los regionales. En los
tratados internacionales sobre derechos humanos
se positivan las exigencias de justicia que se formulan en torno a la persona, y normalmente se les
acompaa de unos rganos internacionales encargados de velar por el cumplimiento del tratado.
Solo se podr controlar las decisiones de un TC cuyo
Estado haya no solo firmado el tratado internacional, sino que a su vez haya reconocido la competencia contenciosa del rgano internacional encargado de velar por su cumplimiento. En estos casos,
formalmente el rgano internacional no enjuiciar
una decisin del TC como tal, sino que enjuiciar al
Estado respectivo; y resolver no segn la Constitucin y leyes nacionales, sino segn el tratado o convencin internacional sobre Derechos Humanos64.

61

CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 149. 2006. p. 136.

62

BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales?. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.

63

Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situacin es que, habiendo sido formulado en base a normas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razn fctica de ausencia de apreciacin o de error
o arbitrariedad en la apreciacin de algn elemento de hecho del caso se formula una decisin inconstitucional.

64

Sobre esto ltimo conviene, no obstante, realizar la siguiente precisin: las exigencias de justicia se positivizan internacionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el mbito nacional ocurre a travs de la Constitucin. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convencin sobre Derechos Humanos, normalmente significar que ese Estado ha vulnerado la Constitucin en aquella
parte que constitucionaliz la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitir
saber si efectivamente la decisin del TC fue o no inconstitucional.

Primero, si la norma constitucional adscripta o

el fallo son manifiestamente inconstitucionales,
entonces no vincularn. Con base en el principio
segn el cual la norma injusta no es verdadera
norma67, ser posible sostener que el Derecho manifiestamente injusto no es Derecho68, lo que significar que las normas constitucionales adscritas
manifiestamente inconstitucionales, por contravenir una exigencia de justicia constitucionalizada a
travs de una norma directamente estatuida, no
podrn ser tenidas como Derecho vlido, lo que
justificar su desobediencia69. Esto que puede ser
sostenido desde un plano abstracto, posiblemente
requiera de algn matiz a la hora de llevarlo a la
prctica en una concreta realidad social y jurdica.

Segundo, si la norma constitucional adscripta no

es manifiestamente inconstitucional, el juez podr
inaplicarla en un caso concreto solamente si para
el caso que conoce le es posible presentar razones
suficientemente fuertes que permitan concluir
que la aplicacin de la norma al caso sera inconstitucional; rompiendo con ello la presuncin de
constitucionalidad material que necesariamente
se ha de reconocer a toda norma formalmente
constitucional creada por el TC70.
El fallo no manifiestamente inconstitucional siempre se ha de cumplir, por el contrario. Por esta
razn, y en tercer lugar, resulta justificado crear
un recurso ante el propio TC as se respeta su
posicin de supremo controlador de la constitucionalidad que permita advertirle de la inconstitucionalidad del fallo para que inmediatamente lo
invalide71.

65

Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes pblicos, los mismos que pueden llegar a mantener una suerte de control poltico sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artculo 201 de la Constitucin), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio poltico contra ellos
en caso contravengan la Constitucin (artculo 99). Un tal juicio puede terminar con la suspensin o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad (artculo 100 de la Constitucin).

66

El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC ser fruto del ejercicio del derecho de toda persona
de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales (artculo 139 de la Constitucin). A favor de este
control, qu duda cabe, la doctrina acadmica est llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurdicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.

67

HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Tercera edicin. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A. 2000. p. 370.

68

Un estudio de la famosa frmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.

69

PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores y Universidad de Piura. 2012. pp. 483-484.

70

Ha sido el mismo TC el que ha dicho que [] las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin
que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado.
Sentencia recada en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 16.

71

CASTILLO CRDOVA, Luis. La necesidad de un recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.

Luis Castillo Crdova

Los mecanismos nacionales pueden ser: (i) jurdicos; (ii) polticos65; y, (iii) sociales66. Aqu me referir muy brevemente solo al jurdico para presentar
tres posibilidades de control.

THEMIS 67 | Revista de Derecho

THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934

291

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD III: TEORIA DEL PRECEDENTE

Lectura Obligatoria:
CASTILLO, Luis. Validez y eficacia de los precedentes
vinculantes, Gaceta Constitucional nmero 97, enero 2016, ps.
15-26.
Preguntas sobre la lectura:
1. Segn el autor los precedentes vinculantes son normas
constitucionales adscriptas. Est Ud. de acuerdo?
2. Segn el autor los precedentes vinculantes son una parte de
la jurisprudencia vinculante, de modo que es posible concluir
una relacin todo/parte. Est Ud. de acuerdo?
3. Segn el autor los precedentes vinculantes pueden ser
inconstitucionales. Est Ud. de acuerdo?
4. Segn el autor, qu papel debe cumplir el Tribunal
Constitucional y los jueces respecto de los precedentes
vinculantes inconstitucionales? Cul es su opinin?

Academia de la Magistratura

ESPECIAL

Validez y eficacia de los precedentes vinculantes

Luis CASTILLO CRDOVA*

INTRODUCCIN

En torno al precedente vinculante creado por

el Tribunal Constitucional (en adelante, TC),
como categora propia y singular del ordenamiento constitucional peruano, pueden ser
atendidas varias cuestiones. Un grupo de ellas
tiene que ver con la validez y eficacia de los
precedentes vinculantes. Si bien estos pueden
estar relacionados tanto con la parte dogmtica como con la orgnica de la Constitucin,
aqu interesar hacer expresa mencin de los
primeros. Para responder a la cuestin de la
validez y eficacia de los precedentes vinculantes, es decisivo previamente definir su naturaleza jurdica, lo que nos permitir formular una definicin. Naturalmente ser una
definicin que valga para el sistema jurdico peruano. Una vez definido el precedente

RESUMEN

El autor desarrolla la naturaleza del precedente constitucional, destacando su carcter de

vinculante en tanto se trata de una norma jurdica. Fundamenta esta posicin a partir de
que los precedentes son una concrecin directa de una norma recogida en la Constitucin
y porque se trata de una interpretacin dada por el Tribunal Constitucional. Asimismo,
sostiene que es posible apartarse de los precedentes siempre que estos contravengan normas constitucionales e impliquen un resultado injusto para las partes. Al respecto, analiza
las tcnicas anglosajonas de modificacin de precedente (overruling y distinguishing) y si
son plausibles o no de aplicar en el sistema peruano.

vinculante, se abordar la cuestin de su validez y eficacia de la mano del papel que frente a l les corresponde cumplir a los controladores de la Constitucionalidad: el TC y los
jueces.
I.

LOS PRECEDENTES VINCULANTES

SON NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL

Es importante preguntarse por la naturaleza

jurdica de los precedentes vinculantes. Aqu
se sostendr que los precedentes vinculantes
son normas jurdicas; las razones son las siguientes dos. Primera, porque todo precedente vinculante es siempre una concrecin
directa de una norma recogida (expresa o implcitamente) en la Constitucin. Desde un
punto de vista lgico, la concrecin comparte

Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Socio fundador de Castillo &
Grandez abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 97

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E SPECIAL

la naturaleza del objeto concretado, de modo

que si el objeto concretado es una norma, la
concrecin lo ser tambin. Segunda, la concrecin es formulada por el TC a travs de la
interpretacin que de la Constitucin formula; esta interpretacin es siempre vinculante,
consecuentemente la concrecin que la sostiene lo ser tambin; y, como se sabe, el carcter vinculante es un distintivo esencial de
las normas.
Afirmada la naturaleza jurdica de los precedentes vinculantes, corresponde preguntarse
por su rango normativo. Las interpretaciones
y concreciones que significan los precedentes
vinculantes de una disposicin o norma constitucional, siempre son directas y no sucesivas. La razn es que los asuntos que conoce
el TC siempre son de relevancia constitucional, no conoce asuntos de mera relevancia infraconstitucional, de hecho, si conoce algn
problema formulado por una ley o un reglamento, solo le interesar el significado constitucional de un tal problema. Si el problema
es uno de esta naturaleza, solo podr ser resuelto a travs de una norma de rango constitucional. De esta manera, si el precedente
vinculante es una norma que resuelve el problema que tiene entre manos el TC, significa necesariamente que esa norma tiene rango
constitucional.
De esta manera puede ser concluido que los
precedentes vinculantes son normas constitucionales creadas por el TC. En los precedentes
vinculantes se aprecia muy claramente cmo
el TC es creador de derecho constitucional1.
De hecho, el TC ha definido a los precedentes

1
2

16

vinculantes como reglas jurdicas2, las cuales

son un tipo de normas jurdicas.
II. LOS PRECEDENTES VINCULANTES SON NORMAS CONSTITUCIONALES ADSCRIPTAS

Dicho esto, conviene dar un paso ms y preguntarse por la relacin entre el Derecho
Constitucional creado por el TC y el creado por el Constituyente. Las disposiciones
y normas constitucionales de origen constituyente (para diferenciarlas de las de origen convencional) cumplen el papel de fuente de las normas constitucionales creadas por
el TC. Estas provienen de aquellas, y existen adheridas a ellas. Por eso, a las normas
constitucionales que representan los precedentes vinculantes bien pueden ser tenidas
como normas constitucionales adheridas
o adscriptas a las normas constitucionales
que han sido directamente dispuestas por el
Constituyente y, por esta razn, pueden ser
llamadas normas directamente estatuidas.
As, el precedente vinculante es siempre una
norma constitucional adherida a una norma
constitucional directamente prescripta por el
Constituyente.
Por ejemplo, en la sentencia al Expediente
N 03771-2004-HC/TC, el TC declar como
precedentes vinculantes, entre otros, a los
fundamentos 6 y 7. De estos fundamentos jurdicos es posible concluir los siguientes contenidos normativos:
N6: Est ordenado disponer el encarcelamiento preventivo solo cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el

El TC ha tenido oportunidad de manifestar que Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado. Exp. N 03741-2004-PA/TC, f. j. 42.
Segn el TC, el precedente vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para
la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. [Es decir] la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos. Exp. N 00024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

ESPECIAL

proceso se pueda desarrollar sin obstculos

hasta su finalizacin.

No existe diferencia entre la

interpretacin de la Constitucin que aparece con las
formas previstas en el artculo VII del CPConst., y la
interpretacin que aparece
sin esas formas.

N7: Est prohibido

prolongar la detencin
preventiva ms de lo
estrictamente necesario para que el proceso
se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los rganos
jurisdiccionales.

Estos contenidos normativos estn interpretando y concretando la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la libertad individual. Desde
esta disposicin constitucional, el artculo
2.24.b, brota directamente la siguiente norma constitucional:
N24.b: Est ordenado respetar la libertad individual. Est prohibido toda restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas.
Los precedentes vinculantes creados (N6
y N7), son normas constitucionales que se
adhieren a la norma constitucional directamente estatuida (N24.b), de modo que el contenido normativo constitucional del artculo
2.24.b de la Constitucin, queda definido de
la siguiente manera:

N24.b: Est ordenado respetar la libertad individual. Est prohibido toda restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Est ordenado disponer el encarcelamiento preventivo solo cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso
se pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin. Est prohibido prolongar la detencin preventiva ms de

lo estrictamente necesario para que el proceso

se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los
rganos jurisdiccionales.
Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.

III. LOS PRECEDENTES VINCULANTES

SON PARTE DE LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE

Pero el TC crea normas de rango constitucional que se adscriben a normas constitucionales directamente estatuidas, no solamente a travs de los llamados precedentes
vinculantes. Toda interpretacin que de la
Constitucin formule el TC en el seno de
un proceso constitucional, dar a luz una
norma constitucional. Las dos razones dadas arriba para reconocer que el precedente vinculante es una norma constitucional,
se cumplen para toda interpretacin y consecuente concrecin que de la Constitucin
formula el TC.
En efecto, toda interpretacin que de la
Constitucin realiza el TC es norma porque
tal interpretacin concreta a su vez y directamente una norma (norma constitucional directamente estatuida), y la concrecin comparte la naturaleza del objeto concretado; y
es norma porque esta interpretacin (y consecuente concrecin) que realiza el TC es
vinculante, y la vinculatoriedad es un elemento esencial que permite reconocer a la
norma.
Todas las interpretaciones (y consecuentes
concreciones) que de la Constitucin formula
el TC, son normas constitucionales adscriptas a las normas constitucionales directamente estatuidas. Este conjunto de normas constitucionales adscriptas creadas por el TC se le
ha de llamar jurisprudencia vinculante, y es a

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E SPECIAL

ella a la que hace referencia el legislador en el

artculo VI tercer prrafo del Cdigo Procesal
Constitucional.
De este conjunto, existe una parte de normas
constitucionales adscriptas que han sido creadas por el TC siguiendo unas formalidades,
las previstas en el artculo VII del Cdigo
Procesal Constitucional. Estas formalidades
no son constitutivas de las normas constitucionales adscriptas en cuanto tales, sino que
solo sirven para diferenciar unas normas de
otras. Tres son las formalidades expresadas
por el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional para reconocer a una interpretacin
de la Constitucin como precedente vinculante: primero, que se contenga en una sentencia del TC con autoridad de cosa juzgada;
segundo, que la sentencia diga expresamente
que est creando un precedente vinculante; y
tercero, que se precise el extremo de su efecto normativo.
Si la interpretacin de la Constitucin no se
contiene en una sentencia con autoridad de
cosa juzgada, o contenindose en una sentencia con autoridad de cosa juzgada no se diga
expresamente que se est creando un precedente vinculante ni se precise el extremo
de su efecto normativo, no habr precedente vinculante creado, sin que esto merme en
nada la calidad de norma constitucional adscripta que adquiere esa interpretacin de la
Constitucin formulada por el TC. No existe ninguna diferencia esencial entre la interpretacin de la Constitucin que aparece con
las formas previstas en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, y la interpretacin que aparece sin esas formas, en ambos

casos estamos ante efectivas normas constitucionales adscriptas.

De entre las formas exigidas, quiz la ms
destacable sea la que exige que el TC exprese que est creando un precedente vinculante
y que defina el alcance de su efecto normativo. Esto en la prctica signific acertadamente que el propio TC no solo creaba la norma
sino que la formulaba en sus trminos normativos3; de modo que para las interpretaciones
de la Constitucin que formulaba el TC sin
revestirlas del ropaje de precedentes vinculantes, ser el operador jurdico (sealadamente el juez) quien defina la norma constitucional creada por el TC.
De esta manera, la relacin que existe entre
la jurisprudencia vinculante y el precedente vinculante, es una relacin propia del todo
a la parte: la jurisprudencia vinculante es el
conjunto de normas constitucionales adscriptas creadas por el TC; los precedentes vinculantes son esa parte de normas constitucionales adscriptas creadas por el TC a la cual se le
ha revestido de un ropaje especial meramente formal e irrelevante a la hora de definir su
esencia normativa.
IV. LOS PRECEDENTES VINCULANTES PUEDEN SER INCONSTITUCIONALES

En este punto conviene preguntarse si por el

hecho de ser norma constitucional adscripta a
una norma constitucional directamente estatuida, el precedente vinculante siempre ha de
ser tenido como jurdicamente vlido4. Aqu
se abre las puertas al segundo elemento que
define la relacin entre una y otra norma: la

Esta exigencia de definir el alcance del efecto normativo no se cumple por el solo hecho de mencionar el nmero de
los fundamentos jurdicos, ni mucho menos afirmando que toda la sentencia o un extracto de la misma es precedente vinculante; sino que debe darse por cumplido cuando el TC formula la norma jurdica en la que consiste el precedente vinculante creado.
4 El TC se ha planteado esta misma pregunta y la ha respondido de la siguiente manera: este es el Intrprete Supremo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales Exp. N 027042004-AA/TC, f. j. 2.e.

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ESPECIAL

norma directamente estaEsto exige considerar que

tuida por el constituyenla presuncin de validez
te conforma el parmetro Los precedentes vinculantes siempre ser relativa, es
de validez y eficacia de las son normas constitucionales decir, la validez estar en
normas constitucionales adscriptas a la cual se le ha relacin al ajustamiento
creadas por el TC a travs
del precedente vinculante
revestido de un ropaje espe- a la norma constituciode los precedentes vinculantes. Quiere esto decir cial meramente formal e irre- nal estatuida por el poder
que un precedente vincu- levante a la hora de definir su constituyente.
lante ser vlido y eficaz esencia normativa.
Que el precedente vincusolo si no contraviene una
lante pueda contravenir a
norma constitucional dila Constitucin no solo es posible desde la
rectamente estatuida en la Constitucin. Esta
consideracin de norma constitucional de
afirmacin obliga, en primer lugar a aceptar
segundo orden, sino tambin es posible si
como jurdicamente posible la existencia de
consideramos que el precedente vinculante
precedentes vinculantes jurdicamente invlies una concrecin normativa, como fue justidos; y en segundo lugar a preguntarnos qu
ficado arriba. La concrecin necesariamente
es posible hacer con unos tales precedentes
admite dos modos lgicos de existir: ajustavinculantes.
damente al objeto concretado o desajustadaAtendamos primero a la existencia de precemente del mismo.
dentes vinculantes jurdicamente invlidos.
Jurdicamente, entonces, el precedente vincuEn la medida en que el TC interpreta de modo
lante puede contravenir a la norma constivinculante a la Constitucin, tales interpretatucional directamente estatuida en la Consciones nacen al mundo jurdico acompaadas
titucin. Si este fuese el caso, el precedente
de una presuncin de validez. Cuando el TC
ser jurdicamente inconstitucional. Quiere
crea un precedente vinculante, este nace con
esto decir que si bien es cierto el precedente
la presuncin de validez y empieza a surtir sus
vinculante siempre ser una norma constituefectos jurdicos. En la medida en que el precional desde un punto de vista formal, podr
cedente vinculante siempre nace como norser una norma inconsitucional desde un punto
ma constitucional adscripta, ha de ser tenido
de vista material. Para estos casos, el precesiempre como constitucional desde un punto
dente vinculante ser una norma (formalmende vista formal: es constitucional porque forte constitucional y a la vez ser (materialmenma parte de la Constitucin, y el criterio de
te) inconstitucional.
pertenencia es un criterio lgico-formal.
Esta presuncin que le favorece es una presuncin absoluta (iure et iure) o relativa (iuris tantum)? Si se afirmase que es del primer
tipo, se estara desconociendo la naturaleza
jurdica derivada del precedente vinculante y
se estara equiparando como fuentes normativas a la Constitucin y al TC. Y este sera
un grave error; tanto que negara la calidad
de poder constituido al TC para asignarle una
de poder constituyente. El TC crea derecho
constitucional, pero de segundo grado por ser
poder constituido y no poder constituyente.

Si el precedente vinculante es una norma

que puede ser materialmente inconstitucional, qu podemos hacer con ellos? Cuando un precedente vinculante contravenga a
la Constitucin, debiera ser posible atacar su
eficacia e incluso su validez. De esto depende no solo la existencia de la Constitucin
como norma y adems suprema del ordenamiento jurdico peruano, sino tambin depender la justicia del sistema jurdico desde
sus bases mismas.

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E SPECIAL
V. EL CONTROL CONSTITUCIONAL
SOBRE PRECEDENTES VINCULANTES INCONSTITUCIONALES: EL PAPEL DEL TC

La constatacin de que los precedentes vinculantes pueden ser materialmente inconstitucionales nos conduce inevitablemente al control
de constitucionalidad. El constituyente peruano ha creado (no reconocido) al TC y a los jueces como controladores de la constitucionalidad. Si algn control de constitucionalidad
es posible realizar sobre un precedente vinculante, necesariamente vendr dado de la mano
de alguno de estos dos controladores. Veamos,
en primer lugar, lo que al respecto puede hacer
el TC, por ser el supuesto ms sencillo.
1. El TC deroga precedentes vinculantes

El TC puede derogar un precedente vinculante desde que ha sido el rgano que lo ha

creado. La pregunta relevante que aqu se formula es la siguiente: para dejar sin efecto un
precedente vinculante, es necesario otro precedente vinculante? Si se toma en cuenta que
las formas como se justific arriba exigidas
para crear un precedente vinculante no ataen
a la naturaleza jurdica del precedente vinculante y son, en ese sentido, formas irrelevantes
para identificarlo como norma constitucional
adscripta; se podr concluir que la modificacin del precedente vinculante en tanto norma constitucional adscripta creada por el TC
podr producirse a travs de otra norma constitucional adscripta creada por el TC, sea tal
norma un precedente vinculante o no. Por lo
dems, as lo ha previsto el mismo artculo
VII del Cdigo Procesal Constitucional al

establecer que: Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,

debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente, lo que significa que podr apartarse sin
necesidad de un nuevo precedente en sentido contrario.
En la prctica el TC ha dejado sin efecto precedentes vinculantes sin necesidad de acudir
a otro precedente vinculante. As, por ejemplo, en la sentencia al Expediente N 037412004-PA/TC, el TC estableci el siguiente
precedente vinculante: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo,
de conformidad con los artculos 38, 51 y 138
de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho
examen de constitucionalidad sea relevante
para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitucin5.
Aos despus, sin apelar a un nuevo precedente vinculante, el TC dej sin efecto el precedente vinculante de la sentencia al Expediente N 03741-2004-PA/TC. Lo hizo en el
fundamento 34 de la sentencia al Expediente N 04293-2012-PA/TC, y en los siguientes trminos: en ningn caso, los tribunales
administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribucin, por lo
que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado6.

5 Expediente N 03741-2004-PA/TC, f. j. 50.a. Este precedente luego fue precisado modificado ms biena travs de
una resolucin aclaratoria: el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u
rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. Resolucin aclaratoria, fundamento 4.
6 En el fallo de la misma sentencia, orden el TC 4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la

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ESPECIAL

al permitir que quien por

Independientemente del
imperio de la Constitucin
proceso constitucional del
que se trate, el TC puede El TC ha salido por la tangen- no posee legitimidad didejar sin efecto un prece- te y ha dejado en libertad a recta y expresa pueda hadente vinculante por l los congresistas para que cer ineficaces las normas
jurdicas vigentes8.
mismo creado. Cundo
realicen
un
mal
interrogapuede ocurrir esto? Podra
En este caso, no se ha traocurrir cuando el TC qui- torio que pueda afectar detado de un cambio de crisiese cambiar de un crite- rechos fundamentales.
terio jurisprudencial por el
rio jurisprudencial a otro,
largo paso del tiempo y las
siendo los dos criterios
valoraciones de la comunidad poltica como
igualmente constitucionales. Este supuesto
ocurre en el sistema del common law, sino
ser extrao. Ms ordinario podra ser preque siendo estas valoraciones las mismas, el
cisamente el que aqu interesa destacar ahoTC pretende corregir un error cometido pocos
ra: cuando el TC se percata de que el original
aos atrs (en este caso 8 aos).
precedente vinculante era inconstitucional.
Cuando esto ocurre, el TC deja sin efecto el
2. El TC y la inaplicacin de preceprecedente vinculante y reestablece la consdentes vinculantes. En particular
titucionalidad invalidando la norma constitusobre el overruling
cional inconstitucional que significaba el preTambin del TC cabe preguntar si su labor de
cedente vinculante.
controlador de la constitucionalidad le permite inaplicar un precedente vinculante a un
Este ha sido el supuesto del ejemplo refericaso concreto. Una labor de inaplicacin en
do lneas atrs. En efecto, en la sentencia al
este contexto, necesariamente exigir que los
Expediente N 04293-2012-PA/TC, el TC deelementos fcticos del caso que tiene por recide dejar si efecto el precedente viculante
solver el TC se correspondan con los elemencreado en la sentencia al Expediente N 3741tos fcticos que conforman el supuesto de
2004-PA/TC, porque vulnera la Constitucin.
hecho de la norma en que consiste el preceAs, de este precedente vinculante tiene dicho
dente vinculante; y que a pesar de esa corresel TC que permitir que los tribunales admipondencia, el TC decida la no aplicacin de
nistrativos u rganos colegiados realicen conla consecuencia jurdica prevista en el precetrol difuso de constitucionalidad, afecta el
dente vinculante. Esta inaplicacin necesasistema de control dual de jurisdiccin consriamente exigir dar una fuerte justificacin.
titucional establecido en la Constitucin y rePero bien vistas las cosas, estas razones sern
servado para el Poder Judicial y/o el Tribunal
razones que necesariamente tambin justifiConstitucional, segn corresponda, conforme
carn una norma constitucional adscrita que
a los artculos 138 y 201 de la Constitucin,
deja sin efecto el precedente vinculante que
respectivamente7; y que conceder facultase pretendera inaplicar. En efecto, cuando
des a los tribunales administrativos para ejeren este contexto, el TC justifique que no cocer el control difuso lleva a quebrar el equirresponde aplicar una consecuencia jurdica a
librio entre democracia y constitucionalismo,

7
8

Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.b.
Ibdem, f. j. 35.

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E SPECIAL

un determinado supuesto de hecho, lo que en

realidad est haciendo es justificar la aparicin de una nueva norma constitucional que
deroga otra preexistente. Consecuentemente,
el TC no inaplicara sus propios precedentes
vinculantes, sino que en realidad los dejara
sin efecto.
Esta constatacin exige preguntarnos por
lo que pasa en el caso concreto en el que se
formulan las razones para dejar sin efecto al
precedente vinculante. El caso que ha dado
origen a la sentencia en la que el TC crea la
norma constitucional adscrita que deroga un
precedente vinculante, puede ser resuelto
con base a esta norma constitucional adscripta derogatoria? Podra decirse que no, porque
para cuando se resuelve el caso an no estaba vigente esa norma constitucional adscripta derogatoria, sino que lo que estaba vigente era precisamente el precedente vinculante
que se pretende derogar9. Siendo as, sin embargo, es posible sostener que en el caso concreto se conseguira el mismo resultado que
se obtendra de la derogacin del precedente inconstitucional, pero esta vez solamente a
travs de la inaplicacin del mismo. Veamos.
En sistemas jurdicos no jurisprudenciales como el peruano, no cabe duda que un
precedente vinculante dejado sin efecto incluso pocos aos despus a travs de otra
norma constitucional adscripta, no significa
un cambio de criterio jurisprudencial o una
evolucin jurisprudencial al estilo del common law, en el que es posible que tanto el
anterior como el nuevo criterio jurisprudencial sean igualmente constitucionales precisamente porque el paso largo de tiempo ha
permitido el consiguiente cambio de valoraciones o incluso prescripciones jurdicas;

sino que en estricto lo que significa es que

uno de los dos precedentes vinculantes es
una norma constitucional adscripta inconstitucional. Aqu es relevante tratar el supuesto en el que el TC formula un cambio jurisprudencial que va desde una interpretacin
inconstitucional de la Constitucin, hacia
una interpretacin constitucional de la misma; o dicho de otra manera, el cambio jurisprudencial de un precedente vinculante inconstitucional por un precedente vinculante
constitucional.
Este supuesto se asemeja aunque, en estricto, no llega a ser lo mismo que la tcnica del
overruling propia del common law. Segn
la modalidad ms extendida de esta tcnica, y siempre en trminos generales, el criterio jurisprudencial existente y con base
en el cual ha venido resolvindose un tipo
de casos, no se aplicar en la sentencia en
la que se modifica el criterio jurisprudencial, en ella solamente se anunciar el cambio jurisprudencial el mismo que entrar en
vigor hacia el futuro (prospective overruling). Esta tcnica tiene sentido en un sistema jurdico jurisprudencial, pero no en un
sistema jurdico propio del civil law como
el peruano.
Bien vistas las cosas, como se justific arriba, en el sistema jurdico peruano el cambio de un criterio jurisprudencial formulado
a travs de una norma constitucional adscripta (un precedente vinculante) por otro
con el cual no solo es distinto sino que adems es contrario como ocurre en los casos
en los que se deja sin efecto un precedente vinculante, significa irremediablemente
que una de las dos normas constitucionales
(la originaria o la que la deja sin efecto) es

9 As sera porque la norma constitucional adscrita nacer para todos los operadores jurdicos incluso para el TC, al
da siguiente de la publicacin de la respectiva sentencia del TC. Este razonamiento, habr que decirlo ya aunque no
haya espacio ahora para una justificacin, solo se sostiene para cuando se trata de dejar sin efecto una norma constitucional adscrita, no para cuando no existe norma constitucional adscrita y el TC pasa a formularla por primera vez.
En estos casos, la norma nace para todos los operadores jurdicos a partir del da siguiente de la formulacin de la
norma constitucional adscripta, pero para el TC est norma existe y es eficaz para resolver el caso que conoce.

22

ESPECIAL
VI. EL CONTROL CONSuna norma materialmenTITUCIONAL SO te inconstitucional. Por
BRE PRECEDENTES
ejemplo, si un preceden- Cuando un precedente
VINCULANTES INte vinculante ordena ha- vinculante contravenga a la
CONSTITUCIONALES:
cer algo y este luego es Constitucin, debiera ser poEL PAPEL DEL JUEZ
dejado sin efecto, signisible
atacar
su
eficacia
e
infica que se ha creado una
1. El juez no puede
norma constitucional ads- cluso su validez.
derogar un prececripta contraria al precedente vinculante
dente vinculante originario. Son, pues, dos
Analizada la labor que puede realizar el TC
normas constitucionales contrarias entre s,
corresponde atender al papel al que estn
consecuentemente, ambas no pueden ser mallamados a cumplir los jueces, como conterialmente constitucionales a la vez.
troladores de la constitucionalidad, frente a
precedentes vinculantes materialmente inSi esto es as, el prospective overruling no
constitucionales. A diferencia de lo que ocutendr cabida en el sistema jurdico peruarra con el TC, los jueces no pueden dejar sin
no, al menos no como se le entiende en el
efecto un precedente vinculante ni ninguna
sistema jurdico anglosajn. Cuando se trata
norma constitucional adscripta creada creade derechos fundamentales, que es de lo que
do por el TC. Y no porque los jueces no pueva el anlisis que se presenta en este trabajo,
dan crear normas constitucionales adscriptas,
nada justifica aplicar y resolver una controni porque los precedentes vinculantes, segn
versia con base en una norma materialmenel artculo VII del Cdigo Procesal Contitute inconstitucional. Si en un caso concreto,
cional, desde que el precedente vinculante
el TC encuentra que una interpretacin suya
puede ser dejado sin efecto tambin por una
de la Constitucin vulnera derechos fundanorma constitucional adscripta que no sea un
mentales, no tiene justificacin solo anunprecedente vinculante. La razn reside en la
ciar el cambio jurisprudencial y no aplicar
posicin jurdica del TC en relacin a los jueel cambio normativo (la nueva norma maces como controladores de la constitucionaterialmente constitucional que sustituir la
lidad. Por decisin del Constituyente el TC
anterior norma materialmente inconstitues controlador mayor y los jueces son concional) al caso concreto que resuelve el TC.
troladores menores, y por eso el primero tieSi el precedente vinculante es realmente
ne ms en nmero e intensidad atribuciones
inconstitucional, tendra que ser dejado de
de control constitucional. En la medida que
lado incluso en el mismo caso en el que se
no es posible realizar una actividad de control
justificar el cambio normativo. Esto signiconstitucional sin previamente haber realizafica que para el caso en el que el TC crea la
do una labor de interpretacin constitucionorma constitucional adscripta derogatoria,
nal, entonces, tendr que ser concluido que
se produce una inaplicacin por inconstituel Constituyente ha decidido, implcitamente,
cional del precedente vinculante vigente, y
que el TC sea intrprete constitucional mayor,
el TC anuncia para todos los operadores jupor encima del juez. La posicin jurdica del
rdicos que a partir de all para adelante esTC como supremo intrprete y controlador
tar vigente la norma constitucional adscrita
de la constitucionalidad, impide reconocer
derogatoria. As, el TC inaplicar a un caso
que el juez pueda derogar una interpretacin
concreto el precedente vinculante existenvinculante (una norma constitucional adscripte, y lo dejar sin efecto (lo derogar) hata que se formula como precedente vinculante
cia adelante.
o no) que previamente haya formulado el TC.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 97

23

E SPECIAL
2. El juez podr inaplicar un precedente vinculante a pesar de que
se cumpla el supuesto de hecho

Esta posicin mayor como intrprete vinculante de la Constitucin que tiene el TC respecto del juez, impide que este inaplique un
precedente vinculante? Nuevamente, se debe
reconocer que se trata de un caso que conoce el juez y en el que se cumple el supuesto de hecho de la norma jurdica en que consiste el precedente vinculante. En ese caso,
el juez puede inaplicar la consecuencia jurda prevista en tal norma jurdica? Las razones que apuntan a una respuesta afirmativa
son al menos las siguientes. Primera, que el
juez es dueo de su caso y no el TC, y se trata necesariamente de un caso que no ha sido
resuelto previamente por el TC, si no hubiese sido as y el TC ya lo hubiese resuelto, entonces, no habra sido posible la intervencin
del juez; a lo ms el juez recibe un caso sustancialmente igual al resuelto antes por el TC,
en ningn caso recibe el mismo caso. Segundo, que precisamente por lo dicho se reconoce el principio de autonoma judicial, segn
el cual, el juez y no otra autoridad construye la decisin con la que resuelve un caso
concreto. Tercera, en ese desenvolvimiento
autnomo de la competencia, el juez est
vinculado primero a las decisiones del poder
constituyente y despus a las decisiones de
los poderes constituidos. Esto significa que el
juez est vinculado en primer lugar a las normas constitucionales directamente estatuidas
por el constituyente y despus a las normas
constitucionales adscriptas como los precedentes vinculantes (o las leyes de desarrollo constitucional), despus a las normas legales y despus a las normas reglamentarias.
Es esta vinculacin escalonada la que habilita
al juez a enjuiciar la constitucionalidad de la
norma constitucional adscripta (el precedente vinculante) y, de no encontrarla ajustada a

10 Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 16.

24

la Constitucin, inaplicarla al caso concreto

que debe resolver. En el cumplimiento de la
tarea constitucional encomendada de resolver
con justicia los asuntos que conoce, el juez
decide el material normativo para construir
la premisa normativa que le permitir en el
caso concreto, formular la respectiva inferencia o fallo. Es su deber constitucional construir la premisa normativa solamente con base
en normas jurdicas vlidas, es decir, con base
en normas jurdicas constitucionales. De esta
manera, pues, el juez podr desechar un precedente vinculante materialmente inconstitucional para resolver un caso concreto, si llega
a justificar naturalmente que la aplicacin
de ese precedente vinculante al caso generara irremediablemente una solucin inconstitucional y por ello, injusta.
El mismo TC es de esta idea, al manifestar
que las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin
cuando ofrecen una mejor proteccin a los
derechos en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del
Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar
a un bien constitucional determinado10.
Si en un caso concreto una interpretacin de
la Constitucin (norma constitucional adscripta) del TC puede ser optimizada, es decir,
puede encontrarse una interpretacin distinta o contraria que permita una mejor proteccin de los derechos y bienes jurdico constitucionales, significar que la interpretacin
del TC necesariamente resultar inconstitucional al caso concreto, al menos por vulnerar
la dimensin objetiva de los derechos fundamentales la cual exige promover la ms plena

ESPECIAL

vigencia de los derechos

fundamentales.

o no la constitucionalidad
del precedente vinculante,
El prospective overruling no sino a justificar que los he3. El juez no inaplitendr cabida en el sistema chos del caso que conoce,
ca un precedente
jurdico peruano, al menos no no se ajustan a los hechos
vinculante cuando no se cumple
como se le entiende en el sis- que conforman el supuesto de hecho de la norma
el supuesto de
tema jurdico anglosajn.
hecho. La tcnica
jurdica creada a travs
del distinguishing
del precedente vinculante.
Esto
se
asemeja,
aunque
en estricto no es, la
No se olvide que la situacin aqu planteada
tcnica
del
distinguishing
propio del common
es una en la que en el caso que conoce el juez
law.
Una
tal
tcnica
nace
para
el sistema jurse cumple el supuesto de hecho de la norma
dico
jurisprudencial
del
common
law, y solo
constitucional adscripta (precedente vincues aplicable propiamente en este tipo de sislante) creada por el TC; y cumplindose el
tema jurdico.
supuesto de hecho, el juez queda habilitado
a no aplicar la consecuencia jurdica porque
si lo hiciese se protegera menos o peor a los
derechos fundamentales. Dicho esto, corresponde preguntarse por los casos en los que no
se cumple el supuesto de hecho de la norma
constitucional en que consiste el precedente
vinculante.

Aqu solo podr ser mostrada una respuesta general en los siguientes trminos: cuando el juez conoce un caso cuyos hechos no
cumplen el supuesto de hecho en que consiste la norma constitucional adscripta que
como precedente vinculante ha creado el
TC, no est obligado a aplicar la consecuencia jurdica respectiva, pero no porque esta
resulte inconstitucional, sino y sencillamente porque es una consecuencia jurdica prevista para un supuesto de hecho distinto al que se enfrenta el juez. Dicho con otras
palabras: cuando en la realidad no se cumple
el supuesto de hecho de la norma jurdica en
la que consiste el precedente vinculante, no
se est inaplicando la consecuencia jurdica
por la razn sencilla de que no hay obligacin de aplicarla debido a que, precisamente, no se ha cumplido con el supuesto de hecho correspondiente.
Consecuentemente, en estos supuestos la justificacin del juez no va dirigida a justificar

Esto que se ha concluido respecto de los jueces, es aplicable tambin para el resto de
operadores jurdicos, especialmente para el
Parlamento. Este se encuentra vinculado a
las normas constitucionales directamente estatuidas, y a las normas constitucionales adscriptas creadas por el TC. El Parlamento no
podr dejar sin efecto una norma constitucional adscripta creada por el TC, tampoco
podr inaplicarla a un caso concreto por la
sencilla razn que no conoce casos concretos. Pero s podr prever con carcter general
una consecuencia jurdica distinta a la prevista por un precedente vinculante, siempre
que la haga corresponder a un supuesto de
hecho diferente al previsto en el mencionado
precedente. Si esto ocurriese, el Parlamento no est inaplicando un precedente vinculante, sino que en estricto est regulando un
caso distinto al regulado por el mencionado
precedente vinculante.
CONCLUSIONES

Los precedentes vinculantes son normas jurdicas que tienen rango constitucional y que al
nacer se adscriben a las normas constitucionales directamente estatuidas por el constituyente. Como toda norma emitida por el rgano competente y siguiendo el procedimiento
previsto, cuenta a su favor con la presuncin

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 97

25

E SPECIAL

de validez y eficacia. Sin embargo, esta presuncin no es absoluta sino relativa, est en
relacin a que la norma constitucional creada a travs del precedente vinculante no sea
contraria a ninguna norma constitucional directamente estatuida. Si un precedente vinculante contraviene a la Constitucin ser una
norma constitucional adscrita materialmente inconstitucional. Tanto los jueces como
el propio TC podrn inaplicar un precedente

26

vinculante materialmente inconstitucional

y atacar as su eficacia. Pero solo el TC podr derogar o dejar sin efecto un precedente
vinculante inconstitucional, y atacar de esta
manera su validez. La oportuna y responsable
labor de los controladores de la constitucionalidad ante precedentes vinculantes inconstitucionales, favorecer la construccin de un
sistema jurdico formal y materialmente justo
en la realidad.

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD III: TEORIA DEL PRECEDENTE

Lectura Obligatoria:
ESPINOSA-SALDAA Eloy. Notas sobre la configuracin, uso y
alcances de los precedentes por la administracin y el Indecopi
en el Per. En: Precedentes y Normativa del Indecopi en
Propiedad Intelectual. Serie Compendios Normativos N 1
INDECOPI, Lima, 2014
Preguntas sobre la lectura:
1. Qu partes tiene un precedente?
2. Qu razones justifican la emisin de precedentes en una
instancia administrativa?

3. Qu caractersticas tienen los precedentes aprobados por

el INDECOPI?

Academia de la Magistratura

COMPENDIO DE NORMAS LEGALES

DE PROPIEDAD INTELECTUAL

23

PRIMERA PARTE

NOTAS SOBRE LA CONFIGURACIN, USO Y ALCANCES

DE LOS PRECEDENTES POR LA ADMINISTRACIN Y
EL INDECOPI EN EL PER
Por:
Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

Ministerio de Juscia
y Derechos Humanos

24

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera,

Magistrado del Tribunal Constitucional.
Catedrtico de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades
Pontificia Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca
Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la
Magistratura. Es o ha sido integrante de las mesas directivas de las Asociaciones
Peruanas de Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal,
as como del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro,
entre otras instituciones, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, y de
diversas entidades acadmicas europeas, latinoamericanas o peruanas.

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y Derechos Humanos

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DE PROPIEDAD INTELECTUAL

CONSIDERACIONES INICIALES
Cuando en lneas generales se habla de precedente se hace referencia a aquellos
parmetros, reglas o principios establecidos por un organismo u rgano competente
para resolver controversias puestas en su conocimiento; parmetros que no
solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en particular, sino que
buscarn constituirse en lneas de accin de obligatorio cumplimiento para aquellas
situaciones sustancialmente iguales que pudiesen presentarse en el futuro.
Sin embargo, justo es reconocer que, a partir de esta formulacin general, la cual
suele ser consensualmente aceptada, comienzan a perfilarse ciertos matices. Es
muy conocido, por ejemplo, el debate existente en pases como los Estados Unidos de
Norte Amrica sobre cules son los alcances y objetivos considerados como propios
de un precedente, en donde la ya muy conocida clasificacin desarrollada por Cass
Sunstein1, distinguindose entre posturas maximalistas y posturas minimalistas,
adquiere especial relevancia.
Como bien sabemos, las posturas maximalistas apuntan a resolver cuestiones
jurdicas controvertidas de modo abstracto y general, sin atender en forma
detallada las particularidades fcticas que rodean el caso. El caso servir entonces
para ilustrar una de las posibles caracterizaciones de las reglas a aplicarse.2 Esta
formulacin tendr, por lo menos para sus detractores, reparos a la generalidad de
su configuracin, la cual, segn sealan esos detractores , puede resultar demasiado
imprecisa para responder a la complejidad fctica o moral del tema que aborda, y
tendera a facilitar una vulneracin de lo all descrito. Tambin esta generalidad es
acusada de producir dificultades para lograr consensos al respecto de los alcances
de lo resuelto, sobre todo si tomamos en cuenta que estamos ante pronunciamientos
provenientes de un rgano colegiado3.
Frente a esta perspectiva se desarrollan las posturas minimalistas, donde el
juzgador(a) se limita a sealar lo absolutamente indispensable para resolver el
caso que tiene entre manos, centrando para ello su atencin en las particularidades
fcticas del caso o en un aspecto concreto del problema sometido a su competencia,
pero, en cualquier supuesto, eludiendo en principio dar una respuesta completa y
general a lo que debe resolver.4
1

Ver en este sentido SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York-Oxford, Oxford
University Press, 1996
2 Una buena explicacin de esta postura la encontramos en MAGALONI KERPEL Ana Laura. El
Precedente Constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid, Mc Graw Hill,2001.
3 En este sentido van las crticas de, por ejemplo, SUNSTEIN, Cass. Op. Cit, p. 16 y ss., as como en su
ensayo Leaving Things Undecided. En: Harvard Law Review, vol 110; 1996. Una defensa de la postura
maximalista la encontramos en trabajos de Anthony Scalia, y sobre todo, en su The Rule of Law as of
Rules En: The University of Chicago Law Review, vol. 56, 1989; o los de F. Schaner, fundamentalmente
en su Rules and the Rule of Law. En: Harvard Journal of Law and Public Policy. Vol.14, 1991.
4 Esta postura minimalista, adems de ser la asumida por Sunstein, tiene importantes expresiones en
el ya clsico trabajo de E. Levi An introduction to Legal Reasoning. Chicago, University of Chicago
Press, 1949; o en textos como el de R. Posner, The Federal Courts. Crisis and Reform. Cambridge,

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y Derechos Humanos

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26

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

Justo es anotar aqu que el tema de los alcances y objetivos propios de un

precedente no es el nico sujeto a controversia. El sentido ltimo de recurrir a la
tcnica del precedente tambin es una materia en entredicho. Aqu, frente a quienes
plantean que ese ltimo sentido es el de la igualdad, debe resaltarse que hoy la
postura mayoritariamente asumida entiende que el precedente se encuentra ms
directamente relacionado con una intencin de universalizacin sustentada ms
bien en una preocupacin por garantizar seguridad jurdica antes que, en el mejor
de los casos, una plasmacin de la dimensin formal de la igualdad.5
Ahora bien, e independientemente de importantes matices sobre cmo comprender
los alcances y justificar su razn de ser, hoy la relevancia de recurrir a precedentes
es insoslayable. En un contexto en donde cada vez son ms las entidades
administrativas o jurisdiccionales que debe resolver conflictos de intereses o
situaciones de incertidumbre jurdica, se hace necesario contar con un mnimo de
predictibilidad que permita a todos los ciudadanos(as) saber a qu atenerse ante
ciertas situaciones no comprendidas expresamente en la normativa vigente, o en
aquellas en las cuales dicha normativa permite ms de una comprensin, lo que
puede generar diferente y hasta inconvenientes consecuencias. Tngase presente
que aqu hablamos de alguna predictibilidad, la cual no descarta la subsistencia de
discrepancias, siempre y cuando, como veremos despus, dichas discrepancias se
encuentren debidamente motivadas.
Esto se entendi muy pronto en los Estados con sistemas jurdicos que provienen
de una tradicin anglosajona, en la cual, como es de conocimiento general, tanto
la costumbre como la jurisprudencia han tenido, casi desde siempre, un rol muy
relevante como fuentes del Derecho y espacios para la proteccin de los derechos.
En pases adscritos ms bien a una tradicin romano germnica, inicialmente
caracterizados por una preponderancia de la Ley como fuente del Derecho, a esta
necesidad de contar con precedentes le ha costado ms tiempo consolidarse, pero,
al parecer, ha llegado ya para quedarse.
Prueba de lo ltimo que acabo de sealar es lo que ha ocurrido en el Per al
respecto. Progresivamente se ha incorporado en el ordenamiento jurdico peruano
la figura del precedente, ya sea a nivel administrativo, en la labor de la judicatura
ordinaria6, o en el quehacer de nuestro Tribunal Constitucional, tanto as que en la
actual realidad peruana ahora se habla de precedentes administrativos, precedentes
judiciales (o de la judicatura ordinaria) y precedentes constitucionales (o del Tribunal
Harvard University Press, 1985. En cualquier caso, buenas explicaciones en espaol sobre estas
dos perspectivas son las desarrolladas, entre otros, por MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Op. Cit; o
ESCOVAR LEN, Ramn. El Precedente Constitucional: Definicin y lmites. En: Revista de Derecho
Constitucional. N 8. Caracas, Sherwood, julio-diciembre 2003, p. 233 y ss.
5 Una muy buena sntesis de esta controversia la encontramos en GASCN ABELLN, Marina. La
tcnica del Precedente y la Argumentacin Racional. Madrid, Tecnos, 1993.
6 En ese sentido, y solamente por citar algunos ejemplos, lo previsto en normas como los
artculos 400 del Cdigo Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo o
el 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, y los pronunciamientos que se han realizado a
su amparo.

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DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Constitucional). En este escenario, justo es destacar como en el Per este fenmeno

de paulatina consagracin del precedente ha tenido y tiene un papel central la labor
asumida a nivel administrativo, y sobre todo por lo sucedido en el seno del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi), tal
como veremos luego.
Ahora bien, y antes de pasar a desarrollar cmo se ha dado la evolucin de este
tema en el Per, corresponde aqu ejecutar una siquiera breve resea de los
diferentes aspectos que encierra un precedente, provenga este de una entidad
administrativa, la judicatura ordinaria o el Tribunal Constitucional. Tambin
es relevante conocer qu condiciones se exigen para establecer un precedente
para luego apreciar que es lo que busca obligar dentro de ese precedente, y
eventualmente, ver si es factible apartarse de lo all descrito. Con el desarrollo de
todos estos aspectos podremos despus efectuar algunos alcances de lo sucedido
en el Per al respecto.

UNA MIRADA SOBRE LOS EFECTOS DE LOS PRECEDENTES, AS COMO

ACERCA DE LOS ELEMENTOS QUE LE CONFIGURAN, LAS CONDICIONES
EXIGIBLES PARA RECURRIR A UN PRECEDENTE Y EL GRADO DE
OBLIGATORIEDAD QUE TIENEN
Independientemente de los alcances que puede otorgrsele a los precedentes, tema
ya reseado en este mismo trabajo, normalmente se reconoce a un precedente (sea
administrativo, judicial o constitucional) un efecto horizontal (vincula a la entidad que
la emite en casos posteriores) y un efecto vertical (vincula a entidades subordinadas
a la que lo emiti). A ello tendra que aadirse el que algunos denominan un efecto
interinstitucional (vincula a entidades distintas, pero no sometidas a relacin de
dependencia, a la que emite el precedente)7
Adems, se reconoce que todo precedente cuenta con un holding, un obiter dicta
o dictum y un decissum o fallo; o, como luego se ha prescrito en una clasificacin
ms detallada8, incluye a la razn declarativa-axiolgica; la razn suficiente, ratio

7 No estoy aqu refirindome a los denominados efectos personales (las personas a las cuales afectan
estos precedentes), donde se distinguen entre los efectos directos (entre las partes involucradas en
la controversia o la incertidumbre sujeta al conocimiento de la autoridad competente para resolver)
y los efectos indirectos (para los poderes pblicos y los ciudadanos(as)). Tampoco a los llamados
efectos temporales, en donde se distingue entre resoluciones cuyos alcances pueden ser retroactivos
o descartar esa retroactividad, sin descartar situaciones con pronunciamientos con eficacia diferida o
claramente sometida a una vacancia temporal.
8 Necesario es anotar que a nivel administrativo en el Per no he encontrado resolucin alguna donde
se establezca cul es el concepto de precedente que se maneja, o de que elementos consta un
precedente. Ello solamente se desprende de la lectura de las diversas resoluciones involucradas.
Si hay un pronunciamiento detallado sobre estos temas en la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional peruano en el caso Municipalidad Distrital de Lurn, sentencia con la cual en este
aspecto concuerdo.

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28

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

decidendi o holding; la razn subsidiaria, razn accidental, obiter dicta o dictum; la

invocacin perceptiva; y finalmente, la decisin, decissum o fallo.
Se denominar razn declarativa axiolgica a aquella parte del precedente en la
cual se incluyen las reflexiones o juicios que el o los(as) juzgadores(as) asumen
como referidas a los valores y principios contenidos en la normativa a aplicar,
reflexiones o juicios que luego permitirn justificar la opcin asumida. De otro lado,
se entender por razn suficiente, ratio decidendi o holding a la parte medular de
la argumentacin de un precedente, la formulacin general del razonamiento que
permite resolver de determinada manera; o, siendo ms especficos, estamos aqu
la parte del precedente donde se expone (ya sea expresamente o que pueda inferirse
de lo planteado) el principio o regla jurdica que constituir la base de la decisin
especfica a adoptarse.
Por dicta, obiter dicta, dictum, razn subsidiaria o razn accidental se comprende
a aquel aspecto de un precedente donde se ofrecen reflexiones o acotaciones que,
no siendo centrales o imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada, se
incluyen dentro del texto del precedente por razones pedaggicas u orientadoras.
Lo dicho en este contexto busca tener un efecto persuasivo (vigor convincente en
trminos anglosajones), esbozando as lo que sera la respuesta futura a aquellas
materias revisadas que resultaban colaterales a la abordada en la resolucin que
recoger el precedente emitido. Su vinculatoriedad implicara, por lo menos, un
indicio de cmo podran enfrentarse y resolverse otros temas despus.9
Invocacin preceptiva sera aquella parte del precedente en donde se consignan las
normas utilizadas e interpretadas para resolver en un sentido u otro, estimando o
desestimando la peticin o pretensin buscada. El decissum o decisin, como no
podra ser de otra manera, incluye el acto de decidir y el contenido de lo decidido:
dicho en otras palabras, el fallo.
Conviene adems tener claro que no en cualquier situacin puede o debe emitirse
un precedente, o puede modificarse uno ya establecido. En ambos casos se demanda
la existencia de una relacin entre el caso a resolver y el precedente que se busca
establecer; y la existencia de una interpretacin errnea de la normativa vigente (con lo
que aquello pueda involucrar), o la constatacin de pronunciamientos contradictorios
(o por lo menos, conflictivos), la comprobacin de la subsistencia de vacos normativos,
la aparicin de nueva normativa (Constitucin, tratados, interpretacin vinculante
de estas normas, etctera), o la posibilidad de que una misma disposicin genere
interpretaciones distintas y hasta contradictorias entre s.10
9 En el Per la vinculatoriedad del obiter dicta fue un tema que provoc enorme polmica, sobre todo
luego de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Provas Nacional. All la mayor
parte de los miembros de ese importante colegiado reconocieron algn nivel de vinculatoriedad de lo
sealado bajo esa condicin en alguna sentencia aunque no para resolver el caso en que se plante
sino para comprender la institucin o concepto all abordado.
10 En el Per la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Municipalidad Distrital de
Lurn consideraba adems como criterio a invocar para el cambio de un precedente una imprecisa
necesidad de modificar precedentes. Respetuosamente discrepo con esta aseveracin, por cierto

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La modificacin de un precedente exigir adems que se tomen ciertas garantas,

garantas entre las cuales deben destacarse la expresin de los fundamentos de hecho
y de Derecho que sustentan ese cambio; la especificacin de la razn declarativa
axiolgica, la razn suficiente y la invocacin preceptiva del nuevo razonamiento; y,
por ltimo, la determinacin de los efectos en el tiempo de este pronunciamiento
(cambio de inmediato del precedente o uso del prospective overruling, mediante
el cual quien emite el precedente en cuestin determina tambin el momento
particular en el que la modificacin generada comienza a tener efecto).
Tema de innegable relevancia para as ir cerrando el presente apartado de este texto
es indudablemente el de si el precedente es de cumplimiento obligatorio o no. Y aqu
debe tenerse una postura muy clara: el precedente tiene y busca contar con un alcance
vinculante (de all que en algunos pases se habla de un precedente vinculante, lo
cual en puridad tcnica es redundante), pero ello no debe entenderse en una lgica
rgida y esttica, sino ms bien dentro de una dinmica ms fluida que apuesta por
la confluencia y cooperacin entre los diferentes rganos y organismos estatales
existentes, la cual incluso admite una discrepancia y apartamiento del precedente,
siempre y cuando esas diferencias se encuentren debidamente sustentadas.
Aqu entonces debe tenerse presente como incluso en el escenario norteamericano,
como bien anota Mattei11, frente a un precedente ya establecido puede armonizarse,
criticar, limitar, cuestionarse, distinguirse o apartarse. Dicho con otras palabras, al
precedente puede segursele y aplicrsele sin ms a su caso en concreto; aplicarlo,
aunque anotando su discrepancia con lo all planteado; restringir los alcances de las
situaciones a las cuales puede aplicarse; criticar lo all consignado proporcionando
elementos que pueden llevar a la posterior modificacin (overruled) del precedente;
no aplicarlo, aducindose que se encuentra ante una situacin distinta a la que gener
el precedente, o que cambiaron las condiciones que en su momento justificaron la
aprobacin de dicho precedente; o, finalmente, apartarse de un precedente.
Este apartamiento del precedente, u overruling, puede generar efectos de
inmediato, o en un momento posterior determinado en el tiempo y especificando
en el pronunciamiento correspondiente (prospective overruling). Incluso en algunos
casos se han dado o invocado a nivel judicial supuestos de anticipatory overruling,
figura que implica que un juez(a) de grado menor pueda adelantarse al cambio de
precedente que, de todas maneras, pronto ser aprobado por quien(es) aprob(aron)
el precedente (sea(n) la(s) misma(s) persona(s) que lo dict (dictaron) o quien(es)
asume(n) esa responsabilidad).
En mrito a lo expuesto, cabe tenerse presente que en el Derecho Comparado se
tienden a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente
a la del cambio de condiciones existentes (cambio que a su vez puede habilitar un
repetida en otros pronunciamientos de ese mismo colegiado, pues su aplicacin implica la negacin
de cualquier otro criterio y deja una puerta abierta que fcilmente permitira ir ms all de lo
discrecional.
11 MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco (coordinador). Atlas de
Derecho Privado Contemporaneo. Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 2000, especialmente, p. 55

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30

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

tratamiento distinto en esta materia); la de la mayor o menor tutela de los Derechos

Fundamentales de los(as) involucrados (as) (constituyndose as el precedente
un estndar mnimo frente al cual puede irse ms all en defensa y aplicacin
de la progresividad inherente a derechos como los de carcter fundamental); o,
finalmente, el apartamiento razonado en ejercicio de un derecho a la sana crtica. En
cualquier caso, conviene aqu anotar adicionalmente que el apartamiento razonado
de un precedente en base a criterios como los que acabo de mencionar en ningn
pas debiera generar responsabilidades imputables a quienes se alejen de este tipo
de pronunciamientos, salvo que se acredite fehacientemente que ese apartamiento
fue consecuencia de una grave inconducta funcional.
Este es pues el estado de la cuestin en el Derecho Comparado sobre aspectos clave
vinculados al tratamiento del precedente. Corresponde entonces ahora analizar
cmo ha evolucionado el tratamiento de este tema en nuestro pas, donde a todas
luces el papel de los precedentes administrativos como los emitidos por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi) adquiere
una relevancia fundamental, tal como se ver a continuacin.

LA INSTAURACIN DEL PRECEDENTE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

PERUANO Y LA RELEVANCIA DE LA LABOR DEL INDECOPI AL RESPECTO
Siguiendo la lnea hoy mundial destinada a asegurar cada vez mayores condiciones
de predictibilidad, la normativa peruana comenz a incluir referencias destinadas a
apuntalar el uso de la tcnica del precedente. En ese sentido puede destacarse, por
ejemplo, lo dispuestos en el Cdigo Procesal Civil de 1992. Sin embargo, importante
es anotar que no es en un primer momento el escenario jurisdiccional en el que se
desarrolla una prctica sostenida de uso de precedentes.
Correspondi ms bien a instituciones administrativas ya no solamente incluir en
su normativa requerimientos de recurrir al precedente, sino es suyo el mrito de
empezar a aplicarlos. Y es que si a nivel administrativo existen rganos y organismos
que resuelvan conflictos de inters o situaciones de incertidumbre con relevancia
jurdica, tambin all se necesita proyectar o potenciar, frente a pronunciamientos
disimiles y hasta contradictorios ante materias idnticas (o por menos, muy
similares), aquellos aspectos considerados como motivaciones centrales para la
fijacin de un precedente a los cuales tambin hago referencia aqu.
En este escenario es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la
Propiedad Intelectual (Indecopi) una institucin que ha cumplido un papel central,
pues fue en el caso peruano una de las primeras entidades administrativas12 que de
12 Importante es aqu resaltar la labor del Tribunal Fiscal, que desde por lo menos el ao 1980, en
aplicacin del artculo 134 del Cdigo Tributario, modificado por el Decreto Ley 23207, comienza a
calificar como jurisprudencia obligatoria a algunas de sus resoluciones. Sin embargo, es recin
tiempo despus, y en pocas similares a las de Indecopi, que comienza a establecer precedentes
de observancia obligatoria. Necesario es anotar que en el caso peruano son las pautas fijadas por

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DE PROPIEDAD INTELECTUAL

forma sostenida fue fijando precedentes vinculados con diferentes mbitos dentro de
su competencia. As, por solamente citar unos ejemplos(*), en lo referido a Proteccin
al Consumidor pueden destacarse los precedentes recogidos en las Resoluciones
85-1996/TDC-INDECOPI (sobre los alcances de aquella garanta implcita que debe
tener todo servicio o producto materia de transaccin), y 95-1996/TDC-INDECOPI
(relacionados con las caractersticas que deben tener las advertencias acerca del
riesgo de un producto o servicio).
Mencin especial merece la Resolucin 101-1996/TDC-INDECOPI, no solamente por
abordar con carcter de precedente un tema de capital relevancia como el concepto
de consumidor final, sino tambin, y como veremos luego, en mrito a que aqu
estamos ante un precedente que posteriormente es dejado sin efecto y cambiado por
otro, recogido en este caso en la Resolucin 0422-2003/TDC-INDECOPI. Sin embargo,
oportuno es anotar que all no se agota el aporte de los precedentes en materia de
Proteccin al Consumidor formulados por Indecopi, tal como lo demuestra lo prescrito
en las Resoluciones 102-1997/TDC-INDECOPI (acerca de los alcances del deber de
informacin), 0277-1999/TDC-INDECOPI (sobre las competencias del Indecopi para la
proteccin de los consumidores, sealndose eso si all mismo la salvedad de que una
norma con rango de ley le otorgue esas atribuciones a otra(s) entidad(es)), 0197-2005/
TDC-INDECOPI (donde se determina cul es la comisin competente para ver los
temas de rotulado y cul es la responsable de los temas de publicidad en el envase)
y 202-2010/SC2-INDECOPI (sobre cobros anticipados en los servicios de enseanza).
Ahora bien, no es Proteccin al Consumidor el nico tema en el cual desde Indecopi
se han establecido importantes precedentes administrativos desde ya hace varios
aos. En lo referido a Publicidad oportuno es resaltar lo sealado en precedentes
como los recogidos en las Resoluciones 096-1996/TDC-INDECOPI (sobre el
concepto de publicidad comercial, debindose anotar que a dicho precedente se
le introduce una enmienda a travs de la Resolucin 103-1996-TDC/INDECOPI);
0289-1997/TDC-INDECOPI (sobre publicidad encubierta, que por cierto fue sujeta
a enmienda recogida por la Resolucin 0041-1998/TDC-INDECOPI). Esta labor de
fijar precedentes en materia de publicidad ha continuado en pocas posteriores, tal
como lo acreditan los precedentes incluidos en las Resoluciones 0084-1999/TDCINDECOPI13, 0547-2003/TDC-INDECOPI14, 1566-2006/TDC-INDECOPI15 y 1602-2007TDC/INDECOPI16.
Tambin en materia de eliminacin de barreras burocrticas se han dictado varios
precedentes ya desde hace buen tiempo. En ese sentido pueden encontrarse los

(*)
13
14
15
16

Indecopi respecto a las que van a ser seguidas por otras entidades administrativas, tal como aqu
posteriormente se ver con algn detalle.
Como este volumen N 1 de la Serie de Compendios Normativos, est vinculado a la Propiedad
Intelectual, preferimos referirnos a precedentes de otras reas, dejando el tema especializado a los
comentarios de Juan Pablo Schantarrelli incluidos en la parte 2 del texto.
Precedente sobre publicidad de medicamentos
Precedente en el cual se abordan los alcances del principio de lealtad.
Precedente sobre publicidad testimonial
Precedente acerca del principio de veracidad

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31

32

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

recogidos en resoluciones como la 182-1997/TDC-INDECOPI (que estableci

la metodologa a utilizar para el anlisis de legalidad y racionalidad de barreras
burocrticas, distintas a los tributos, que afecten el acceso a la permanencia de
los agentes econmicos en el mercado); la 188-1997/TDC-INDECOPI (donde se
establece la metodologa a utilizar para el anlisis de legalidad y racionalidad de
barreras burocrticas, distintas a los tributos, que afecten el acceso o la permanencia
de los agentes econmicos en el mercado); la 188-1997/TDC-INDECOPI (donde
se establece la metodologa a utilizar para el anlisis de legalidad y racionalidad
de barreras burocrticas consistentes en los cobros por licencias municipales
especiales que afecten el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en
el mercado); la 1257-2005/TDC-INDECOPI (sobre alquiler de maquinarias y equipo
N.C.P) y 1235-2010/SCI-INDECOPI (donde interpreta los alcances de los artculo 203
y 205 de la ley 27444).
Indudablemente cuentan con enorme relevancia los precedentes establecidos en
materias como Competencia Desleal, Derecho Concursal o Libre Competencia. En
el mbito de la Competencia Desleal encontramos precedentes como los dados a
conocer mediante las resoluciones 0455-2004/TDC-INDECOPI17, 0566-2005/TDCINDECOPI18, 1091-2005/TDC-INDECOPI19 y 0347-2006/TDC-INDECOPI20.
En lo referido al Derecho Concursal, resulta necesario tener presente los precedentes
recogidos en las resoluciones 1364-2005/TDC-INDECOPI (acerca del deber de
consultar y pronunciarse sobre todos los pagos que efecte a sus acreedores en
ejecucin del Plan de Reestructuracin o del Convenio de Liquidacin) o 0608-2005/
TDC-INDECOPI (sobre los alcances del cronograma de pagos contenidos en el Plan
de Reestructuracin), tambin debe apreciarse lo dispuesto en las resoluciones
0609-2005/TDC-INDECOPI, donde se busca determinar que la interposicin de
impugnaciones de acuerdos de Junta de Acreedores y recursos administrativos
contra resoluciones expedidas en el marco de los procedimientos de liquidacin
iniciados al amparo de la normativa concursal no limita el desarrollo de estos
procedimientos; 0988-2005/INDECOPI21 y 0916-2010/SC1-INDECOPI22.
De otro lado, mucho y muy importante es lo que puede decirse del aporte
hecho por Indecopi en una materia tan relevante como la libre competencia. Sin
embargo, aqu permtaseme resaltar la existencia de un precedente recogido en
la resolucin 1328-2005/TDC-INDECOPI, sobre el manejo de informacin en un
procedimiento de libre competencia. Como puede apreciarse, una muy rica gama
de aportes, no exenta en algn caso de cierta polmica que en este texto no toca
desarrollar, pero que, y en cualquier anlisis, tiene como balance un resultado
altamente positivo.
17
18
19
20
21
22

Precedente sobre la clusula general

Precedente sobre violacin de normas
Precedente sobre actos de confusin y explotacin de la reputacin ajena
Precedente sobre el principio de lealtad y denigracin publicitaria
Precedente sobre quienes tienen acceso a la informacin contenida en un procedimiento concursal
Precedente donde se sealan los alcances de las reglas probatorias contenidas en el artculo 39.4 de
la Ley general del sistema concursal.

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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES

DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Es ms, esta importante apuesta de Indecopi por la predictibilidad ha contagiado

el quehacer de otras entidades administrativas, quienes tambin han emitido una
serie de precedentes en temas clave vinculados con el ejercicio de sus respetivas
funciones.
Podran entonces mencionarse varios ejemplos al respecto. Permtaseme aqu, a
modo de ejemplo, hacer referencia a lo ocurrido en Osiptel o en Osinergmin. En
la primera de las entidades mencionadas encontramos importantes precedentes
establecidos tanto por el Tribunal de Reclamos de Usuarios (TRASU) como por el
Tribunal de Solucin de Controversias.
A nivel del TRASU se han fijado precedentes sobre la identificacin del inmueble
donde se realice la diligencia de notificacin (recogido en la resolucin del Expediente
07837-2003/TRASU/GUS-RQJ); acerca de la improcedencia de una queja referida al
cumplimiento de un reclamo, planteando se circunscriba al cuestionamiento de la
renta mensual (incluido en la resolucin del Expediente 06982-2003/TRASU/GUSRA); y finalmente, acerca de la facturacin de la renta mensual Speedy (incorporado
dentro de lo resuelto a propsito del Expediente 382-2007/TRASU/GUS/RA).
A su vez, podemos encontrar como precedentes establecidos por el Tribunal de
Solucin de Controversias a los incorporados en las resoluciones 024-2003-TSC/
OSIPTEL (donde se especifica cules son los alcances de la prohibicin de corte y
suspensin del servicio prevista en el artculo 23 del Reglamento de Solucin de
Controversias); 016-2006-TSC/OSIPTEL (donde se determina que se debe entender
por servicio a los efectos de lo previsto en el artculo 77 del TUO de las Normas de
Interconexin); 006-2007-TSC/OSIPTEL (donde se especifica que constituye un tipo
de interrupcin, suspensin o corte del servicio si se presenta una falla en ste que
impide su funcionamiento y se le presente el mantenimiento o reparacin necesario
para que vuelva a ser operativo en un tiempo necesario). Mencin especial merece
el precedente incluido en la resolucin 005-2012-TSC/OSIPTEL, sobre el margen de
accin con que se cuenta el denunciante en ciertos procedimientos ante el OSIPTEL.23
Mirando entonces lo referido al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa
y Minera (Osinergmin), importante es anotar lo resuelto al respecto por su Junta
de Apelaciones de Reclamos de Usuarios (JARU). Ese Tribunal Administrativo,
adems de emplear otros instrumentos para buscar una mayor predictibilidad
en las materias a su cargo, ha emitido varios precedentes, formulados mediante
Resoluciones de Sala Plena 001-2005-05/JARU, 001-2008-05/JARU, 002-2008-05/
JARU, 003-2008.05/JARU, 004-2008-05/JARU y 002-2011-05/JARU.
En el primero de los casos que acaba de mencionarse se abord lo referido a la
interpretacin de los numerales 1.5 y 2.7 de la Directiva de reclamaciones de usuarios
23 En este precedente se especifica que en los procedimientos ante las instancias de solucin entre
empresas del Osiptel, iniciados a solicitud de parte y que involucran la comisin de una infraccin, no
resulta procedente que mediante un recurso del denunciante no sancionado cuestione el ejercicio de
la potestad sancionadora de dichas instancias de solucin de controversias.

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34

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

del servicio pblico de electricidad. En el segundo lo vinculado a la aplicacin del

sistema de promedios a que se refiere el artculo 172 del Reglamento de la Ley
de Concesiones Elctricas. En el tercero se fij posicin en lo relacionado ms
especficamente al subproceso de toma de lecturas.
La aplicacin de los trminos de la distancia a los servicios pblicos de electricidad
y gas natural fue aquello en lo cual se estableci el cuarto precedente de JARU
siguiendo el orden cronolgico aqu ya reseado. A continuacin, la interpretacin
del artculo 92 de la Ley de Concesiones Elctricas en lo referido al periodo de
reintegro a los usuarios y la instalacin de suministros sin condicionamiento a la
independizacin registral del predio para el cual es solicitado fueron las materias
desarrolladas en los dos precedentes ms recientes de la Junta de Reclamos de
Usuarios de Osinergmin, precedentes en todos estos casos fijados por unanimidad
por todos(as) los(as) vocales de ese colegiado, y no consecuencia de la labor de
alguna de sus salas.
Si en el Estado Constitucional todos tenemos que actuar de acuerdo con el Derecho
y los derechos (sobre todo si se cuenta con capacidad para influir o incluso imponer
pautas de conductas a los dems), la Administracin no puede estar ajena a estas
exigencias. En los Estados Unidos primero (donde el concepto process no se limit
al escenario jurisdiccional, sino que abarca a toda actuacin de quien tiene autoridad,
sobre todo cuando se compone conflictos o resuelve situaciones de incertidumbre
con relevancia jurdica) y luego en Europa, progresivamente se entendi aquello.
Por ende, el quehacer de la Administracin, comprendido en un contexto europeo
inicial como consecuencia del ejercicio de prerrogativas sin control, hoy debe
entenderse y ejercerse de acuerdo con principios constitucionalmente establecidos
(legalidad, debido proceso, etctera) y respetar los diversos derechos fundamentales.
Estos mandatos deben darse dentro de un contexto garantista en el cual la seguridad
jurdica, la transparencia y la objetividad (que tiene aqu como base a la igualdad de
trato a situaciones similares) recogidos por la predictibilidad proporcionada por un
precedente tienen una relevancia capital.
De all la importancia de la labor realizada al fijar precedentes, mxime si ello ha
sido tomado como pauta a seguir por otras entidades. Este doble mrito, el de la
promocin del precedente, y el de la promocin de la relevancia de la institucin
del precedente en el quehacer de otras entidades, corresponde en el Per, sin duda
alguna, al Indecopi. Corresponde ahora aqu, aunque sin entrar al anlisis detallado
de cada caso, labor que ya se ha realizado y se sigue realizando en otros espacios,
efectuar algunas anotaciones sobre los alcances de los diferentes precedentes
fijados por Indecopi, para as entender a cabalidad el aporte que los mismo generan.
ALGUNOS DETALLES SOBRE LOS PRECEDENTES YA FIJADOS POR INDECOPI COMO
ELEMENTOS PARA COMPRENDER A CABALIDAD SUS ALCANCES
Como ya se ha podido apreciar en otro apartado de este mismo texto, desde el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del

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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES

DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Per se han fijado muchos precedentes vinculados a diferentes aspectos de sus

diversas competencias. Ahora bien, y en la medida en que, como tambin aqu se
ha visto, no existe uniformidad de criterios para comprender ciertos alcances de
un precedente, parece pertinente no cerrar este trabajo sin anotar como en el caso
de esta importante entidad administrativa, ya sea explcita o implcitamente, se ha
asumido una postura al respecto.
Esto, muy a despecho de lo que pudiese pensarse de primera impresin, no se trata
de un debate terico sin mayor correlato prctico: todo lo contrario, pues lo que aqu
est en juego es entender cules son los alcances de un precedente, y hasta qu
punto llega, en la misma comprensin de Indecopi, su vinculatoriedad.
Y es que aun cuando Indecopi formalmente no lo haya reconocido, una siquiera
somera mirada de los precedentes ya establecidos demostraran que stos
responden a una dinmica minimalista, pues su holding y su dictum (para as no
entrar en otras clasificaciones ms exhaustivas), llevan a un decissum acotado a la
controversia concreta, donde explcitamente se establece que parte de lo resuelto
tendra carcter de precedente.
Siguiendo ese razonamiento, y revisando los que han sido los resultados de lo hasta
ahora establecido, veremos cmo aquello determinado como precedente suele
ser algo bastante acotado y que se desprende directamente del caso sometido al
pronunciamiento de Indecopi. No estamos pues ante afirmaciones planteadas en
trminos ms bien generales, sino frente a aseveraciones ms concretas, y por
ende, ms fcilmente aplicables a cabalidad para casos similares (los cuales, por
cierto, podrn determinarse a su vez con mayor facilidad).
Con ello se ha buscado conseguir, y creo que se ha obtenido ese objetivo, que
los precedentes del Indecopi finalmente resuelven dudas en la comprensin de
los temas que abordan. Puede o no coincidirse con lo establecido en ellos (de
hecho en algunos casos, lo establecido como precedente no ha contentado a
todos(as), y ha generado alguna polmica), pero difcilmente podr decirse que
no resulta claro comprender lo establecido en pronunciamientos con un carcter
tan especial.
Ello ha llevado tambin a que, cuando institucionalmente ha habido un cambio de
criterio sobre lo establecido con calidad de precedente, sea posible modificarlo
expresamente. Eso es lo que sucedi en lo referido al concepto de consumidor final,
establecido inicialmente en el precedente recogido en la resolucin 101-1996/TDC.
No corresponde a este trabajo sealar si el contenido de ese precedente era o no
el tcnicamente ms pertinente. Compete aqu ms bien resaltar como, y ya con
una composicin distinta del Tribunal de Defensa de la Competencia, se discrepa
con los alcances otorgados a este concepto (cosa que no podra haberse hecho en
trminos ms bien generales), y se deja sin efecto el precedente antes mencionado,
estableciendo otro, incorporado en este caso en la resolucin 0422-2003/TDCINDECOPI.

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36

PRECEDENTES Y NORMATIVA DEL INDECOPI

EN PROPIEDAD INTELECTUAL

Precedentes con alcances acotados, lo cual permite sustentar con ms claridad

eventuales discrepancias razonadas con algunos(as) de ellos, y hasta plantear su
modificacin. Ahora bien, importante es aqu tambin determinar que ese cambio
de precedente no sea producto del capricho, sino ms bien consecuencia de una
evaluacin que tome en cuenta (o busque sustentarse) en criterios como los tambin
ya mencionados.
Pasemos entonces a apreciar que se alega en la resolucin 0422-2003/TDCINDECOPI para dejar sin efecto lo inicialmente planteado en el precedente recogido
en la resolucin 101-1996/TDC-INDECOPI. All se anota que la finalidad de la Ley
de Proteccin al Consumidor en general, y cuando explica su nocin de consumidor
en particular, es, al igual que en otros pases (Espaa y Francia, por ejemplo) la
de compensar de alguna manera la situacin de desigualdad existente entre los
consumidores y los proveedores. Luego de ello, se busc verificar si el precedente
aprobado mediante resolucin 101-1996/TDC-INDECOPI permite plasmar la
finalidad a la cual acaba de hacerse referencia.
En ese sentido, se va a considerar que si bien la primera oracin del precedente es
inobjetable, pero que la segunda oracin incurre en un error de redaccin al utilizar
simultneamente los trminos proveedor y consumidor para referirse a una
misma persona, dejando de lado que muchas veces las categoras de proveedor y
consumidor se sobreponen en la realidad, y generando con ello una exclusin que
contraviene la finalidad de la Ley peruana de Proteccin al Consumidor.
Finalmente, se seala que la tercera oracin del precedente regulaba una cuestin
procesal que en rigor no es propia de un precedente de observancia obligatoria.
Independientemente de que se coincida o no con la argumentacin consignada,
conviene aqu anotar que el argumentado de fondo empleado para justificar la
modificacin realizada, el de la invocacin de una mejor proteccin de los derechos
fundamentales, es un argumento habitualmente empleado para sustentar la
modificacin de un precedente en el Derecho Comparado.
En sntesis, y como se puede apreciar, en Indecopi se ha hecho un adecuado uso
del precedente, el cual, como ocurre en el Derecho Comparado, opera como pauta
para orientar, nicamente cuando es indispensable, como producto de un consenso
y no para todos los casos, la comprensin de ciertas normas y acontecimientos
de forma en principio vinculantes para todos los actores (pblicos o privados) que
resulten afectados con estos nombramientos. As se busca obtener (y en el caso
de Indecopi, bien puede anotarse que en lneas generales, se habra obtenido) una
mayor predictibilidad (y por ende, transparencia y legitimidad) de la labor de quienes
los emiten.
Esta ha sido una tarea que en el quehacer de la entidad en comento ya no solamente
es til, sino que ha devenido en indispensable; y que tiene el mrito adicional de
haber sido comprendida dentro de una dinmica ms fluida, la cual apuesta a la
confluencia y cooperacin entre los diferentes organismos y rganos estatales,

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COMPENDIO DE NORMAS LEGALES

DE PROPIEDAD INTELECTUAL

aspectos que desafortunadamente no se han dado en el uso del precedente por

otras instituciones en nuestro pas.24
El valor de la utilizacin del precedente en un escenario como el aqu reseado
tiene pues una relevancia a todas luces insoslayable. Y es que en el buen empleo
de esta tcnica, como se ha dado en experiencias como la aqu consignada, no
solamente es un buen instrumento para fijar consensos ante situaciones complejas
(asunto de suma importancia), sino que tambin resulta un elemento central para
que el ciudadano(a) pueda ver que la labor de quien tiene autoridad responda a
parmetros de predictibilidad, transparencia y seguridad jurdica (por solamente
citar algunos elementos); y adems, permite legitimar a cabalidad el quehacer de
estas autoridades.
En este escenario, experiencias como la promovida por Indecopi en el Per deben
seguir conocindose, para luego emplearse o continuar consolidndose en otros
escenarios en los cuales se cuenta y ejerce autoridad, salvo mejor parecer.

24 Y es que en el Per desafortunadamente el uso del precedente no solamente ha sido excesivo,

sino que adems no ha sido la consecuencia de generar criterios interpretativos previamente
consensuados. Implic en ciertos casos la utilizacin del precedente como un instrumento para el
mejor posicionamiento de la entidad que lo emite frente a las competentes de otras instituciones,
resintiendo la plena vigencia de principios clave para la interpretacin (jurdica en general y
constitucional en particular) como el de correccin funcional. Un anlisis detallado de este tema se
encuentra en nuestro Precedente constitucional en el Per: surgimiento, usos, evolucin retos y
riesgos. En: AAVV. Cdigo Procesal Constitucional comentado. Arequipa. Adrus, 2009.

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37

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD IV: EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Lectura Obligatoria:
CASTILLO,
Luis.
Un
precedente
vinculante
que
fue
norma constitucional inconstitucional, en Gaceta Constitucional,
nmero 77, mayo 2014, ps. 28-34.

Preguntas sobre la lectura:

1.

2.

3.

4.

Cul es la norma constitucional creada por el Tribunal

Constitucional como precedente vinculante en la Sentencia al
EXP. N. 3741-2004-AA/TC?
Cul es la norma constitucional creada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia al EXP. N. EXP. N. 04293-2012-PA/
TC?
Cules son las razones por las que se deja sin efecto el
precedente vinculante de la Sentencia al EXP. N. 3741-2004-AA/
TC?
Segn el autor, tales razones permiten concluir que el
precedente vinculante dejado sin efecto fue una norma
inconstitucional. Est Ud. de acuerdo?

Academia de la Magistratura

ESPECIAL

Un precedente vinculante que fue norma

constitucional inconstitucional

INTRODUCCIN: EL PRECEDENTE
VINCULANTE COMO NORMA CONSTITUCIONAL ADSCRIPTA

La posibilidad de que los tribunales administrativos puedan

realizar control difuso se dio a partir del precedente vinculante establecido en el Exp. N 03741-2004-PA/TC (caso Salazar Yarlenque), el cual fue eliminado por la reciente sentencia constitucional recada en el Exp. N 04293-2012-PA/TC
(caso Consorcio Requena). Ambas establecieron normas constitucionales adscriptas a normas directamente estatuidas en la
Constitucin. De esta forma, de existir un sentido contrario entre dos normas adscriptas (como es en el presente caso, pues
mientras una admiti el control difuso en sede administrativa, la ltima lo ha prohibido), podramos concluir que una de
ellas es (o fue) una norma materialmente inconstitucional. El
autor analiza las normas constitucionales en cuestin y establece su posicin ante la controversia anteriormente sealada.

Con base en la diferenciacin entre disposicin y norma1, es posible sostener que desde una misma disposicin constitucional es
posible concluir dos tipos de normas constitucionales: las normas constitucionales directamente estatuidas; y las normas constitucionales adscriptas a las normas directamente
estatuidas2. Las normas constitucionales adscriptas son siempre concreciones de la norma
constitucional directamente estatuida3; y en la
medida que las concreciones son graduables,
las normas constitucionales adscriptas pueden
tener grados distintos de generalidad4.
Tambin es posible sostener que la concrecin tiene la naturaleza del objeto concretado,
cuando es formulada a travs de una interpretacin vinculante. Una definicin bsica de
esta puede ser la siguiente: la interpretacin
que es realizada en el ejercicio de una funcin
pblica y que por ser tal obliga a sus destinatarios. En referencia a la Constitucin, que es
lo que ahora interesa analizar, su interpretacin vinculante est en manos del Parlamento,
del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y de
todos los rganos constitucionales autnomos
a los que se les asigna una funcin pblica determinada, destacando, entre ellos, el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC).
Resulta de inters referirse al TC, y recordar de l su posicin de Supremo Intrprete
y controlador de la constitucionalidad5. Cuando el TC interpreta una disposicin constitucional, lo hace vinculantemente y adems de

28

modo supremo. Tal interpretacin permite ser reconocida como una

norma que es concrecin inmediata de la norma directamente estatuida por el Constituyente, es decir, permite ser reconocida como

*
1
2
3
4
5

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.

Cfr. GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs. Norma, en POZZOLO, Susanna y
ESCUDERO, Rafael. Disposicin vs. Norma, Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 63-73.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes. Normas constitucionales adscritas formuladas en lenguaje dentico. Gaceta Jurdica, 2014,
pp. 20-21.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de las decisiones constituyentes sobre
derechos fundamentales. En: Revista Sociedad Jurdica, setiembre de 2013,
pp. 56-63.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, enero de 2011, pp. 23-25.

SUMILLA

Luis CASTILLO CRDOVA*

ESPECIAL
una norma constitucional adscripta. Desde aqu es posible sostener
que toda interpretacin que de la
Constitucin formule el TC, es una
norma, la cual tendr el rango de la
norma directamente concretada a la
cual se adscribe y existe adherida a
ella6. Un modo como el TC presenta sus interpretaciones de la Constitucin es a travs de los precedentes vinculantes7. Los precedentes
vinculantes son normas constitucionales adscriptas a alguna norma
constitucional directamente estatuida.
El precedente vinculante, por ser
norma constitucional que se adscribe a una norma constitucional directamente estatuida, tendr
siempre el rango constitucional.
Desde un punto de vista formal
ser siempre una norma constitucional8. Un anlisis material, por el
contrario, no siempre dar ese mismo resultado. En efecto, el precedente vinculante como concrecin
normativa que es, tiene dos modos
de existir: ajustada o desajustadamente a la norma directamente estatuida que concretar. Si se desajusta significar que la niega y al
hacerlo la contradice. De ser este
el caso, el precedente vinculante
como norma constitucional adscripta negadora de la norma constitucional directamente estatuida,
deber ser tenida como inconstitucional, esta vez desde un punto
de vista material. De esta forma,
es posible sostener la existencia de
precedentes vinculantes formalmente constitucionales y materialmente inconstitucionales9.

Los precedentes vinculantes materialmente inconstitucionales ofenden a la Constitucin. Como tales,

no se les ha de permitir eficacia;
y si es posible invalidarlos, mejor.
Contra ellos han de proceder las demandas constitucionales que defienden derechos fundamentales
(amparo, hbeas corpus y hbeas
data) para pedir su inaplicacin en
el caso concreto10. No obstante, lo
deseable es su extirpacin del ordenamiento jurdico, lo que se logra
a travs de su derogatoria declarada por el propio TC como Supremo
Intrprete de la Constitucin y por
ello, supremo creador de normas
constitucionales adscriptas.
A continuacin se presenta una
anlisis de una de las normas
constitucionales adscriptas creadas
por el TC en la sentencia al Exp.
N 03741-2004-PA/TC, y que con
el ropaje de precedente vinculante,
dispona la posibilidad de que determinadas instancias administrativas pudiesen inaplicar normas
infraconstitucionales.
I.

LA SENTENCIA DEL EXP.

N 03741-2004-PA/TC Y SU
ACLARATORIA

En esta sentencia el TC formul a

travs de precedentes vinculantes
una serie de normas constitucionales adscriptas. Aqu interesa analizar
la contenida en el fundamento 50,
en el que el mencionado Tribunal
manifest lo siguiente:
50. Hechas estas precisiones
conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las

reglas de derecho que se desprenden directamente del caso

pueden ser resumidas en los siguientes trminos: A) () Regla sustancial: Todo tribunal u
rgano colegiado de la Administracin Pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional
que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por
el fondo, de conformidad con
los artculos 38, 51 y 138 de la
Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea
relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo; (2) que
la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
Desde esta declaracin del TC es
posible formular la norma constitucional adscripta siguiente:
N50A: Est ordenado que todo
tribunal u rgano colegiado
de la Administracin Pblica
inaplique una disposicin infraconstitucional que vulnera manifiestamente la Constitucin. Para ello, se observar
los siguientes presupuestos:
(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante
para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso
administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de
ser interpretada de conformidad con la Constitucin.

6
7

Salvo sea una concrecin no inmediata sino ms bien sucesiva de la norma directamente estatuida.
Habr que reconocer que no es el nico modo de crear normas constitucionales adscriptas que tiene el TC; otro modo es a travs de reglas jurdicas
contenidas en ratio decidendi que no es declarada como precedente vinculante.
8 Ha manifestado el TC de s mismo: este es el Intrprete Supremo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean
inconstitucionales. STC Exp. N 027042004AA/TC, fundamento 2.e.
9 Cfr. BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra editores, Lima, 2008, p. 65 y ss.
10 Cuando se habla de amparo contra normas, estas no se circunscriben a las de rango legal, puede ser interpuesto un amparo para solicitar la inaplicacin de una norma de rango infralegal y de rango constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

29

E SPECIAL
Posteriormente, en una resolucin
aclaratoria de la sentencia al Exp.
N 03741-2004-PA/TC, el TC manifest que:

4. () si bien los funcionarios

de la Administracin Pblica se
encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha sealado en el fundamento 50 de
la Sentencia N 03741-2004AA/TC, esto es, que (...) [t]odo
tribunal u rgano colegiado de
la Administracin Pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar
una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...). Precisamente con respecto a este extremo
de la sentencia mencionada, el
Tribunal Constitucional estima
necesario precisar que los tribunales administrativos u rganos colegiados a los que se
hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten
justicia administrativa con
carcter nacional, adscritos al
Poder Ejecutivo y que tengan
por finalidad la declaracin de
derechos fundamentales de los
administrados.

Si ya es poco usual que en una resolucin aclaratoria el TC cree una

norma constitucional, ms extraordinario an es que a travs de una
resolucin aclaratoria el mencionado Tribunal modifique una recin creada norma constitucional
adscripta. La norma modificatoria
contenida en esta aclaracin puede ser expresada de la siguiente
manera:

30

N4: Est ordenado precisar que la norma N50A de la

STC N 03741-2004-PA/TC,
no se refiere a todo tribunal u

Artculo 138: En
rgano colegiado de la Admi- Los precedentes vincu- todo proceso, de
nistracin p- lantes [pueden ser] for- existir incompatibiblica, sino solo malmente constitucio- lidad entre una norma constitucional y
a aquellos trinales
y
materialmente
una norma legal, los
bunales u rgainconstitucionales.
jueces prefieren la
nos colegiados
primera. Igualmenadministratite, prefieren la norvos que imparma
legal
sobre
toda otra norma
ten justicia administrativa con
de rango inferior.
carcter nacional, adscritos al
Poder Ejecutivo y que tengan
Desde aqu brota una norma (la
norma directamente estatuida), que
por finalidad la declaracin de
puede ser formulada de la manera
derechos fundamentales de los
siguiente:
administrados.
En virtud de esta modificacin, la
norma N50A queda formulada del siguiente modo:
N50A: Est ordenado reconocer que aquellos tribunales u
rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al
Poder Ejecutivo y que tengan
por finalidad la declaracin
de derechos fundamentales de
los administrados, tiene la facultad y el deber de inaplicar
una disposicin infraconstitucional que vulnera manifiestamente la Constitucin. Para
ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que
dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso
administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de
ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
Al da siguiente de la publicacin
de la resolucin aclaratoria entr
a regir la norma N50A modificada.
Esta norma se adhiri a la norma
directamente estatuida que brota del artculo 138 de la Constitucin. La frmula lingstica que
conforma esta disposicin dice lo
siguiente:

N138: Est ordenado a los jueces que en todo proceso, de

existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una
norma legal, prefieran la primera. Igualmente, han de preferir la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
Una vez entrada en vigor la norma N50A, se adhiri a la norma directamente estatuida N138 y existi
a ella adscrita. Una tal adscripcin
puede ser representada de la manera siguiente:
N138: Est ordenado a los jueces y a los tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa con carcter nacional,
adscritos al Poder Ejecutivo
y que tengan por finalidad la
declaracin de derechos fundamentales de los administrados, que en todo proceso, de
existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una
norma legal, prefieran la primera. Igualmente, han de preferir la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
A partir de entonces, el artculo 138
pudo ser ledo de la manera siguiente:

Artculo 138: En todo proceso, de existir incompatibilidad

ESPECIAL
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango
inferior. Los tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad
la declaracin de derechos
fundamentales de los administrados, podrn inaplicar leyes
o reglamentos manifiestamente
inconstitucionales.
II. LA SENTENCIA DEL EXP.
N 04293-2012-PA/TC

Casi ocho aos despus, el TC publica la sentencia al Exp. N 042932012-PA/TC, en cuyo fallo (punto 4), decidi dejar sin efecto el
precedente vinculante contenido en
la norma N50A modificado11. Antes,
en el fundamento 34 de la referida
sentencia, el TC concluy que:

34. () en ningn caso, los

tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o
potestad de ejercer tal atribucin [para ejercer el control difuso de constitucionalidad] por
lo que corresponde dejar sin
efecto el precedente vinculante
citado

Desde estas afirmaciones del TC es

posible concluir la norma constitucional siguiente:
N34: Est prohibido a todo tribunal u rgano colegiado
de la Administracin Pblica inaplicar una disposicin

infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin,

sea por la forma o por el fondo.
La norma N34 tiene el mismo contenido pero en sentido contrario al
contenido dentico de N50A. Aplicando el principio segn el cual la
norma posterior deroga la norma
anterior, N50A ha sido derogada12.
Desaparece como norma constitucional adscripta a la norma directamente estatuida N138, y su lugar
es ocupado por la norma N34. La
norma directamente estatuida queda, hoy, formulada de la manera
siguiente:
N138: Est ordenado a los jueces que en todo proceso, de
existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una
norma legal, prefieran la primera. Igualmente, han de preferir la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
Est prohibido a todo tribunal
u rgano colegiado de la Administracin Pblica inaplicar
una disposicin infraconstitucional cuando considere que
ella vulnera manifiestamente
la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
III. LA NORMA N50A ES UN CASO DE NORMA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL

Si, como se ha visto, N50A y N34

son normas con un contenido
dentico contrario entre s, entonces ambas no pueden ser tenidas como materialmente constitucionales; una de las dos es

necesariamente inconstitucional desde el punto de vista material. Es decir, siendo ambas normas contrarias,
opuestas entre s, solamente una de
las dos concret correctamente la
norma constitucional directamente estatuida N138 de la Constitucin.
Esto ha de ser mantenido inclusive reconociendo en ambas normas el rango constitucional y por
ese motivo reconociendo en ambas normas su constitucionalidad
formal. Cul de las dos normas ha
de ser tenida como materialmente
inconstitucional?
A. Concepto de norma adscripta
materialmente
constitucional

Para responder a esta pregunta sirve la definicin que el Prof. Alexy

formula de norma iusfundamental
adscripta. Para este reconocido profesor alemn, una norma adscripta vale y es una norma de derecho
fundamental si para su adscripcin
a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta13. Con base en
esta definicin puede ser abrazada un concepto de norma constitucional adscripta en los trminos siguientes: una norma adscripta vale
y es una norma de derecho constitucional, si para su adscripcin a
una norma de derecho constitucional estatuida directamente es posible dar una fundamentacin constitucional correcta.
Segn esta definicin, solamente estamos ante una norma constitucional
adscripta cuando es posible dar una
justificacin constitucional correcta.

11 As dijo el TC: Dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo
tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
12 Bien vistas las cosas la norma N34 deja sin efecto a la norma N50A antes de su modificacin, y no despus de sta. En esta situacin concreta no se
genera dificultad alguna en este punto, porque N34 est negando la posibilidad de inaplicar a todos los tribunales de la Administracin Pblica,
entre ellos tambin a los tribunales administrativos a los que haca referencia la norma constitucional aclaratoria.
13 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 71.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

31

E SPECIAL
Lo cual, como se ha visto antes, no
es del todo cierto. Toda interpretacin que de la Constitucin formula el TC llega a adherirse (a adscribirse) a la norma constitucional
directamente estatuida, independientemente de la correccin de su
fundamentacin, salvo se trate de
una interpretacin manifiestamente absurda o intolerablemente injusta. Basta la fuerza de quien la
ha formulado, en este caso, la del
Supremo Intrprete y controlador
de la Constitucin, para que surja
una norma constitucional adscripta;
Pero no toda norma constitucional
adscripta relacionada a una norma
constitucional directamente estatuida es por ese solo hecho, materialmente constitucional, solo ser tal
aquella norma constitucional adscripta justificada con razones correctas, una norma constitucional
adscripta que no lo haga no deja de
ser norma adscripta, pero ser una
materialmente inconstitucional.
De modo que a la pregunta de cul
de las dos normas, si N50A o N34 ha
de ser considerada como materialmente inconstitucional, la respuesta
es la siguiente: lo ser aquella norma que se sostiene en razones incorrectas. En otro lugar tengo desarrollados una serie de argumentos
en contra de la correccin de las razones que el TC manifest a favor
de N50A 14; ahora nos interesa destacar solamente las incorrecciones
que a mi modo de ver son las ms
gruesas.
B. Las razones que justifican la incorreccin en la
fundamentacin de N50A

El TC a travs de la norma N50A pretendi establecer, va precedente vinculante, que determinados

rganos de la Administracin Pblica tienen atribuido el control difuso de la constitucionalidad de las

leyes y reglamentos inconstitucionales. As, la justificacin que presenta el TC para sustentar el precedente vinculante de la norma N50A,
se ha realizado de la mano de los
artculos constitucionales que en el
ordenamiento constitucional peruano son el apoyo para reconocer el
control difuso de constitucionalidad: los artculos 38, 51 y 138 de
la Constitucin15. Por lo dems, el
mismo TC en sentencias posteriores se ha referido como control difuso administrativo a lo que dice
haberle atribuido a la Administracin Pblica en la sentencia al Exp.
N 03741-2004-AA/TC16.
Esta decisin del TC padece de una
serie de deficiencias. Respecto de la
Constitucin es posible reconocer
varios roles: hay quienes son vinculados, otros intrpretes y algunos
son controladores. Los vinculados a
la Constitucin lo somos todos, tanto gobernantes como gobernados,
porque la Constitucin es norma jurdica que a todos obliga. Intrpretes de la Constitucin podemos serlo tambin todos, en la medida que
todos tenemos la capacidad racional para atribuir significados jurdicos a las frmulas lingsticas que
componen las disposiciones constitucionales; y esto es as aunque no
todos podamos interpretar de modo
vinculante a la Constitucin.
Por su parte, el que es controlador
de la Constitucin lo es porque previamente est vinculado a la Constitucin, a la cual precisamente ha
de defender a travs de la funcin
de control constitucional; y adems, tambin de modo previo, tiene

atribuida la facultad de interpretar

vinculantemente a la Constitucin,
porque todo control constitucional
exige previamente determinar vinculantemente lo que la Constitucin
ha dispuesto, y eso se logra mediante la interpretacin constitucional.
As, todo controlador es vinculado
e intrprete vinculante de la Constitucin. Pero no se puede realizar la afirmacin inversa. En efecto, no todo vinculado o intrprete
de la Constitucin, por esa sola circunstancia se convierte automticamente en controlador constitucional; para llegar a tener la posicin
jurdica de controlador, se requiere contar con atribuciones propias
de control, es decir, con una suerte de energa correctora necesaria
para neutralizar actuaciones del poder pblico o del poder privado que
sean contrarias a la Constitucin.
El TC confunde estas tres categoras y abraza la siguiente conclusin: porque la Constitucin
es norma suprema (artculo 51 de
la Constitucin), todos estamos
vinculados a la Constitucin (artculo 38 de la Constitucin); consecuentemente, no solo los jueces
judiciales sino tambin determinados rganos de la Administracin
Pblica pueden controlar la constitucionalidad de las leyes y, en general, la constitucionalidad de toda
norma infraconstitucional (artculo
138). En torno a esta secuencia argumentativa que subyace en el proceder del TC, aparecen las principales contradicciones y aporas.
La primera de ellas es la siguiente: si
la posicin de controlador depende
de la posicin de vinculado a la
Constitucin, entonces, sern controladores de la constitucionalidad

14 CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes: Otro exceso del TC?. En: Dilogo con la
jurisprudencia. Tomo 98, noviembre de 2006, pp. 31-45.
15 Cfr. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamentos 7, 8 y 9.
16 Por todas, vase la sentencia al Exp. N 00591-2009-PA/TC, fundamento 2; y la sentencia al Exp. N 00014-2009-PI/TC, fundamento 24.

32

ESPECIAL
pasa con las disposino solo determinados tribunales de la [N]ormas con un conte- ciones infraconstituAdministracin P- nido dentico contrario cionales que vulneran a la Constitucin
blica, sino todos los
entre s no pueden ser de modo no manifuncionarios pblicos (todos los rga- tenidas como material- fiesto, que son los
nos colegiados in- mente constitucionales; supuestos ms codependientemente una de las dos es necesa- munes de inconstidel alcance nacional riamente inconstitucional tucionalidad? Si el
TC pretende justio de su adscripcin,
o no, al Ejecutivo, desde el punto de vista ficar que el artculo
138 de la Constiincluso los rganos material.
tucin cuando dice
no colegiados); y
jueces dice tamms an, sern conbin determinados rganos de la
troladores no solo todos los funcioAdministracin Pblica, entonces,
narios pblicos, sino tambin todos
ha de reconocer a estos lo que relos particulares. Si es vlida la afirconoce a los jueces: que pueden
macin de que todos los vinculados
controlar la constitucionalidad de
a la Constitucin nos convertimos
las disposiciones infraconstitucioautomticamente y por solo ese henales tambin en situaciones de incho en controladores de la consticonstitucionalidad no manifiesta. O
tucionalidad, entonces, no hay ms
se reconoce que se es un controlaque la necesidad de reconocer que
dor completamente tal, o se recola Constitucin vincula a todos, y
noce que no se es controlador, pero
un artculo como el 138 sencillano puede ocurrir lo que hace el TC,
mente sobrara y confundira, y
reconocerle el papel de controlador
una exigencia mnima de razonasolo para determinados supuestos.
bilidad reclamara su eliminacin
inmediata.
Es verdad que el artculo 138 de
la Constitucin tiene en la palabra
La segunda contradiccin es que si,
jueces un trmino con un grado
como sostiene el TC, fuese verdad
de generalidad que requiere de conque la Administracin Pblica, ms
crecin. La concrecin del mismo
precisamente, determinados rgalleva a tomar en consideracin el
nos colegiados de la Administraelemento esencial que hace que alcin Pblica, son verdaderos conguien sea o no juez, tal elemento es
troladores de la constitucionalidad,
la iurisdictio. El Constituyente peentonces no tiene sentido limitar
ruano ha decidido crear la jurisdicla funcin de control solo a los sucin judicial, militar y arbitral, de
puestos en los que la disposicin
modo que la concrecin de la painfraconstitucional vulnera manilabra jueces abarca a los jueces
fiestamente la Constitucin. Qu

judiciales, militares y arbitrales17.

La Administracin Pblica no tiene atribuida la iurisdictio, luego, no
puede ampliarse el significado de
jueces hasta abarcar a los tribunales administrativos. Hacerlo es contravenir los artculos 138 y 139.1 de
la Constitucin.
Por lo dems, a las incorrectas razones que el TC dio en la sentencia al Exp. N 03741-2004-AA/TC
para atribuir control difuso a todo
tribunal u rgano colegiado de la
Administracin Pblica (as rezaba el precedente vinculante antes
de la aclaracin), habr que aadir la ausencia de razones (ninguna fue dada) para modificar este
precedente vinculante, y circunscribirlo solamente a aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia
administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y
que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados (as reza el precedente vinculante despus de la
aclaracin).
Una razn ms abunda en la incorreccin de la norma N50A. Esta pretensin del TC de atribuir a determinados rganos de la Administracin
Pblica el llamado control difuso de
la constitucionalidad (de las leyes y
de los reglamentos), es intensamente polmica y ha originado posturas
abiertamente contrapuestas18, lo que
de por s la descalificara como precedente vinculante19.

17 As, es posible sostener que los jueces judiciales, arbitrales y militares, tienen atribuido el control difuso de la constitucionalidad al que alude el
artculo 138 de la Constitucin.
18 Por todos, vase los trabajos contenidos en la obra colectica siguiente: CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro. La defensa
de la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra editores, Lima, 2007.
19 Como ha dicho el mismo TC en la sentencia que ahora se analiza: Aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir
una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin
se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados
sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

33

E SPECIAL
C. Reconocimiento por parte del TC de la incorreccin en la justificacin de
N50A

Que el precedente vinculante que

representa la norma N50A se sostiene en una incorrecta justificacin
y esto es sumamente relevante
lo ha dicho el TC en la sentencia
al Exp. N 04293-2012-PA/TC. Es
decir, es el mismo rgano que estableci la norma N50A el que ha dado
una serie de razones para sostener
la incorreccin de la justificacin
de tal norma. La primera de ellas
es que no se cumplan los requisitos para crear un precedente vinculante en referencia al control difuso administrativo20; el segundo fue
que los tribunales administrativos
no tienen asignada la funcin jurisdiccional21; el tercero es que la
inaplicacin que de la legislacin

20
21
22
23
24

infraconstitucional realizaban los

rganos administrativos no suban
en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema22;
y el cuarto, permitir el control difuso de la constitucionalidad a los
tribunales administrativos afecta el
sistema de control dual de jurisdiccin constitucional establecido en
la Constitucin23.
Es con base en esta justificacin incorrecta que el TC concluye que la
norma N50A desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitucin al extender su ejercicio a quienes no estn incursos en la funcin
jurisdiccional y que, conforme a la
Constitucin, carecen de competencia para ejercer el control difuso
de la constitucionalidad24. Es decir, es el propio TC quien est considerando como inconstitucional al

precedente vinculante recogido en

la norma N50A.
As, es posible sostener que la norma constitucional adscripta N50A
fue una norma formalmente constitucional porque lleg a adscribirse
a la Constitucin (ms precisamente a la norma constitucional directamente estatuida N138 de la Constitucin) y as se mantuvo durante casi
ocho aos; pero debido a que no fue
posible reconocerle una justificacin constitucionalmente correcta,
no pudo ser reconocida como una
norma materialmente constitucional. Durante el tiempo que estuvo
vigente, fue una norma (materialmente) inconstitucional generadora
de situaciones inconstitucionales,
las cuales mantienen su validez solamente por exigencia de la seguridad jurdica.

determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamento 46.
STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, fundamento 32.
dem, fundamento 33a.
dem, fundamento 33b.
dem, fundamento 33c.
dem, fundamento 34.

34

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD IV: EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Lectura Obligatoria:
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Precedente constitucional en
el Per: surgimiento, usos, evolucin retos y riesgos. En: AAVV.
Cdigo Procesal Constitucional comentado. Arequipa. Adrus,
2009.

10

Academia de la Magistratura

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD V: CONVENCIONALIZACIN DEL DERECHO

Lectura Obligatoria:

ESPINOSA-SALDAA
BARRERA,
Eloy.Incidencia
de
la
jurisprudencia de tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana, en el ordenamiento jurdico peruano Texto
de la conferencia presentado en el Max Planck Institute
for Comparative Public Law and International Law,
Heidelberg (25/3/2015). Convencionalizacin (Parte I a III)
Preguntas sobre la lectura:
1. Qu
entiende
el
convencionalizacin?

autor

por

el

proceso

de

2. En cuanto a la doctrina del margen de apreciacin de los

Estados Qu opinin le merece su aplicacin en el
contexto americano?

Academia de la Magistratura

11

I. A MODO DE INTRODUCCIN: ALGUNAS NOTAS SOBRE LA ASPIRACIN DE

ARTICULAR NUESTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES CON LO
DISPUESTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA
BSQUEDA DE LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO COMN.
1.1 Hacia una nueva mirada y eventual reformulacin de importantes conceptos en el
mbito interamericano.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, y tal como ocurri en otros temas, se va a producir
un importante cambio en el escenario del reconocimiento y tutela de los derechos: ya no
solamente se cuenta con un nivel interno de proteccin, sino que dicho reconocimiento y
esa tutela se potencia con previsiones en un plano internacional. Ello, como veremos de
inmediato, ha tenido un desarrollo que, tomando como referencia lo existente hasta ese
instante, tuvo connotaciones a todas luces insospechadas.
Ya con algn tiempo transcurrido desde el final de la Segunda Guerra Mundial, cabe
entonces preguntarse sobre el estado de la cuestin al respecto en un contexto tan
particular como aquel que actualmente se vive en Amrica Latina, en el cual algunos
constatan la existencia de una crisis del Estado (o por lo menos, del modelo de Estado al
cual se aspiraba llegar); y otros, con una esperanza basada en una ms o menos
razonable justificacin, consideran encontrarse ante la transformacin de nuestras
estructuras estatales a un escenario que asumen como cualitativamente mejor.
Es pues sin duda lcito plantearse estas interrogantes en un contexto en el cual se habla
del paso de democracias insuficientes (e incluso inexistentes), a lo que varios reputan
como su real fortalecimiento, y otros entienden como el riesgo de la instrumentalizacin de
la democracia desde una u otra perspectiva ideolgica. Sin duda alguna, dar cabal
respuesta a estas preguntas implicara una interesante y hasta necesaria toma de posicin,
pero ella desafortunadamente sobrepasa los alcances del presente texto. Ahora bien, y sin
que ello implique eludir esta importante discusin, cierto es que, e independientemente de
nuestras perspectivas al respecto, la actual situacin latinoamericana pone en debate es
la cabal materializacin de un escenario que se ha venido construyendo, y que se ha ido
presentando y asumiendo como ideal.
Nos estamos aqu refiriendo a un necesario anlisis y debate sobre la consistencia y
plena vigencia de la configuracin de un ordenamiento jurdico estatal (comenzando por la
Constitucin de dicho Estado) convencionalizado: ya no va a bastar con la incorporacin de
los tratados sobre Derechos Humanos a la diversa normativa de cada Estado en particular; el
ordenamiento jurdico de dichos Estados en su conjunto va a tener que ser ledo, comprendido
y aplicado conforme a lo previsto en estos tratados, y de acuerdo con parmetros
interpretativos ms bien propios de aquello que se comprende como dentro del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Ello pasa tambin por el conocimiento y la
comprensin de los derechos previstos en el ordenamiento interno, y los mecanismos

(instituciones y procesos) establecidos en esos mismos ordenamientos para cautelar esos

derechos, as como los otros aspectos recogidos en cada Constitucin nacional en particular.
Ello tambin va a incidir en cmo se van a conocer y comprender los derechos previstos
en el ordenamiento interno, y los mecanismos (instituciones y procesos) establecidos en
esos mismos ordenamientos para cautelar esos derechos, as como los otros aspectos
recogidos en cada Constitucin nacional en particular. Es ms, hoy esta dinmica de
Estados cada vez ms abierto a sus compromisos internacionales y a las instituciones que
se desarrollan. Su amparo, ya no se queda en una interesante pero insuficiente
interaccin, sino que se plantea en una lgica de verdadero dilogo que busca la
construccin de una plataforma comn.
En este mismo sentido va la labor desde el mbito de lo internacional. Bien puede
constatarse como algunas instituciones internacionales (y sobre todo aquellas
responsables de interpretar de manera vinculante lo previsto en los tratados destinados a
la tutela de los Derechos Humanos) buscar articular su comprensin de los Derechos con
la de los diferentes Estados en particular. Todo lo expuesto va abonando a favor de la
consolidacin de un Derecho comn para varios pases, cuyo sustento es la tutela de los
derechos de nuestros ciudadanos en base a la interpretacin vinculante de los diferentes
tratados sobre Derechos Humanos, ya sea porque han sido suscritos por nuestros pases o
en mrito a que han devenido en normas de ius cogens.
Ahora bien, esta configuracin de un Derecho comn, proceso en el cual en lo referido al
mbito latinoamericano, la Corte interamericana ha ido cumpliendo una muy importante
labor, se encuentra muy lejos de estar completo y de no hallarse expuesto a mltiples
riesgos.
Estamos pues ante los efectos de dos fenmenos: el que puede apreciarse ms
directamente es el de la internacionalizacin, convencionalizacin o desnacionalizacin del
Derecho (y sobre todo, del Derecho Constitucional, en donde para muchos la soberana
nacional y la Constitucin estatal dejan de ser los ltimos parmetros de legitimidad del
ordenamiento interno).
Ahora bien, y de la mano de esta dinmica va otra, menos perceptible en el tema que
vamos a abordar, pero no por ello menos importante. En efecto, tambin puede producirse
la constitucionalizacin del Derecho internacional (recepcin de un lenguaje constitucional
y elementos constitucionales en la literatura y la prctica internacionalista, como lo
demuestra, por ejemplo, la vocacin de algn sector por cierto en una Constitucin
europea) 1 . Ambas confluyen en la configuracin del Derecho comn al cual venimos
haciendo referencia.
1

Coincido aqu con lo sealado por NUEZ POBLETE, Manuel- Sobre la doctrina del margen de
apreciacin nacional. La experiencia Latinoamericana confrontada y el Thelos Constitucional de una
tcnica de adjudicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En NUEZ POBLETE,
Manuel y ACOSTA ALVARADO, en Paola Andrea (Coordinadora) - El margen de apreciacin en el

Oportuno es anotar que este conjunto de cambios en la comprensin de las cosas es y ha

sido resistida hasta hoy por quienes entienden que ella distorsiona conceptos clave para el
constitucionalismo como el de la supremaca constitucional, la soberana estatal o el
ilimitado accionar del Poder Constituyente. Confesamos que ello, siendo importante, no
resulta hoy la preocupacin central que desarrollaremos en este texto: y es que, en
cualquier caso, la Constitucin sigue siendo la norma que en el entorno estatal sustenta la
legitimidad de la actuacin de ese mismo Estado en funcin a ciertos valores, legitimidad
que se sostiene en el reconocimiento de un conjunto de principios, derechos,
procedimientos y competencias.
Esta relevancia del rol constitucional no cambia entonces si la comprensin de ese papel
se realiza en funcin a pautas voluntariamente asumidas por la decisin soberana de dicho
Estado, decisin que aqu (admitiendo que esto ltimo es ms polmico) tambin se nos
presenta como un consenso generalizado para una cabal vida en comunidad. Como bien
sealara Germn Bidart Campos, estos parmetros, voluntariamente asumidos o
consensuados, incluso pueden operar como lmites heternomos al constituyente futuro.
Son otras las preguntas que aqu queremos responder.
1.2. El control de convencionalidad como la apuesta hoy ms desarrollada para la
generacin de un Derecho comn.
El proceso de configuracin de un Derecho comn por lo menos en Amrica Latina, viene
contando con tres instrumentos de vital importancia: el control de convencionalidad, el uso de
audiencias y sentencias de seguimiento por la Corte Interamericana y los alcances integrales
de las resoluciones emitidas por ese Tribunal de Tutela de Derechos Humanos. Debe entonces
tenerse presente que dentro de esta bsqueda de convencionalizacin de los diferentes
ordenamientos jurdicos estatales, el control de convencionalidad promovido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en sede judicial desde Almonacid Arellano (2006), e
incluso exigido a la actuacin de otras autoridades en el pronunciamiento de supervisin sobre
el cumplimiento de la sentencia emitida en casos como el Gelman (2013) posee un papel
central en el sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Cuando se habla de control de convencionalidad se est haciendo referencia a la labor de
contraste entre lo recogido en principio en la Convencin Americana (pero tambin en
otros instrumentos regionales) y la normativa nacional, incluyendo las interpretaciones que
le da el juez (a) a toda esa normativa nacional. Se trata de una obligacin que deben
ejercer de oficio en primer trmino los jueces (zas) ordinarios (situacin ampliada en el
caso iberoamericano a otros funcionarios pblicos de un Estado en particular, como
veremos luego), y luego la Corte complementariamente haga correcciones a la
interpretacin hecha en el mbito estatal de considerarlo necesario.

sistema interamericano de Derechos Humanos: proyecciones regionales y nacionales. Mxico, Instituto

de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, especialmente p.3 y 4.

La formulacin especfica del control de convencionalidad como postura de la Corte

Interamericana se plasm, como ya se adelant, en Arellano Almonacid c. Chile (2006), la
misma que se ha seguido en casos como "Vargas Areco", "La Cantuta", entre otros.
Incluso dicha formulacin ya haba sido adelantada en los votos singulares del magistrado
Sergio Garca Ramrez en casos como el de Myrna Mack Chang c. Guatemala (2003) o
Lpez lvarez c. Honduras (2006), pero sobre todo en Tibi c. Ecuador (2004). Incluso cabe
alegar que en fallos anteriores de este alto Tribunal ya se haban adelantado criterios
similares (en ese sentido puede citarse, por ejemplo, Surez Rosero c. Ecuador; Trujillo
Oroza c. Bolivia; Barrios Altos c. Per; Palamara Iribarne c. Chile; Castillo Petruzzi c. Per;
Trabajadores Cesados del Congreso c. Per) 2.
La configuracin de este control de convencionalidad en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos ha sido producto de una evolucin, la cual ha llevado a que la
adecuacin de la normativa nacional a los parmetros convencionales (objetivo de esta
tcnica) implique la adopcin de medidas en dos vertientes. Por un lado, la supresin de
las normas y prcticas de cualquier tipo que impliquen violacin a lo revisto en la
Convencin u obstaculicen su ejercicio. De otro, la expedicin de normas y el desarrollo de
prcticas que permitan la cabal observancia de lo prescrito en este importante tratado de
Tutela de Derechos Humanos, junto a toda otra convencin o declaracin del sistema
Interamericana (Protocolo de San Salvador, Convencin de Beln do Par para la
erradicacin de la violencia contra la mujer, etctera), sentencias y opiniones consultivas
de la Corte, que, junto con la Convencin Americana, operan como parmetros para el
ejercicio de control de convencionalidad en el Sistema interamericano.
Esta evolucin del control de convencionalidad tambin se hace patente en otros
importantes aspectos. Uno de ellos es, sin duda alguna, el de los rganos que deben
ejercer el control de convencionalidad. Hoy se habla de dos tipos de control de
convencionalidad: el concentrado, ejercido por la Corte; y el difuso, por los Estados, a
travs de sus autoridades.
En este ltimo aspecto se han dado cambios importantes que conviene resaltar: y es que
en principio, y de oficio, la labor de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de
cada Estado, a sus jueces (zas). Ahora bien, y a partir de Cabrera Garca y Montiel Flores
c. Mxico (2010) o de Gelman c. Uruguay (2011), y con toda claridad desde la sentencia
de cumplimiento o supervisin de Gelman (2013), la Corte seala que esta labor contralora
corresponde a todos los poderes pblicos, en tanto operadores del Derecho. Es una
postura cuyo valor tico y tcnico nadie discute, pero que bien puede generar algunos
problemas en su materializacin.

En el mismo sentido, Castillo Calle, Manuel Arnaldo- El control de convencionalidad: criterios con base
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional N 71.
Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2013, p. 316.

Conviene eso s, anotar que existen ms aspectos en los cuales bien puede apreciarse
esta evolucin del control de convencionalidad. En este tenor es tambin importante
resaltar que en principio no se admita que esta labor contralora pudiese darse en
abstracto: siempre debera llevarse a cabo en funcin a problemas generados por una
aplicacin del precepto que viene siendo cuestionado. Sin embargo, esta comprensin de
las cosas ha ido variando, acercndose la actual situacin a un control abstracto de
convencionalidad, tomndose para ello como referencias o antecedentes lo ya planteado,
incluso antes del formal establecimiento de esta dinmica contralora, en votos singulares
como los de Antonio Cancado Trindade en "Genie Lacayo" (1995) o "El Amparo" (1996), o
de la postura de la Corte en su conjunto desde "Surez Rosero versus Ecuador" (1997).
Los alcances de esta tarea contralora (de la cual no escapa norma alguna del
ordenamiento jurdico del Estado involucrado) van desde la formulacin de interpretaciones
conformes de lo impugnado, para as asegurar su compatibilidad con el parmetro
convencional, hasta la inaplicacin o anulacin de la normativa o actuacin interna
cuestionada.
Finalmente, debe tenerse presente que, ante el eventual alegato de algn Estado en el
sentido de que aplic correctamente el control de convencionalidad, y en ese tenor, se
alega que a la Corte le corresponde un rol complementario, no le compete pronunciarse
sobre lo ya realizado, debe tenerse presente como la Corte en el caso "Cabrera Garca y
Montiel Flores", ante la excepcin deducida por el Estado mexicano en ese sentido, va a
anotar que si bien no es un Tribunal de cuarto grado o instancia, s le corresponde verificar
si en los pasos seguidos a nivel interno se violaron o no obligaciones del Estado
provenientes de los instrumentos interamericanos que le otorgan competencia a ese Alto
Tribunal. Importante es anotar por ltimo que, muy a despecho de su actual amplitud y la
lgica expansiva en la cual hoy se desenvuelve el control de convencionalidad, no es la
nica alternativa a la cual se acude si se quiere impulsar esta perspectiva tuitiva de
derechos convencionalmente reconocidos.
Tambin se recurre a otros elementos, como a la Constitucionalizacin del Derecho
Internacional; o la promocin de una interpretacin de la normativa interna conforme a
parmetros convencionales (recurriendo para ello a criterios como los de jerarqua, si a los
tratados de Derechos Humanos se le ha reconocido rango constitucional o
supraconstitucional; competencia; pero, y sobre todo, pro homine y progresividad), la cual
nos lleva a un escenario donde incluso cabe inaplicar la norma interna contraria a estos
parmetros. Esta postura, tcnicamente inobjetable, tiene tambin sus problemas o
limitaciones para materializarse.
Nos encontramos entonces ante un escenario (el de la convencionalizacin del
ordenamiento jurdico estatal) ideal para todos(as)? La lgica que le inspira acoge y
respeta el carcter plural de nuestras sociedades en el cual se debate si nos encontramos,
por ejemplo, ante parmetros interculturales, multiculturales o pluriculturales, con todo lo
que ello involucra? Basta entonces, como sealan algunos defensores de este ideal de

convencionalizacin, con recurrir a modulaciones interpretativas? 3. Puede recurrirse en

este escenario al auxilio de tcnicas como el margen de apreciacin de los Estados,
habitualmente utilizada, por ejemplo en el mbito europeo?.
Estamos pues ante un debate de innegable relevancia, en donde difcilmente hay
respuestas ltimas, finales y rgidas. En cualquier supuesto, y como veremos despus, lo
ocurrido en el Per puede ser ilustrativo sobre cmo algunas situaciones presentadas
como ideales, o como legtimas aspiraciones a alcanzar, han tenido y tienen problemas
para materializarse, incluso cuando no se ha planteado un directo cuestionamiento al
modelo que las inspira (cuestionamiento que, por cierto, nadie descarta que, en ese mismo
contexto peruano, finalmente pueda producirse).
Pasemos pues a realizar algunas aproximaciones conceptuales al respecto, planteando en
primer lugar si en el mbito interamericano y, en el Per, basta con mecanismos como el
de las audiencias y resoluciones de cumplimiento de sentencias con alcances que se
reclaman integrales o, como se invoca ms bien en Europa, sera ms bien conveniente
recurrir al margen de apreciacin de los Estados. Ello nos permitir luego incidir
directamente en lo previsto en el caso peruano, y formular algunas consideraciones sobre
cmo en nuestra opinin debe abordarse el tema de las relaciones entre el Derecho interno
y lo previsto en el plano del Derecho Internacional de los Derechos humanos, con
normativa, jurisprudencia y prcticas que ya no solamente son parte del Derecho interno,
sino que se superponen a aquellos elementos del Derecho interno que le contradigan, o
por lo menos, que obstaculicen su materializacin.
1.3 Audiencias y sentencias de seguimiento o de apreciacin de los Estados como
alternativa ms favorable para la consolidacin de un Derecho comn?
La evolucin de lo inicialmente previsto, y el debate hoy existente sobre el tema que ahora
venimos analizando dentro del Sistema Interamericano ha sido, como bien puede apreciarse,
muy dinmico e importante. Esta preocupacin ha sido adems desarrollada en un contexto en
donde la Corte interamericana, buscando asegurar el cumplimiento de sus sentencias, ha
pasado a indicar a los Estados que es lo que deben hacer para reparar el dao causado a la (s)
vctimas), dejando as muy poco margen de accin para una eventual intervencin estatal en un
sentido distinto.
En lo expuesto, como bien puede comprobarse, no existe coincidencia con lo previsto para las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo, a las cuales puede calificrselas como obligatorias ms
no ejecutivas, y por ende, con una efectividad en su ejecucin que no se respalda en que ese
Tribunal cuente con un Sistema de ejecucin forzosa de sus decisiones, sino en las
condiciones internas que cada Estado establezca al respecto, contando con libertad para

SAGUS, Nstor Pedro- La modulacin constitucional. Manifestaciones en el reciente

constitucionalismo latinoamericano. En: Libro de Ponencias del XI Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Tucumn, 2013.

determinar cmo cumple con el fallo del Tribunal y cmo repara a la vctima 4. Dicho con otras
palabras, la Corte interamericana no solamente tiene incidencia durante el desarrollo del
proceso que debe tramitar, sino tambin participa directamente en la fase de ejecucin de lo
que resuelve.
Esta particular perspectiva manejada por la Corte le ha llevado a construir una dinmica de
supervisin de sus propias sentencias, puesta en vigencia desde el 1 de junio de 2001 frente a
cinco pronunciamientos suyos en los cuales se haba condenado al Estado peruano, los cuales
son a saber Castillo Pez, Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y Otros, Baruch Ivcher y Tribunal
Constitucional. Como es de esperarse la Corte ha justificado el desarrollo de esta competencia
en, de un lado, una interpretacin sistemtica de varios preceptos de la Convencin, ya que no
existe en el Pacto de San Jos artculo alguno que expresamente le asigne a la Corte la
posibilidad de supervisar el cumplimiento de sus sentencias; y de otro, la naturaleza de los
casos que en ese momento deba resolver este importante colegiado.
Expliquemos con algo ms de detalle los alcances de estas ltimas afirmaciones: y es que en
primer trmino, y ante la ausencia de artculos que expresamente le otorguen esa competencia,
la Corte interamericana ha justificado su actuacin en la invocacin (por separado o en
conjunto) de lo dispuesto en diversas disposiciones de la Convencin, entre las cuales
destacan el reconocimiento de su carcter de rgano protector de los Derechos Humanos
(artculo 33), su competencia obligatoria general (artculo 62.1) , su competencia especial para
interpretar y aplicar la Convencin (artculo 62.3), y, sobre todo, en su responsabilidad de
presentar a la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos un informe en el
cual debe sealar los casos en los cuales un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos
(artculo 65).
Ahora bien, sta es indudablemente parte importante de la sustentacin de la competencia
supervisora que se ha auto atribuido este alto Tribunal, ms no resulta el nico elemento a
tomar en cuenta. Tambin se ha justificado la postura asumida en el tipo de controversias que
hasta el ao 2001, e incluso hasta hoy, mayoritariamente le ha tocado conocer y resolver a la
Corte Interamericana, en donde se han visto situaciones en las cuales la gravedad de las
violaciones en que haban incurrido algunos Estados aconsejaba que la Corte -normativamente
facultada para hacerlo- regule de manera detallada y exhaustiva todo lo que debe hacerse para
as poder reparar el dao ocasionado 5.
As es como se ha configurado y sustentado un mecanismo de supervisin de sentencias, con
convocatoria a audiencias a los Estados para asegurarse si stos han cumplido con la
sentencia (llamada hoy tambin sentencia de reparaciones y costas) en la cual han sido
condenados, y la emisin de sentencias de supervisin o de cumplimiento, requirindose en
4

Una buena sntesis sobre las diferencias existentes al respecto, es la de MOSQUERA MONELOS,
Susana-Per ante el Sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos. La difcil
combinacin entre la defensa de los intereses del Estado y los estndares internacionales de proteccin
de Derechos Humanos. En: NEZ POBLETE, Manuel y ACOSTA ALVARADO, Paola Andres
(Coordinadores) - Op.Cit., sobre todo p. 339 y ss.
5
En ese mismo sentido, MOSQUERA MONELOS, Susana - Op. Cit, Loc. Cit.

varias oportunidades ms de una sentencia de cumplimiento por caso resuelto. Hasta la Corte
ha recurrido a este mecanismo de supervisin de sentencias en casi trescientos casos, siendo
alrededor de setenta vinculados a fallos contra el Estado peruano, dato relevante sobre el cual
volver luego. Ahora bien, este gran poder de la Corte ha generado muchas preocupaciones en
diversos sectores, y para atenderlas desde el mismo sistema Interamericano ya se han venido
dando algunas respuestas.
Es pues en este contexto donde adquiere especial relevancia un mecanismo utilizado en el
sistema interamericano, el destinado a que la Corte, a pedido del Estado que fue emplazado y
recibi en un algn proceso un pronunciamiento de ese alto Tribunal, emita una sentencia de
interpretacin de los alcances de sus propios fallos. Bien se ha sealado que, en un escenario
en donde la incidencia de la Corte es a todas luces muy fuerte, lo que viene buscando el
Estado, cuando solicita se dicte una de estas sentencias, es una modulacin del
pronunciamiento ya emitido, una adaptacin del mismo a sus propias reglas de Derecho
interno, y, justo es anotarlo, la reduccin del monto de lo que debe indemnizar 6 (tema de
especial relevancia para los Estados, por las connotaciones econmicas e incluso polticas que
involucran estas indemnizaciones que, como se ver luego, no se quedan en el otorgamiento
de sumas de dinero a las vctimas o a sus beneficiarios).
Debe aqu tenerse presente que en estos casos estamos ante una regla de aplicacin del
Derecho, vinculada al margen con que cuentan las autoridades estatales para adaptar las
obligaciones internacionalmente establecidas o explicitadas a su propia realidad; y no frente a
una regla de interpretacin o para la interpretacin de lo resuelto, alternativa ms bien
relacionada con un mbito de flexibilidad normativa, una zona o espacio dentro del cual los
Estados cuentan con libertad de accin para limitar el ejercicio de los derechos de sus
ciudadanos sin que puedan ser sancionados por ello. Un buen ejemplo de esta posible
modulacin o flexibilizacin, con todos sus riesgos, son las previsiones de la Ley peruana
27775, materia a la cual nos referiremos posteriormente.
Sin desmerecer entonces la importancia de todas estas construcciones jurisprudenciales y
doctrinarias, as como de su apoyo normativo, tambin es necesario anotar que, en tanto y
cuanto muchas veces es posible encontrar una pluralidad de valoraciones en materia de
derechos, muchos consideran necesario asegurar que los rganos internacionales o
supranacionales no puedan en todos los casos descartar sin ms comprensiones distintas a las
suyas.
Sobre el particular, comprensiones basadas en una valoracin de ciertas particulares
circunstancias que permitiran configurar una versin o entendimiento local de los derechos
involucrados. Estas apreciaciones junto a otras similares, son las que han permitido en Europa
pasar a la configuracin de la doctrina del margen de apreciacin de los Estados.

Ver al respecto, entre otros, MOSQUERA MONELOS, Susana- Op.Cit.,p. 341-342.

Necesario es anotar que la conformacin de esta doctrina ha tenido crticas y crticos en el

mismo contexto europeo. As, Garca Roca, entre otros destacados autores, ha destacado el
origen poco claro de la misma; la ausencia de mencin y debate sobre sus alcances en los
trabajos preparatorios de la normativa que hoy compone el sistema Europeo; su dbil
configuracin, la cual permite aplicaciones variadas y hasta contradictorias de lo que puede
abarcar, as como una discrecionalidad en su comprensin que ya linda con la arbitrariedad; o
la falta de sistematizacin de sus diferentes componentes 7. Coincidiendo en que dicha doctrina
tiene todas estas debilidades, y por ende resulta ms confiable recurrir a alternativas como las
audiencias y sentencias de siguiente o cumplimiento, cierto es tambin que el margen de
apreciacin de dos Estados no solamente ha sido invocada en reiteradas oportunidades en el
sistema Europeo, sino que hoy algunos abogan por su aplicacin en el Sistema Interamericano,
y otros inclusive hacen referencia a casos donde esta aplicacin ya se habra realizado.
Para que puedan tenerse suficientes elementos de juicio sobre la pertinencia de invocar esta
doctrina en el sistema Interamericano (con su consiguiente aplicacin por estados como el
peruano) conviene entonces presentar siquiera puntualmente los alcances de dicha postura
doctrinaria. En ese contexto, primero cabe sealar que el margen de apreciacin de los
Estados, tanto en su faceta sustantiva como en la estructural 8, tiende a identificarse como el
mbito de deferencia que los rganos internacionales debieran reconocer a las entidades
legislativas judiciales y administrativas nacionales para que stas ltimas puedan cumplir con
las obligaciones que se derivan de los instrumentos internacionales de Derechos humanos 9.
Lo recientemente expuesto implica dar en Europa un margen de accin a los Estados para, por
citar los casos ms frecuentes, dichos Estados puedan apreciar las circunstancias materiales
que ameritan la aplicacin de medidas excepcionales en situaciones de emergencia; limitar el
ejercicio de algunos de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales con el
objeto de resguardar otros derechos o los intereses de la comunidad; definir el contenido de los
derechos y determinar el modo en que estos derechos se desarrollan en el ordenamiento
interno de su Estado en particular. Incluso puede decirse que facilitara la actuacin estatal en
la determinacin del sentido del Derecho nacional y en la definicin del modo en que se

Ver al respecto, GARCIA ROCA, Javier - La muy discrecional doctrina del margen de apreciacin
nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teora y Realidad Constitucional N 20.
Madrid, UNED,2007,p.117 y ss Es ms, y como anota el mismo Garca Roca en otro de sus trabajos, la
misma naturaleza procesal del margen de apreciacin de los Estados n es clara, acercndose ms bien
a un principio ordenador del proceso (con un alcance material y no formal), un argumento consustancial
de cuyos derechos contenidos en el tratado internacional. Ver al respecto GARCIA ROCA, Javier. el
margen de apreciacin en la interpretacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos; entre
soberana e integracin. Navarra, Cvitas - Thomson que hoy compone el sistema Europeo;sub Rentado
2010; p. 219-244.
8
Se hace aqu referencia a denominaciones explicadas entre otros por Letsas. La faceta sustantiva de
esta doctrina est vinculada a constatar la necesidad de un discernimiento entre libertades individuales y
objetivos colectivos. Su faceta estructural se encuentra relacionada con la intensidad del escrutinio de los
Tribunales internacionales sobre la actividad de los rganos nacionales. Conviene revisar entonces
LETSAS, George - A Theory of Interpretatio of the European Conventions of Human Rights. Oxford,
Ocford University Press, 2007,p. 80 y ss
9
En ese mismo sentido, NUPEZ POBLETE, Manuel-Op.Cit, p.5

cumplir una resolucin emitida por un rgano internacional responsable de la supervisin de

un tratado.
Bajo estos parmetros es que encontramos un frecuente uso del margen de apreciacin de los
Estados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque con especial
incidencia en temas como el de revisin de medidas relacionadas a derechos como la libertad y
seguridad individual (recogidos en el artculo 5 del Convenio Europeo); el debido proceso
(artculo 6); la intimidad (artculo 8); la libertad de pensamiento, conciencia y religin (artculo
9); la libertad de expresin (artculo 10); o las libertades de asociacin y reunin (artculo 11).
Tambin el margen de apreciacin es invocado si de lo que se trata es de fijar los alcances de
la clusula de no discriminacin (igualdad) del artculo 14 del Convenio; o de determinar las
repercusiones que pueden tener sobre el ejercicio de los diversos derechos la declaratoria y
vigencia de un Estado de Emergencia conforme al artculo 15 del Convenio.
Justo es anotar como tambin en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
puede encontrarse la aplicacin de pautas que cabe entender como muy cercanas al margen
de apreciacin.
En ese sentido se encuentran, por solamente citar unos casos, donde el ya antiguo Henn y
Darby (1979), varios otros, entre los cuales bien puede destacarse a "Sindar" (1999); "Haim"
(2000); Ferring (2002); Schmidberger (2003) ; Omega (2004) o Karner (2004).
Se cuenta entonces ya con algunos elementos de juicio para responder si corresponde invocar
y aplicar la doctrina del margen de apreciacin de los Estados en un contexto como el del
Sistema Interamericana. Debe aqu anotar como algunos autores rechazan la conveniencia de
su aplicacin en el Sistema interamericano y hasta se felicitan del poco desarrollo de esta
posicin en nuestros pases 10 ; y otros, partiendo de anotar que no se trata de una doctrina
expresamente recogida en la Convencin Americana, concluyen que el margen de apreciacin
no debera invocar o solamente debera ser invocado con mucha precaucin 11.
Ahora bien, cierto es que en el sistema interamericano puede, incluso a nivel de admisibilidad
de los casos encontrarse pronunciamientos cuyo sustento bien podra involucrar una aplicacin
de consideraciones por lo menos similares a las que en Europa han permitido sustentar la
doctrina del margen de apreciacin de los Estados. Ello podra decirse de lo resuelto, sobre
todo en materias tan sensibles como las de la restriccin de visitas ntimas alegndose
intolerancia frente a la homosexualidad (caso lvarez Giraldo, de 1999); las tcnicas de
10

En ese sentido, entre otros CACADO TRINDADE, Antonio - El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el siglo XXI. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2da.ed., 2006, p. 389 y ss. Bsicamente
los detractores de esta postura alegan que la misma facilitara que nuestros Estados incumplan lo
previsto por la Corte, y lo recogido en la convencin y dems instrumentos de proteccin de derechos
propios del Sistema interamericano.
11
En esa lnea se encuentra, por ejemplo, FAUNDEZ, Hctor-El sistema Interamericano de proteccin de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San Jos, Instituto Iberoamericano de
Derechos Humanos, 3era ed., 2004, sobre todo p. 57.

fertilizacin artificial (caso Snchez Villalobos, de 2004); y la pornografa y la proteccin de los

menores y la moral pblica mediante prcticas que muchos denominan de censura de revistas
(caso Chvez Carbonero, de 2005).
Debe asimismo tenerse presente que muchos ya alegan se ha dado la aplicacin del margen
de apreciacin de los Estados en nuestro Sistema Interamericano en funcin a lo resuelto en el
caso Efran Ros Montt (1993); y se discute la pertinencia de su invocacin en casos ante la
Comisin como, entre otros el Cristian White y Garry Potter (por Baby Boy) "de 1981;
Statehood Roach y Jay Pinkerton c. Estados Unidos (1987); Bomchil y Ferraro (1988); Andrs
Aylwin y otros c. Chile (1999); Vsquez Vejarano c. Per (2000); o Solidarity Comnitte c.
Estados Unidos (2003).
Puede adems agregarse que como sealan los defensores de la inclusin de esta doctrina en
el Sistema interamericano 12, que existiran hasta seis espacios en la jurisprudencia de la Corte
interamericana en donde de cierta forma ya se ha aplicada esta polmica doctrina.
Estos espacios o ejes seran a saber lo siguiente:

12

El del desarrollo normativo interno de los derechos reconocidos en la Convencin

Americana de Derechos Humanos (en ese sentido se alega estara lo resuelto en la
Opinin consultiva dieciocho, del ao 2003; y la sentencia emitida en "Herrera Ulloa c.
Costa Rica" el ao 2004).

La configuracin de las instituciones nacionales que inciden en el desarrollo o el

ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin (en ese tenor se considera
estaran la Opinin Consultiva 4, del ao 1984; y el caso "Castaada Gutman c.
Mxico", del ao 2008).

La valoracin de las circunstancias materiales que justifican la limitacin de los

derechos reconocidos en la Convencin (en esa lnea estara, segn los promotores de
esta postura, el caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez c. Ecuador", del ao 2007).

La regulacin de los derechos no reconocidos en la Convencin (se alega que ese sera
el razonamiento seguido en los casos Dacosta Cadogan c. Barbados, del ao 2009; o
"Atala y Nias c. Chile", del ao 2012).

El alcance de la competencia jurisdiccional de la Corte en los casos contenciosos (en

esa pauta se considera que estara el aqu ya citado " Chaparro lvarez y Lapo Iiguez
c. Ecuador", del ao 2007).

En esta lnea ver lo reseado por NUEZ POBLETE, Manuel - Op. Cit., p. 22 y ss.

El cumplimiento de las sentencias (en ese sentido se argumenta que se encontrara la

resolucin del 29 de junio de 2005, sobre supervisin de cumplimiento de sentencias,
entre otros mltiples pronunciamientos de la Corte.

Ahora bien, y aun asumiendo, como lo sealan los propulsores de la aplicacin de la doctrina
del margen de apreciacin de los Estados en el Sistema Interamericano, resulta necesario
anotar las ostensibles resistencias existentes en nuestra Corte de San Jos para aceptar lo que
es una consecuencia lgica de la aplicacin de esta doctrina: la admisin de que, en
determinadas circunstancias, las autoridades nacionales pueden definir mejor si una actividad
efectuada o una normativa vigente en sus respectivos Estados es o no conforme con lo
recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Este es pues un lmite que en el contexto de nuestros pases es resistido, y tambin es
fuertemente objetado en el caso europeo, pues permite que, bajo consideraciones muy
subjetivas e imprecisas, un Estado pueda asumir posiciones poco tuitivas de los derechos
ciudadanos. Si lo que se quiere es consolidar la tutela de los derechos, y mxime dentro de una
lgica de Derecho comn, resulta sensato dejar de lado la aplicacin del margen de
apreciacin estatal y optar por la alternativa asumida por el Sistema Interamericano (sentencias
y audiencias de seguimiento o cumplimiento), mxime se toma en cuenta el carcter de las
sentencias que aqu se emiten.
1.4 El carcter de reparacin integral buscado con las Sentencias de la Corte
Interamericana, su aporte en la configuracin de un Derecho comn y las dificultades
que involucra el cabal cumplimiento de estas resoluciones.
Como se ha anotado en diversos textos, la Corte interamericana de Derechos humanos puede
imponer diversas medidas de reparacin que en un Estado debera cumplir si es condenado en
un caso en concreto. Es ms, hoy existe cierto consumo en considerar que estas medidas
pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin medidas de rehabilitacin, de restitucin y
de no repeticin.
Medidas de satisfaccin: Son aquellas mediante las cuales se busca revertir el perjuicio
ocasionado por el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que tiene de
respetar y garantizar los derechos recogidos en la Convencin. Son algunas de las medidas de
satisfaccin invocables la publicacin de las sentencias o el reconocimiento pblico de
responsabilidad, entre otras.
Medidas de rehabilitacin: Son aquellas mediante las cuales se concede asistencia mdica y
psicolgica gratuita e inmediata a las vctimas de violaciones a sus derechos. Son algunas de
las medidas de rehabilitacin invocables la entrega de medicamentos o la prestacin de
medicamentos o la prestacin de tratamientos especializados, entre otras Medidas de
restitucin: Son aquellas mediante las cuales se intenta volver a la situacin existente antes de
producirse la violacin de los derechos de la (s) victima(s). Dentro de estas medidas puede

incluirse al pago de indemnizaciones el pago de costas, el reintegro de gastos, la anulacin de

antecedentes judiciales y la entrega de la informacin solicitada.
Medidas de no repeticin: Son aquellas mediante las cuales se busca evitar que se siga dando
el contexto violatorio de los derechos. Estn dentro de las medidas de no repeticin la
capacitacin de funcionarios pblicos y la adecuacin de la normativa interna del Estado
condenado a los parmetros establecidos en la Convencin o que se desprenden de ella.
Esta alternativa, la de tener prevista la formulacin de reparaciones que pueden incluir diversos
aspectos, cuenta sin duda con una serie de ventajas. En trminos de la configuracin de un
Derecho comn, sin duda ayuda contar con una resolucin que especifica todos sus extremos,
pues as no existe margen de error frente a lo que se quiere obtener, y quedan plenamente
explicitado los alcances que se les da a las disposiciones de la Convencin, as como la
convencionalidad o no convencionalidad de una norma o una situacin en particular. Ahora
bien, justo es anotar que, precisamente por la diversidad de aspecto que dentro de este modelo
puede incluir una resolucin de la Corte, su cumplimiento tambin puede tener algunas
dificultades.
Y es que bien puede alegarse que en varios casos las medidas planteadas no son fciles de
cumplir, ya sea por motivos fcticos (no es fcil ubicar restos humanos perdidos durante largo
tiempo, por ejemplo), o por consideraciones polticas o sociales internas que pueden generarse
en mrito a lo resuelto en algn caso en particular (por creerse que, con razn o sin ella, lo
resuelto por la Corte puede producir eventuales y hasta poco deseables fricciones).
No puede negarse la validez de estas aseveraciones en algunos casos. Sin embargo, ello tiene
ms que ver con la prudencia y la previsin de consecuencia de los juzgadores (as) a la hora
de resolver. Y es que justo es anotar que estas alegaciones, venidas por parte del Estado, en la
mayora de los casos, no cuentan con asidero suficiente, buscando con ello ms bien eludir el
cumplimiento de lo prescrito por la Corte.
Son pues estos los instrumentos con los que cuenta la Corte para hacer cumplir sus fallos, y
apuntalar la construccin de un Derecho comn. Veremos entonces ahora como todos esos
elementos han actuado en un caso concreto, el peruano; y si en ese caso en particular han
permitido abstener tal loables objetivos.
II. LUEGO DE LA MIRADA DEL PROBLEMA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA
INTERAMERICANO, ALGUNAS NOTAS SOBRE EL TRATAMIENTO DADO A NUESTRO
TEMA DE ESTUDIO EN EL CASO PERUANO.
2.1

Algunas anotaciones iniciales

Buena parte de lo ya sealado hasta aqu es indudablemente invocable para analizar lo que
sucede en el Per. Sin embargo, oportuno es anotar como en el escenario peruano se
presentan algunos aspectos muy propios que merecen un especial anlisis. Y es que luego de

aprobar una Constitucin como la de 1979, con un amplio catlogo de Derechos

fundamentales, el reconocimiento de la titularidad de esos derechos a las personas jurdicas, y
una clara vocacin por promover algn nivel de articulacin entre la tutela interna y la
proteccin internacional de los derechos, lamentablemente la realidad peruana se proyect por
derroteros que llevaron a resultados diametralmente distintos a los originalmente buscados.
Ahora bien, el Per, y ya a fines de los setenta del siglo pasado, entra tambin en la dinmica
democratizadora que se vivi en buen parte de Iberoamrica. La protesta social y la crisis
econmica generada con el cambio del precio del petrleo obligaron al gobierno militar de
aquel entonces a admitir la realizacin de una Asamblea Constituyente y plasmar un
cronograma de devolucin del poder a la civilidad, de la mano de un nuevo texto constitucional,
el de 1979.
Ahora bien, en la dcada de los 80, el Per muy desafortunadamente fue durante tres aos
seguidos el Estado con ms detenidos - desaparecidos del mundo, sin que ello haya ido
acompaado por una percepcin ciudadana de haberse sancionado a todos (as) responsables
de estos actos. Y por si ello no fuese suficiente, durante la dcada de los noventa el Per fue el
Estado con ms condenas ante la Corte y ms recomendaciones de la Comisin
Interamericana. Pasar entonces a resear cules son las razones que creo justifican ese
desajuste entre lo planteado en la Constitucin de 1979 y lo sucedido luego, muy a despecho
de los previsto en ese contexto constitucional.
2.2 La proteccin de los derechos en la Constitucin de 1979, comparacin con la
anteriormente previsto.
Veamos entonces con algn mayor detalle lo sealado. En la Constitucin de 1979, es que si
hablamos que esa Constitucin tena una real vocacin normativa, con proteccin de la
supremaca constitucional, y, sobre todo, con tutela de los derechos, puede rpidamente
constatarse como all se establecieron una mayor cantidad de medios especficamente
previstos para la tutela de diversos aspectos de la supremaca constitucional. Hasta ese
momento solamente se tena previsto al proceso de Hbeas Corpus (en lneas generales muy
restrictivamente utilizado en su rol de defensa de la libertad personal; y, salvo con honrosas
excepciones, sistemticamente denegado si a travs de l se buscaba proteger otros
elementos de la Constitucin peruana) y al proceso de Accin Popular (medio procesal
destinado a evaluar en abstracto la constitucionalidad de normas de alcance general con un
rango inferior al de la Ley). La Accin Popular en los hechos casi nunca fue empleada antes de
1979, alegndose la ausencia de una reglamentacin para su ejercicio 13.

13

En rigor, recin en la dcada de los sesenta se dict una ley destinada a regular el ejercicio de este
proceso constitucional, pero la irrupcin de un gobierno militar hizo imposible la materializacin de esta
norma. Habra que en los hechos esperar hasta la dacin del Cdigo Procesal Constitucional para
encontrar una regulacin ms completa de este medio procesal, el cual hasta hoy es muy poco utilizado.

Es a partir de la Constitucin de 1979 que se instituy el proceso de inconstitucionalidad como

mecanismo de control abstracto de las leyes y dems normas con rango de ley; y, en lo que es
tal vez ms importante para efectos del presente trabajo, se configur el proceso de Amparo
para la proteccin de todos aquellos derechos fundamentales que no eran pasibles de ser
tutelados mediante Hbeas Corpus, reservado para la libertad personal y los derechos que le
sean conexas.
Los cambios no se circunscribieron a la instauracin de nuevos procesos constitucionales.
Tambin se introdujeron importantes modificaciones en lo que se ha dado en denominar
magistraturas constitucionales. Hasta ese momento, solamente la judicatura ordinaria estaba
habilitada a efectuar labores de interpretacin vinculante y control concreto de
constitucionalidad de normas con rango de ley; o de control abstracto de otras normas, en este
caso con rango inferior al de una ley, aunque con evidentes limitaciones.
Explicamos entonces el sentido de esta ltima afirmacin: a la judicatura ordinaria peruana no
se le permita un control abstracto de normas con rango de ley. Se haba instituido el Hbeas
Corpus en 1897, treinta y siete aos despus de dictado el precepto constitucional que
invocaba el establecimiento de un medio procesal especfico para la tutela de la libertad
personal. A partir de 1920, se busc que los jueces y juezas ordinarios a cargo de diversos
procesos de Hbeas Corpus se pronunciaran tambin sobre la constitucionalidad de algunas
leyes, alternativa que desafortunadamente fue rechazada en forma sistemtica por los(as)
juzgadores(as).
Luego de ello, la redaccin original del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 dejaba
abierta la posibilidad de establecer un Hbeas Corpus Civil, que indudablemente era un
antecesor del actual proceso de Amparo. Sin embargo, ello fue muy pronto dejado de lado. El
control difuso, por su parte, establecido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936,
tampoco fue utilizado con frecuencia, pues se aleg, entre otros argumentos, que su inclusin
en el Cdigo Civil de la poca nicamente admita su aplicacin en procesos civiles, argumento
cuya debilidad nos libera de mayores comentarios.
Formalmente el juez(a) ordinario(a) tambin poda en esa poca ejercer control abstracto de
algunas normas, ms no de leyes, sino de normas de carcter general con rango inferior a la
Ley, mediante el aqu ya mencionado Proceso de Accin Popular. Sin embargo, la prctica
concreta demostr curiosamente la falta de popularidad de la denominada Accin Popular,
pues si bien su existencia fue establecida en la Constitucin de 1933, su ejercicio no lleg a
materializarse en los hechos, alegndose para ello, tal como aqu ya se adelant, que el trmite
de este medio procesal no haba sido previsto, al no haberse dictado la norma de desarrollo
correspondiente (en rigor, si lleg a dictarse una Ley de Accin Popular, pero sta, luego de
que las Fuerzas Armadas asumieran plenos poderes, fue puesta en suspenso en 1963).
Pocos mecanismos previstos, pero tambin, poca disposicin jurisdiccional para consolidar una
labor garantista al respecto, salvo honrosas excepciones. En ese escenario, el crecimiento de
la lista de Derechos Fundamentales recogida en la Carta de 1979, y el aumento de los medios

procesales establecidos para la tutela de diversos aspectos de la supremaca constitucional, se

enfrentaba a la gran desconfianza que tenan los(as) constituyentes de 1978-1979 en la labor
garantista que poda asumirse desde el Poder Judicial peruano. De all que, sin mucho
conocimiento del tema, se proceda a la creacin de un Tribunal Constitucional, denominado en
aquel entonces Tribunal de Garantas Constitucionales.
El Tribunal de Garantas Constitucionales tena como atribuciones el control abstracto de
normas con rango de ley mediante proceso de inconstitucionalidad, y la revisin en casacin
(entendida dentro del clsico modelo francs, con reenvo y sin efectuar distinciones entre
errores in procedendo y errores en iudicando) de las sentencias en las cuales la judicatura
ordinaria haya denegado las demandas de Hbeas Corpus y Amparo que le haba planteado.
A su vez, el Poder Judicial vea en primer y en segundo grado o instancia las demandas de
Amparo y Hbeas Corpus; mantena bajo su control las Acciones Populares; y, adems, segua
contando con la posibilidad de que cualquiera de sus jueces pudiese ejercer control difuso.
Se configur as lo que se ha dado en llamar un modelo mixto o dual de jurisdiccin
constitucional, donde aparentemente se resolvan las limitaciones que podra implicar
circunscribirse a una opcin difusa o a una concentrada. La realidad luego demostr que
aquellos cambios no resultaron suficientes, materia sobre la cual volveremos. Lo importante
ahora es anotar que la preocupacin por introducir modificaciones no se limit en ese momento
al que podramos denominar un escenario interno de proteccin: tambin la preocupacin
garantista se potenci y articul en un plano al cual podramos llamar internacional, tema que
abordaremos de inmediato.
La genuina preocupacin del constituyente de 1978-1979 por asegurar una plena vigencia de
los derechos explor entonces tambin otros escenarios. Es pues en ese sentido que la
Constitucin de 1979 no solamente asume una clara postura monista 14 , sino que adems
seal en su artculo 105 que los tratados sobre Derechos Humanos tenan rango
constitucional, y ratificaba constitucionalmente la vigencia del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (habilitando la
competencia de la Corte y la Comisin Interamericana) y el Convenio 151 de la OIT.
Como bien puede apreciarse, si vemos al conjunto de lo planteado en la Constitucin de 1979
demuestra una intencin de consolidar un escenario garantista era a toda luz evidente, y sobre
todo en el mbito de la proteccin de los derechos. Ese tenor ser continuado por el legislador,
pues es en esa lnea que se inscribe la ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo.

14

Eso era lo claramente establecido en el artculo 101 de la Constitucin peruana de 1979.

All, por un lado, se abre la puerta para poder usar el Hbeas Corpus para pronunciarse sobre
situaciones que van bastante ms all de una detencin arbitraria; y de otro, pasaba a recoger
un Amparo alternativo (y no residual o subsidiario), pasible de tutelar frente a actos u
omisiones, habilitado para ejercerse contra resoluciones judiciales (en clave de tesis admisoria
moderada, y sin descartar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo), e invocable para
defender a todos los Derechos Fundamentales no protegidos mediante Hbeas Corpus,
incluyendo a aquellos que puedan deducirse de la clusula de derechos implcitos.
Sin embargo, estos loables esfuerzos fueron manifiestamente insuficientes frente al difcil
contexto que les toc enfrentar, el cual desafortunadamente agudiz las deficiencias existentes
en el diseo de diversos elementos en las propuestas que acabamos de resear.
2.3 Los desencuentros entre las alternativas planteadas y la realidad con las cuales les
toc enfrentarse.
Lamentablemente, al mismo tiempo en que se hacan los esfuerzos por volver a la democracia
en el Per, se haba ido configurando la organizacin de dos agrupaciones terroristas que
desafortunadamente van a causar un dao terrible a la todava frgil institucionalidad peruana,
tanto por los execrables delitos que cometieron estos grupos como por los injustificables
excesos que se dieron desde algunos funcionarios(as) y entidades estatales invocando actuar
para desbaratar el fenmeno subversivo existente.
En este contexto, en donde los Estados de Excepcin se convirtieron en regla, y adems, en
muchas ocasiones lamentablemente devinieron en un pretexto para buscar la impunidad de
injustificables excesos estatales, se busc potenciar una interpretacin de la Ley 23506 que
impeda a los jueces (zas) revisar tanto la declaratoria de un Estado de Excepcin como las
medidas tomadas a su Amparo,
Esta comprensin de la normativa entonces vigente, fue lamentablemente avalada por el
Tribunal de Garantas Constitucionales, pero finalmente matizada por algunos valientes
pronunciamientos de jueces (zas) ordinarios.
Ellos que, apelando a lo sealado en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte
Interamericana ( y en un adelanto de lo que luego, tomando en cuenta lo planteado inicialmente
en el voto particular de Sergio Garca Ramrez en causas como Tibi versus Ecuador, y
asumido como postura de la Corte en pleno desde Almonacid Arellano versus Chile, se
entender como control de convencionalidad), comenzaron, alegando estar cumpliendo lo
dispuesto en las Opiniones Consultivas 8 y 9, a ejercer control en clave de contralor parcial 15.
15

En este sentido se emitieron pronunciamientos como los efectuados por el entonces juez (y hoy
magistrado de la Corte Suprema y ex Presidente del Poder Judicial) Csar San Martn Castro en los
casos Monzn y Mondet. En el primero de los dos procesos mencionados, el motivo de la detencin
(lesiones seguidas de muerte como consecuencia de un pleito de dos personas en estado de ebriedad)
nada tena que ver con la motivacin de la declaracin de Estados de Excepcin (terrorismo). En el
segundo, si bien la detencin del sacerdote Mondet se hizo en base a una imputacin de terrorismo, la

Sin embargo, y muy a despecho de esfuerzos en sentido contrario, tal como aqu ya se haba
anotado, durante la dcada de los ochenta el Per tuvo por tres aos consecutivos el triste
rcord de ser el Estado con ms detenidos-desaparecidos a nivel mundial.
De otro lado, el uso del Amparo alternativo, en un escenario en el cual los medios ordinarios de
proteccin de derechos no se haban adecuado a los nuevos requerimientos del Estado
Constitucional (contencioso administrativo de nulidad y no de plena jurisdiccin; procesos
civiles y penales imbuidos de una lgica dispositiva, adems de alejados de un diseo acorde
con lo planteado por la moderna ciencia procesal) llev a un uso abusivo y distorsionado de
este medio procesal, a una verdadera ordinarizacin del Amparo, que acababa con su
carcter de medio de tutela urgente para situaciones que as la requieren, o que le arriesgaba a
caer en manos de un tratamiento dismil a pretensiones idnticas, en funcin al juzgador(a)
competente para pronunciarse , que a veces declaraba fundada la demanda, y en otras
ocasiones improcedente, por considerar que el Amparo no era la va idnea para atender esta
pretensin.
El contexto antes descrito llev por otro lado a que una interpretacin judicial muy formalista se
apropiase no solamente de los pronunciamientos de la judicatura ordinaria, sino tambin de lo
sealado por el Tribunal de Garantas Constitucionales, que solamente en raras ocasiones hizo
referencia a lo plasmado al respecto en los tratados de Derechos Humanos ratificados por el
Per, y en contadas oportunidades ejerca su labor casatoria sobre las resoluciones judiciales
puestas en su conocimiento (nicamente se casaron 2 de los 64 sentencias de Hbeas Corpus
y unas 70 de las ms de 300 sentencias de Amparo que llegaron a este colegiado). Esto tuvo el
agraviante de que, al recurrirse en todos los supuestos a una casacin con reenvo, los
enfrentamientos entre el Tribunal y la Corte Suprema de aquel entonces fueron bastante
notorios 16.
misma que motiv la declaracin del Estado de Excepcin entonces vigente, no haba mayor proporcin
entre la magnitud de la imputacin formulada y la medida tomada al respecto.
En ambos pronunciamientos se dej de lado una comprensin literal de un artculo de la Ley de Hbeas
Corpus entonces vigente para, basndose en lo dispuesto en las Opiniones Consultivas ocho y nueve de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentar el anlisis sobre la razonabilidad (en el caso
Monzn) y la proporcionalidad (en el caso Mondet) de las medidas concretas tomadas al amparo de una
declaratoria de un Estado de Excepcin cuya constitucionalidad y legalidad por cierto no se discute.
Nuestra explicacin ms detallada sobre lo all sucedido est en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy.
Razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en la resolucin de Hbeas Corpus en los Estados de
Excepcin: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. N 10/11. Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1995 (N10) y 1996(N11).
16
Una explicacin detallada de lo ocurrido en esa poca, y de nuestra opinin al respecto, se encuentra
en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy- El tratamiento Op.cit.
Entrando aqu en una puntual mencin de lo ocurrido, la salida fctica a este problema dist mucho de
ser satisfactoria: Tngase presente que el entonces existente Tribunal de Garantas Constitucionales
contaba con nueve miembros, tres de los cuales eran elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. Progresivamente quienes fueron elegidos por la judicatura ordinaria se negaron
a casar las sentencias de Hbeas Corpus y Amparo puestas en su conocimiento, con lo cual, al

Se completa el cuadro teniendo presente cual era el tratamiento dado a los tratados sobre
Derechos Humanos en ese contexto. De un lado, el Estado era bastante generoso con la
ratificacin de estos instrumentos, pero luego en la prctica haca muy poco por cumplirlos. Los
mismos pronunciamientos de los (as) jueces (zas) ordinarios(as) en la mayora de los casos
ignoraban lo dispuesto en estos instrumentos normativos.
III. LA CONSTITUCIN DE 1993 Y SU VINCULACIN CON ESTA MATERIA
3.1 La comprensin original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de
abordar lo referido a la tutela de los derechos
Los problemas generados por la subversin, la inadecuada respuesta estatal a este fenmeno,
y la crisis econmica existente en la segunda mitad de la dcada de los ochenta y sus secuelas
(el Per vivi la tercera hiperinflacin ms alta de la historia a nivel mundial) llev a una
situacin social y poltica en la cual, mxime si estamos ante una sociedad dbil en trminos
institucionales y poco familiarizada con prcticas democrticas, pronto ganaron predicamento
discursos vinculados con la concentracin del poder y la justificacin de una mano dura,
considerada por muchos como poco respetuosa de la plena vigencia de los derechos.
En este escenario es que en abril de 1992 el gobierno de aquel entonces asume plenos
poderes, disolviendo el Congreso de la Repblica, destituyendo a la gran mayora de los(as)
altos(as) funcionarios(as) pblicos de la poca (y entre ellos, a prcticamente toda la Corte
Suprema, y a todos los entonces magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales).
Adems de ello, el autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, al
poco tiempo de asumir plenos poderes, aprob una legislacin antiterrorista que,
independientemente de las seguramente buenas intenciones de sus promotores, era
abiertamente violatoria de diversos aspectos del derecho a un debido proceso. La presin
nacional e internacional frente a esta situacin llev a la convocatoria a un Congreso
Constituyente que finalmente elabor el texto de 1993, texto aprobado en un referndum con
un resultado final muy estrecho, donde segn los resultados oficiales un 52% vot a favor del
texto consultado y un 48% en contra.

requerirse mayora calificada para emitir pronunciamiento, no solamente se casaron pocas sentencias
emitidas por la Corte Suprema, sino que hubieron muchos casos en los cuales, ante la falta de mayora
calificada exigida para pronunciarse en uno u otro sentido, no lleg a expresarse criterio vinculante del
Tribunal de Garantas Constitucional en sentido alguno.
Como bien puede imaginarse, pocas cosas mellaron tanto la credibilidad del Tribunal de Garantas
Constitucionales como que la ciudadana acuda a l, y en muchos casos no encuentre respuesta
vinculante alguna del colegiado a sus requerimientos. Recomendamos tambin revisar al respecto lo
sealado por VALLE RIESTRA, Javier- Op. Cit.; EGUIGUREN, Francisco- Op. Cit., entre otros.

Yendo entonces a lo planteado en la Carta de 1993 en lo referido al reconocimiento y tutela de

derechos, de primera impresin podemos encontrar algunas interesantes incorporaciones ante
lo anteriormente existente. As, por ejemplo, se reconoce la existencia de los procesos
constitucionales de Hbeas Data y Cumplimiento (cuya real naturaleza, a pesar de haber sido
ratificada por el Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva Villaverde, no
parece en rigor corresponder a la de un proceso constitucional 17), adems de los procesos
competenciales.
Por otra parte, ya se habla con propiedad de un Tribunal Constitucional, y sus competencias se
encuentran mejor delimitadas que las de su antecesor, mantenindose eso si un modelo mixto,
dual o paralelo, en donde el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional comparten
responsabilidades de interpretacin vinculante y control de constitucionalidad, aunque dentro
de un nuevo marco en el cual la judicatura ordinaria conoce en primer y segundo grado o
instancia las demandas de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento; y adems,
sigue contando con el proceso de Accin Popular, y el ejercicio del control difuso.
En ese escenario, al Tribunal Constitucional le correspondera conocer en grado o instancia
nica, los procesos de inconstitucionalidad y competenciales; y en ltimo grado o instancia los
Hbeas Corpus, Amparos, Hbeas Data y procesos de cumplimiento denegados por la
judicatura ordinaria (bsicamente ahora a nivel de Corte Superior para as evitar discrepancias
interpretativas con la Corte Suprema). De otro lado, se mantiene una comprensin mediante la
cual los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Per siguen siendo parte del
ordenamiento jurdico nacional, a lo que se aade una clusula interpretativa, tomada del
artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978, mediante la cual se indica que los derechos
debern ser comprendidos de acuerdo con el tratamiento que se haya dado a los mismos en
los tratados sobre Derechos Humanos de los cuales el Per es parte.

17

Y es que cuando hablamos de un proceso constitucional en puridad no referimos a un medio procesal

especial, especfico y supuestamente expeditivo destinado a tutelar algn aspecto de la supremaca
constitucional. El proceso de cumplimiento en cambio busca tutelar los derechos ciudadanos frente al
incumplimiento por parte de la Administracin (tanto a nivel de la inactividad formal como en el plano de
la inactividad material) de aquellas obligaciones que legal o administrativamente se le haban asignado.
Lo expuesto llev a que muchos consideremos que aqu, antes que un proceso constitucional, lo que se
tena en puridad era un medio procesal constitucionalizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
peruano, en la sentencia emitida frente al caso Maximiliano Villanueva Villaverde, va a alegar que el
proceso de Cumplimiento en puridad tutelaba el derecho fundamental implcito a la constitucionalidad de
los actos legislativos y a la legalidad de los actos administrativos, derechos cuyo contenido no precisa, y
cuya vigencia sustentaba en la aplicacin concordada de diversos artculos de la Carta de 1993. Ahora
bien, una siquiera somera revisin de esos preceptos no permite en puridad sustentar la conclusin
sostenida por el Tribunal. Nuestra posicin al respecto se desarrolla con detalle en Precedente
constitucionales en el Per: surgimiento, uso, evolucin, retos y riesgos. En: AAVV. El precedente
constitucional vinculante en el Per. Arequipa. Adrus, 2009.

Sin embargo, y junto a estos aciertos, se presentan otros elementos, algunos de los cuales
resultan de por s sumamente preocupantes. En primer lugar, se consigna una lista ms
pequea de derechos, aunque ello se alega puede compensarse con la subsistencia de una
clusula de derechos implcitos, o, en cualquier caso, tomando en cuenta el carcter residual
de esa clusula, recurriendo a una interpretacin favor libertatis de lo ya explcitamente
recogido. En segundo trmino, ya no se reconoce expresamente que las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos Fundamentales. Adems de ello, el tratamiento dado
explcitamente a los derechos que consigna es bastante menos tuitivo a lo otorgado en la
Constitucin de 1979, procedindose incluso a, muy a despecho de una progresividad prevista
como principio bsico en el desarrollo normativo de los derechos, aumentar las causales de
pena de muerte, lo cual bien pudo haber ocasionado una condena al Estado peruano en el
Sistema Interamericano de proteccin de derechos. 18
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, no se cuenta ya con un artculo como el 105 de la
Constitucin de 1979, y la nica mencin expresa que se hace al rango de los tratados se hace
a propsito de anotar cules son las normas que, por contar con un rango legal, resultan
pasibles de control abstracto mediante procesos de inconstitucionalidad .En ese sentido va lo
sealado en el artculo 200 inciso 4 de la Carta de 1993.
Al inicio del siglo veintiuno el Per se haba entonces, en sntesis, dejando de lado un
escenario anterior, sin entrar a analizar si la propuesta que hasta ese entonces se haba
buscado materializar era realmente viable, o si solamente nos encontrbamos ante actuaciones
inadecuadas que complicaban la plasmacin de un plausible ideal. Aquello fue sustituido por
una situacin que muchos consideraban como de abierta desproteccin de los Derechos
Fundamentales en el mbito interno, y de sostenido incumplimiento de los compromisos
asumidos a nivel internacional en relacin con el reconocimiento y tutela de los derechos.
Ahora bien, luego este estado de cosas, como podremos ver, se ha modificado en buena
medida, aunque todava quedan muchos temas por resolver y enfrentar.
3.2 Un escenario distinto a partir del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras
Con la instalacin en el poder del gobierno provisional de Valentn Paniagua comenzaron a
darse una serie de cambios en lo referido al reconocimiento y tutela de derechos en el Per.
As pues, el Estado peruano no insisti en su apartamiento unilateral de la competencia de la
18

Sin embargo, la Corte Interamericana, en su Opinin Consultiva 14-1994, seala que, al estar ante una
disposicin que no es de aplicacin inmediata (pues tiene que plasmarse en otras normas que se
entiende por el delito al cual se quiere sancionar con pena de muerte, y cules de sus alcances recibiran
tan drstica sancin), mientras esta disposicin constitucional no se desarrolle, no se configurar una
vulneracin de la Convencin Americana. El gobierno y el Congreso peruanos de aquel entonces
entendieron el mensaje, y nunca establecieron en norma alguna los alcances de la causal Terrorismo
que pudiesen haber sido sancionados con pena de muerte, estableciendo como mxima sancin a la
cadena perpetua.

Corte Interamericana (figura que, por cierto, la Corte nunca acept, continuando con el trmite
y la resolucin de los procesos puestos a su conocimiento), postura formalmente asumida
luego de lo resuelto por la Corte en el caso "Castillo Petruzzi". Es ms, debi acatr los fallos
dictados por la Corte en su contra, tal como lo demuestran la reposicin en sus puestos de los
tres magistrados(as) del Tribunal Constitucional peruano separados de los mismos, o la
restitucin de la nacionalidad peruana a Baruch Ivcher Bronstein, con todo lo que esto
involucraba 19.
De otro lado, y luego de algn pronunciamiento en sentido distinto, el Tribunal Constitucional
peruano rectifica criterios, y en el caso Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia
de la Magistratura, desarrolla una construccin jurisprudencial que permite rescatar el rango
constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos, aunque esto no se encuentra
expresamente recogido en el texto de 1993. Tiempo despus, el Tribunal Constitucional
recurrir en muchas ocasiones no solo a una muy propia comprensin de la clusula del
Estado Social y Democrtico de Derecho, sino fundamentalmente a lo prescrito en los tratados
sobre Derechos Humanos para justificar sus posturas, e incluso en algunos pronunciamientos
claramente ejercer control de convencionalidad 20. Situacin similar puede predicarse de la
actuacin posterior de la judicatura ordinaria en estos temas.
La aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional, norma mediante la cual se desarrollan las
pautas a seguir en el trmite de los diferentes procesos constitucionales actualmente vigentes
en el Per ha sido, sin duda alguna, otro hito importante en el tratamiento del tema que ahora
nos ocupa. El Cdigo en cuestin busca, por ejemplo, revertir esa situacin de ordinarizacin
del Amparo. Y es que en la medida que el Amparo era alternativo (ante la violacin de un
derecho fundamental distinto a la libertad personal podra optarse por la interposicin de la va
judicial ordinaria o por la va del Amparo), muchas controversias que en rigor deban seguirse
por una va judicial ordinaria van a ser tramitadas por la va de un proceso de tutela vigente
como el Amparo.
A ello fue lo que se denominara (ordinarizacin del Amparo" que se habra venido presentando
a lo largo de los aos, aunque, por cierto, con muy poco xito frente a temas polticamente
sensibles durante la dcada de los noventa. Es en ese contexto que se entienden las
precisiones hechas sobre las causales de improcedencia del Amparo (comunes tambin a los
otros procesos constitucionales de la libertad recogidos en el ordenamiento jurdico),
precisiones entre las cuales destaca el paso a un Amparo subsidiario o residual, y la concrecin
19

Ivcher Bronstein, ciudadano israel que haba tomado nacionalidad peruana, fue despojado de esta
nacionalidad mediante una resolucin Directoral que la Corte Interamericana consider contraria a la
Convencin. Esta prdida de la nacionalidad peruana impeda adems que Ivcher Bronstein siguiera
siendo accionista mayoritario del canal de seal abierta Frecuencia Latina, ya que la normativa vigente
sobre el particular impeda que alguien que no tuviese nacionalidad peruana fuese accionista
(mayoritario o minoritario) de empresas propietarias de un canal de televisin.
20

En este sentido la STC 0024-2010-PI/TC, del 21 de marzo de 2011, donde en sus fundamentos
jurdicos 74 al 78 el Tribunal Constitucional hizo referencia al deber de la judicatura ordinaria de aplicar
control de convencionalidad sobre la resolucin legislativa nmero 27998. Tambin puede invocarse lo
resuelto en la STC 05427-2009-PC/TC (caso Aidesep), sobre todo en su fundamento 26.

del mbito de accin de estos procesos al contenido constitucionalmente protegido de los

mismos 21.
Y es que en ese escenario el fenmeno a resaltar era ms bien el del riesgo de un
hiperactivismo del Tribunal Constitucional peruano en muchos temas, sobre todo si de tutela de
derechos se trata. En ese sentido, puede constatarse como el Tribunal en muchos casos haba
establecido y fijado precedentes ya no como medio destinado a consolidar criterios
interpretativos, sino ms bien como instrumento dirigido a imponer su comprensin de los
temas a otros organismos, buscando, apuntalar con ello su mejor posicionamiento institucional
en desmedro de las competencias propias de otras entidades estatales, como las que en
puridad corresponden, por solamente citar un caso, a las de la judicatura ordinaria 22.
Haciendo una sntesis sobre el que era entonces el estado de la cuestin, ya se haba
adelantado que para la proteccin de derechos en sede nacional normalmente se cuenta con
una labor compartida bsicamente entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional (el
cual, adems de conocer en nica instancia o grado procesos de la jurisdiccin constitucional
orgnica como los procesos de Inconstitucionalidad y los procesos Competenciales, revisa
como ltima instancia o grado las demandas de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data o
Cumplimiento denegadas por la judicatura ordinaria, bsicamente a nivel de Corte Superior o
Cmara de Apelaciones) 2324.
Ahora bien, y muchas veces recurriendo a interpretaciones ms bien motivadas por un una
dinmica claramente hiperactivista, el Tribunal Constitucional ha aumentado su mbito de
accin autoatribuyndose, si cabe el trmino, el ejercicio del control difuso (y no solamente en
21

Ver al respecto lo dispuesto en los artculos 5 inciso 1 (referido a la improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad si es que lo que se busca tutelar no es parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado) y 5 inciso 2 (referido a la improcedencia de las
demandas a travs de las cuales quiere tutelarse Derechos Fundamentales si es que existen vas
ordinarias igualmente satisfactorias para atender tan importante pretensin) del Cdigo Procesal
Constitucional peruano.
22

Un mayor desarrollo de esta ltima afirmacin la encontramos en nuestro Precedentes Op. Cit.

23

Necesario es anotar que en alguna sentencia, con carcter incluso de precedente, la sentencia emitida
en el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad el Tribunal Constitucional peruano
jurisprudencialmente gener el llamado recurso de agravio en favor del precedente, por el cual, en
contra de lo expresamente sealado por el texto de la Carta de 1993, este importante colegiado se
autohabilitaba, si cabe el trmino, a conocer procesos de Amparo (y por extensin, de Hbeas Corpus,
Hbeas Data y Cumplimiento) con demandas declaradas fundadas por la judicatura ordinaria, aunque
por razones distintas (y hasta contrarias) a lo establecido en algn precedente del Tribunal.
Esta discutible interpretacin fue dejada de lado por el mismo Tribunal Constitucional en el caso Provas
Nacional, donde el Tribunal, ya con una composicin distinta, seala que lo previsto en Direccin
Regional de Pesquera, y que aqu acabamos de resear, no es conforme a lo dispuesto en el mismo
texto constitucional.
24

Buscando evitar una confrontacin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, el Cdigo
Procesal Constitucional establece que el grueso de los procesos constitucionales de la libertad son vistos
en primer grado o instancia por jueces(zas) y en segundo grado o instancia por jueces(zas) superiores o
de apelacin.

los procesos constitucionales de la libertad 25 ); atrayendo para su conocimiento causas

nicamente resueltas en primer grado a nivel judicial, instituyendo as un polmico per saltum
destinado a asegurar el cumplimiento de sus pronunciamientos anteriores; u otorgando el
ejercicio del control difuso a Tribunales Administrativos 26 o a instancias arbitrales 27. En todos
estos casos el argumento utilizado para justificar este aumento de competencias (o su
asignacin a otros organismos u rganos) ha sido siempre la tutela de los derechos
ciudadanos.
De otro lado, la judicatura ordinaria tiene a su cargo conocerlas todava relativamente pocas
demandas de Accin Popular; conocer en primer y segundo grado o instancia los diferentes
procesos de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento que sean iniciados por
los(as) justiciables; y puede ejercer control difuso en cualquiera de los procesos a su cargo,
sean stos procesos constitucionales u ordinarios.
Ahora, e independientemente de algunas significativas deficiencias a la hora de resolver, y de
ciertos notorios desencuentros entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional, justo
es hoy reconocer el esfuerzo de la mayora de los(as) juzgadores(as) del Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional por realizar interpretaciones tuitivas de los Derechos Fundamentales
incluso ms all de lo que las muchas veces parca redaccin de la Carta de 1993, y una
comprensin ms bien literal de su parte dogmtica parecen habilitar 28. Ello muy a despecho
25

En este sentido puede mencionarse el pronunciamiento emitido en la demanda de inconstitucionalidad

contra la ley que buscaba habilitar la re-reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori, caso ya mencionado en
otro apartado de este mismo trabajo.
26

En este tenor lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polmica sentencia Salazar Yarlenque,
as como en su aclaracin a dicho pronunciamiento (en los hechos un verdadero nuevo fallo al
respecto). Justo es anotar que en una sentencia posterior, aunque no con carcter de precedente
vinculante, la sentencia emitida en el caso Central Azucarero Chucarapi Pampa Blanca (STC 063232008-PA/TC) este importante colegiado comenz a distinguirse de lo resuelto en Salazar Yarlenque.
Una descripcin ms detallada de nuestra postura al respecto se encuentra, entre otros textos, en
Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los lmites a la labor del juez
constitucional. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional (Peruano) de Derecho Procesal
Constitucional. Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss. Conviene aclarar como recientemente el Tribunal
Constitucional, realizando una correccin a todas luces necesaria, en el caso "Consorcio Requena" se
rectifica lo resuelto en "Salazar Yarleque", dejando sin efecto el "control difuso administrativo".
27

Me refiero aqu a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en Mara Julia. Una explicacin sobre los
alcances de este fallo, as como acerca de la evolucin que lleva a este pronunciamiento se encuentra
en nuestro Notas sobre la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. En: Arbitraje y Constitucin. Lima, Palestra, 2012, p. 125 y ss.
28

As, por ejemplo, cabe resaltar los aportes hechos por el Tribunal Constitucional peruano en materia
laboral (en este sentido lo resuelto, por ejemplo, en la STC 0008-2005-PI/TC, donde se explican los
alcances de la igualdad de oportunidades, el in dubio pro operario o la irrenunciabilidad de derechos; y
se especifica cmo se configurara la discriminacin en materia laboral). Tambin resulta muy importante
el aporte hecho en materia ambiental, en donde se fijan los alcances de principios como los de
prevencin (STC 01206-2005-AA), precautorio (STC 5387-2008-AA); o el contenido del mismo derecho a
un medio ambiente sano (STC 02268-2007-AA/TC), por solamente mencionar algunos ejemplos al
respecto.

de una falta de especializacin en materia constitucional, la cual resiente la predictibilidad de lo

resuelto; y de ciertas acusaciones de corrupcin ante algunos pronunciamientos emitidos en
determinados procesos (no corresponde aqu analizar si con sustento o no).
En este escenario, con riesgos y limitaciones pero tambin con esperanzadores avances, ha
tenido una relevancia cada vez mejor conexin entre el escenario de proteccin nacional de
derechos y lo previsto en el mbito internacional en este mismo tema. Ya se anot como
jurisprudencialmente se ha rescatado el rango constitucional de los tratados sobre Derechos
Humanos. Son tambin cada vez ms frecuentes los casos en los cuales se acude a lo
sealado en estos tratados, o a lo resuelto por organismos con interpretacin vinculante de los
mismos para resolver controversias planteadas ante la judicatura ordinaria o la judicatura
constitucional; y, finalmente, comienzan a presentarse casos en los cuales nuestros
juzgadores(as) entienden la necesidad de ejercer control de convencionalidad. Subsisten eso si
importantes excepciones a esta pauta general, pero justo es resaltar la cada vez mejor
consolidacin de la misma
Es pues en este estadio de nuestro anlisis, se hace necesario revisar y pronunciarse sobre lo
que viene producindose a nivel del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana.
Pasaremos entonces a abordar ese punto de inmediato, pues permitir apreciar a cabalidad
cules son los avances y cules son los riesgos que se presentan en el Per al respecto.

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD V: CONVENCIONALIZACIN DEL DERECHO

Lectura Obligatoria:
CASTILLO CRDOVA, Luis. La relacin entre el mbito jurisprudencial
internacional y nacional sobre derechos humanos, en LVAREZ
LEDESMA, Mario y CIPPITANI, Roberto (Coordinadores), Derechos
individuales e integracin regional (Antologa); ISEG, Instituto
Tecnolgico de Monterey Universit degli studi di Perugia, Roma,
Perugia, Mxico, 2013, ps. 293-342.

Preguntas sobre la lectura:

1.
2.
3.
4.

12

Qu relacin existe entre la posicin jurdica del Tribunal

Constitucional y la posicin jurdica de la Corte IDH?
Qu relacin existe entre el Tribunal Constitucional y la Corte
IDH como creadores de derecho?
Qu relacin existe entre el derecho constitucional y el
derecho convencional?
Puede el Tribunal Constitucional realizar juicio de
convencionalidad? Puede la Corte IDH realizar juicio de
constitucionalidad?

Academia de la Magistratura

LUIS CASTILLO CRDOVA (*) (1)

/$5(/$&,1(175((/0%,72-85,6358'(1&,$/
,17(51$&,21$/<1$&,21$/62%5('(5(&+26
+80$126
SUMARIO: ,QWURGXFFLyQ(OiPELWRMXULVSUXGHQFLDOQDFLRQDO/DSRVLFLyQMXUtGLFD
GHO7&&RQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV(O7&
FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH(O7&FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWH\
FRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLRQDOLGDG6XSDSHOGHLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDO
6XSDSHOGHFRQWURODGRUFRQVWLWXFLRQDO(O7&FRPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDO/DSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+/D&RUWH,'+FRPR&RPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO/D&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGH
OD&$'+/D&RUWH,'+FRPRFUHDGRUDGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO/D&RUWH
IDH como controladora de convencionalidad. El juicio de convencionalidad. 11. Las
FRQVHFXHQFLDVGHGHFODUDULQFRQYHQFLRQDOXQDDFWXDFLyQHVWDWDO,PSOLFDQFLDVGH
ODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHOD&RUWH,'+\GHO7&3XHGHOD&RUWH,'+LQWHUSUHWDUOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG"3XHGHHO
7&LQWHUSUHWDUOD&$'+\UHDOL]DUFRQWUROFRQYHQFLRQDO"$PRGRGHFRQFOXVLyQ
No es un mero juego de palabras.

1. Introduccin.
En el estudio del derecho internacional de los derechos humanos y su
UHODFLyQFRQHOGHUHFKRQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVHVSRVLEOH
SODQWHDUGRViPELWRVGHDQiOLVLV(OSULPHURWLHQHTXHYHUFRQHOFRQMXQWRGH
GHFLVLRQHVQRUPDWLYDVTXHORV/HJLVODGRUHVLQWHUQDFLRQDO\QDFLRQDOKD\DQ
DGRSWDGRSDUDSRVLWLYDUODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVLJQLFDQORVGHUHFKRV
KXPDQRVPLHQWUDVTXHHOVHJXQGRWLHQHTXHYHUFRQHOiPELWRGHODVGHFLVLRQHVGHORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHV\QDFLRQDOHVGHVWLQDGRVDODLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV\FRQVWLWXFLRQDOHV
$TXtVHDERUGDUiHODQiOLVLVGHOVHJXQGRGHORViPELWRVPHQFLRQDGRVSDUD
UHIHULUORGHODVGHFLVLRQHVTXHDGRSWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHGHUHFKRV

(*)
8QLYHUVLGDGGH3LXUD

294

LUIS CASTILLO CRDOVA

KXPDQRVHQDGHODQWH&RUWH,'+\HO7&HQDGHODQWH7&GHXQ(VWDGR.

(ODQiOLVLVGHODVGHFLVLRQHVTXHVREUHGHUHFKRVKXPDQRVSXHGDQDGRSWDU
WDQWRXQRVFRPRRWURVYLHQHIXHUWHPHQWHLQXHQFLDGRSRUODSRVLFLyQMXUtGLFDTXHSXHGDVHUOHVUHFRQRFLGRVDDPERVWULEXQDOHVGHPRGRTXHODV
UHODFLRQHVHQWUHODVGHFLVLRQHVTXHDGRSWHOD&RUWH,'+\ODVTXHDGRSWHXQ
7&GHSHQGHUiGHODVUHODFLRQHVTXHSXHGDQVHUHVWDEOHFLGDVHQWUHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+\ODGHO7&3RUHVWDUD]yQHOSXQWRGHSDUWLGD
KDGHVHUODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHSXHGDQVHUGHWHUPLQDGDVUHVSHFWRGH
uno y otro tribunal.

2. El mbito jurisprudencial nacional: La posicin jurdica del TC.

6HKDGHHPSH]DUFRQHOHVWXGLRGHOiPELWRMXULVSUXGHQFLDOQDFLRQDOHQ
PDWHULDGHOUHFRQRFLPLHQWR\SURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV/RVGHUHFKRV KXPDQRV XQD YH] UHFRJLGRV HQ OD &RQVWLWXFLyQ \D VHD H[SUHVD R
LPSOtFLWDPHQWHVXHOHQGHQRPLQDUVHGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVRWDPELpQGHUHFKRVFRQVWLWXFLRQDOHV$TXtVHRSWDUiSRUODSULPHUDH[SUHVLyQ(QWRGR
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOH[LVWHVLHPSUHXQyUJDQRHQFDUJDGRGHGHFODUDU HO GHUHFKR VREUH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV HQ LQVWDQFLD ~OWLPD \
GHQLWLYD7DOyUJDQRSXHGHVHUHO7&ROD&RUWH6XSUHPD(QDGHODQWHVL
ELHQ VH LQWHQWDUi IRUPXODU HO HVWXGLR HQ WpUPLQRV JHQHUDOHV HO DQiOLVLV VH
SDUWLFXODUL]DUiUHVSHFWRGHO7&DXQTXHORVMXLFLRVTXHGHpVWHVHH[SUHVHQ
SRGUiQWDPELpQVHUPDQLIHVWDGRVGHOD&RUWH6XSUHPD
2.1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales.
(QHOiPELWRQDFLRQDOHOSULPHUQLYHOGHSRVLWLYL]DFLyQGHORVGHUHFKRV
KXPDQRVRFXUUHHQOD&RQVWLWXFLyQSRUVHUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODPDQL

(QORV(VWDGRVHQORVTXHQRKDVLGRSUHYLVWRXQ7&HVSRVLEOHKDFHUODUHIHUHQFLD
DOD&RUWH6XSUHPD

(ODQiOLVLVH[SUHVRVHUHDOL]DUiUHVSHFWRGHOVLVWHPDDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORV
GHUHFKRV KXPDQRV HQ HO PDUFR GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH GHUHFKRV KXPDQRV
/DVFRQFOXVLRQHVDODVTXHVHDUULEHDTXtSRGUiQVHUDSOLFDGDVDRWURVVLVWHPDVUHJLRQDOHVH
LQFOXVRDOXQLYHUVDOGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRV

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

295

IHVWDFLyQMXUtGLFD\SROtWLFDSULPHUD\GLUHFWDGHODYROXQWDGSRSXODU. Los

derechos humanos constitucionalizados o derechos fundamentales tienen
XQFRQWHQLGRMXUtGLFRFRQIRUPDGRSRUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO\SRUHOQLYHO
LQIUDFRQVWLWXFLRQDOFRQWHQLGROHJDO\FRQWHQLGRUHJODPHQWDULR$TXtVyOR
interesa referir del contenido constitucional de un derecho fundamental.
(OFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOSXHGHVHUGHQLGRGHPRGREiVLFRFRPRDTXHOFRQWHQLGRUHFRJLGRHQOD&RQVWLWXFLyQ
(VWHUHFRJLPLHQWRVHSURGXFHDWUDYpVGHGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVGH
ODVTXHVHGHVSUHQGHQQRUPDVGHQDWXUDOH]DGLVWLQWD8QDGHHOODVHVODGH
Pi[LPRJUDGRGHJHQHUDOLGDGOLQJtVWLFDTXHGDQSDVRDQRUPDVGHPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD6RQWDOHVQRUPDVDTXHOODVTXHRUGHQDQODSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQ
humanoTXHOHGDMXVWLFDFLyQ1RUPDVFRPRHVWiRUGHQDGRUHVSHWDU
el derecho a la vidaRHVWiRUGHQDGRUHVSHWDUODOLEHUWDGSHUVRQDO,


&SNCHEZ VIAMONTE, El poder constituyente, Buenos Aires, 1957. p. 564.


L. CASTILLO CRDOVA, El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de
proteccin del amparo, en Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalQ~PHURSS
109-112.

R. GUASTINI, Disposicin vs. Norma, en S. POZZOLO, R. ESCUDERO, Disposicin vs. Norma,
Lima 2011, pp. 133-156.

/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHGHQVHUGHQLGRVFRPRELHQHVKXPDQRVGHELGRVDOD
SHUVRQDSRUORTXHHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHGHWUiVGHFDGDGHUHFKRKXPDQRKD\XQELHQ
KXPDQRSRUTXHGHWUiVGHFDGDGHUHFKRKXPDQRHVWiODSHUVRQDPLVPD&IU/CASTILLO
CRDOVA, /DLQWHUSUHWDFLyQLXVIXQGDPHQWDOHQHOPDUFRGHODSHUVRQDFRPRLQLFLR\QGHOGHUHFKR, en J.
M. SOSA SACIO&RRUGPautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales, Lima,
2009, pp. 35-43.

(QSDODEUDVGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO>X@QGHUHFKRWLHQHVXVWHQWRFRQVWLWXFLRQDO
GLUHFWR FXDQGR OD &RQVWLWXFLyQ KD UHFRQRFLGR H[SOtFLWD R LPSOtFLWDPHQWH XQ PDUFR GH
UHIHUHQFLDTXHGHOLPLWDQRPLQDOPHQWHHOELHQMXUtGLFRVXVFHSWLEOHGHSURWHFFLyQ(VGHFLU
H[LVWHXQEDUHPRGHGHOLPLWDFLyQGHHVHPDUFRJDUDQWLVWDTXHWUDQVLWDGHVGHODGHOLPLWDFLyQ
PiVDELHUWDDODPiVSUHFLVD(;313$7&IXQGDPHQWR

(VWDQRUPDSRUHMHPSORVHFRQFOX\HGHVGHHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODYLGDDVXLGHQWLGDGDVXLQWHJULGDGPRUDOSVtTXLFD
\ItVLFD\DVXOLEUHGHVDUUROOR\ELHQHVWDU(OFRQFHELGRHVVXMHWRGHGHUHFKRHQWRGRFXDQWR
le favorece.

3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHHODUWtFXORGHVX&RQVWLWXFLyQ7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODOLEHUWDG\DODVHJXULGDGSHUVRQDOHV

296

LUIS CASTILLO CRDOVA

VRQXQHMHPSOR(VWHWLSRGHQRUPDVVRQWDQLQGHWHUPLQDGDVTXHSDUHFHQ
FRQIRUPDUIyUPXODVKXHFDVSHURQRHVDVtSXHVVHFRQVWLWXFLRQDOL]DDTXHOOR
TXHKDFHTXHWDOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRVHDUHFRQRFLEOHFRPRWDOHV
decir, su esencia o contenido esencial.
2WUDVPRGDOLGDGHVGHQRUPDVHQODVTXHVHFRQVWLWXFLRQDOL]DXQGHUHFKR
KXPDQRVRQDTXHOODVTXHRWLHQHQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
QRUPDWLYDRQRWLHQHQJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$Vt
SRUHMHPSORHVXQFDVRGHQRUPDFRQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DTXHOOD TXH GLVSRQH TXH HVWi SHUPLWLGR PDWDU D DTXHO
TXHLQFXUUHHQGHOLWRGHWUDLFLyQDODSDWULDHQFDVRGHJXHUUD; y es un
HMHPSORGHQRUPDVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOOD
TXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGROOHYDUDOGHWHQLGRDQWHHOMXH]GHQWURGHODV
YHLQWLFXDWURKRUDVVLJXLHQWHVDVXGHWHQFLyQ. La particularidad de estos
WLSRVGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVHVTXHVRQFRQFUHFLRQHVGLUHFWDV\QHFHVDULDVGHQRUPDVGHPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSRUORTXH
conforman el contenido esencial.
 'H HVWD PDQHUD VH SXHGH FRQFOXLU TXH HO FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDO GH
un derecho fundamental viene conformado tanto por su contenido esenFLDO FRQVWLWXFLRQDOL]DGR HQ QRUPDV GH Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ
normativa; como por las concreciones directas y necesarias de su contenido
HVHQFLDOFRQVWLWXFLRQDOL]DGDVHQQRUPDVFRQDOJ~QRVLQUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(VWRSHUPLWHVRVWHQHUTXHHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GH XQ GHUHFKR IXQGDPHQWDO HTXLYDOH D VX FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDOPHQWH


(OFRQWHQLGRHVHQFLDOSXHGHVHUGHQLGRFRPRDTXHOTXHWUD]DODVOtQHDVFRQVWLWXWLYDV
GHOGHUHFKR\SRUWDQWRYLHQHFRQIRUPDGRSRUHOFRQMXQWRGHIDFXOWDGHVRDWULEXFLRQHVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVHQGHQLWLYDTXHKDFHQTXHXQGHUHFKRVHDWDOGHUHFKR\QRRWURGLVWLQWR
(VLOXVWUDWLYRDHVWHUHVSHFWRORVGRVFDPLQRVTXHSDUDGHQLUHOFRQWHQLGRHVHQFLDOPDQLIHVWy
HO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXWHPSUDQD67&IXQGDPHQWR8QRHVOD
QDWXUDOH]DMXUtGLFDRHOPRGRGHFRQFHELURGHFRQJXUDUFDGDGHUHFKR\HORWURHVORV
LQWHUHVHVMXUtGLFDPHQWHSURWHJLGRVFRPRQ~FOHR\PpGXODGHORVGHUHFKRVVXEMHWLYRV

(VXQDQRUPDTXHVHFRQFOX\HGHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD/DSHQD
GHPXHUWHVyORSXHGHDSOLFDUVHSRUHOGHOLWRGH7UDLFLyQDOD3DWULDHQFDVRGHJXHUUD\HO
GHWHUURULVPRFRQIRUPHDODVOH\HV\DORVWUDWDGRVGHORVTXHHO3HU~HVSDUWHREOLJDGD

(VWDQRUPDSURFHGHGHODUWtFXORDSDUWDGRI GHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD(O
GHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGRFRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

297

protegidoFRQVHFXHQWHPHQWHODQHJDFLyQGHOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGH
XQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLHPSUHVXSRQGUiODGHVQDWXUDOL]DFLyQGHOPLVPR
SRUTXHVXQHJDFLyQVXSRQGUiDVXYH]ODQHJDFLyQGHDTXHOORTXHKDFHDO
GHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRQRFLEOHFRPRWDO\SRUWDQWRQHJDUiODDGTXLVLFLyQRJRFHGHOELHQKXPDQRTXHDQLPD\MXVWLFDWRGRGHUHFKRKXPDQR
constitucionalizado.

3. El TC como comisionado del Poder constituyente.

/DFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRDVHJXUDSRUVtPLVPDODSOHQDYLJHQFLDGHVXFRQWHQLGRHVHQFLDOVLQRTXHGHPDQGDODH[LVWHQFLDWDQWRGHyUJDQRVFRPRGHSURFHGLPLHQWRVGHVWLQDGRVDVXDVHJXUDPLHQWRHIHFWLYR$TXtLQWHUHVDKDFHUUHIHUHQFLDDORVSULPHURV(QWUHORVyUJDQRV
FUHDGRVSRUHO&RQVWLWX\HQWHSDUDDVHJXUDUODYLJHQFLDGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVVHHQFXHQWUDHO7&\RORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO$TXtVROR
VHKDUiUHIHUHQFLDDOSULPHURGHHOORV&RPRFUHDFLyQex novo por parte del
&RQVWLWX\HQWH SUHJXQWDUVH DFHUFD GH OD SRVLFLyQ MXUtGLFD GHO 7& LPSOLFD
QHFHVDULDPHQWH UHIHULUVH D ODV FRQFUHWDV GHFLVLRQHV FRQVWLWX\HQWHV TXH HQ
FDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHKDQDGRSWDGRUHVSHFWRGHpO6LQHPEDUJRGH
PRGRJHQHUDOHVSRVLEOHSRQHUGHUHOLHYHDOJXQRVHOHPHQWRVFRQJXUDGRUHV
GHVXQDWXUDOH]DMXUtGLFDTXHGHQHQVXSRVLFLyQWDO\FRPRVHKDUiDTXt
/RSULPHURTXHGHPRGRJHQHUDOKD\TXHDGYHUWLUUHVSHFWRGHO7&HV
TXHWLHQHXQDQDWXUDOH]DLQVWUXPHQWDO1RWLHQHQUD]yQGHVHUSRUVtPLVPR
VLQRTXHHVFUHDGRSDUDFRQVHJXLUXQDQDOLGDGDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLD
GHOD&RQVWLWXFLyQ&XDQGRVHPDQLHVWDHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHORKDFH
FRQHOSURSyVLWRGHGRWDUDODFRPXQLGDGSROtWLFDGHXQDEDVHQRUPDWLYD
IXQGDPHQWDOODFXDOKR\UHFLEHHOQRPEUHGH&RQVWLWXFLyQ/D$VDPEOHD


L. CASTILLO CRDOVA, La Constitucin como objeto de control constitucional, en Gaceta Constitucional, Tomo 55, julio 2012, pp. 276-279.

Esto no ocurre con el contenido infraconstitucional de los derechos fundamentales
SRUTXHDOUHSUHVHQWDUGHULYDFLRQHVVXFHVLYDV\DFFHVRULDVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOHQQLQJ~Q
FDVRVHSRQHHQMXHJRODDGTXLVLFLyQ\RJRFHGHOELHQKXPDQRTXHOHGDVXVWHQWR

&IUH. KELSEN, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Trad. Roberto Brie, Madrid 1995, pp. 27 y ss.

298

LUIS CASTILLO CRDOVA

FRQVWLWX\HQWHPDQLIHVWDFLyQGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHH[LVWLUiFRPRWDOVyOR
KDVWDODDSUREDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQOXHJRGHORFXDOVHGLVXHOYH\VHUHSOLHJD$O3RGHUFRQVWLWX\HQWHOHLQWHUHVDTXHVXREUDULMDGHPRGRSOHQRHO
PD\RUWLHPSRSRVLEOHSRUORTXHKDFUHDGRXQyUJDQRDOTXHOHHQFDUJDTXH
HQVXDXVHQFLDYHOHSRUODYLJHQFLDUHDO\SOHQDGHVXREUDOD&RQVWLWXFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRODQDOLGDGSRUODTXHH[LVWHHO7&WLHQHODQDWXUDOH]DGH
HQFDUJRRFRPLVLyQVHOHHQFDUJDRFRPLVLRQDYHODUSRUHOHIHFWLYRFXPSOLPLHQWRGHODVGHFLVLRQHVFRQVWLWX\HQWHVUHFRJLGDVHQOD&RQVWLWXFLyQ(O7&
es, en este sentido, un comisionado del poder constituyente.
&RPRWDOHO7&SXHGHVHURQRHO~QLFRFRPLVLRQDGRGHSHQGHUiGHODGHFLVLyQDGRSWDGDSRUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHHQFDGD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO6L
QRORIXHVHVXUJHXQDGREOHFXHVWLyQ3RUXQDODGRODGHGHWHUPLQDUORVRWURV
yUJDQRVFX\DQDOLGDGDWULEXLGDHVWDPELpQODGHDVHJXUDUODYLJHQFLDSOHQDGH
OD&RQVWLWXFLyQ\VHJXQGRODGHGHWHUPLQDUODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHORVGLVWLQWRVyUJDQRVTXHWHQJDQDWULEXLGRHVWDPLVPDFRPLVLyQ(VWDVFXHVWLRQHV
se han de resolver en cada sistema constitucional concreto de la mano de las
GHFLVLRQHVTXHHOUHVSHFWLYR3RGHUFRQVWLWX\HQWHKD\DDGRSWDGR&XDQGRpVWH
GHFLGHTXHODFRPLVLyQQRUHFDLJDVyORHQHO7&WLHQHODOLEHUWDGGHGHFLGLU
HQFRPHQGDUODHQFXDOTXLHURWURyUJDQRFRQVWLWXFLRQDOQRUPDOPHQWHHQORV
-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO6LDVtORKLFLHVHQHFHVDULDPHQWHUHVXOWDGHQLpQGRVHXQDUHODFLyQGHSUHIHUHQFLDGHO7&HQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQ
&XDQGRHVWRKDRFXUULGRQRKDVLGRVHQFLOORGHQLUODUHODFLyQHQWUHHO7&
y los jueces del Poder Judicial, en el ejercicio del encargo, principalmente, en
ODSDUWHUHIHULGDDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV(VWDUHODFLyQ
QHFHVDULDPHQWHYHQGUiPDUFDGDSRUHOKHFKRGHTXHHO3RGHU-XGLFLDOVHRUJDQL]DHQYDULDVXQLGDGHVGHGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDOLQWHUQDRUGHQDGDVVHJ~Q
HVSHFLDOLGDGHV\VHJ~QLQVWDQFLDV(VWRQRRFXUUHHQODRUJDQL]DFLyQLQWHUQD
GHO7&pVWHUHVXHOYHHQXQDVRODLQVWDQFLDVyORDVXQWRVTXHWLHQHQXQVLJQLFDGRFRQVWLWXFLRQDOWDQWRSRUVXFRQWHQLGRFRPRSRUVXQLYHOQRUPDWLYR
(QHVWHFRQWH[WRGHHVSHFLDOL]DFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHVHOHDWULEX\HUHVXOWD
UD]RQDEOHTXHKD\DFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVTXHVyORVHDQUHVXHOWDVSRU
HO7&QRUPDOPHQWHODVGHVLJQLFDGRFRQVWLWXFLRQDOTXHVHDQFRQVLGHUDGDV


E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,

1991, p. 197.

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

299

FRPR PiV WUDVFHQGHQWHV SRU HO &RQVWLWX\HQWH 'HO PLVPR PRGR HQ HVWH
FRQWH[WRGHXQDVRODLQVWDQFLDUHVXOWDUD]RQDEOHTXHDTXHOODVRWUDVFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVHQODVTXHLQWHUYLHQHQWDQWRORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO
FRPRHO7&pVWHORKDJDFRPR~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLD
$VtVLHPSUHGHVGHXQDSHUVSHFWLYDJHQHUDOHVSRVLEOHUHFRQRFHUFRPR
HOHPHQWRHQODFRQJXUDFLyQGHODQDWXUDOH]D\SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&VX
FDOLGDGGHFRPLVLRQDGR~QLFRRPD\RUGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH

4. El TC como Supremo intrprete y controlador de la constitucionalidad.

(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHUHTXLHUHFRQWDUFRQ
los medios necesarios para cumplir cabalmente con el encargo previsto. El
HQFDUJR HQFRPHQGDGR DO 7& VH GHVHQYXHOYH HQ GRV PRPHQWRV 3ULPHUR
DO GHWHUPLQDU FXiQGR KD KDELGR LQFXPSOLPLHQWR GH OD &RQVWLWXFLyQ SDUD
HQVHJXQGROXJDUGHFLGLUODGHVDSDULFLyQRQHXWUDOL]DFLyQGHOPLVPR(VHQ
UHIHUHQFLDDHVWRVGRVPRPHQWRVHQORVTXHVHKDQGHORFDOL]DUORVPHGLRV
QHFHVDULRVSDUDFXPSOLUFRQODFRPLVLyQHQFDUJDGD
4.1. Su papel de intrprete constitucional.
Del primero de los mencionados momentos se formula el medio siguienWH OD LQWHUSUHWDFLyQ YLQFXODQWH GH ODV GLVSRVLFLRQHV FRQVWLWXFLRQDOHV 6L OD
WDUHD HQFDUJDGD DO 7& FRQVLVWH HQ YHODU SRU HO FXPSOLPLHQWR SOHQR GH OD
&RQVWLWXFLyQQHFHVDULDPHQWHUHTXLHUHGHODFDSDFLGDGSDUDLQWHUSUHWDUOD/D
UD]yQ VLJXH VLHQGR OD VHQFLOOD DGYHUWHQFLD GH TXH SDUD GHWHUPLQDU VL XQD
DFWXDFLyQ S~EOLFD R SULYDGD FRQWUDYLHQH D OD &RQVWLWXFLyQ DQWHV VH KD GH
WHQHUODFDSDFLGDGGHGHWHUPLQDUYLQFXODQWHPHQWHORTXHHOODPDQGD7HQHU
HVWDSRVLELOLGDGLPSOLFDQHFHVDULDPHQWHUHFRQRFHUODDWULEXFLyQGHDVLJQDU
VLJQLFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHVGLVWLQWDVTXHFRPSRQHQOD&RQVWLWXFLyQ (V OR TXH VH FRQRFH FRPR LQWHUSUHWDU  (O 7& LQWHUSUHWD SXHV
YLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQ.


R. GUASTINI, Estudios sobre la interpretacin jurdica0p[LFRSS

/DHFDFLDGHODODERUGHO7&H[LJHUHFRQRFHUIXHU]DYLQFXODQWHDVXVGHFLVLRQHV6L
YLQFXODQWHHVODGHFLVLyQYLQFXODQWHKDGHVHUWDPELpQODMXVWLFDFLyQTXHGHPRGRQHFH

300

LUIS CASTILLO CRDOVA

(VWDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDVHPDQLHVWDPX\ULFDHLQWHQVDFXDQGRVH
WUDWD GH HVWDEOHFHU VLJQLFDGRV MXUtGLFRV D ODV GLVSRVLFLRQHV LXVIXQGDPHQWDOHV &RPR VH GLMR \D ODV QRUPDV TXH UHFRJHQ GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV
SXHGHQVHURGHPi[LPRJUDGRRGHUHOHYDQWHJUDGRRVLQJUDGRUHOHYDQWHGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD7RGDVHVWDVQRUPDVSXHGHQVHUWHQLGDVFRPR
normas directamente estatuidas  'H WRGDV HOODV HO 7& SXHGH IRUPXODU
interpretaciones.
'HODVQRUPDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHO7&IRUPXODUiFRQFUHFLRQHV8QDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDSXHGHVHU
GHQLGDFRPRXQDGHWHUPLQDFLyQRHVWUHFKDPLHQWRGHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtSRUHMHPSORVLODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD
SRUHOFRQVWLWX\HQWHDUPDVHTXHHVWiRUGHQDGRJDUDQWL]DUHOFRQWHQLGR
HVHQFLDOGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHLQIRUPDFLyQODLQWHUSUHWDFLyQTXH
GH HOOD IRUPXOH HO 7& SXHGH PDQLIHVWDU TXH HVWi RUGHQDGR JDUDQWL]DU OD
OLEUH GLIXVLyQ GH LQIRUPDFLyQ YHUD]  (VWD LQWHUSUHWDFLyQ VLJQLFD XQD
FRQFUHFLyQ GHO iPELWR QRUPDWLYR GH OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD DO
FLUFXQVFULELUODSURWHFFLyQQRDWRGRWLSRGHLQIRUPDFLyQVLQRVRODPHQWHD
ODLQIRUPDFLyQYHUD]
0LHQWUDVTXHGHODVQRUPDVVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHO7&QRSRGUiIRUPXODUFRQFUHFLRQHVVLQRDPSOLDFLRQHVQRUPDWLYDV
$WUDYpVGHXQDLQWHUSUHWDFLyQLQGXFWLYDHO7&SXHGHIRUPXODUXQDQRUPD
FRQDOJ~QJUDGRRFRQPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDQRPDVDULRVHXQHDHOOD\ODMXVWLFDFLyQQHFHVDULDYLHQHFRQIRUPDGDLQGHIHFWLEOHPHQWHSRUODV
LQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&HQODPHGLGDTXHHOODVSHUPLWLUiQ
SUHFLVDPHQWHFRQFOXLUODH[LVWHQFLDRQRGHXQDLQIUDFFLyQFRQVWLWXFLRQDO

R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales&HQWURGH(VWXGLRV&RQVWLWXFLRQDOHV
Madrid, 1993, pp. 63-73.

3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
VLJXLHQWH7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODVOLEHUWDGHVGHLQIRUPDFLyQRSLQLyQ
H[SUHVLyQ\GLIXVLyQGHOSHQVDPLHQWRPHGLDQWHODSDODEUDRUDORHVFULWDRODLPDJHQSRU
FXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQVRFLDOVLQSUHYLDDXWRUL]DFLyQQLFHQVXUDQLLPSHGLPHQWR
DOJXQRVEDMRODVUHVSRQVDELOLGDGHVGHOH\DUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQ
 
Este enunciado normativo puede ser concluido, por ejemplo, desde la siguiente
DUPDFLyQGHO7&SHUXDQRODOLEHUWDGGHLQIRUPDFLyQJDUDQWL]DHODFFHVRODE~VTXHGD
\ODGLIXVLyQGHKHFKRVQRWLFLRVRVRHQRWURVWpUPLQRVODLQIRUPDFLyQYHUD](;31
$$7&IXQGDPHQWR

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

301

QLIHVWDGDH[SUHVDPHQWHSRUHO&RQVWLWX\HQWH$VtSRUHMHPSORGHODQRUPD
FRQVWLWXFLRQDOTXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGRSRQHUDOGHWHQLGRDGLVSRVLFLyQMXGLFLDOGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVHO7&SXHGHLQWHUSUHWDU
TXHHVWDQRUPDHVXQDFRQFUHFLyQGHXQDQRUPDPiVJHQpULFDHVWiRUGHQDGRTXHODGHWHQFLyQSUHYHQWLYDGXUHXQSOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR.
(QDTXHOORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVHQORVTXHODFRPLVLyQGHYHODUSRU
HOSOHQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQVWLWXFLyQQRVHKDFLUFXQVFULWRDO7&VLQR
TXHVHKDH[WHQGLGRWDPELpQDORV-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDOHO7&DSDUHFH
FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWHGHOD&RQVWLWXFLyQSRUODSRVLFLyQGHFRPLVLRQDGRPD\RUTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUSRUODVUD]RQHV\DPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWHVLHVFRPLVLRQDGRPD\RUQHFHVDULDPHQWHVHUiLQWpUSUHWHPD\RU
RVXSUHPR3RUORTXHHVWHHVXQVHJXQGRHOHPHQWROODPDGRDGHQLUHQ
JHQHUDOODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&~QLFRRVXSUHPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWH
GHOD&RQVWLWXFLyQ
4.2. Su papel de controlador constitucional.
(QUHODFLyQDOVHJXQGRGHORVUHIHULGRVPRPHQWRVVHIRUPXODHOPHGLR
VLJXLHQWHORVLQVWUXPHQWRVMXUtGLFRVSDUDQHXWUDOL]DUHFD]PHQWHODDJUHVLyQ
FRQVWLWXFLRQDOGHWHFWDGD(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHQHFHVLWDWHQHUUHFRQRFLGDXQDVXHUWHGHHQHUJtDFRUUHFWRUDODVXFLHQWH
SDUDHQIUHQWDUORVLQFRQVWLWXFLRQDOHVH[FHVRVGHOSRGHUS~EOLFR\SULYDGR\
DVtQHXWUDOL]DUODYXOQHUDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ. Varios elementos pueden


&RPR\DVHDGYLUWLySDUD HOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOVLJXLHQWH(OGHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGR
FRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD$UWtFXOR
2.24 apartado f.

3DUDHOFDVRSHUXDQRDVtSXHGHVHUFRQFOXLGRGHVGHODVLJXLHQWHDUPDFLyQGHO7&
UHVXOWDOHVLYRDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODODOLEHUWDGSHUVRQDOVHDTXHKDWUDQVFXUULGRHOSOD]RHVWDEOHFLGRSDUDODGHWHQFLyQRSRUTXHHVWDQGRGHQWURGHGLFKRSOD]RKDUHEDVDGRHO
SOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR(QVXPDWRGDGHWHQFLyQTXHVXSHUHHOSOD]RHVWULFWDPHQWH
QHFHVDULRRHOSOD]RSUHHVWDEOHFLGRTXHGDSULYDGDGHIXQGDPHQWRFRQVWLWXFLRQDO(QDPERVFDVRVODFRQVHFXHQFLDVHUiODSXHVWDLQPHGLDWDGHODSHUVRQDGHWHQLGDDGLVSRVLFLyQGHO
MXH]FRPSHWHQWH(;313+&7&IXQGDPHQWR

L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3
HGLFLyQ/LPDSS

302

LUIS CASTILLO CRDOVA

FRQIRUPDU HVWD HQHUJtD FRUUHFWRUD 8QR GH HOORV \ DGHPiV GHFLVLYR HV HO
GHGHFODUDUODLQYDOLGH]MXUtGLFDGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVTXHFRQWUDYLHQHQDOD&RQVWLWXFLyQ\DVHDSDUDGHURJDUORV\FRQHOORH[SXOVDUORVGHO
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\DVHDSDUDGHFODUDUVXLQHFDFLDHQHOPDUFRGHXQ
caso concreto.
8QVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQRVHIRUPXODVHJ~QGLVWLQWRVQLYHOHVGHQRUPDWLYLGDGODYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHHFDFLDGHODVQRUPDVGHXQQLYHOGHSHQGHQ
GHVXDMXVWDPLHQWRDODVQRUPDVGHOQLYHOVXSHULRU$VtODYDOLGH]\HFDFLD
de las normas infra legales depende de su ajustamiento material y formal a
OD/H\\DOD&RQVWLWXFLyQPLHQWUDVTXHODYDOLGH]\HFDFLDGHOD/H\GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRPDWHULDO\IRUPDODOD&RQVWLWXFLyQ(QHVWDOyJLFD
RUJDQL]DWLYD OD YDOLGH] MXUtGLFD GH WRGDV ODV QRUPDV LQIUDFRQVWLWXFLRQDOHV
GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRDODVH[LJHQFLDVFRQVWLWXFLRQDOHV6LHVWHDMXVWDPLHQWRQRVHSURGXFHORUHTXHULGRHVODH[SXOVLyQGHODQRUPDLQFRQVWLWXFLRQDOGHOVLVWHPDMXUtGLFR1RUPDOPHQWHDO7&VHUHVHUYDODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVFRQUDQJRGHOH\DWUDYpV
GHXQSURFHVRTXHVXHOHGHQRPLQDUVHSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDG.
/DVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVGHOSRGHUS~EOLFRFRPRODVGHFLVLRQHV
RUHVROXFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV\ODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVWDPELpQSRGUiQ
VHULQYDOLGDGDVMXUtGLFDPHQWHSRUFRQWUDYHQLUOD&RQVWLWXFLyQDWUDYpVGHORV
SURFHGLPLHQWRVQRUPDOPHQWHDWUDYpVGHODPSDURFRQVWLWXFLRQDO\FRQORV
HIHFWRVTXHHQFDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHGHFLGD.
/DVDFWXDFLRQHVSULYDGDVWDPELpQHVWiQVRPHWLGDVDOD&RQVWLWXFLyQSRU
ORTXHWDPELpQVRQREMHWRGHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG1RUPDOPHQWH
ODVDFWXDFLRQHVQRUPDWLYDVUHJODPHQWRVGHSHUVRQDVMXUtGLFDV\FRQWUDWRV
DVtFRPRODVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVVRQLQYDOLGDGDVDWUDYpVGHOSURFHVR
GH DPSDUR FRQVWLWXFLRQDO FXDQGR KD\ YXOQHUDFLyQ GH OD &RQVWLWXFLyQ SRU
DJUHVLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHDOJ~QGHUHFKRIXQGDPHQWDO
(OHMHUFLFLRGHHVWDVDWULEXFLRQHVHVSRVLEOHDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQ


7DO\FRPRRFXUUHHQHOFDVRSHUXDQRHQORVVLVWHPDVHQORVTXHORV-XHFHVGHO
3RGHU-XGLFLDOVRQFRQFHELGRVWDPELpQFRPRFRPLVLRQDGRVSDUWLFLSDQHQODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVLQIUDOHJDOHV

5HVSHFWRGHHVWDVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDV\DKtGRQGHH[LVWHPiVGHXQFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODDFWXDFLyQGHO7&RFXUUHHQ~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLDWDO
y como acontece en el sistema constitucional peruano.

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

303

GHXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(O7&FRPSDUDSRUXQODGRHOPDQGDWR
FRQWHQLGRHQXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOFRQODDFFLyQS~EOLFDRSULYDGD
VXSXHVWDPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO6LpVWDQRVHDMXVWDDDTXHOODHO7&DVtOR
GHFODUDSHUGLHQGRYDOLGH]MXUtGLFDRSHUGLHQGRHFDFLDMXUtGLFDVHJ~QVHD
el proceso constitucional activado). Es el modo como realiza el control de
FRQVWLWXFLRQDOLGDGHQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD
&RQVHFXHQWHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUXQHOHPHQWRPiVTXHGLEXMDOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&HV~QLFRRVXSUHPRFRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVDQGHGHWHUPLQDUVXYDOLGH]R
HFDFLDMXUtGLFD

5. El TC como creador de derecho constitucional.

8QDYH]MXVWLFDGDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&FRPR~QLFRRVXSUHPR
LQWpUSUHWH\FRQWURODGRUGHOD&RQVWLWXFLyQFRUUHVSRQGHDQDOL]DUODVFRQVHFXHQFLDVGHHVWDSRVLFLyQ<DVHKDH[SOLFDGRTXHHO7&IRUPXODFRQFUHFLRQHVGHORViPELWRVQRUPDWLYRVLQGHWHUPLQDGRVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWH
HVWDWXLGDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\TXHIRUPXODDPSOLDFLRQHVGHODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDV
VLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD&RUUHVSRQGHDKRUDSUHJXQWDUQRVSRUODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHpVWDVLQWHUSUHWDFLRQHV
6LODLQWHUSUHWDFLyQRHVXQDFRQFUHFLyQRHVXQDDPSOLDFLyQGHOiPELWR
QRUPDWLYRGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVXQDWXUDOH]DQHFHVDULDPHQWHVHUi
QRUPDWLYD\FRQVHFXHQWHPHQWHYLQFXODUiDWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGLcos(VWDVQRUPDVQRVLJQLFDQXQPHURUHFRQRFLPLHQWRGHXQDQRUPD


'HPRGRTXHHOKHFKRGHTXHODVQRUPDVDGVFULWDVFRQFUHWDGDVVHDQYLQFXODQWHVSDUDVXVGHVWLQDWDULRVHVVLQHPEDUJRHOIDFWRUTXHFRQPD\RUIXHU]DGHWHUPLQDVXFDUiFWHUGHQRUPDV&BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,

HGLFLyQ&HQWURGH(VWXGLRV3ROtWLFRV\&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS

<HVWRVHFRQGLFHFRQHOUHFRQRFLPLHQWRIRUPXODGR\DDQWHVGHTXHODLQWHUSUHWDFLyQTXHIRUPXOHHO7&QHFHVDULDPHQWHKDGHVHUYLQFXODQWHGHORFRQWUDULRVXH[LVWHQFLD
FRPRyUJDQRGHFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOSLHUGHVXUD]yQGHVHU6LHOFRQWUROHVYLQFXODQWH
ODLQWHUSUHWDFLyQQHFHVDULDPHQWHORKDGHVHUWDPELpQSRUTXHQRKD\FRQWUROVLQSUHYLD
LQWHUSUHWDFLyQ

304

LUIS CASTILLO CRDOVA

preexistente  VLQR TXH KD GH VHU WHQLGD FRPR XQD YHUGDGHUD FUHDFLyQ
MXUtGLFD(OLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDOQRFUHDODQRUPDFRQVWLWXFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVLQRTXHSDUWHGHHOODSDUDIRUPXODUXQDFRQFUHFLyQR
XQDDPSOLDFLyQQRUPDWLYDSRUHVRQRHVWDPRVDQWHXQDDFWLYLGDGFUHDGRUD
ex novo VLQR TXH HVWi FRQGLFLRQDGD D OD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD FRQVWLWXFLRQDOL]DGD TXH VH UHFRJH HQ OD QRUPD FRQVWLWXFLRQDO FRQFUHWDGD R DPSOLDda(VWRJHQHUDGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHODQRUPDFUHDGD
SRU OD LQWHUSUHWDFLyQ SDVD D DGVFULELUVH D OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD\UHVSHFWRGHODFXDOUHSUHVHQWDXQDFRQFUHFLyQRXQDDPSOLDFLyQGHO
iPELWRQRUPDWLYR6RQSRUHVWDUD]yQQRUPDVDGVFLSWDV. Y la segunda
FRQVHFXHQFLDHVTXHWRGDVHVWDVLQWHUSUHWDFLRQHVVHDGVFULEHQDODQRUPD
constitucional directamente estatuida como consecuencia de la fuerza del
yUJDQRTXHUHDOL]DODDGVFULSFLyQHO7&SRUHVWDUD]yQODQRUPDDGVFULSWDHVVLHPSUHFRQVWLWXFLRQDOGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODDGVFULSFLyQR
SHUWHQHQFLD$OVHUHVWDXQDUD]yQIRUPDOODQRUPDDGVFULSWDVHUiVLHPSUH
formalmente constitucional. Desde el punto de vista material, es posible
VRVWHQHUTXHVLQRKDQVLGRGDGDVUD]RQHVFRUUHFWDVSDUDODDGVFULSFLyQOD
QRUPDTXHIRUPDOPHQWHVHDGVFULEHSXHGHVHUPDWHULDOPHQWHFRQWUDULDD
ODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHFRQWLHQHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGH
GDUVHHVWHFDVRODQRUPDDGVFULSWDVHUiPDWHULDOPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO.


&RPRORSURSRQHQDOJXQRVDXWRUHV&IU&. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 120.

&RPRORSURSRQH+HVVHDODUPDUTXHODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOWLHQHFDUiFWHU FUHDWLYR K. HESSE, Escritos de derecho constitucional  HGLFLyQ &HQWUR GH (VWXGLRV
&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS

P. SERNA, IntroduccinHQ,GHP'LUHFWRUDe la argumentacin jurdica a la hermenutica,
HGLFLyQ*UDQDGDSS

(QWUHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD\ODQRUPDDGVFULSWDTXHODFRQFUHWDKD\XQD
UHODFLyQGHSUHFLVLyQ\GHIXQGDPHQWDFLyQTXHSHUPLWHQWHQHUDpVWDFRPRQRUPDFRQVWLWXFLRQDO(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULSWDVLXVIXQGDPHQWDOHVYpDVH5ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 69 y 70.

5HSiUHVHHQTXHODLQWHUSUHWDFLyQGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOHVIRUPXODGDSRU
HO7&HQVXFDOLGDGGH~QLFRRVXSUHPRFRPLVLRQDGRGHOSRGHUFRQVWLWX\HQWH

(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGHOD&RQVWLWXFLyQUHIHULGDVDGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
$OH[\PDQLHVWDTXH>X@QDQRUPDDGVFULSWDYDOH\HVXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLSDUDVXDGVFULSFLyQDXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOHVWDWXLGDGLUHFWDPHQWH

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

305

8QDQRUPDDGVFULSWDSXHGHVHUIRUPDOPHQWHFRQVWLWXFLRQDO\PDWHULDOPHQte inconstitucional.
$VtTXHGDMXVWLFDGDODFDOLGDGGHFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULWRTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDO7&(QDTXHOORVVLVWHPDVHQORVTXHDGHPiVGHO7&H[LVWDQRWURVFRQWURODGRUHVFRPRORVMXHFHVHO7&DGTXLHUHOD
FDOLGDGGHPi[LPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULSWR(VWRWLHQH
DOPHQRVGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHVXFUHDFLyQQRUPDWLYDQR
SRGUiVHUFXHVWLRQDGDHQVXFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUQLQJ~QyUJDQRQLQDcional ni internacionalORFXDOQRVLJQLFDTXHQRSXHGDVHUDQXODGDSRU
VHUFRQWUDULDDXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHSRVLWLYDXQDH[LJHQFLDGH
justicia\ODVHJXQGDVLJQLFDTXHVXLQWHUSUHWDFLyQVHLPSRQHDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHUHDOLFHQORVGHPiVLQWpUSUHWHVYLQFXODQWHV,
GHPRGRTXHHQFDVRGHFRQWUDGLFFLyQSUHYDOHFHUiODGHDTXpO$VtODVLQ-

es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. R. ALEXY, Teora de los derechos
fundamentalesFLWS(VWDGHQLFLyQKDGHVHUPDWL]DGDFRQODVLJXLHQWHDUPDFLyQVH
WUDWDGHXQDGHQLFLyQTXHDWDxHDODDGVFULSFLyQPDWHULDO\QRDODIRUPDOGHODQRUPD
adscripta.

(QODWLSRORJtDGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHVHVWDVHUtDXQDGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUODLQIUDFFLyQGHOGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOPHWDSRVLWLYRSRVLWLYDGR
O. BACHOFF, Normas constitucionales inconstitucionales, Lima 2008, p. 65.

L. CASTILLO CRDOVA, Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como controlador de la Constitucin, en Gaceta Constitucional, Tomo 39, Marzo 2011, pp. 28-30.

8QDLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQTXHIRUPXOHHO7&VHUiWHQLGDFRPRLQYiOLGD
FXDQGR OD &RUWH ,'+ OD KD GHFODUDGR FRQWUDULD D OD &$'+ 6REUH HO MXLFLR GH FRQYHQFLRQDOLGDG TXH LPSOLFD HO FRQWURO FRQYHQFLRQDO GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
Humanos cfr. N. SAGS, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios
ConstitucionalesDxR1~PHUR0DGULGE. FERRER MC GREGOR, Interpretacin conforme
y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en Estudios Constitucionales$xR1SS

(VWDLPSRVLFLyQDFRQWHFHUiDWUDYpVGHOFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOTXHHO7&WLHQHDVLJQDGR GH PRGR VXSUHPR WDPELpQ $ WUDYpV GH XQ WDO FRQWURO VH LPSHGLUi TXH OD QRUPD
FRQVWLWXFLRQDO DGVFULWD VXUMD SRU HMHPSOR FRUULJLHQGR XQD LQWHUSUHWDFLyQ FRQVWLWXFLRQDO
IRUPXODGDSRUXQMXH]HQXQSURFHVRGHDPSDURKiEHDVFRUSXVKiEHDVGDWDRGHFXPSOLPLHQWRTXHHO7ULEXQDOPHQFLRQDGRFRQRFHHQ~OWLPDLQVWDQFLDRTXHKDELHQGRVXUJLGR
VLJDUHFRQRFLpQGRVHOHYDOLGH]SRUHMHPSORFXDQGRGHFODUDODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHXQD
OH\ TXH FRQFUHWD XQD GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO R HFDFLD FXDQGR LQDSOLFD XQD OH\ TXH
FRQFUHWDXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO

306

LUIS CASTILLO CRDOVA

WHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&KDQGHVHUWHQLGDVQR
solo como fuente de derecho constitucional, sino como fuente mayor.

6. La posicin jurdica de la Corte IDH.

/D&$'+UHFRQRFHGHUHFKRVKXPDQRV\FUHDyUJDQRVSDUDVXSURWHFFLyQ
(OVLVWHPDGHSURGXFFLyQQRUPDWLYDHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOQLHVWi
XQLFDGRQLFHQWUDOL]DGRGHODPLVPDIRUPDTXHORHVWiHQHOVHQRGHORV
Estados nacionales. No obstante, es posible reconocer un poder normativo
en los Estados, ya sea individualmente considerados, ya sea agrupados en
RUJDQL]DFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV/D&$'+\FRPRUHVXOWDGRGHOSURJUHVLYR
GHVDUUROORGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDnosYHODOX]HQHOPDUFRGHXQDGHpVWDVRUJDQL]DFLRQHVOD2UJDQL]DFLyQ
GHORV(VWDGRV$PHULFDQRV2($HQFX\D&DUWDVHKDFHUHIHUHQFLDD
ella/D&$'+WLHQHXQDFODUDQDOLGDGODSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGH
los derechos esenciales del hombre; y para lograrlo ha organizado un


(QSDODEUDVGHO7&>O@DVVHQWHQFLDVGHO7&GDGRTXHFRQVWLWX\HQODLQWHUSUHWDFLyQ
GHOD&RQVWLWXFLyQGHOPi[LPRWULEXQDOMXULVGLFFLRQDOGHOSDtVVHHVWDWX\HQFRPRIXHQWHGH
GHUHFKR\YLQFXODQDWRGRVORVSRGHUHVGHO(VWDGR(;313$7&IXQGDmento 42.

L. CASTILLO CRDOVA, Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas
por el TCFLWSS8QDLQWHUSUHWDFLyQGLYHUJHQWHHQF. VELEZMORO PINTO, El precedente
constitucional vinculante segn la jurisprudencia del TC peruano y el neoconstitucionalismo, en Revista
Jurdica del Per, Tomo 112, junio 2010, pp. 57-72.

P. NIKKEN, Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano, en Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 98.

&RPRHVVDELGROD&$'+VHDGRSWyHQGXUDQWHOD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD
GH'HUHFKRV+XPDQRVUHDOL]DGDHQ6DQ-RVp&RVWD5LFD\HQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXOLR
GHFRQHOGHSyVLWRGHODXQGpFLPDUDWLFDFLyQHQFXPSOLPLHQWRGHOUHTXLVLWRH[LJLGR
SRUHODUWtFXOR&$'+

/DUHIHUHQFLDHVDWUDYpVGHODH[SUHVLyQ&RQYHQFLyQLQWHUDPHULFDQDVREUHGHUHFKRVKXPDQRVHQHO&DStWXOR;9DUWtFXOR\&DStWXOR;;,,DUWtFXOR

&RUWH,'+$VXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVGHFLVLyQGHOGHQRYLHPEUHGH
SiUUDIRHQODZHEGHOD&RUWH,'+DSDUHFHHQODVHFFLyQRSLQLRQHVFRQVXOWLYDV(VWD
QDOLGDGHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHOVHJXQGRFRQVLGHUDQGRGHOSUHiPEXORGHOD&$'+5H-

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

307

VLVWHPD TXH UHSUHVHQWD ORV OtPLWHV \ FRQGLFLRQHV GHQWUR GH ORVFXDOHV ORV
Estados Partes han consentido en responsabilizarse internacionalmente de
ODVYLRODFLRQHVGHTXHVHOHVDFXVH.
7DO QDOLGDG \ VLVWHPD RUJDQL]DGR YLHQHQ HVHQFLDOPHQWH PDQLIHVWDGRV
HQ OD SULPHUD SDUWH GH OD &$'+ TXH VH GHQRPLQD 'HEHUHV GHO (VWDGR
\'HUHFKRVSURWHJLGRV\HQODTXHVHUHFRJHXQFRQMXQWRGHGLVSRVLFLRQHV TXH SRVLWLYDQ ORV GHUHFKRV KXPDQRV HV GHFLU HQ ODV TXH VH UHFRJHQ
ODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODQGHVGH\DIDYRUGHOD3HUVRQD.
Al cumplimiento de estos derechos humanos se obligan los Estados, ya
sea respetando ya sea garantizandoORVGHUHFKRVKXPDQRVDUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHDGRSWDQGRODVFRUUHVSRQGLHQWHVGLVSRVLFLRQHVGH
GHUHFKRLQWHUQRSDUDIDYRUHFHUWDOUHVSHWR\JDUDQWtDDUWtFXOR&$'+

FRQRFLHQGRTXHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUHQRQDFHQGHOKHFKRGHVHUQDFLRQDOGH
GHWHUPLQDGR(VWDGRVLQRTXHWLHQHQFRPRIXQGDPHQWRORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDKXPDQD
UD]yQSRUODFXDOMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDOFRDG\XYDQWHRFRPSOHPHQWDULDGHODTXHRIUHFHHOGHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRVDPHULFDQRV

&RUWH,'+DVXQWRGH9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR

(VWDVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGHUHFKRVKXPDQRVVRQDWULEXWRV
LQKHUHQWHVDODGLJQLGDGKXPDQD\HQFRQVHFXHQFLDVXSHULRUHVDOSRGHUGHO(VWDGR&DVR
9HOiVTXH]5RGUtJXH]/ Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)SiUUDIR

J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 83-85.

6HWUDWDGHXQDREOLJDFLyQGHQRKDFHUTXHVHWUDGXFHHQODH[LVWHQFLDGHOLPLWDFLRQHVDOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRFXDQGRpVWHSUHWHQGHSHQHWUDUHQODHVIHUDGHOLQGLYLGXR
menoscabando por exceso o por defecto sus atributos inviolables, A. AGUIAR, Derechos
humanos y responsabilidad internacional del Estado&DUDFDVS

Este deber de garantizar, implica el deber de los Estados partes de organizar todo
HODSDUDWRJXEHUQDPHQWDO\HQJHQHUDOWRGDVODVHVWUXFWXUDVDWUDYpVGHODVFXDOHVVHPDQLHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRGHPDQHUDWDOTXHVHDQFDSDFHVGHDVHJXUDUMXUtGLFDPHQWHHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRV&RPRFRQVHFXHQFLDGHHVWD
REOLJDFLyQORV(VWDGRVGHEHQSUHYHQLULQYHVWLJDU\VDQFLRQDUWRGDYLRODFLyQGHORVGHUHFKRV
UHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\SURFXUDUDGHPiVHOUHVWDEOHFLPLHQWRVLHVSRVLEOHGHO
GHUHFKRFRQFXOFDGR\HQVXFDVRODUHSDUDFLyQGHORVGDxRVSURGXFLGRVSRUODYLRODFLyQGH
ORVGHUHFKRVKXPDQRV&DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]/+RQGXUDVFLWDGRSiUUDIR
 
 (Q SDODEUDV GH OD &RUWH ,'+ >H@O GHEHU JHQHUDO GHO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ
$PHULFDQDLPSOLFDODDGRSFLyQGHPHGLGDVHQGRVYHUWLHQWHV3RUXQDSDUWHODVXSUHVLyQGHODV
QRUPDV\SUiFWLFDVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]DTXHHQWUDxHQYLRODFLyQDODVJDUDQWtDVSUHYLVWDVHQ
OD&RQYHQFLyQ3RUODRWUDODH[SHGLFLyQGHQRUPDV\HOGHVDUUROORGHSUiFWLFDVFRQGXFHQWHVD

308

LUIS CASTILLO CRDOVA

y cuyo incumplimiento le genera responsabilidad internacional.

(Q OD VHJXQGD SDUWH GH OD &$'+ \ TXH VH GHQRPLQD 0HGLRV GH OD
SURWHFFLyQVHUHJXODQORVyUJDQRV\PHFDQLVPRVSURFHGLPHQWDOHVDWUDYpV
GHORVFXDOHVVHLQWHQWDUiDVHJXUDUHOFXPSOLPLHQWRHVWDWDOGHORVSUHFHSWRV
FRQYHQFLRQDOHVHQORVTXHVHUHFRJHQORVGHUHFKRVKXPDQRV7DOHVyUJDQRV
UHJXODGRVVRQOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHQDGHODQWH&RPLVLyQ,'+\OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHQ
DGHODQWH &RUWH ,'+ (Q HVHQFLD SXHV OD &$'+ UHFRQRFH ORV GHUHFKRV
humanos para plantear su cumplimiento como un deber estatal, y crear
ORVyUJDQRVHQFDUJDGRVGHYHODUSRUWDOFXPSOLPLHQWR.
$GLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQORVGHUHFKRVKXPDQRVUHVSHFWRGHORV
FXDOHVHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDOQRUHDOL]DXQDFWRGHFUHDFLyQVLQRTXHVH
limita a reconocerlos para asegurar su cumplimiento plenoOD&RPLVLyQ
,'+\OD&RUWH,'+VRQyUJDQRVHIHFWLYDPHQWHFUHDGRVSRUHOPHQFLRQDGR/HJLVODGRUODSULPHUDDWUDYpVGHOD&DUWDGHOD2($\ODVHJXQGDHQ
OD&$'+6LQRVHKXELHVHGHFLGLGRTXHH[LVWLHVHQQRH[LVWLUtDQ(VWD
DGYHUWLGDVLWXDFLyQH[LJHTXHHOVLJQLFDGR\ODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH
,'+TXHHVORTXHDKRUDLQWHUHVDGHWHUPLQDUVHKDGHEXVFDUHQODVGHFLVLRQHVTXHHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDODPHULFDQRKD\DSODVPDGRHQHOWH[WRGH
OD&$'+FRPRDFRQWLQXDFLyQVHSDVDDHVWXGLDU
ODHIHFWLYDREVHUYDQFLDGHGLFKDVJDUDQWtDV&DVRCastillo Petruzzi y otros / Per, sentencia de 30
de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas)SiUUDIR

M. I. DEL TORO HUERTA, La responsabilidad del Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en R. MNDEZ SILVAFRRUGDerecho Internacional de los Derechos
Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 0p[LFRSS
666-669.

J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos,.cit., p. 83.

/DWHUFHUDSDUWHQRHVUHOHYDQWHDORVHIHFWRVGHHVWHDQiOLVLVSRUTXHFRQWLHQHXQD
VHULHGHGLVSRVLFLRQHVJHQHUDOHV\WUDQVLWRULDVTXHQRVRQUHOHYDQWHVSDUDODVFXHVWLRQHVDTXt
planteadas.

En todo caso, puede ser tenido como creador de derecho convencional en el sentido
TXHIRUPXODODFRQFUHWDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOSHURQRODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDHQHOOD
SRVLWLYDGD\TXHFRPRUHDOLGDGMXUtGLFDSUHH[LVWHDODFWRSRVLWLYDGRU

(QOD&DUWDGHOD2($HQODUHODFLyQGHyUJDQRVSUHYLVWRVQRVHHQFRQWUDEDOD&RUWH,'+VLQRVyOROD&RPLVLyQ/DFUHDFLyQGHDTXHOOD\HOUHGLPHQVLRQDPLHQWRIXQFLRQDO
GHpVWDYLQRGHODPDQRGHOD&$'+

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

309

7. La Corte IDH como Comisionada del Legislador internacional.

/DSULPHUDUHIHUHQFLDTXHVHKDFHDOD&RUWH,'+RFXUUHHQHODUWtFXOR
&$'+<FRQHOVLJXLHQWHHQXQFLDGRVHGLVSRQHTXHOD&RUWH,'+HVFRPpetente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
ORVFRPSURPLVRVFRQWUDtGRVSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQHVWD&RQYHQFLyQ
(VWDUHIHUHQFLDHVJHQHUDO\HVSUHFLVDGDPiVDGHODQWHDOGLVSRQHUVHTXHOD
&RUWH,'+WLHQHFRPSHWHQFLDSDUDFRQRFHUGHFXDOTXLHUFDVRUHODWLYRDOD
LQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVGHHVWD&RQYHQFLyQDUWtFXOR&$'+'HPRGRTXHFXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQ
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVHQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXH
se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados
DUWtFXOR&$'+
'H HVWDV UHIHUHQFLDV QRUPDWLYDV GH OD SDUWH RUJiQLFD GH OD &$'+ HV
SRVLEOHIRUPXODUYDULDVFRQFOXVLRQHV8QDSULPHUDHVHOFDUiFWHULQVWUXPHQWDOTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDOD&RUWH,'+7RGRPHGLRKDFHGHSHQGHU
OD OHJLWLPLGDG WDQWR GH VX H[LVWHQFLD FRPR GH VX DFWXDFLyQ GH OD HIHFWLYD
FRQVHFXFLyQGHXQDQDOLGDG7DOQDOLGDGSDUDHOFDVRGHOD&RUWH,'+HV
YHODUSRUHODMXVWDPLHQWRFDEDOGHODDFWXDFLyQHVWDWDODODVH[LJHQFLDVGHORV
GHUHFKRVKXPDQRVUHFRQRFLGRVHQOD&$'+/RV(VWDGRVDpVWDYLQFXODdos, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
HOOD\DJDUDQWL]DUVXOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRDWRGDSHUVRQDTXHHVWpVXMHWDD
VXMXULVGLFFLyQDUWtFXOR&$'+
/DH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRODVGLVWLQWDVDWULEXFLRQHVTXH
VHOHUHFRQRFHQVyORVHMXVWLFDQGHVGHTXHVHOHKDDVLJQDGRHOHQFDUJRGH
YHODUSRUODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODYHULFDFLyQGHOD
VXMHFLyQHVWDWDODODVQRUPDV\FRQVHFXHQWHVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHUD]RQDEOHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+\FRQ
HOODGHORVSURWRFRORVDGLFLRQDOHV\GHPiVGLVSRVLFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVGHO
iPELWRLQWHUDPHULFDQR&RUUHVSRQGHDHVWD&RUWHJDUDQWL]DUODSURWHFFLyQ
LQWHUQDFLRQDOTXHHVWDEOHFHOD&RQYHQFLyQGHQWURGHODLQWHJULGDGGHOVLVtema pactado por los EstadosGHPRGRTXHSXHGDVHUFRQVLGHUDGDXQ
yUJDQRFRQXQDFRQFUHWDPLVLyQTXHORFRQYLHUWHHQFRQWUDORUGHODDSOLFD

&RUWH,'+DVXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR

310

LUIS CASTILLO CRDOVA

FLyQGHORVSDFWRVTXHUPHQORVGLVWLQWRV(VWDGRV.
(VWDH[LVWHQFLD\DFWXDFLyQFRQGLFLRQDGD\SRUHOORHVHQFLDOPHQWHOLPLWDGDDOFXPSOLPLHQWRGHHVWDPLVLyQKDFHSRVLEOHTXHOD&RUWH,'+SXHGDVHU
tenida como una comisionada del Legislador americano internacional. ste
OHKDHQFDUJDGRYHODUSRUODFRUUHFWDLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQHVWDWDOGH
OD&$'+\HQJHQHUDOGHWRGRHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV(QGHQLWLYDH[LVWHSDUDDVHJXUDUHQOD
mayor medida de lo posible, la plena vigencia de los instrumentos internaFLRQDOHVVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHHQHOPDUFRGHOD2($KDQUPDGR
ORV(VWDGRVLQWHUDPHULFDQRV(QHOFXPSOLPLHQWRGHHVWHHQFDUJROD&RUWH
,'+HQFXHQWUDVXOHJLWLPLGDGWDQWRGHRULJHQFRPRGHDFWXDFLyQH[LVWH
SDUDHVWR\SDUDHVWRDGHDFWXDU(VWHHVHOSULPHUHOHPHQWRGHODSRVLFLyQ
MXUtGLFDGHOD&RUWH,'+yUJDQRTXHH[LVWH\DFW~DFRPRFRPLVLRQDGRGHO
Legislador internacional interamericano.
&RPRVHSRGUiFRPSUHQGHUUHVXOWDGHFLVLYRDODJXUDGHXQFRPLVLRQDGRQRVyORODH[LVWHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDFRPLVLyQRHQFDUJRVLQRWDPELpQODGDFLyQGHLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUFRQORHQFDUJDGR'HOHQFDUJR
VHKDMXVWLFDGRKDVWDDTXtDKRUDFRUUHVSRQGHWUDWDUDFHUFDGHORVPHGLRV
para llevar a cabo el encargo.

8. La Corte IDH como intrprete vinculante de la CADH.

(VWHSULPHUHOHPHQWRTXHGHQHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
KDFHGHHOODXQDUHDOLGDGFX\DDFWXDFLyQHVXQDHVHQFLDOPHQWHFRQGLFLRQDGD
7LHQHXQDQDOLGDGPX\GHQLGDTXHFXPSOLU\ORVLQVWUXPHQWRVIXQFLRQHV
\ FRPSHWHQFLDV TXH VH OD KD\D SUHYLVWR VyOR SRGUiQ VHU HPSOHDGRV SDUD
HOFXPSOLPLHQWRFDEDOGHODPLVLyQHQFRPHQGDGD1RHVSXHVXQHPSOHR
DUELWUDULRHOTXHYLHQHH[LJLGRGHVGHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
(VWHHVHOPDUFRJHQHUDOGHQWURGHOFXDOVHKDGHDQDOL]DUORVPHGLRVTXHHO
/HJLVODGRULQWHUDPHULFDQRDWUDYpVGHOD&$'+OHKDGHSDUDGRDOD&RUWH
,'+/DUHIHUHQFLDDORVPHGLRVSUHYLVWRVSDUDODUHDOL]DFLyQGHOHQFDUJR
QRVOOHYDDODVHJXQGDFRQFOXVLyQTXHVREUHODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH


J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, cit., p. 420.

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

311

IDH es posible formular desde la normatividad convencional anteriormente

WUDQVFULWD\TXHDFRQWLQXDFLyQVHGHWDOOD
,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
(VUD]RQDEOHSHQVDUTXHDGHPiVGHOHQFDUJRHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
KDGHSDUDGRDOD&RUWH,'+XQRVLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUHFLHQWHPHQWH
ODFRPLVLyQHQFRPHQGDGD/DHFLHQFLDQRVyORWLHQHTXHYHUFRQGHWHFWDU
LQFXPSOLPLHQWRVHVWDWDOHVDORVPDQGDWRVFRQYHQFLRQDOHVVLQRWDPELpQGH
SUHYHQLU OD UHDOL]DFLyQ GH ORV PLVPRV 3UHFLVDPHQWH SRU HVWR HV TXH D OD
&RUWH,'+VHOHKDUHFRQRFLGRWDQWRXQDFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPR
una consultiva.
Respecto de la primera, se trata del reconocimiento de la competencia
para resolver todo caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVDUWtFXOR&$'+&RQODH[SUHVLyQcasoVHHVWi
KDFLHQGR DOXVLyQ D ODV FRQWURYHUVLDV TXH VH RULJLQHQ HQ WRUQR DO FXPSOLmiento o no de las obligaciones estatales sobre el respeto de los derechos
KXPDQRV3RUHVRLQPHGLDWDPHQWHGHVSXpVVHGLVSRQHORTXHKDGHKDFHU
OD&RUWH,'+VLpVWDGHFLGHTXHKXERYLRODFLyQGHXQGHUHFKRROLEHUWDG
SURWHJLGRSRUOD&$'+GLVSRQHUTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHOJRFH
GHVXGHUHFKRROLEHUWDGFRQFOXFDGRVDUWtFXOR(QHVWHPDUFRHQFDMD
ELHQODFRQVLGHUDFLyQGHOD&RUWH,'+FRPRXQDLQVWLWXFLyQMXGLFLDOGHO
sistema interamericano\ODFRQVLGHUDFLyQGHVXODERUFRPRXQFRQWURO
de convencionalidad de las actuaciones estales.
(VWRVFDVRVRDVXQWRVFRQWURYHUVLDOHVVHUHVROYHUiQFRQEDVHHQODinterpretacin y aplicacin de las disposiciones convencionales, como se dijo. Esta
HVXQDKHUUDPLHQWDHVHQFLDOSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFRPHQGDGD6LpVWDFRQVLVWHHQYHODUSRUHOFXPSOLPLHQWRHIHFWLYRGHOD&$'+
PiV SUHFLVDPHQWH GH ODV GLVSRVLFLRQHV HQ ODV TXH VH UHFRJH ORV GHUHFKRV
KXPDQRV UHVXOWD QHFHVDULR UHFRQRFHU OD FDSDFLGDG GH GHWHUPLQDU FXiQGR


2&GHOGHVHSWLHPEUHGHRWURVWUDWDGRVREMHWRGHODIXQFLyQFRQVXOWLYDGHOD&RUWHDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVSiUUDIR


(QHVWDOyJLFDVHWUDWDGHODFRPSHWHQFLDSDUDGHWHUPLQDUFXiQGRXQDFWRXRPLVLyQGHXQ(VWDGRVHFRQWUDSRQHDODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDODGTXLULGDSRUpVWHDOUPDU
UDWLFDURDGKHULUVHDXQLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOK. CASTILLA, El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco, en Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, p. 606.

312

LUIS CASTILLO CRDOVA

KDKDELGRRQRXQLQFXPSOLPLHQWRGHODVUHIHULGDVGLVSRVLFLRQHV6yORVH
HVWiHQFRQGLFLRQHVGHGHWHUPLQDUTXHKDRFXUULGRXQLQFXPSOLPLHQWRRQR
GHOD&$'+FXDQGRDQWHVVHHVWiHQFRQGLFLRQHVGHVDEHUFXiOHVHORORV
PDQGDWRVH[LJLEOHVGHVGHHOOD<SDUDVDEHUGHWHUPLQDUHVWRVVHWLHQHTXH
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHDVLJQDUVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVSRUFX\RFXPSOLPLHQWRVHYHODUiHVGHFLUVHWLHQHTXHHVWDU
HQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUOD&RQYHQFLyQ
,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD
5HVSHFWRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+VHWUDWD
GHO UHFRQRFLPLHQWR GH OD FRPSHWHQFLD SDUD UHVROYHU ODV FRQVXOWDV TXH VREUH OD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD &$'+ R GH RWURV WUDWDGRV FRQFHUQLHQWHV D OD
SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV HQ ORV (VWDGRV DPHULFDQRV DUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHVREUHODFRPSDWLELOLGDGHQWUHFXDOTXLHUDGH
VXVOH\HVLQWHUQDV\ORVPHQFLRQDGRVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVDUWtFXOR
&$'+SXHGDIRUPXODUOHXQ(VWDGRPLHPEURROD&RPLVLyQ,'+
$WUDYpVGHODDEVROXFLyQGHHVWDVFRQVXOWDV\FRQEDVHHQHO'HUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHQJHQHUDO\HQOD&$'+HQSDUWLFXODU
OD&RUWH,'+SUHVHQWDUiSDXWDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQDODVTXHVHKDGH
VXMHWDUHO (VWDGR D Q GH FXPSOLU FRQ VX GHEHU GH VXMHFLyQ HIHFWLYD D ODV
disposiciones convencionales sobre derechos humanos. Para tener la posibiOLGDGUHDOGHSUHVHQWDUODVPHQFLRQDGDVH[LJHQFLDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQ
HVWDWDOOD&RUWH,'+H[SUHVDUiPDQGDWRVDSDUWLUGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVHVGHFLUWLHQHTXHUHFRQRFpUVHOHODSRVLELOLGDGGHLQWHUSUHWDUODV
$ SDUWLU GH HVWD LQWHUSUHWDFLyQ OD &RUWH ,'+ IRUPXODUi LQWHUSUHWDFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVHQWRUQRDXQSUREOHPDMXUtGLFRSODQWHDGRVLQTXHD~QVH
halla generado controversia iusconvencional concreta.
&DUiFWHUYLQFXODQWHGHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO
8QDYH]MXVWLFDGRTXHWDQWRHQVXFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPRHQOD
FRQVXOWLYDOD&RUWH,'+UHDOL]DXQDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDGHOD&RQYHQFLyQFRUUHVSRQGHGHWHUPLQDUVLORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHWHUPLQH
OD&RUWH,'+VRQRQRYLQFXODQWHV
En referencia a la competencia contenciosa.
En referencia a la competencia contenciosa, es posible sostener dos ra]RQHVDIDYRUGHVXFDUiFWHUYLQFXODQWH/DSULPHUDHVHOFDUiFWHUYLQFXODQWH
GH ODV GHFLVLRQHV TXH DGRSWH HQ HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

313

(OHMHUFLFLRGHHVWDFRPSHWHQFLDVRODPHQWHDOFDQ]DDORV(VWDGRVTXHKD\DQ UHFRQRFLGR R UHFRQR]FDQ GLFKD FRPSHWHQFLD DUWtFXOR  &$'+

El reconocimiento de la competencia contenciosa por parte de un Estado
VLJQLFDODPDQLIHVWDFLyQGHXQDYROXQWDGHVWDWDOTXHDVXPHHOFRPSURPLVR
LQWHUQDFLRQDOGHFXPSOLUODVGHFLVLRQHVTXHOD&RUWH,'+DGRSWHHQHOHMHUcicio de tal competencia. Por esto, las decisiones en asuntos contenciosos
VHUiQVLHPSUHYLQFXODQWHVSRUTXHVRODPHQWHVHGHVSOLHJDSDUD(VWDGRVTXH
le reconocen vinculatoriedad. Pues bien, las interpretaciones de las disposiciones convencionales en el ejercicio de la competencia contenciosa vienen
D FRQIRUPDU ODV MXVWLFDFLRQHV R PRWLYDFLRQHV DUWtFXOR  &$'+ GH
XQIDOORTXHHVGHQLWLYRHLQDSHODEOHDUWtFXOR&$'+SRUORTXHWDOHV
LQWHUSUHWDFLRQHVDSDUHFHUiQVLHPSUHFRPRYLQFXODQWHV
En este punto conviene plantear la pregunta del alcance de la vinculaFLyQGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHHODERUHOD&RUWH,'+1R
FDEH GXGD SRU OR TXH VH DFDED GH PDQLIHVWDU TXH OD YLQFXODFLyQ RFXUUH
UHVSHFWRGHO(VWDGRGHQXQFLDGR3HURODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQD
WRGRVORVGHPiV(VWDGRVUPDQWHVGHOD&$'+KD\DQRQRUHFRQRFLGROD
FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+/DMXVWLFDFLyQHVODVLJXLHQWH
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+IRUPXOHODPHQFLRQDGD&RUWHVHDGVFULEHQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVGHPDQHUDTXH
DSDUWLUGHHVHPRPHQWRODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&$'+VHKDQGHHQWHQGHU
VHJ~QWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVDVtORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+VHKDOODQ YLQFXODGRV WDPELpQ D ODV LQWHUSUHWDFLRQHV GH VXV GLVSRVLFLRQHV . Y,
DGLFLRQDOPHQWHODYLQFXODFLyQVHH[WLHQGHWDPELpQDODSURSLD&RUWH,'+
SXHVVDOYRXQMXVWLFDGRFDPELRMXULVSUXGHQFLDOXQDHOHPHQWDOH[LJHQFLD
GHUD]RQDELOLGDG\VHJXULGDGMXUtGLFDYLQFXODDOD&RUWH,'+DVXVSURSLDV
LQWHUSUHWDFLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHV'HVGHWDOHVLQWHUSUHWDFLRQHVVHUiSRVLEOH
HVSHUDUXQDPLVPDGHFLVLyQDFDVRVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHV
<ODVHJXQGDUD]yQHVTXHFXDQGRVHHMHUFHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
OD&RUWH,'+GHEHUiGHWHUPLQDUVLXQGHWHUPLQDGRFRPSRUWDPLHQWRHVWDWDO
VHKDDMXVWDGRRQRDOD&$'+(VWRVLJQLFDTXHOD&RUWH,'+FRQWURODUi
ODVXMHFLyQHVWDWDODOD&$'+DQGHDVHJXUDUODSOHQDYLJHQFLDGHOGHUHFKR


6REUHHVWRVHUHJUHVDUiPiVDGHODQWHFXDQGRVHWUDWHDFHUFDGHODIXQFLyQGHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDODGVFULWRTXHWLHQHOD&RUWH,'+

314

LUIS CASTILLO CRDOVA

convencional. Este control de convencionalidad necesariamente ha de ser

WHQLGRFRPRXQFRQWUROYLQFXODQWHGHORFRQWUDULRVHUtDLPSRVLEOHTXHOD
&RUWH,'+DOFDQ]DVHDFXPSOLUFRQHOHQFDUJRTXHOD&$'+OHKDDVLJQDGR2FXUUHDGLFLRQDOPHQWHTXHVRORVHUiSRVLEOHHOFRQWUROFRQYHQFLRQDO
VL DQWHV HV SRVLEOH UHDOL]DU LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO $Vt VL HO FRQWURO
HVXQFRQWUROYLQFXODQWHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOWDPELpQKDGHVHU
vinculante.
En referencia a la competencia consultiva.
(QUHIHUHQFLDDODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDWDPELpQSXHGHQVHUGDGDVGRV
UD]RQHVSDUDMXVWLFDUHOFDUiFWHUYLQFXODQWHGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHIRUPXOHOD&RUWH,'+/DSULPHUDHVXQDH[LJHQFLDGHUD]RQDELOLGDG&XDQGRODPHQFLRQDGD&RUWHHPLWHXQIDOORRUHVXHOYHXQDFRQVXOWD
ORKDFHLQVWLWXFLRQDOPHQWH\VHJ~QXQGHWHUPLQDGRHQWHQGLPLHQWRMXUtGLFR
GHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOLQWHUSUHWDGD(VWRVLJQLFDTXHHQXQRXRWUR
iPELWROD&RUWH,'+KDGHPDQLIHVWDUXQDPLVPDLQWHUSUHWDFLyQUHVSHFWR
GHXQSUHFHSWRFRQYHQFLRQDO1RHVUD]RQDEOHHVSHUDUTXHDWUDYpVGHXQD
FRPSHWHQFLDHPLWDXQDLQWHUSUHWDFLyQTXHOXHJRQRVHJXLUiHQHOHMHUFLFLR
GHODRWUDFRPSHWHQFLD3RUHOFRQWUDULRXQDYH]GHQLGRHODOFDQFHGHXQD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOORKDFHGHPRGRGHQLWLYRSDUDVHUSUHVHQWDGD
\RUHFRUGDGD\H[LJLGDHQWRGRVORVIXWXURVDVXQWRVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVVHDQFRQWHQFLRVRVRFRQVXOWLYRVTXHGHEDUHVROYHU
<ODVHJXQGDUD]yQPX\YLQFXODGDDpVWDSULPHUDFRQVLVWHHQODH[LJHQFLD
GHRUGHQDFLyQGHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDODPHULFDQRVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&RUWH,'+HVWiOODPDGDWDPELpQDFXPSOLUXQSDSHORUGHQDGRU
GHQWURGHOVLVWHPD(VHQHVWHPDUFRSUHFLVDPHQWHTXHVHKDGHHQWHQGHU
VXIXQFLyQLQWHUSUHWDWLYDHQHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD\GHOD
FRQWHQFLRVD/DVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
SXHGD IRUPXODU KDQ GH VHU VHJXLGDV SRU OD &RUWH PLVPD SRU ORV GHPiV
yUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFRPROD&RPLVLyQ,'+\SRUODV&RUWHV\7ULEXnales internos de los Estados respectivos cuando corresponda. Lo contrario
VHUtDVHQFLOODPHQWHHOFDRVMXUtGLFRVLQTXHVHVHSDELHQDORTXHKDEUtDTXH
DWHQHUVH GHVGH ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV GDxDQGR QR VyOR HO ELHQ
KXPDQRVHJXULGDGMXUtGLFDVLQRWDPELpQODEDVHLQVWLWXFLRQDOPLVPDGHOHGLFLRMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
$VtQRHVH[WUDxRTXHOD&RUWH,'+LQYRTXHLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHODV

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

315

disposiciones convencionales ha formulado en opiniones consultivas, para

UHVROYHUDVXQWRVFRQWHQFLRVRV3RUHMHPSORWLHQHGLFKROD&RUWH,'+TXH
6LELHQHVFLHUWRTXHODOLEHUWDGSHUVRQDOQRHVWiLQFOXLGDH[SUHVDPHQWH
HQWUHDTXHOORVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQQRVHDXWRUL]DHQQLQJ~QFDVRWDPELpQ OR HV TXH HVWD &RUWH KD H[SUHVDGR TXH ORV SURFHGLPLHQWRV GH KiEHDV
FRUSXV\GHDPSDURVRQGHDTXHOODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUD
ODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWiYHGDGDSRUHO$UWtFXOR
\VLUYHQDGHPiVSDUDSUHVHUYDUODOHJDOLGDGHQXQDVRFLHGDGGHPRFUiWLFD>\TXH@DTXHOORVRUGHQDPLHQWRVFRQVWLWXFLRQDOHV\OHJDOHVGHORV(VWDGRV
3DUWHVTXHDXWRULFHQH[SOtFLWDRLPSOtFLWDPHQWHODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRUSXVRGHDPSDURHQVLWXDFLRQHVGHHPHUJHQFLDGHEHQ
FRQVLGHUDUVHLQFRPSDWLEOHVFRQODVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVTXHDHVRV
(VWDGRVLPSRQHOD&RQYHQFLyQEl hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts.
27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHOGHHQHURGH6HULH$1RSiUUV\.
/DVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+SXHGDIRUPXODUOD&RUWH,'+WLHQHQFDUiFWHUYLQFXODQWHWDQWRHQHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD
FRPRHQHOGHODFRQVXOWLYD&RPRFRPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
VHKDGHHVWDUHQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUYLQFXODQWHPHQWHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO1RKD\SRUWDQWRFXPSOLPLHQWRGHOHQFDUJRRFRPLVLyQVLQ
SUHYLDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDFRQYHQFLRQDOYLQFXODQWHSRUSDUWHGHOD&RUWH
,'+&RUUHVSRQGHDKRUDVDEHUVLOD&RUWH,'+HVRQROD~QLFDLQWpUSUHWH
YLQFXODQWHGHOD&$'+/DSUHJXQWDVHSXHGHIRUPXODUWDQWRHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOFRPRHQHOQDFLRQDO$KRUDFRUUHVSRQGHUHIHULUVHVyORDOSULPHUR
2WURVLQWpUSUHWHVLQWHUQDFLRQDOHVGHOD&$'+"
$VtODSUHJXQWDTXHVHKDGHLQWHQWDUUHVROYHUDKRUDHVODVLJXLHQWHHV
SRVLEOH VRVWHQHU TXH HQ HO iPELWR LQWHUQDFLRQDO H[LVWH DOJ~Q RWUR yUJDQR
con la competencia para interpretar vinculantemente las disposiciones de la
&$'+"2WURyUJDQRLQWHUQDFLRQDOSUHYLVWRSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los comSURPLVRVFRQWUDtGRVSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQOD&$'+HVOD&RPLVLyQ
,'+/D&RPLVLyQWLHQHODIXQFLyQSULQFLSDOGHSURPRYHUODREVHUYDQFLD\


50.

&DVRLoayza Tamayo / Per, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo)SiUUDIR

316

LUIS CASTILLO CRDOVA

ODGHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDUWtFXOR&$'+(VWDSURPRFLyQ

ODHIHFWXDUiHQHOPDUFRGHVXVIXQFLRQHV\DWULEXFLRQHVSDUWLFXODUPHQWHHQ
ODWUDPLWDFLyQGHODVGHQXQFLDV\TXHMDVGHYLRODFLyQGHOD&RQYHQFLyQTXH
VHOHKD\DSUHVHQWDGRDUWtFXOR&$'+\GHPRGRHVSHFLDOFXDQGRVH
GHEDGHFLGLUDFHUFDGHVXDGPLVLELOLGDGDUWtFXOR\&$'+\GHOSURFHGLPLHQWRSUHYLRTXHVHKDGHOOHYDUDFDERDQGHGHFLGLUVLSUHVHQWDRQR
HOFDVRDQWHOD&RUWH,'+DUWtFXORVD&$'+
/D&RPLVLyQ,'+WLHQHODIXQFLyQSULQFLSDOGHSURPRYHUODREVHUYDQFLD
y defensa de los derechos humanos, y la cumple tanto frente a asuntos contenciosos como no contenciosos. Respecto de los primeros, sus competenFLDVQRVRQMXULVGLFFLRQDOHVSRUTXHQRWLHQHDWULEXLGRXQSDSHOGHGHFLVLyQ
VREUHODH[LVWHQFLDRQRGHDJUHVLyQDODQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQRTXHDGRSWDPiVELHQXQFDUiFWHUGHWUDPLWDGRUD\SURPRWRUDGHXQDVROXFLyQDPLVWRVD0LHQWUDVTXHUHVSHFWRGHORVVHJXQGRVVHOLPLWDDDWHQGHUODVFRQVXOWDV
TXHOHIRUPXOHQORV(VWDGRVPLHPEURVSDUDSUHVHQWDUUHFRPHQGDFLRQHVD
los mismos sobre asuntos relacionados a los derechos humanos.
3XHVELHQHQHVWHHVTXHPDRSHUDWLYRODDFWXDFLyQGHOD&RPLVLyQ,'+
VHGHVHQYXHOYHVHJ~QHOPDUFRLQWHUSUHWDWLYRTXHGHOD&$'+KD\DSUHYLDPHQWHGHVDUUROODGROD&RUWH,'+7DQWRSDUDODWUDPLWDFLyQGHXQDGHQXQFLDFRQWUDXQ(VWDGRDQGHGHFLGLUVLODSUHVHQWDRQRDQWHOD&RUWH,'+
FRPR SDUD OD IRUPXODFLyQ GH UHFRPHQGDFLRQHV \ DEVROXFLyQ GH GXGDV OD
&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+VLQRTXHDSOLFDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
TXHGHHOODKD\DHIHFWXDGRFRQDQWHULRULGDGOD&RUWH,'+HQHOHMHUFLFLRGH
sus competencias contenciosas o consultivas.
7HyULFDPHQWHSRGUtDSHQVDUVHHQHOVXSXHVWRGHGHQXQFLDFRQWUDXQ(VWDGRSRUYLRODFLyQGHXQDGLVSRVLFLyQGHOD&$'+VREUHODFXDOQRH[LVWHXQ
FULWHULRMXULVSUXGHQFLDOQLGLUHFWRQLLQGLUHFWRIRUPXODGRSRUOD&RUWH,'+
TXH VHD DSOLFDEOH DO FDVR SRU UHVROYHU (Q HVWH VXSXHVWR VL VH UHFRQRFLHVH
FDSDFLGDGLQWHUSUHWDWLYDDOD&RPLVLyQ,'+WDOFDSDFLGDGWHQGUtDODVGRVVLJXLHQWHVFDUDFWHUtVWLFDV3ULPHUDODLQWHUSUHWDFLyQVHUHDOL]DUtDVLHPSUHFRQOD
QDOLGDGGHGHFLGLUODUHPLVLyQRQRGHOFDVRDOD&RUWH,'+QXQFDSDUDUHVROYHUODFXHVWLyQGHIRQGRSODQWHDGD\VHJXQGDVHUtDXQDLQWHUSUHWDFLyQTXH


H. FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales,UHLPSUHVLyQGHODWHUFHUDHGLFLyQ,QVWLWXWR,QWHUDPHULFDQRGH
'HUHFKRV+XPDQRV6DQ-RVpGH&RVWD5LFDSS

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

317

SDUDOD&RUWH,'+WHQGUtDFDUiFWHUGHPHUDPHQWHLQGLFDWLYR'HHVWDVREVHUYDFLRQHVSXHGHFRQFOXLUVHTXHOD&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+\VL
HQDOJ~QFDVRORKLFLHUDWDOLQWHUSUHWDFLyQQROOHJDDVHUYLQFXODQWH
6LHPSUHHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOODDXVHQFLDGHRWURyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQYLQFXODQWHGHOD&$'+KDFHTXHXQHOHPHQWRFRQJXUDGRUGHOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+TXHGHIRUPXODGRHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+.

9. La Corte IDH como creadora de derecho convencional.

-Tipo de disposiciones convencionales sobre derechos humanos.
3DUD GLIHUHQFLDU ODV GLVSRVLFLRQHV GH OD &$'+ HQ ODV TXH VH UHFRQRFH
ORVGHUHFKRVKXPDQRVHVSRVLEOHHPSOHDUODVPLVPDVFDWHJRUtDVHPSOHDGDV
SDUDHODQiOLVLVGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHV$VtHVSRVLEOHUHFRQRFHUQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQPi[LPRJUDGRFRQUHOHYDQWH
JUDGRRVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(QODVSULPHUDV
el legislador convencional se limita a reconocer el derecho humano mencioQDQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHOHMXVWLFD$WUDYpVGHHVWDVQRUPDVVHSRVLWLYDHQOD&$'+ODHVHQFLDGHOGHUHFKRKXPDQRUHFRQRFLGRHV
GHFLU VX FRQWHQLGR HVHQFLDO $Vt SRU HMHPSOR OD QRUPD LXVFRQYHQFLRQDO
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHHODUWtFXOR&$'+SRUODTXHVHHVWDEOHFH
TXHHVWiRUGHQDGRUHVSHWDUODYLGDGHODVSHUVRQDVSRVLWLYDHOFRQWHQLGR
esencial del derecho humano a la vida.
0LHQWUDVTXHHQODVVHJXQGDV\WHUFHUDVHOOHJLVODGRUFRQYHQFLRQDOGHFLGH
concreciones de las normas convencionales del primer tipo, es decir, son
GHWHUPLQDFLRQHVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRTXHVHSRVLWLYD
HQOD&RQYHQFLyQ$VtHVXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOFRQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOODTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGR
HVHQFLDO GHO GHUHFKR KXPDQR D OD OLEHUWDG GH UHXQLyQ HQ ORV WpUPLQRV VLJXLHQWHVHVWiRUGHQDGRTXHHOHMHUFLFLRGHODOLEHUWDGGHUHXQLyQVyORSXHGD


(VWHHOHPHQWRHVYiOLGRDOPHQRVHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO0iVDGHODQWHVHDQDOL]DUiVLHQORViPELWRVQDFLRQDOHVH[LVWHQyUJDQRVTXHSXHGDQLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD&$'+6HJ~QODUHVSXHVWDDODTXHVHDUULEHHVWHHOHPHQWRFRQJXUDGRUTXHGDUi
o no matizado.

318

LUIS CASTILLO CRDOVA

HVWDUVXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVHQXQD
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQLQWHUpVGHODVHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGR
GHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUHFKRVROLEHUWDGHVGHORVGHPiVDUWtFXOR&$'+(OUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHHVWDQRUPDVHPXHVWUDFRQH[SUHVLRQHVFRPR
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDVHJXULGDGQDFLRQDORUGHQS~EOLFRHQWUHRWUDV
0LHQWUDVTXHXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQUHOHYDQWHHVODQRUPDTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRD
ODYLGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHHVWiSURKLELGRLPSRQHUODSHQDGHPXHUWHD
SHUVRQDVTXHHQHOPRPHQWRGHODFRPLVLyQGHOGHOLWRWXYLHUHQPHQRVGH
GLHFLRFKRDxRVGHHGDGRPiVGHVHWHQWDQLVHOHDSOLFDUiDODVPXMHUHVHQ
HVWDGRGHJUDYLGH]DUWtFXOR&$'+
/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHVVHSRVLWLYDQHQOD&$'+DWUDYpVGHIyUPXODVOLQJtVWLFDVJHQpULFDVTXHGDQOXJDUWDQWRDQRUPDVFRQXQPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDFRPRDQRUPDVFRQUHOHYDQWHJUDGR
GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD /D LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DXQTXH HQ
JUDGRV GLVWLQWRV GHEH VHU VXSHUDGD SDUD UHVROYHU DVXQWRV FRQWURYHUVLDV R
FRQVXOWDVFRQFUHWRV/D&RUWH,'+VHSUHVHQWDDVtFRPRXQyUJDQRTXH
FRQODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHDOL]DHQHOHMHUFLFLRWDQWRGHODFRPpetencia contenciosa como de la consultiva, intenta superar el grado de indeWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV&RUUHVSRQGHDQDOL]DUODQDWXUDOH]DGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHHQHMHUFLFLRGHDPEDVFRPSHWHQFLDVIRUPXODOD&RUWH,'+
 &UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
contenciosa.
(QHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+ODVXSHUDFLyQGHODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDVHORJUDUiDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQ
GHODQRUPDFRQYHQFLRQDOLQGHWHUPLQDGDTXHHVFRQFOXLGDGHVGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOJHQpULFD\TXHVHPXHVWUDHFD]SDUDUHVROYHUXQD
FRQWURYHUVLDFRQFUHWD(VWDFRQFUHFLyQWLHQHFDUiFWHUQRUPDWLYR\SRUHOOR
YLQFXODQWHSRUODVVLJXLHQWHVUD]RQHV3ULPHUDSRUTXHWDQWRODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRPRODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO VRQ YLQFXODQWHV VHJXQGD SRUTXH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDOVHIRUPXODDWUDYpVGHOHMHUFLFLRGHXQDFRPSHWHQFLDFX\RUHVXOWDGR
no solo vincula al Estado respecto del cual se resuelve un caso, sino de todos

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

319

ORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+SRUTXHpVWDULJH\YLQFXODWDPELpQFRQ
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHVHDGVFULEHQDHOODWDO\FRPRVHUiH[SOLFDGRLQPHGLDWDPHQWH \ WHUFHUR SRUTXH HVWi GHVWLQDGD D MXVWLFDU XQD GHFLVLyQ TXH
resuelve una controversia de modo vinculante.
/DFRQFUHFLyQQRUPDWLYDGHEHWHQHUXQJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQWDOTXH
SHUPLWDFRQVWUXLUXQDVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD7DOFRQFUHFLyQ
OOHJDUiDGHQLUWDQWRXQVXSXHVWRGHKHFKRFRPRXQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFD
FRQPX\UHGXFLGRRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDORTXH
DFRQWHFHUiFXDQGRXQR\RWURHVWiQIRUPXODGRVFRQSUHFLVLyQ'HPDQHUD
TXHDGLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOTXHQRUPDOPHQWHIRUPXODGLVSRVLFLRQHVTXHGDQRULJHQDQRUPDVGHPi[LPRRUHOHYDQWH
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDOD&RUWH,'+QRUPDOPHQWHIRUPXODUi
FRQFUHFLRQHVFRQLUUHOHYDQWHRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDRVLVHTXLHUHFRQDOWRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD.
(VWHDOWRJUDGRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHVSRVLEOH
SRUTXHHQODPHGLGDTXHVHHVWiDQWHXQDVXQWRFRQWHQFLRVRODFRQFUHFLyQ
VHIRUPXODUiHQUHIHUHQFLDDXQVXSXHVWRGHKHFKR/RVHOHPHQWRVIiFWLFRV
GHOVXSXHVWRGHKHFKRSHUPLWLUiQXQDFRQFUHFLyQWDOTXHOHGDUiRSHUDWLYLGDGDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDODOSXQWRGHUHGXFLUQRWDEOHPHQWHRKDFHU
GHVDSDUHFHUHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtKD\TXHVRVWHQHU
TXHIUXWRGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVUHDOL]DOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SDUDUHVROYHUXQD
FRQFUHWDGHQXQFLDIRUPXODUiQRUPDVTXHWLHQHQHOFDUiFWHUGHUHJODV
(VWDVUHJODVVRQXQDFRQFUHFLyQGLUHFWDGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO
LQWHUSUHWDGD\SRUHVWDUD]yQVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR6HWUDWDGH
XQDQRUPDTXHQDFHDOPXQGRMXUtGLFRQHFHVDULDPHQWHDGVFULWDDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDSRUORTXHELHQSXHGHVHUGHQRPLQDGDFRPR
QRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDRUHJODFRQYHQFLRQDODGVFULWD
(VXQHMHPSORGHHVWHPRGRGHFRQFUHFLyQHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR
&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKR
KXPDQRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOSRVLWLYDGRHQHODUWtFXOR&$'+DWUDYpV GH XQD GLVSRVLFLyQ GHO Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD


3RUHVWDUD]yQSRGUtDVHUOODPDGDUHJODODFRQFUHFLyQDWUDYpVGHODFXDOVHUHVXHOYH
ODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVHIRUPXODHQHOPDUFR
\FRQODQDOLGDGGHGDUVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD

320

LUIS CASTILLO CRDOVA

(ODUWtFXOR&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQGHODTXHHVSRVLEOHFRQFOXLUOD
siguiente norma directamente estatuida:
1(VWiSURKLELGRVRPHWHUDDOJXLHQDWRUWXUDVDSHQDVRWUDWRVFUXHOHV
inhumanos o degradantes.
Esta norma tiene, debido a las expresiones tortura, penas, tratos crueles,
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVXQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDTXHUHTXLHUHGHSUHFLVLyQ(VWDSUHFLVLyQKDVLGRIRUPXODGDSRUOD&RUWH
,'+DOPDQLIHVWDUTXH
6LQ HPEDUJR ORV RWURV KHFKRV DOHJDGRV FRPR OD LQFRPXQLFDFLyQ GXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQS~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGH
PHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQL
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidaFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRVODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGH
YLVLWDVsupra,SiUUFGHN\OFRQVWLWX\HQIRUPDVGHWUDWRVFUXHOHV
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana.
'HORGLFKRSRUOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUODVLJXLHQWHQRUPD
1(VWiSURKLELGRODLQFRPXQLFDFLyQGXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQ
S~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQLOX]QDWXUDOORVJROSHV\RWURV
PDOWUDWRVFRPRHODKRJDPLHQWRODLQWLPLGDFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRV\ODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGHYLVLWDV
(VWDQRUPDSXHGHVHUGHWHUPLQDGDD~QPiV/DPDQLIHVWDFLyQWUDQVFULWD
GHOD&RUWH,'+KDVLGRIRUPXODGDHQUHODFLyQDORVKHFKRVFRQVLGHUDGRV
SUREDGRVSRUODPHQFLRQDGD&RUWH\TXHORVKDUHIHULGRHQHOSiUUDIR
De ellos, interesa los recogidos supra,SiUUFGHN\O7RPHPRV
SRUHMHPSORORUHIHULGRHQHOSiUUDIRDSDUWDGRG$KtVHGDSRUSUREDGRTXH
OD VHxRUD 0DUtD (OHQD /RD\]D 7DPD\R MXQWR FRQ RWUDV SHUVRQDV IXH
H[KLELGDS~EOLFDPHQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQFRQXQWUDMHD
UD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGRSURFHVDGDQLFRQGHQDGD.
'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOHIRUPXODUXQDQRUPDPiVFRQFUHWDFDVLFRQOD


&DVRLoayza Tamayo / PerFLWDGDSiUUDIR

&DVRLoayza Tamayo / PerFLWDGDSiUUDIRG



LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

321

estructura de una regla), con un supuesto de hecho de irrelevante grado de

LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
1(VWiSURKLELGDODH[KLELFLyQS~EOLFDDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQGHXQDSHUVRQDFRQXQWUDMHDUD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGR
procesa ni condenada, por constituir una forma de trato cruel, inhumano o
GHJUDGDQWHHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD.
1L1QL1JXUDQHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+(VWDVQRUPDVKDQ
VLGRFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+\VXUJHQDOPXQGRMXUtGLFRFRPRFRQFUHFLRQHVGHODPHQFLRQDGDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDGHPRGRTXH
H[LVWHQDGVFULWDVDVXiPELWRQRUPDWLYR'HHVWDPDQHUDHQODQRUPDWLYLGDG
LQWHUQDFLRQDOQRVyORHVWiYLJHQWH1TXHHVODQRUPDJHQpULFDGLUHFWDPHQWH
HVWDWXLGD TXH VH FRQFOX\H GHVGH HO WH[WR DELHUWR GHO DUWtFXOR  &$'+
VLQRTXHMXQWRDHOODHVWiYLJHQWH1\1FRPRQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV
adscritas.
 &UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
consultiva
Algo similar es posible de concluir en el ejercicio de la competencia conVXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+$VtFXDQGRpVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDOWHQJD
TXHUHVROYHUXQDFRQVXOWDORKDUiHQDSOLFDFLyQGHOD&$'+\GHFXDOTXLHU
RWUD&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHFRPSRQJDHOVLVWHPDUHJLRQDODPHULFDQRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVGHPRGRTXHLQWHUSUHWDUi
las disposiciones convencionales para concretarlas y dar una respuesta a la
FXHVWLyQSUHVHQWDGD8QDWDOFRQFUHFLyQFRQWHQGUiXQDSUHFLVLyQDOVHQWLGR
LQWHUSUHWDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGD(OKHFKRGHTXH


3RGUtDGHFLUVHTXHHVWDQRUPDWLHQHD~QXQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQTXHYLHQH
SURYRFDGR SRU H[SUHVLRQHV LPSUHFLVDV FRPR H[KLELFLyQ S~EOLFD R WUDMH D UD\DV (V
YHUGDGTXHHQODIRUPXODFLyQOLQJtVWLFDGHODUHJODQRVHGLFHHQTXHKDGHFRQVLVWLUXQD
H[KLELFLyQSDUDVHUFRQVLGHUDGDFRPRH[KLELFLyQS~EOLFDQLFyPRQLFXDQWDVKDQGHVHU
ODVUD\DVGHOWUDMHQLTXpWLSRGHWUDMHDGHVHUXQRSDUDVHUFRQVLGHUDGRWUDMHDUD\DV3HUR
HOFRQWH[WRIiFWLFRGHOFDVR\HOQRUPDWLYRGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQFHUQLGDVSHUPLWHQFRQFOXLUFRQIDFLOLGDGSULPHURGHTXHVHWUDWDGHXQDSUHVHQWDFLyQDODVRFLHGDGHQ
JHQHUDO\DWUDYpVGHFXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQGHXQDSHUVRQDFRPRGHOLQFXHQWH
\VHJXQGRGHTXHVHWUDWDGHXQWUDMHGHSUHVLGLDULRFRQUD\DVJUXHVDVKRUL]RQWDOHVTXHHQ
HOFROHFWLYRFLXGDGDQRLGHQWLFDDXQUHR3RUHVWDVUD]RQHVHVHQLYHOGHLQGHWHUPLQDFLyQ
HVLQVLJQLFDQWH

322

LUIS CASTILLO CRDOVA

una consulta no vaya vinculada a una concreta controversia y, por tanto, a un

SOHQDPHQWHGHQLGRVXSXHVWRIiFWLFRQRLPSLGHTXHOD&RUWH,'+IRUPXOH
XQDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDLQFOXVRPX\FHUFDQDDOWLSRUHJODQRUPDFRQXQ
VXSXHVWRGHKHFKR\XQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFDVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
DOJXQRRFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQLUUHOHYDQWHWDO\FRPRORKDFHHQ
el ejercicio de su competencia contenciosa.
&RPRHMHPSORVHPHQFLRQDUiHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR&$'+WLHQH
GLVSXHVWRTXH
/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHQRDXWRUL]DODVXVSHQVLyQGHORVGHUHFKRV
GHWHUPLQDGRVHQORVVLJXLHQWHVDUWtFXORV'HUHFKRDO5HFRQRFLPLHQWRGH
OD3HUVRQDOLGDG-XUtGLFD'HUHFKRDOD9LGD'HUHFKRDOD,QWHJULGDG
3HUVRQDO3URKLELFLyQGHOD(VFODYLWXG\6HUYLGXPEUH3ULQFLSLRGH
/HJDOLGDG\GH5HWURDFWLYLGDG/LEHUWDGGH&RQFLHQFLD\GH5HOLJLyQ
3URWHFFLyQDOD)DPLOLD'HUHFKRDO1RPEUH'HUHFKRVGHO1LxR
'HUHFKRDOD1DFLRQDOLGDG\'HUHFKRV3ROtWLFRVQLGHODVJDUDQWtDV
MXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGHWDOHVGHUHFKRV
'HHVWDGLVSRVLFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUUD]RQDEOHPHQWHHQWUHRWUDVOD
norma convencional directamente estatuida siguiente:
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHV
SDUDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVPHQFLRQDGRVHQHODUWtFXOR&$'+
(QHVWDQRUPDH[LVWHXQSUREOHPDGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSURYRFDGRSRUODH[SUHVLyQJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVDUWtFXOR
&$'+TXHHVUHVXHOWRSRUOD&RUWH,'+DODKRUDTXHHQHMHUFLFLRGHVX
FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDPDQLIHVWyTXH
ORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRUSXV\GHDPSDURVRQGHDTXHOODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\D
VXVSHQVLyQHVWiYHGDGDSRUHODUWtFXOR\VLUYHQDGHPiVSDUDSUHVHUYDU
ODOHJDOLGDGHQXQDVRFLHGDGGHPRFUiWLFD.


/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHHVWDEOHFHTXH(QFDVRGHJXHUUDGHSHOLJURS~EOLFRR
GHRWUDHPHUJHQFLDTXHDPHQDFHODLQGHSHQGHQFLDRVHJXULGDGGHO(VWDGRSDUWHpVWHSRGUi
DGRSWDUGLVSRVLFLRQHVTXHHQODPHGLGD\SRUHOWLHPSRHVWULFWDPHQWHOLPLWDGRVDODVH[LJHQFLDVGHODVLWXDFLyQVXVSHQGDQODVREOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHQYLUWXGGHHVWD&RQYHQFLyQ


2&GHOGHHQHURGHHO+iEHDV&RUSXVEDMRVXVSHQVLyQGHJDUDQWtDV
DUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

323

'HHVWDDUPDFLyQGHOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDTXH
HVFRQFUHFLyQGHODUWtFXOR&$'+7DOQRUPDHVXQDGHOWLSRGHUHJOD
SRUTXHKDGHQLGRFRPSOHWDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKR\HVSRVLEOHGH
IRUPXODUVHHQORVWpUPLQRVVLJXLHQWHV
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRUSXV\GHDPSDURSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWi
YHGDGDSRUHODUWtFXOR&$'+
1QRHVWiUHFRJLGDHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+1HVWiYLJHQWHVyOR
DSDUWLUGHODLQWHUYHQFLyQGHOD&RUWH,'+eVWDODKDIRUPXODGRFRPRXQD
FRQFUHFLyQ QRUPDWLYD GH OD PHQFLRQDGD GLVSRVLFLyQ FRQYHQFLRQDO SRU OR
TXHVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR(QDGHODQWHHODUWtFXOR&$'+
HVWDUiYLJHQWHVHJ~Q1
9LQFXODFLyQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV
/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDGHHVWDQDWXUDOH]DDGVFULWDGHODFRQFUHFLyQHV
TXHHOODLQGHIHFWLEOHPHQWHFRPSDUWLUiWDQWRODQDWXUDOH]DMXUtGLFDFRPRHO
QLYHOQRUPDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQFUHWDGD(VWDQRUPDUHJODSRUWDQWR
HVGHWLSR\QLYHOQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOVHUiSRUHOORGHUHFKRFRQYHQFLRQDO(VWDVLWXDFLyQSHUPLWHVRVWHQHUTXHOD&RUWH,'+HVMXQWRFRQHO/Hgislador internacional, creadora de derecho convencional. La primera, como
\DVHDGHODQWyQRUPDOPHQWHIRUPXODFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVVLQQLQJ~Q
RFRQLUUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\H[FHSFLRQDOPHQWH
ODVIRUPXODFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQVLJQLFDWLYRPLHQWUDVTXHFRQ
HOVHJXQGRRFXUUHSUHFLVDPHQWHDOUHYpVIRUPXODQRUPDVFRQUHOHYDQWHR
Pi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\HVFDVDPHQWHIRUPXODQRUPDVFRQLUUHOHYDQWHRQXORJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD
'HHVWDPDQHUDKD\TXHDVXPLUTXHODIXHQWHGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
QRVyORHVHO7UDWDGRROD&RQYHQFLyQVLQRWDPELpQODMXULVSUXGHQFLDGH
ORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFUHDGRVSDUDLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\DVHDDWUDYpVGHODUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV
FRQWHQFLRVDVRGHUHVSXHVWDDODVFRQVXOWDVIRUPXODGDVSRUTXHHQWDOMXULVprudencia se recogen las interpretaciones convencionales por las cuales se
formulan normas convencionales adscritas a normas convencionales direcWDPHQWHHVWDWXLGDVTXHVHGHVSUHQGHQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
'HPRGRTXHDSDUWLUGHTXHVHHVWDEOHFHWDOLQWHUSUHWDFLyQODGLVSRVLFLyQ

324

LUIS CASTILLO CRDOVA

convencional existe inexorablemente vinculada a un determinado sentido

QRUPDWLYR\OHDFRPSDxDUiHQVXH[LVWHQFLDMXUtGLFDFRPRVHSXGRFRPprobar con los ejemplos propuestos anteriormente.
6LHQGR HVWR DVt HV SRVLEOH VRVWHQHU TXH FXDQGR XQD GLVSRVLFLyQ GH OD
&$'+SDVDDIRUPDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOQHFHVDULDPHQWH OR KDFH DFRPSDxDGD GH ODV LQWHUSUHWDFLRQHV ODV FRQFUHFLRQHV QRUPDWLYDV TXH GH HOOD KD\D IRUPXODGR OD &RUWH ,'+ HQ HO HMHUFLFLR GH VX
FRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVD\FRQVXOWLYD3RUHVWDUD]yQHO(VWDGRPiVFRQFUHWDPHQWHWRGRVORVWULEXQDOHV\MX]JDGRVQDFLRQDOHVFXPSOLUiOD&$'+
WDPELpQ FXDQGR UHVSHWH ODV QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV DGVFULWDV IRUPXODGDV
SRUOD&RUWH,'+(VWDVVRQYHUGDGHUDVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV\SRUHVWD
UD]yQYLQFXODQDWRGRVORV(VWDGRV/DYLQFXODFLyQQRHVVyORSDUDHO(VWDGR
TXHSURYRFDODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RUWH\DVHDSRUTXHIXHGHQXQFLDGRR
SRUTXHSODQWHyODFRQVXOWDVLQRTXHFRPRQRUPDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOYLQFXODUiDWRGRVORV(VWDGRVDORVTXHYLQFXODWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO(QHIHFWRODVFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVGHOD&RQYHQFLyQQR
VHIRUPXODQHQIXQFLyQGHOFRQFUHWR(VWDGRGHQXQFLDGRRFRQVXOWRU\SRU
HOOR H[FOXVLYDPHQWH SDUD pO VLQR TXH ODV FRQFUHFLRQHV QRUPDWLYDV VH IRUPXODQ HQ IXQFLyQ GH XQDV GHWHUPLQDGDV FLUFXQVWDQFLDV TXH FRPSRQGUiQ
SUHFLVDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKRHQHOTXHFRQVLVWLUiODUHJODQRUPDWLYD
HVWDEOHFLGDGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOGHPRGRTXHVHUiQDSOLFDEOHV
FDGDYH]TXHVHIRUPXOHQHVDVPLVPDVFLUFXQVWDQFLDVLQGHSHQGLHQWHPHQWH
GHO(VWDGRHQHOTXHVHSURGX]FDQ&RQVHFXHQWHPHQWHXQDLQWHUSUHWDFLyQ
GHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOSRGUiVHUH[LJLGD\DSOLFDGDDXQ(VWDGR
DXQTXH WDO LQWHUSUHWDFLyQ KD\D VLGR HVWDEOHFLGD HQ XQ FDVR GH FRQVXOWD R
denuncia contra un Estado distinto.
/D&RUWH,'+FRPRFUHDGRUGHULYDGRGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
/D &RUWH ,'+ FRPR VH GLMR DUULED HV MXQWR FRQ HO /HJLVODGRU LQWHUnacional el otro productor de derecho convencional  &RPR FUHDGRUHV
GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO pVWH WLHQH FDUiFWHU RULJLQDULR \ DTXpOOD FDUiFWHU
GHULYDGR/DVUD]RQHVTXHSXHGHQGDUVHSDUDMXVWLFDUORVRQODVVLJXLHQWHV


$VXQWRGLIHUHQWH\TXHVHUiDERUGDGRPiVDGHODQWHHVVLORVyUJDQRVHVWDWDOHVSXHGHQWDPELpQFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDO

/D&RPLVLyQ,'+QRWLHQHFDUiFWHUFUHDGRUGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOSRUTXHQR
SXHGHLQWHUSUHWDUYLQFXODQWHPHQWHDOD&$'+

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

325

3ULPHUDSRUTXHODH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRVXQDOLGDG\ORV
PHGLRVGLVSXHVWRVSDUDFRQVHJXLUODKDGHSHQGLGRGHODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO<VHJXQGDSRUTXHFRPRVHMXVWLFy\DHOGHUHFKR
FRQYHQFLRQDOTXHFUHDWLHQHODQDWXUDOH]DGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDORTXH
SUHVXSRQHODH[LVWHQFLDGHODGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPDFRQYHQFLRQDO
DFRQFUHWDU\pVWDHVODIRUPXODGDSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
(VWHFDUiFWHUGHULYDGRQHFHVDULDPHQWHH[LJHTXHODDFWLYLGDGGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDVHUHDOLFHHQHOPDUFRGHORUD]RQDEOHPHQWHSHUPLWLGRSRU
ODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOeVWDQRUPDOPHQWHFRPRVHGLMR\D
VHUHFRJHHQGLVSRVLFLRQHVOLQJtVWLFDPHQWHDPELJXDV\QRUPDWLYDPHQWHLQGHWHUPLQDGDVTXHGLEXMDQXQPDUJHQGHORMXUtGLFDPHQWHSRVLEOHSRUHVWDU
permitido. Las concreciones normativas no han de desnaturalizar las dispoVLFLRQHV\QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQFUHWDGDV/DODERUGHOD&RUWH,'+
HVWiOLPLWDGDSRUOD&$'+HQSDUWLFXODU\HQJHQHUDOWRGDGHFLVLyQWRPDGD
por el Legislador internacional americano y recogida en los textos normatiYRVLQWHUQDFLRQDOHVTXHFRQIRUPDQHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&$'+HVXQOtPLWHH[WHUQRDOHMHUFLFLRGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDTXHOOHYDDFDEROD&RUWH,'+&RPRWDOOtPLWHH[WHUQRYLHQHMXVWLFDGR
SRUHOKHFKRFLHUWRGHTXHOD&RUWHPHQFLRQDGDSXHGHH[WUDOLPLWDUVHHQHO
HMHUFLFLRGHVXIXQFLyQGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYD6LQRIXHVHFLHUWDHVWDSRVLELOLGDGQRKDEUtDVLGRQHFHVDULROLPLWDUOD,QFOXVRD~QVLIXHVHHOFDVRTXH
OD&RUWH,'+QRVHKDH[WUDOLPLWDGRKDVWDDKRUDHQHOHMHUFLFLRGHODIXQFLyQ
QRTXHGDUtDQHJDGRVXFDUiFWHUH[WUDOLPLWDEOHQLODQHFHVLGDGGHXQOtPLWH
Si las disposiciones convencionales positivan el contenido esencial de un
GHUHFKRKXPDQRUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHORMXVWLFDHQtonces, la norma convencional adscrita no ha de desnaturalizar tal contenido
HVHQFLDOVLQRTXHKDGHUHFRQRFHUXQDSRVLFLyQMXUtGLFDFRQFRUGDQWHFRQ
DTXpO8QHOHPHQWRHVGHFLVLYRSDUDKDEODUGHGHVQDWXUDOL]DFLyQODQHJDFLyQ
GHOELHQKXPDQRTXHDQLPDDWRGRGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO'HPDQHUDTXHKDEUiH[WUDOLPLWDFLyQFXDQGROD&RUte IDH formule como una norma convencional adscrita una normaregla
FRQWUDULDDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGR6LpVWHIXHVH
HOFDVRODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUtDXQDQRUPDFRQYHQFLRQDOVyOR
GHVGHXQSXQWRGHYLVWDIRUPDO\DODYH]WHQGUtDHOFDUiFWHUGHLQFRQYHQFLRQDOGHVGHXQDSHUVSHFWLYDPDWHULDO(QHIHFWRVHUtDFRQYHQFLRQDOSRUTXH

326

LUIS CASTILLO CRDOVA

YHQGUtDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ\QRUPDFRQYHQFLRQDO\SRUHOORSHUWHQHFHUtDDOiPELWRQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOSHURDODYH]VHUtDLQFRQYHQFLRQDO
SRUTXHHVWDUtD FRQWUDYLQLHQGR D OD GLVSRVLFLyQ \QRUPD FRQYHQFLRQDO D OD
KRUDTXHFRQWUDYLHQHHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHXQGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQOD&RQYHQFLyQPLVPD8QDQRUPDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDO
QRHVMXUtGLFDPHQWHYiOLGDSRUTXHVLHQGRXQDIXHQWHVHFXQGDULDVHKDGHVDMXVWDGRGHODIXHQWHMXUtGLFDRULJLQDULD
3RUORTXHVHOOHYDGLFKRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHRWURHOHPHQWRTXHFRQIRUPDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHyUJDQRGHULYDGR
GHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOTXHKDGHVXMHWDUVXDFWXDFLyQIRUPDO
\PDWHULDODORHVWLSXODGRHQOD&$'+SDUDPDQWHQHUVXYDOLGH]MXUtGLFD

10. La Corte IDH como controladora de convencionalidad. El juicio de

convencionalidad.
3HURODDWULEXFLyQSRUODFXDOVHIDFXOWDDOD&RUWH,'+SDUDLQWHUSUHWDUD
OD&$'+\FRQHOORFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDOQRHVHO~QLFRPHGLRTXH
VHOHUHFRQRFHSDUDORJUDUHOFXPSOLPLHQWRGHOHQFDUJRRFRPLVLyQTXHOH
ha formulado el Legislador internacional americano. Existe otro medio de al
PHQRVLJXDOWUDVFHQGHQFLDTXHODLQWHUSUHWDFLyQYLQFXODQWH\ODFRQFUHFLyQ
QRUPDWLYD\FX\RHPSOHRVXSRQHGDUXQSDVRPiVHOGHQLWLYRHQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD(VHRWURPHGLRFRQVLVWHHQODFDSDFLGDG
GHFRQWURODUODYDOLGH]MXUtGLFDGHXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVHJ~QVH
ajuste o no al derecho convencional vigente. Este segundo medio se recoge
HQHODUWtFXOR&$'+DOPDQGDUVHTXH
FXDQGRGHFLGDTXHKXERYLRODFLyQGHXQGHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRV
HQHVWD&RQYHQFLyQOD&RUWHGLVSRQGUiTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHO
goce de su derecho o libertad conculcados.
(VWD SUHVFULSFLyQ FRQYHQFLRQDO WLHQH ODV VLJXLHQWHV GRV SDUWHV /D SULPHUD SDUWH FRQVLVWH HQ HO UHFRQRFLPLHQWR D IDYRU GH OD &RUWH ,'+ GH OD
FDSDFLGDGGHGHFLGLUVLHQXQFDVRFRQFUHWRKDKDELGRRQRYLRODFLyQGHXQ


(VSRVLEOHWUDVODGDUDOiPELWRFRQYHQFLRQDOORTXH%DFKRI GHQRPLQySDUDHOiPELWRQDFLRQDOFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHV&IU2BACHOF, Normas

constitucionales inconstitucionales?, cit., particularmente pp. 65-70.

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

327

GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ(VWDDWULEXFLyQLPSOLFD
XQ MXLFLR FRPSDUDWLYR HO SULPHU HOHPHQWR GH OD FRPSDUDFLyQ YLHQH FRQIRUPDGRSRUODQRUPDTXHOD&RUWH,'+KDFRQFOXLGRGHVGHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGDPLHQWUDVTXHODDFWXDFLyQSRVLWLYDRQHJDWLYDGH
XQyUJDQRS~EOLFRHVWDWDO/HJLVODGRU-XGLFLDOR(MHFXWLYRFRQIRUPDHORWUR
HOHPHQWRGHODFRPSDUDFLyQ(OMXLFLRFRPSDUDWLYRFRQVLVWLUiHQGDUUD]RQHV
SDUDMXVWLFDUVLODDFWXDFLyQHVWDWDOVHDMXVWDRQRDODQRUPDFRQYHQFLRQDO
SDUWLFXODUPHQWHFRQVLVWLUiHQGHWHUPLQDUVLODFRQFUHWDDFWXDFLyQHVWDWDOKD
FXPSOLGRRQRORVHOHPHQWRVGHOVXSXHVWRGHKHFKRGHODUHJODHQTXHFRQVLVWHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFUHDGRSRUOD&RUWH,'+$OXGHSXHV
HVWDSULPHUDSDUWHDODVUD]RQHVTXHFRQIRUPDQODVHQWHQFLDSDUWHMXVWLFDWLYDTXHHPLWHOD&RUWH,'+HQORVDVXQWRVFRQWHQFLRVRV(VWDHVODHVHQFLD
GHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGDWULEXLGRDHVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDODWUDYpVGHOFXDOYLJLODODYLJHQFLDSOHQDGHOD&$'+SRUPHGLRGHOFRQWUROGHO
sometimiento efectivo de la actividad estatal a los mandatos convencionales.
(QHVWDSULPHUDSDUWHHVSRVLEOHIRUPXODUODVLJXLHQWHFXHVWLyQUHOHYDQWH
/D MXVWLFLD HQ HO UHVXOWDGR FRPSDUDWLYR GHSHQGHUi GH OD FRUUHFFLyQ GH ODV
UD]RQHVTXHVXVWHQWDQODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFRQEDVHHQODFXDO
OD&RUWH,'+GHFLGLUiVLKDKDELGRRQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQYHQFLyQ
por parte del Estado denunciado. Si las razones son incorrectas, la norma
FRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUiLQFRQYHQFLRQDOHVGHFLUFRQWUDULDDXQDQRUPD
FRQYHQFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDTXHUHFRQRFHXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLD
XQGHUHFKRKXPDQR\SRUORTXHVHUiWHQLGDFRPRLQMXVWD$SDUWLUGHDTXt
HVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGFRQFOX\DFRQXQD
GHFLVLyQWDPELpQLQMXVWD
(QHIHFWRODIRUPXODFLyQLQMXVWDGHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVLJQLFDUiQHFHVDULDPHQWHTXHHOODVHIRUPXOHHQFRQWUDGHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDHV
GHFLUVLJQLFDUiTXHHOODQLHJDXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODGHVGH
OD3HUVRQDFRPRGHUHFKRKXPDQR6LpVWHOOHJDDVHUHOFDVRODQRUPDIRUPXODGDVHUiIRUPDOPHQWHFRQYHQFLRQDO\PDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOVHJ~Q
VHMXVWLFyDQWHV8QDQRUPDDGVFULWDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDOKDFHTXH
ODFRQFOXVLyQDODTXHVHDUULEHHQDSOLFDFLyQGHOMXLFLRFRPSDUDWLYRHQHOTXH
FRQVLVWHHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGVHDPDWHULDOPHQWHLQMXVWDSRUTXHQHFHVDULDPHQWHGHFODUDUiTXHXQDDFWXDFLyQHVWDWDOFRQWUDYLHQHPDWHULDOPHQWH

328

LUIS CASTILLO CRDOVA

OD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHQRORKDFHRTXHQRFRQWUDYLHQHPDWHULDOPHQWHOD&RQYHQFLyQFXDQGRUHDOPHQWHVtORKDFH(QXQR\RWURFDVROD

GHFLVLyQDODTXHVHDUULEHVHUiFRQWUDULDDODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDSRUTXHFRQWUDULDDHOODKDEUiVLGRODQRUPDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO3RU
WDQWRQRWRGDFRQWUDYHQFLyQGHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDIRUPXODGD
SRUOD&RUWH,'+VXSRQGUiODYXOQHUDFLyQGHOD&$'+VyORKDEUiYXOQHUDFLyQFXDQGRODFRQFUHFLyQQRUPDWLYDHPSOHDGDFRPRSDUiPHWURGHOFRQWURO
sea convencional tanto desde un punto de vista formal como material.

11. Las consecuencias de declarar inconvencional una actuacin estatal.

/DVHJXQGDSDUWHGHODUWtFXOR&$'+GLVSRQHODVFRQVHFXHQFLDVMXUtGLFDVGHGHFLGLUOD&RUWH,'+TXHGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOQRVHKD
DMXVWDGRDOD&RQYHQFLyQ&XDQGRHVWHHVHOFDVROD&$'+SUHVFULEHDOD
&RUWH,'+HOdeber de disponer se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad
conculcados/DIRUPXODFLyQGHHVWHGHEHUWLHQHORVGRVFRPSRQHQWHVVLJXLHQWHV(OSULPHURHVODLQYDOLGH]MXUtGLFDH[SUHVDRWiFLWDGHODDFWXDFLyQHVWDWDOGHFODUDGDFRQWUDULDDOD&RQYHQFLyQ\HOVHJXQGRHVODH[SUHVDPHQFLyQ
GHDTXHOODVDFFLRQHVTXHGHEHUiFXPSOLUHO(VWDGRDQGHKDFHUGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQDOGHUHFKRKXPDQR\FRQHOODODWUDQVJUHVLyQGHOD&RQYHQFLyQ
y asegurar al lesionado el pleno goce de su derecho vulnerado Alude, pues,
HVWDVHJXQGDSDUWHDODGHFLVLyQGHODVHQWHQFLDSDUWHUHVROXWLYD
Bien vistas las cosas, la parte resolutiva de la sentencia se sostiene sobre
XQRVIXQGDPHQWRVMXUtGLFRV/DSDUWHPHGXODUGHWDOHVIXQGDPHQWRVYLHQH
FRQVWLWXLGDSRUODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+UHDOL]DOD&RUWH,'+
7DOHVLQWHUSUHWDFLRQHVFRPRVHKDMXVWLFDGRDUULEDVRQFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVGHODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVSRUORTXH
pueden ser tenidas como normas convencionales adscritas. Estos fundamentos, pues, tienen naturaleza normativa. Esta misma naturaleza normatiYDHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHODSDUWHUHVROXWLYDGHXQDVHQWHQFLDGHOD&RUWH
,'+/DMXVWLFDFLyQHVTXHFRQHOIDOORVHFUHDDQXODRFRQVROLGDUHODFLRQHV
MXUtGLFDVHQWUHHO(VWDGRGHQXQFLDGR\VXVQDFLRQDOHVGHQXQFLDQWHVSRUOR
TXHOOHJDDFUHDUXQDQRUPDMXUtGLFDSDUWLFXODUYiOLGDVRODPHQWHSDUDHOFDVR
\FRQHIHFWRVVRORSDUDODVSDUWHVTXHLQWHUYLQLHURQHQHOPLVPR)RUPDUi

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

329

SDUWHGHHVWDQRUPDSDUWLFXODUODVPHGLGDVTXHGHVHUHOFDVROD&RUWH,'+
ha dispuesto adopte el Estado perdedor para cumplir con el fallo.
(VWDVGRVUHDOLGDGHVQRUPDWLYDVTXHFUHDOD&RUWH,'+WDQWRODVQRUPDV
FRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVFRPRHOFRQWHQLGRGHODGHFLVLyQSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGDV
HQOD&$'+PLVPDHVGHFLUSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODFRQYHQFLRQDOLGDGPDWHULDO$VtWDQWRODQRUPDDGVFULWDFRPRODQRUPDSDUWLFXODUQDO
pueden ser tenidas como materialmente convencionales o inconvencionales
VHJ~QVHDMXVWHQRQRDODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDFRQYHQFLRQDOL]DGDV1RUPDOPHQWHRFXUULUiTXHODQRUPDSDUWLFXODUQDOVHUiFRQWUDULDDOFRQWHQLGR
PDWHULDOGHOD&$'+FXDQGRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOD
VRVWLHQHQVHDQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOHV
3DUWLFXODUPHQWH GHOLFDGR HV HO FDVR HQ HO TXH OD &RUWH ,'+ FRQ EDVH
en normas formalmente convencionales y materialmente inconvencionales
KDIRUPXODGRXQDGHFLVLyQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDO(QHVWH
VXSXHVWRKDEUiRFXUULGRTXHQRREVWDQWHQRKDEHUFRQWUDYHQLGROD&$'+
VHKDDQXODGRXQDDFWXDFLyQHVWDWDOSHUIHFWDPHQWHYiOLGDGHVGHFiQRQHVPDWHULDOHVGHFRQYHQFLRQDOLGDG\VHOHKDEUiREOLJDGRDUHDOL]DUDFFLRQHVTXH
HQ OD PHGLGD TXH QR VH DMXVWDQ D XQD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD UHFRJLGD HQ OD
&$'+QRIDYRUHFHUiQQRDOPHQRVSOHQDPHQWHTXHHVODH[LJHQFLDTXH
EURWDGHODGLJQLGDGKXPDQDDOD3HUVRQDQHJDQGRDVtODQDOLGDGHVHQFLDO
GHOD&RQYHQFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRHVSRVLEOHIRUPXODUODSUHJXQWDVLJXLHQWHTXpSXHGH
KDFHU XQ (VWDGR IUHQWH D XQD GHFLVLyQ FRQGHQDWRULD TXH VH IRUPXOD FRQ
EDVHHQXQDQRUPDDGVFULWDTXHPDWHULDOPHQWHFRQWUDYLHQHOD&$'+"6L
QRVHQFRQWUDPRVDQWHXQDGHFLVLyQLQMXVWDSRUPDWHULDOPHQWHVHUFRQWUDULD
DOD&RQYHQFLyQHLQMXVWDWDPELpQODVREOLJDFLRQHVTXHDSDUWLUGHHVDGHFLVLyQIRUPXOHOD&RUWH,'+GRVVHUtDQORVHVFHQDULRVSRVLEOHVSDUDHO(VWDGRGHQXQFLDGR\FRQGHQDGR(OSULPHURHVHOFDVRHQHOTXHWDOGHFLVLyQ
IXHVHPDQLHVWDHLQVRSRUWDEOHPHQWHLQMXVWDSRUVHULQFRQWURYHUWLEOHPHQte negadora de una exigencia de justicia, al ser contraria sin duda alguna, al
contenido esencial de un derecho humano&XDQGRHVWHHVHOFDVRXQD


8QHVWXGLRGHODIDPRVDIyUPXODGH5DGEUXFKDFWXDOL]DGDSRU$OH[\HQR. L. VIGO,
La injusticia extrema no es Derecho, Buenos Aires, 2004.

330

LUIS CASTILLO CRDOVA

WDOGHFLVLyQKDGHVHUWHQLGDFRPRLQYiOLGDMXUtGLFDPHQWHSRUORTXHIUHQWH
DHOODHO(VWDGRSRGUiYiOLGDPHQWHQHJDUVHDFXPSOLUFRQODGHFLVLyQ\GHPiVFRQVHFXHQWHVREOLJDFLRQHVTXHKXELHVHLPSXHVWROD&RUWH,'+HQVX
IDOOR6LDVtGHFLGLHVHHO(VWDGRQRSRGUtDVHUVXMHWRGHUHSURFKHPRUDOQL
MXUtGLFRQRDOPHQRVYiOLGDPHQWH/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDVHUtDTXHWDO
(VWDGRQRSRGUtDVHUVDQFLRQDGRFRQHODSDUWDPLHQWRGHOVLVWHPDUHJLRQDO
GHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
(OVHJXQGRHVFHQDULRVHSUHVHQWDFXDQGRXQDWDOGHFLVLyQDGRSWDGDSRU
OD&RUWH,'+IXHVHQRPDQLHVWDPHQWHLQMXVWD(VHVWHHOFDVRFXDQGRHV
posible dar razones a favor de la justicia y a favor de la injusticia de la deciVLyQGHOD&RUWH,'+(QHVWHVXSXHVWRDXQKDELHQGRHOULHVJRGHLQMXVWLFLD
HQODGHFLVLyQHO(VWDGRFRQGHQDGRQRSXHGHQHJDUVHYiOLGDPHQWHDOFXPSOLPLHQWRGHOIDOORQRDOPHQRVVLWLHQHODLQWHQVLyQGHVHJXLUIRUPDQGR
SDUWH GHO FRQFLHUWR LQWHUQDFLRQDO UHJLRQDO GH SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV
humanos.
Finalmente es posible preguntarse si el control de convencionalidad y
VXVUHIHULGDVFRQVHFXHQFLDVSXHGHQVHUSUHGLFDEOHVGHOD&RPLVLyQ,'+
/DUHVSXHVWDSXHGHVHUIRUPXODGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHOD&RPLVLyQ,'+
QRWLHQHDWULEXLGRHOFRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODDFWXDFLyQHVWDWDO
SRUTXHFRPR\DVHMXVWLFyDQWHULRUPHQWHQRWLHQHFRPSHWHQFLDSDUDGHFLGLUGHPRGRYLQFXODQWHQLDFHUFDGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ
ni acerca de su cumplimiento o no por parte del Estado, pues en este tipo
de asuntos su labor se circunscribe a tramitar la admisibilidad para resolver
VLHOFDVRFXPSOHXQDVHULHGHH[LJHQFLDVSDUDTXHVHDH[DPLQDGR\UHVXHOWR
SRUOD&RUWH,'+\DSURSLFLDUXQDVROXFLyQDPLVWRVDHQWUHODYtFWLPDGHOD
YLRODFLyQGHOGHUHFKR\HO(VWDGRYLRODGRU
3RUORTXHVHKDPDQLIHVWDGRKDVWDDTXtXQHOHPHQWRPiVTXHFRQJXUDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHHVXQyUJDQRGH
FRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODVDFWXDFLRQHVHVWDWDOHVDWUDYpVGHOFXDO
determina si una conducta estatal se ha ajustado o no a las disposiciones y
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDQGHGHFLGLUVXYDOLGH]MXUtGLFD\DQGHGHFLGLU
ODVPHGLGDVHVWDWDOHVTXHVHKDQGHHMHFXWDUSDUDKDFHUFHVDURGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQGHOGHUHFKRKXPDQR

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

331

12. Implicancias de las posiciones jurdicas de la Corte IDH y del TC.

8QDYH]DQDOL]DGDVODVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVTXHHO7&WLHQHHQHOVLVWHPD
FRQVWLWXFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV\OD&RUWH,'+
SUHVHQWD HQ HO VLVWHPD GH SURWHFFLyQ UHJLRQDO DPHULFDQR GH ORV GHUHFKRV
KXPDQRVFRUUHVSRQGHSUHJXQWDUVHSRUODUHODFLyQHQWUHXQD\RWUD'HWHUPLQDU FRUUHFWDPHQWH HVWD UHODFLyQ SHUPLWLUi GDU UHVSXHVWD FRUUHFWD D XQD
VHULHGHFXHVWLRQHVHVSHFLDOPHQWHUHOHYDQWHVHQODGRJPiWLFDLXVIXQGDPHQWDO
FRQWHPSRUiQHD
)RUPXODFLyQGHODUHODFLyQ'HPRGRJHQHUDOHVSRVLEOHH[SUHVDUODUHODFLyQHQWUHOD&RUWH,'+\HO7&DWUDYpVGHXQHOHPHQWRHQFRP~Q\D
WUDYpVGHXQHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRU(OHOHPHQWRHQFRP~QHVGHFDUiFWHU
PDWHULDO\SUHVFULEHTXHDPERVVRQLQVWUXPHQWRVDOVHUYLFLRGHODUHDOL]DFLyQ
de las exigencias de justicia positivadas tanto en el documento internacional
como en el nacional. Ambos tribunales existen para asegurar la plena viJHQFLDGHOD&$'+RGHOD&RQVWLWXFLyQ\FRQVHFXHQWHPHQWHVXDFWXDFLyQ
VHUiOHJtWLPDHQODPHGLGDTXHDVHJXUHQHQODPD\RUPHGLGDGHORSRVLEOHHO
SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVTXHVRQODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLD
positivadas.
(OHOHPHQWRGLIHUHQFLDGRUSRUVXSDUWHHVGHFDUiFWHUIRUPDO$UPD
HVWH HOHPHQWR TXH VL ELHQ HV FLHUWR HV SRVLEOH HQWDEODU UHODFLRQHV HQWUH HO
RUGHQMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRVQRGHMDQ
GHVHUiPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV$PERVWULEXQDOHVDFW~DQSXHVHQiPELWRVQRUPDWLYRVGLIHUHQWHVOD&RUWH,'+DFWXDUiHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO
\HO7&HQHOiPELWRQDFLRQDO
-(OHOHPHQWRPDWHULDOGHODUHODFLyQ(OHOHPHQWRPDWHULDOHQFRP~QSHUPLWHODVLJXLHQWHFRQVHFXHQFLDODDFWXDFLyQGHOD&RUWH,'+\ODDFWXDFLyQ
GHO7&KDQGHFDUDFWHUL]DUVHSRUXQDPLVPDYROXQWDGLQVWLWXFLRQDOGHSURPRFLyQGHOD3HUVRQDDWUDYpVGHODVHJXUDPLHQWRGHVXVGHUHFKRVKXPDQRV
TXH VH FRQVLJXH FRQWURODQGR OD SOHQD YLJHQFLD GH OD &RQYHQFLyQ \ GH OD
&RQVWLWXFLyQUHVSHFWLYDPHQWH6LVHWUDWDGHODSRVLWLYL]DFLyQDQLYHOLQWHUnacional o a nivel nacional) de unas mismas exigencias de justicia en torno
a la Persona, y si se parte de la existencia de la misma voluntad institucional
UHIHULGDHQWRQFHVORTXHVHHVSHUDHVTXHDPERVWULEXQDOHVFRLQFLGDQHQ
GRVPRPHQWRV3ULPHURHQODGHWHUPLQDFLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHORV

332

LUIS CASTILLO CRDOVA

GHUHFKRVKXPDQRVDWUDYpVGHXQDVPLVPDVFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVR
FRQVWLWXFLRQDOHVHVGHFLUDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQGHQRUPDVFRQYHQFLRnales y constitucionales adscritas esencialmente iguales); y segundo, en la soOXFLyQGHODVGLVWLQWDVFRQWURYHUVLDVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVREUHODYLJHQFLD
de los mismos pueda presentarse en las circunstancias concretas.
(VWD FRLQFLGHQFLD HQ DPERV PRPHQWRV VHUi SRVLEOH HQ OD PHGLGD TXH
WDQWROD&RUWHFRPRHO7ULEXQDODSHOHQDXQRVPLVPRVELHQHVKXPDQRVMXVWLFDWLYRVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGRVHQODQRUPDLQWHUQDFLRQDO\
HQODFRQVWLWXFLRQDO\GHVGHDKtLQWHQWHQVLHPSUHIDYRUHFHUHQODPD\RUPHGLGDGHORSRVLEOHODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQD8QDPLVPDGRJPiWLFD
LXVIXQGDPHQWDOVHUiSRVLEOHFRQVWUXLU\DSOLFDUHQWRUQRDOD3HUVRQD\VXV
H[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RUWH,'+\GHVGHHO
7&QDFLRQDO&RQEDVHHQHVWDGRJPiWLFD\QRUPDWLYLGDGVHUiSRVLEOHFRQVtruir unas mismas o coincidentes decisiones justas.
Desde este elemento material es posible esperar y exigir concreciones
QRUPDWLYDV\IDOORVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVDFDVRVWDPELpQVXVWDQFLDOPHQWH
LJXDOHV6LHVWRQRRFXUULHVHVLJQLFDUiTXHXQRGHORVGRVWULEXQDOHVQRHVWi
DFWXDQGRFRQIRUPHDODQDOLGDGSDUDODTXHKDVLGRFUHDGR6HUiHVWHHO
FDVRFXDQGRGHVGHOD&RUWH,'+VHKDIRUPXODGRXQDLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\XQDUHVSXHVWDGLIHUHQWHRFRQWUDULDDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDO\UHVSXHVWDTXHKD\DIRUPXODGRHO7&VREUHHOPLVPRFDVR
(OHOHPHQWRIRUPDOGHODGHFLVLyQ(OPDQLIHVWDGRHOHPHQWRIRUPDOGH
ODUHODFLyQSHUPLWHFRQFOXLUTXHQRHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHXQR\RWURyUJDQRQLOD&RUWH,'+HVMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRU
TXHHO7&QLHO7&HVWiSRUHQFLPDGHOD&RUWH,'+&RQVHFXHQWHPHQWH
QLODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VHVXSHUSRQHDODGHO7&QLYLFHYHUVD
(OLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOFRQIRUPDQGRViPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV\
DXQTXHHVWiQUHODFLRQDGRVODVUHODFLRQHVQRDOFDQ]DQSDUDDVXPLUDOD&RUWH
,'+\DVXMXULVSUXGHQFLDFRPRMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRUGHO7&\VXMXULVSUXGHQFLD/DVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHXQD\RWURMXVWLFDGDVHQORVDSDUWDGRVDQWHULRUHVQRSHUPLWHQVRVWHQHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHDPERV
/DLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDH[LJHTXHFXDQGRVHDFXGDDO


%LHQH[FHSFLRQDODXQTXHGHVGHOXHJRQRLPSRVLEOHVHUiHOVXSXHVWRHQHOTXHDPEDVUHVSXHVWDVDXQPLVPRFDVRWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&VHDQDODYH]LQMXVWDV

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

333

iPELWRLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRVHKDJD
DWUDYpVGHXQUHFXUVRTXHVHLQWHUSRQHFRQWUDORGHFLGLGRSRUHO7&3RU
HVRKD\FRUUHFFLyQFXDQGRORFRQFHELGRHVTXHSULPHURVHDFFHGHDQWHOD
&RUWH,'+SUHYLROWURGHOD&RPLVLyQ,'+YtDXQDGHQXQFLDTXHKDFHODV
YHFHVGHXQDGHPDQGDHQHOGHUHFKRLQWHUQR\VHJXQGRTXHHOGHQXQFLDGR
GHPDQGDGRQRVHDHO7&VLQRHO(VWDGRPLVPR$VLPLVPRODLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDDVXPLUTXHHO7&\FRQpOWRGDVODV
cortes nacionales), han de seguir una norma convencional adscrita y una
QRUPDSDUWLFXODUFRQYHQFLRQDOHOIDOORGHODVHQWHQFLDQRSRUTXHKD\DQ
VLGRHPLWLGDVSRUXQyUJDQRVXSHULRUVLQRSRUTXHVHUHFRQRFHTXHDPEDV
QRUPDVVRQPDQLIHVWDFLyQGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORV
GHUHFKRVKXPDQRV&RQVHFXHQWHPHQWHVLQRVRQMXVWDVQRYLQFXODUiQ<HQ
QODLQH[LVWHQFLDGHWDOUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDOD&RUWH,'+DDFHSWDU
FRPRFRQYHQFLRQDOPHQWHYiOLGDXQDDFWXDFLyQHVWDWDOVREUHODEDVHGHXQD
VHQWHQFLDGHO7&TXHHVFRQWUDULDDODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+FXDQGRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHODLQDSOLFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH
KDSHUPLWLGR\IDYRUHFLGRXQDPiV\PHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXV
derechos humanos.
(VWHHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQSHUPLWHSODQWHDUODSUHJXQWDGHVLOD
&RUWH,'+SXHGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG\VLHO7&SXHGH
UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDG$FRQWLQXDFLyQVHLQWHQWDUiUHVROYHU
ambas cuestiones.

13. Puede la Corte IDH interpretar la Constitucin nacional y realizar

un juicio de constitucionalidad?
/D SULPHUD FXHVWLyQ VLJQLFD SUHJXQWDUVH SRU OD SRVLELOLGDG GH TXH OD
&RUWH,'+SXHGDIRUPXODULQWHUSUHWDFLRQHVYLQFXODQWHVGHOD&RQVWLWXFLyQ
QDFLRQDODQGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(VWDFXHVWLyQVH
UHVSRQGHUHFRUGDQGRTXHOD&RUWH,'+HVFRPLVLRQDGDGHO/HJLVODGRULQWHUnacional americano y, como tal, se le ha encargado velar por la vigencia efecWLYDGHOD&$'+\FRQHOODODGHWRGRVORVLQVWUXPHQWRVUHJLRQDOHVVREUH
GHUHFKRVKXPDQRV\QRHVFRPLVLRQDGDGHODV&RQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHV
QLFRQVHFXHQWHPHQWHYHODSRUVXHIHFWLYRFXPSOLPLHQWR(VWRVLJQLFDTXH

334

LUIS CASTILLO CRDOVA

DODKRUDGHOOHYDUDFDERODFRPLVLyQHQFDUJDGDORTXHOHFRUUHVSRQGHUiHV
GHWHUPLQDUORPDQGDGRGHVGHOD&$'+\QRGHVGHODVFRQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHVSDUDDSDUWLUGHDOOtGHFLGLUVLXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVH
KDDMXVWDGRRQRDOGHUHFKRFRQYHQFLRQDOYLJHQWH3RUHVWDUD]yQOD&RUWH
,'+QRLQWHUSUHWDUiYLQFXODQWHPHQWHOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\SRUWDQWR
QRSRGUiUHDOL]DUXQMXLFLR\FRQVLJXLHQWHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG
'LFKRHVWRLQPHGLDWDPHQWHKD\TXHDUPDUTXHORTXHGHQHODUHODFLyQ
entre el sistema internacional de los derechos humanos y el nacional de los
GHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVQRHVODVXSHULRULGDGMHUiUTXLFDGHXQRVREUHRWUR
VLQRHOKHFKRGHTXHXQR\RWURSHUVLJXHQODFRQVHFXFLyQGHXQDPLVPDQDOLGDGODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDHVGREOH
(QSULPHUOXJDUREOLJDDOD&RUWH,'+DWHQHUSRUYiOLGDODLQWHUSUHWDFLyQ
TXHFRQEDVHHQXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOKDIRUPXODGRHO7&HQODPHGLGD
TXHGHVGHHOOD\QRGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHJXODWDOPLVPR
GHUHFKRHVSRVLEOHMXVWLFDUXQDGHFLVLyQTXHIDYRUHFHPiV\PHMRUODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD<HQVHJXQGROXJDUREOLJDDQRFRQGHQDUPHQRV
D~QDVDQFLRQDUDXQ(VWDGRFX\R7&VHKDGHVPDUFDGRGHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO\DODKD\DSUHYLVWRHOPLVPR/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO\DODKD\D
IRUPXODGROD&RUWH,'+SRUHQFRQWUDUTXHHOODRIUHFtDXQDPHQRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHODRIUHFLGDSRUVXVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQWHUQDV
(VWR SUHVXSRQH URPSHU FODUD \ GHQLWLYDPHQWH FRQ DTXpO FULWHULR TXH
DVXPHTXHHQHOQLYHOLQWHUQDFLRQDOVLHPSUH\HQWRGRVXSXHVWRVHUiSRVLEOH
HQFRQWUDUXQDPHMRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHGHVGHHOGHUHFKRQDFLRQDO
\SRUWDQWRFRQDTXHOFULWHULRTXHDVXPHTXHKD\TXHVHJXLUVLHPSUH\HQ
WRGRFDVRODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+SRUSUHVXSRQHUTXHHOODVLHPSUH EULQGDUi XQD PD\RU SURWHFFLyQ TXH OD EULQGDGD SRU OD MXULVSUXGHQFLD
nacional1RVHKDGHDFHSWDUTXHORV7ULEXQDOHVQDFLRQDOHVHQJHQHUDO\


3RURWURODGRHVWRHQFXHQWUDSOHQDOHJLWLPLGDGDSDUWLUGHODUWtFXOREGHOD&$'+

$VtORKDDVXPLGRSRUHMHPSORHO7&SHUXDQRHOFXDOHQXQFDVRDFHUFDGHOGHUHFKR
IXQGDPHQWDODODMRUQDGDODERUDOPi[LPDKDPDQLIHVWDGRTXHH(QHOFDVRGHQXHVWUR
SDtVOD&RQVWLWXFLyQLPSRQHODMRUQDGDPi[LPDGHWUDEDMRGHFXDUHQWLRFKRKRUDVVHPDQDOHVGHPRGRTXHVLHQGRpVWDODQRUPDPiVSURWHFWRUDSUHYDOHFHUiVREUHFXDOTXLHUGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHLPSRQJDXQDMRUQDGDVHPDQDOPD\RUSRUHMHPSORHODUWtFXOR
GHO&RQYHQLR1GHOD2UJDQL]DFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHO7UDEDMR2,7(;31
$$7&IXQGDPHQWR

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

335

los Tribunales constitucionales en particular, se conviertan en la boca muerWDTXHUHSLWHODVLQWHUSUHWDFLRQHVQRUPDVTXHIRUPXODOD&RUWH,'+VLQ

UHFRQRFHUOHV D pVWRV OD FDSDFLGDG GH VDEHU FRQVWUXLU VROXFLRQHV GHELGDV \
MXVWDVGHSURPRFLyQGHOD3HUVRQDGHVGHVXSURSLRGHUHFKRLQWHUQR.
$~QHQORVFDVRVHQORVTXHVHDSRVLEOHHQFRQWUDUXQDPHMRU\PiVSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RQVWLWXFLyQTXH
GHVGHOD&$'+OD&RUWH,'+QRLQWHUSUHWDUiDOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO
FRQFHUQLGDVLQRTXHVHOLPLWDUiDDQDOL]DUODVUD]RQHVGDGDVSDUDFRQFOXLU
REMHWLYDPHQWHVLHIHFWLYDPHQWHRQRGHVGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQSUHVHQWDGDSRUHO7&HVSRVLEOHXQDPHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD
TXHGHVGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHVHIRUPXOHDSDUWLUGHOD&RQYHQFLyQ.
/DUHDUPDFLyQGHTXHOD&RUWH,'+QRLQWHUSUHWDOD&RQVWLWXFLyQQDcional y, consecuentemente, no puede realizar control de constitucionalidad,
SHUPLWHFRQVROLGDUOD\DMXVWLFDGDDUPDFLyQGHTXHHO7&WLHQHFRPRHOHPHQWRFRQJXUDGRUGHVXSRVLFLyQMXUtGLFDODFDOLGDGGHVXSUHPRLQWpUSUHWH
\ FRQWURODGRU GH OD &RQVWLWXFLyQ 3RU HQFLPD GH HVWH 7ULEXQDO QR H[LVWH
QLQJ~Q RWUR yUJDQR TXH LQWHUSUHWH GH PRGR YLQFXODQWH D OD &RQVWLWXFLyQ
QDFLRQDO UHVSHFWLYD QL H[LVWH yUJDQR DOJXQR TXH SRU HQFLPD GH pO UHDOLFH
FRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGVLH[LVWLHVHWDOyUJDQR\QRHO7&WHQGUtDOD
FRQGLFLyQGHLQWpUSUHWH\FRQWURODGRUVXSUHPR



$VtVLIXHVHHOFDVRTXHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO1DGVFULWDRQRKDLQJUHVDGRDO
RUGHQFRQVWLWXFLRQDOLQWHUQR\GHOD&RQVWLWXFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDFRQVWLWXFLRQDO1DGVFULWDRQR\1IDYRUHFHPiV\PHMRUDODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDTXH
1HQWRQFHVHO7&\HQJHQHUDOWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVKDQGHUHVROYHUODVFXHVWLRQHVTXHVHOHVSUHVHQWHVHJ~Q1\QRVHJ~Q1DXQTXHpVWDSURYHQJDGHOD&RUWH,'+

7HyULFDPHQWHKDEUtDXQDVRODVLWXDFLyQHQODTXHSRGUtDGDUVHXQDH[FHSFLyQDHVWD
UHJOD6HUtDXQDVLWXDFLyQGHVROLFLWDGDSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFKD]DGD
SRUHO7&VREUHODEDVHGH1QRUPDpVWDTXHVHIRUPXODGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVDODOX]GHOD&$'+\GHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VLHQGRSRVLEOHIRUPXODU1GHVGHODVPLVPDVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSHURVLQWRPDUHQFXHQWDOD&$'+
\VXVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVVREUHFX\DEDVHHVSRVLEOHRWRUJDUODSURWHFFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOVROLFLWDGD$GLFLRQDOPHQWHVHUtDXQDWDOVLWXDFLyQVLHOFDVROOHJDVHDOD&RUWH
,'+\pVWDHQDSOLFDFLyQGHODUWtFXORE&$'+GHFLGLHVHLQWHUSUHWDUODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVVHJ~Q1SDUDGDUSURWHFFLyQDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODJUHGLGR1RGHMD
GHVHUGHWRGRVPRGRVXQVXSXHVWRGHGLItFLOFRQJXUDFLyQSUiFWLFDUHDO

336

LUIS CASTILLO CRDOVA

14. Puede el TC interpretar la CADH y realizar control convencional?

&RUUHVSRQGHDGHQWUDUQRVDODVHJXQGDGHODVFXHVWLRQHVSODQWHDGDVGHVGH
HOHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQHQWUH7&\&RUWH,'+/DDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDMXUtGLFDMXGLFLDORQRTXHSXHGDQGHVSOHJDUORVyUJDQRVHVWDWDOHV
FRPRHO7&VHGHVHQYXHOYHVLHPSUHGHQWURGHXQFRQWH[WRTXHWLHQHDOPHQRVORVGRVVLJXLHQWHVHOHPHQWRV8QRHVTXHH[LVWDXQDFRQWURYHUVLDLXVIXQGDPHQWDOQDFLRQDO\HORWURHVTXHODVROXFLyQGHODPLVPDSURYHQJDGHOD
DSOLFDFLyQGHOGHUHFKRQDFLRQDO/DLQWHUSUHWDFLyQMXUtGLFDTXHOOHYHQDFDER
ORVyUJDQRVHVWDWDOHVVHUHDOL]DUiVyORGHVGHHOGHUHFKRLQWHUQRSDUDUHVROYHU
FXHVWLRQHVLQWHUQDV/RVyUJDQRVQDFLRQDOHVFRPRHO7&QLUHVROYHUiQFRQWURYHUVLDV LXVIXQGDPHQWDOHV LQWHUQDFLRQDOHV TXH DWDxHQ D RWURV (VWDGRV
QLHPSOHDUiQHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOQRLQWHUQDOL]DGRSDUDUHVROYHUODV'H
HVWDPDQHUDVLDOJXQDSRVLELOLGDGH[LVWHGHTXHDOJ~QyUJDQRHVWDWDOFRPRHO
7&LQWHUSUHWHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVGHPRGRYLQFXODQWHVHUiVyOR
si tales disposiciones llegan a formar parte del derecho interno.
/D &$'+ \ FRQ HOOD WRGD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR LQWHUQDFLRQDO VREUH
GHUHFKRVKXPDQRVQDFHDODYLGDMXUtGLFDXQDYH]TXHGHWHUPLQDGRQ~PHUR
GH(VWDGRVGHFLGHYLQFXODUVHDHOODDWUDYpVGHODVXVFULSFLyQUHVSHFWLYD8QD
H[LJHQFLDEiVLFDGHUD]RQDELOLGDGGLVSRQHTXHVLXQ(VWDGRVHYLQFXODLQWHUQDFLRQDOPHQWHDGHWHUPLQDGRFRQWHQLGRQRUPDWLYRpVWHKDGHVHULQWURGXFLGRHQODQRUPDWLYLGDGQDFLRQDODQGHRWRUJDUOHJLWLPLGDGDODVDFWXDFLRQHVHVWDWDOHVHQRUGHQDOFXPSOLPLHQWRGHODREOLJDFLyQLQWHUQDFLRQDO$Vt
TXHGDMXVWLFDGDODH[LJHQFLDGHTXHOD&RQYHQFLyQR7UDWDGRLQWHUQDFLRQDO
sobre derechos humanos sea recibido por el derecho interno nacional coUUHVSRQGLHQWH(QHVWHSXQWRVHSODQWHDODFXHVWLyQGHHQTXpQLYHOQRUPDWLYRLQWHUQRVHKDGHFRORFDUODUHIHULGDFRQYHQFLyQRWUDWDGR/RVVLVWHPDV
MXUtGLFRV QDFLRQDOHV VH RUJDQL]DQ HQ QLYHOHV QRUPDWLYRV QRUPDOPHQWH HO
FRQVWLWXFLRQDOHOOHJDO\HOUHJODPHQWDULR&RPRORWHQJRMXVWLFDGRHQRWUR
ladoHOOXJDUTXHOD&$'+\FRQHOODWRGDVODVQRUPDVLQWHUQDFLRQDOHV
VREUHGHUHFKRVKXPDQRVHVWiOODPDGDDRFXSDUFXDQGRLQJUHVDDXQVLVWHPD


La relacin entre los mbitos normativos internacional y nacional sobre Derechos Humanos, en
Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
DxRQ~PHURSS

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

337

MXUtGLFRQDFLRQDOVRORSXHGHVHUXQRHOFRQVWLWXFLRQDO/RTXHHO7&WLHQH
DQWHVtQRHVOD&$'+VLQROD&RQVWLWXFLyQSHURXQD&RQVWLWXFLyQDODTXH
VHOHKDDJUHJDGRORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVGHOD&$'+3RUORTXHXQD
&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHLQJUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRFRQVWLWXFLRQDOGHXQ(VWDGR\DQRHVGHUHFKRFRQYHQFLRQDOVLQRTXH
VHUiGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOYLJHQWH
(VWRPLVPRHVSRVLEOHIRUPXODUORUHVSHFWRGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+$KRUDQRLQWHUHVDUHIHULUDORVIDOORVGHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWH
,'+DODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVSDUWLFXODUHVVLQRDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
GHOD&RQYHQFLyQTXHHQODVHQWHQFLDIRUPXODOD&RUWH,'+&RPRIXHMXVWLFDGRODVLQWHUSUHWDFLRQHVRFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVRQQRUPDVTXH
se adscriben a las normas convencionales directamente estatuidas, son, pues,
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV&XDQGROD&$'+LQJUHVDDOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOORKDFHQRVRODPHQWHFRQODVQRUPDV
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVVLQRWDPELpQFRQODVQRUPDVDHOODVDGVFULWDVHVGHFLUFRQODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+KDSUHVHQWDGROD&RUWH,'+
&XDQGRVHSURGXFHHVWHLQJUHVRHO7&\WRGRVORVWULEXQDOHVQDFLRQDOHVWLHQHQDQWHVtOD&RQVWLWXFLyQDODTXHVHOHKDDJUHJDGRFRQWHQLGRVQRUPDWLYRV
convencionales, ya sea directamente estatuidos, ya sea adscritos).
(O7&HPSOHDUiVLHPSUHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVDODKRUDGHUHVROYHU
ODVFXHVWLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVHOHSUHVHQWHQ(VWRH[LJHUHFRQRFHU
TXHHO7&QRDSOLFDOD&$'+RVLVHTXLHUHDSOLFDUiOD&$'+VRODPHQWH
VL KD VLGR FRQVWLWXFLRQDOL]DGD \ OD &$'+ FRQVWLWXFLRQDOL]DGD HV GHUHFKR
constitucional6LORVMXLFLRVGHYDOLGH]MXUtGLFDQRORVIRUPXODUiFRQEDVH


$TXtHVRSRUWXQRUHFRUGDUXQDVRODUD]yQORTXHSRVLWLYDXQD&RQVWLWXFLyQHVHO
contenido constitucional de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son
ORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQVWLWXFLRQDOL]DGRV\HOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOHTXLYDOHDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV'HPRGRTXHHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOHVWi
GHVWLQDGRDSRVLWLYDUHOFRQWHQLGRHVHQFLDORFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVR
IXQGDPHQWDOHV/D&$'+\FRQHOODWRGDQRUPDLQWHUQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
positiva el contenido esencial de los derechos humanos. Si ese es su contenido, cuando inJUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOHVWiGHVWLQDGRDRFXSDUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO

0iVD~QVRORSRGUiQ VHUWHQLGDVFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV
DTXHOODVTXHQRVRQSRVLEOHVGHFRQFOXLUFRPRQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDV
desde las disposiciones convencionales. Esto reduce grandemente la existencia de normas
constitucionales convencionales.

338

LUIS CASTILLO CRDOVA

HQOD&$'+VLQRFRQEDVHHQOD&RQVWLWXFLyQHQWRQFHVHO7&QRLQWHUSUHWD
OD&$'+
/DV GLVWLQWDV GLVSRVLFLRQHV TXH FRQIRUPDQ OD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR
dejan de ser disposiciones convencionales para pasar a ser disposiciones
constitucionales. Se trata de disposiciones convencionales vinculantes para
XQ(VWDGRTXHKDQVLGRFRQVWLWXFLRQDOL]DGDV\FRQHOORKDQSDVDGRDIRUPDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR(VWDVGLVSRVLFLRQHVELHQSXHden ser llamadas disposiciones constitucionales de origen convencional, o
simplemente disposiciones constitucionales convencionales. El nivel norPDWLYRFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRWDPELpQHVWiFRQIRUPDGRSRU
ODVGLVSRVLFLRQHVTXHUHFRJHQODVGHFLVLRQHVGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH(VWDV
disposiciones son constitucionales desde su origen mismo, a diferencia de
ODVDQWHULRUHVTXHWXYLHURQRULJHQFRQYHQFLRQDO3RUHVWDUD]yQHOODVELHQ
SXHGHQGHQRPLQDUVHFRPRGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV$Vt
ODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSXHGHQVHUGHGRVWLSRVXQDVVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVHORWURVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWLtucionales originarias.
(QHVWHPDUFRMXVWLFDWLYRVHLQVHUWDODDUPDFLyQTXHDTXtVHVRVWLHQH
HQHVWULFWRHO7&QRUHDOL]Dinterpretacin convencionalORTXHSRGUiUHDOL]DU\
UHDOL]DVLHPSUHVHUiinterpretacin constitucional$~QHQHOHVWUHFKRPDUJHQTXH
FRQIRUPDQ ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV QR LQWHUSUHWDGDV SRU OD &RUte IDHTXHVHUtDQODV~QLFDVTXHQHFHVLWDUtDQGHLQWHUSUHWDFLyQHO7&
QRUHDOL]DUHVSHFWRGHHOODVLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOVLQRLQWHUSUHWDFLyQ
constitucional.
$~Q PiV %LHQ YLVWDV ODV FRVDV HO 7& \ FRQ pO WRGRV ORV RSHUDGRUHV


(VWDVPLVPDVGHQRPLQDFLRQHVVHHPSOHDUiQSDUDFXDQGRKD\DTXHKDFHUUHIHUHQFLD
DORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHPDQHUDYLQFXODQWHVHIRUPXOHQGHODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVHQORVGRVWLSRVGHGLVSRVLFLRQHVPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWH$VtKDEUi
TXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVTXHVRQODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDVFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+DODKRUDGHLQWHUSUHWDUODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\KDEUiWDPELpQTXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVTXHVRQORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVIRUPXODGRVSRUORVyUJDQRVTXH
LQWHUSUHWDQYLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQFRPRHVHO7&

,QFOXVRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOOHJDQDIRUPDUSDUWHGHOD&RQVWLWXFLyQVRQLQWHUSUHWDFLRQHV\DKHFKDVSRUOD&RUWH,'+GHPRGRTXHHO7&QRODOOHJDD
IRUPXODUVLQRTXHVHOLPLWDUiDDSOLFDUXQDLQWHUSUHWDFLyQ\DIRUPXODGDGHOD&$'+

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

339

MXUtGLFRVQDFLRQDOHVQRSRGUiFRQVWUXLUODVGHFLVLRQHVDODVFRQWURYHUVLDV
LXVIXQGDPHQWDOHV VyOR FRQ EDVH HQ GLVSRVLFLRQHV \ FRQVHFXHQWHV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV/DUD]yQHVTXHHVWDVGLVSRVLFLRQHVHVWDUiQ
vigentes conjuntamente con las disposiciones y consecuentes normas consWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV\HQODPHGLGDTXHXQDV\RWUDVUHJXODQXQDPLVPD
UHDOLGDGWRGDVHOODVVHLPSOLFDQ\HVQHFHVDULRFRQVLGHUDUODVWDPELpQFRQMXQWDPHQWHDQGHIRUPXODUODQRUPDUHJODFRQEDVHODFXDOHO7&UHVROYHUi
una controversia concreta.
'HHVWDPDQHUDODVROXFLyQDODFRQWURYHUVLDLXVIXQGDPHQWDOTXHGHED
UHVROYHU HO 7& VH FRQVWUX\H GHVGH HO PDWHULDO QRUPDWLYR FRQVWLWXFLRQDO
H[FOXVLYDPHQWHSDUDORTXHDTXtLQWHUHVDGHVWDFDUGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXcionales convencionales, decididas por el Legislador internacional; normas
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQ
YLQFXODQWHGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RUWH,'+ODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHV RULJLQDULDV GHFLGLGDV SRU HO &RQVWLWX\HQWH \ ODV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDO FRPR HO 7& 1LQJ~Q HOHPHQWR GH HVWH PDWHULDO FRPR SXHGH
DSUHFLDUVHWLHQHPD\RUQLYHOQRUPDWLYRTXHRWURWRGRVWLHQHQXQPLVPR
QLYHOMHUiUTXLFRHOFRQVWLWXFLRQDO3RUHVWDUD]yQODVROXFLyQGHODVFRQWURYHUVLDVHQQLQJ~QFDVRSRGUiDSR\DUVHHQHOFULWHULRIRUPDOVHJ~QHOFXDO
XQDVGLVSRVLFLRQHV\FRQVHFXHQWHVQRUPDVSUHYDOHFHQVREUHODVGHPiV3RU
HOFRQWUDULR\HQFDVRGHLQFRPSDWLELOLGDGQRUPDWLYDODGHFLVLyQVHKDGH
FRQVWUXLUVHJ~QHOFULWHULRPDWHULDOGHFXiOGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPD
SHUPLWHFRQVWUXLUXQDGHFLVLyQTXHSURWHMDPiV\PHMRUDOD3HUVRQD
6L HO 7& HQ HVWULFWR QR UHDOL]D LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO \ FRQ pO
QLQJ~QRSHUDGRUMXUtGLFRQDFLRQDOHQWRQFHVQRSRGUiOOHYDUDFDERODVGRV
VLJXLHQWHV DFWXDFLRQHV SDUD ODV FXDOHV SUHFLVDPHQWH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDOHVXQUHTXLVLWRLPSUHVFLQGLEOH8QDGHHOODVHVODFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOVyORDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVXSRQH
OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO VHUi SRVLEOH FUHDU QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV
DGVFULWDVWDO\FRPRVHMXVWLFyDQWHULRUPHQWHUHVSHFWRGHOD&RUWH,'+
&RQVHFXHQWHPHQWH HO 7& QR HV FUHDGRU GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO DGVFULWR REYLDPHQWH WDPSRFR D WLWXOR GH /HJLVODGRU LQWHUQDFLRQDO < OD RWUD
LPSRVLELOLWDGDDFWXDFLyQHVHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGSXHVVLQLQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDO SUHYLD QR VH SRGUi HVWDEOHFHU VL XQD GHWHUPLQDGD

340

LUIS CASTILLO CRDOVA

conducta ha trasgredido o no un mandato convencional contenido en una

GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOGHPRGRTXHVLQLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOQR
VHSRGUiUHDOL]DUHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGTXHOOHYDtQVLWRWRGRFRQWURO
GHFRQYHQFLRQDOLGDG&RQVHFXHQWHPHQWHHO7&QRHVFRQWURODGRUGHODFRQvencionalidad.
(VWDVUHVSXHVWDVDODVFXHVWLRQHVIRUPXODGDVSHUPLWHFRQUPDUDVXYH]
XQRGHORVHOHPHQWRVTXHFRQIRUPDQODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+
~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+\FRQHOODGHWRGRVORVLQVWUXPHQWRVUHJLRQDOHVGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV6yORHOFRPLVLRQDGR
GHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDOSRGUiUHDOL]DULQWHUSUHWDFLyQ\FRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGTXHSDUDHOVLVWHPDDPHULFDQRHVVRODPHQWHOD&RUWH,'+
PiVQRQLQJ~QyUJDQRQDFLRQDO\VyORHOFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHSRGUiUHDOL]DUFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGFDUJRQRUPDOPHQWHDWULEXLGRDO7&FXDQGRQRWDPELpQORVMXHFHVGHO3RGHUMXGLFLDO

15. A modo de conclusin: No es un mero juego de palabras.

6HSRGUtDFULWLFDUHVWHPRGRGHYHUODVFRVDVGLFLHQGRTXHHVWDPRVVyOR
DQWH XQD LUUHOHYDQWH FXHVWLyQ IRUPDO D OD KRUD GH GHQRPLQDU OD DFWLYLGDG
LQWHUSUHWDWLYDGHO7&TXHUHFDHVREUHGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVSXHV\D
VHOHOODPHFRPRLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOR\DVHOHOODPHLQWHUSUHWDFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOORFLHUWRHLQFRQWHVWDEOHHVTXHHO7&HVWiIRUPXODQGRGH
PRGRYLQFXODQWHXQVLJQLFDGRQRUPDWLYRDSDUWLUGHXQDGLVSRVLFLyQTXH
HVFRQYHQFLRQDOSRUTXHSURYLHQHGHOD&$'+(VWRVHUtDOR~QLFRGHFLVLYR
GHWHUPLQDUVLORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVSUHYLVWRVHQOD&$'+\HQWRGDV
las convenciones sobre derechos humanos en general), pueden ser o no
GHVHQWUDxDGRV\DSOLFDGRVSRUHO7&\HQJHQHUDOSRUWRGRVORVRSHUDGRUHV
MXUtGLFRV7RGRQRVHUtDPiVTXHXQMXHJRGHSDODEUDVTXHVHUHVROYHUtDFRQ
EDVHHQDUELWUDULHGDGWHUPLQROyJLFDSXHVQRH[LVWLUtDQLQJXQDUD]yQIXHUWH
SDUDGHFDQWDUVHSRUXQDXRWUDH[SUHVLyQ
$HVWRKD\TXHUHVSRQGHUGLFLHQGRTXHHQHIHFWRLQGHSHQGLHQWHPHQWH GH FyPR VH OH GHQRPLQH OR UHOHYDQWH HV FRQVWDWDU TXH ORV FRQWHQLGRV
QRUPDWLYRVFRQYHQFLRQDOHVSURYHQJDQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDORGHOD
&RUWH,'+VRQWRPDGRVHQFRQVLGHUDFLyQGHPRGRREOLJDWRULRSULPHUR

LA RELACIN ENTRE EL MBITO JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL

341

SDUDFRQGXFLUODVDFWXDFLRQHVS~EOLFDV\SULYDGDVHQHOVHQRGHXQ(VWDGR
\VHJXQGRSDUDHYDOXDUODYDOLGH]MXUtGLFDGHWDOHVDFWXDFLRQHV6LHQGRHVWR
UHOHYDQWHORHVWDPELpQODMXVWLFDFLyQTXHVHSUHVHQWHSDUDOHJLWLPDUXQD\
otra posibilidad.
8QDVWDOHVMXVWLFDFLRQHVSDVDQQHFHVDULDPHQWHSRUFRQVLGHUDUODVUHDOHV
SRVLFLRQHVMXUtGLFDVWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&\ODVFRQVHFXHQFLDVTXHGHDOOtVHGHVSUHQGDQSDUDHORUGHQMXUtGLFRLQWHUQDFLRQDO\SDUDHO
LQWHUQR8QDV\RWUDVKDQVLGRREMHWRGHDQiOLVLVHQODVSiJLQDVDQWHULRUHV(Q
HVWHPDUFRH[LJLGRHVWiTXHWRGRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SXHGD
FUHDU QRUPDV FRQYHQFLRQDOHV DGVFULWDV TXH FRQIRUPHQ HO VLVWHPD MXUtGLFR
FRQYHQFLRQDO 8Q yUJDQR TXH UHDO \ QR VyOR DSDUHQWHPHQWH LQWHUSUHWD OD
&$'+FUHDGHPRGRHIHFWLYRGHUHFKRFRQYHQFLRQDOQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV$VtOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQvencionales, crea derecho convencional adscrito. Este derecho convencional
adscrito pasa a conformar parte de los contenidos normativos convencionaOHV\VHUiQYLQFXODQWHV\H[LJLEOHVDWRGRVORVGHVWLQDWDULRVGHOD&$'+3RU
ORSURQWR\VLQTXHTXHSDGXGDDOJXQDVRQYLQFXODQWHVSDUDOD&RPLVLyQ
,'+SDUDOD&RUWH,'+PLVPD\SDUDWRGRVORV(VWDGRVSDUWHVLQFOXLGRV
sus tribunales y juzgados nacionales.
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En este marco, dos conclusiones son posibles de presentar ya. La priPHUDHVTXHVLHO7&HQQLQJ~QFDVRHVWiHQFRQGLFLRQHVGHFUHDUGHUHFKR
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342

LUIS CASTILLO CRDOVA

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disposiciones y normas convencionales abiertas, para crear derecho convenFLRQDODGVFULWR/DLQWHUSUHWDFLyQTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
SXHGD UHDOL]DU HO 7& QR GHMDUi GH VHU HQ QLQJ~Q FDVR XQD LQWHUSUHWDFLyQ
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GLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVLHVTXHKDQLQJUHVDGRHQHORUGHQQRUPDWLYR
interno al nivel constitucional.

CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE LA CIDH

UNIDAD VI: ESTNDARES DE LA CORTE

INTERAMERICANA
Lectura Obligatoria:
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Incidencia de la
jurisprudencia de tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana, en el ordenamiento jurdico peruano Texto de
la conferencia presentado en el Max Planck Institute for
Comparative Public Law and International Law, Heidelberg
(25/3/2015) (Parte IV en adelante)
Preguntas sobre la lectura:
1. Cules son los principales problemas que identifica en el
cumplimiento de las sentencias que condenan al Estado
peruano en el Sistema Americano?
2. Qu mejoras podra sugerirse, a propsito de lo expuesto en
la lectura, para incrementar el cumplimiento de estas
sentencias?

Academia de la Magistratura

13

IV. MODELO PARA ARMAR: EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE

INTERAMERICANA EN EL PERU BAJO ANLISIS
4.1 ANOTACIONES PRELIMINARES Y LA CONFIGURACIN DEL MODELO EN EL PER
Si bien es innegable la relevancia de elementos como el del control de convencionalidad como
parmetro que asegura una nueva comprensin del ordenamiento jurdico de cada Estado en
particular, la importancia de estos aspectos no puede soslayar estar atento a otro tema que es
central: el del cumplimiento de las sentencias emitidas por tribunales conformados al amparo
de tratados sobre Derechos Humanos.
Pasando a revisar lo previsto a nivel del Sistema Interamericano de derechos, hay cosas que
en lneas generales se nos presentan como indiscutibles: y es que si revisamos lo dispuesto en
la misma Convencin Americana, queda clara la obligacin de los Estados parte de, si
habilitaron la competencia de la Corte, hacer cumplir sus fallos, respetando con ello principios
como el de buena fe.
Sin embargo, la experiencia peruana al respecto dista de ser enteramente satisfactoria. Ya en
la Ley 23506, anterior Ley de Hbeas Corpus y Amparo, se estableca que la resolucin del
organismo internacional a cuya competencia se ha sometido el Estado peruano, no requera
para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin ni examen previo alguno. Ahora bien, y
como tambin se sealaba en el mismo artculo 40 de esa norma, se dejaba que la Corte
Suprema de Justicia fuese responsable de ejecutar y cumplir sus resoluciones, y esto se
comprendi de manera bastante desafortunada, tal como lo demuestran los cuestionables
pronunciamientos de la misma Corte Suprema y el Consejo Supremo de Justicia Militar el ao
1999 frente a los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi. All, como se recordar,
irregularmente se aleg la inejecutablidad de lo resuelto por la Corte Interamericana.
Buscando entonces evitar esa dificultad, y ya al inicio del siglo veintiuno, se busca desarrollar
una pauta confiable a seguir. Es en ese contexto donde primero se aprueba la Ley 27775, del 5
de julio de 2002, norma que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por
tribunales supranacionales. Lo dispuesto all fue complementado por lo sealado en el artculo
115 del Cdigo Procesal Constitucional, del 31 de mayo de 2004, donde se seala que las
resoluciones de organismos jurisdiccionales a los cuales se ha sometido expresamente el
Estado no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin o examen previo
alguno.
En el mismo artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional, buscando as evitar
pronunciamientos como los de 1999, se seala que las resoluciones a las cuales venimos
haciendo referencia son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente
del Poder Judicial. Este las remite al Tribunal que agot la jurisdiccin interna y dispone su
ejecucin por el juez(a) competente, de conformidad con lo establecido en la ya mencionada
Ley 27775.

Yendo al texto de la Ley 27775, se establece all que se declara de inters nacional el
cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Estado peruano por Tribunales
internacionales constituidos por tratados ratificados por nuestro pas. Se aclara a continuacin
que el Ministerio de Relaciones Exteriores comunica estas sentencias al Presidente del Poder
Judicial, quien a su vez remite lo actuado a la Sala que agot la jurisdiccin interna o determina
su ejecucin por un juez(a) especializado o mixto.
En cualquier caso, estos(as) jueces (zas) cuentan con facultades para ordenar la ejecucin del
fallo, lo cual implica disponer el cese de la situacin que violent normativa internacional,
incluyendo a la toma de medidas provisionales.
Si lo que corresponda era pagar sumas de dinero, el juez(a) responsable notificaba al
Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia de Derechos Humanos) para que cumpla con
el pago, habindose dispuesto que este Ministerio cuente con una partida para atender esa
clase de requerimientos. Si el monto a pagar no estaba determinado, se habilitaban dos
caminos: el primero de ellos es que el mismo juez(a) resuelve la controversia luego de
escuchar en la audiencia al beneficiario(a) y al Ministerio de Justicia. El segundo, dejar que la
determinacin de lo que debe se haga mediante arbitraje.
Hasta aqu entonces el establecimiento de un procedimiento que, mejorando lo anteriormente
previsto, otorgaba mayores garantas de cumplimiento de los resuelto. Sin embargo, lo
plasmado no ha estado exento de cuestionamiento, cuando no se ha dado cabal cobertura a lo
recogido como modo de actuar. Pasemos entonces a ver con cierto detalle lo ocurrido al
respecto.
4.2 EL DIFCIL ESCENARIO DEL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO
PARA ASEGURAR LA CABAL EJECUCIN DE ESTAS SENTENCIAS
Este interesante cuadro previsto, cuya vocacin garantista ese inocultable,
desafortunadamente no fue fcilmente acogido. En enero de 2007 se hace explicita la
resistencia a la Ley 27775, alegndose que estableca una ley especial para el tratamiento de
obligaciones de dar sumas de dinero distinto al previsto en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, lo cual sera inadmisible.
Nosotros muy respetuosamente no compartimos ese argumento, pues consideramos que no
estamos ante situaciones comparables, lo cual permitira un trato diferente que no sea
discriminatorio. Las sentencias de organismos como la Corte Interamericana provienen de un
trmite que es distinto a aquel que genera un proceso contencioso administrativo, ya que
implica un agotamiento de una va interna nacional y un pronunciamiento del Tribunal
Internacional. De otro lado, conviene tener presente que los efectos de la sentencia de la Corte
Interamericana no se circunscriben al pago de sumas de dinero 1
1

Y es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede imponer diversas medidas de

reparacin que un Estado debera como ya se ha anotado en otro apartado del presente trabajo, cumplir
si es condenado en un caso en concreto, medidas pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin,

El pedido de derogacin no prosper, pero si permiti introducir una modificacin de la

normativa hasta entonces vigente, cambio introducido en el ao 2008. Producto de esta
modificacin ya no es el entonces Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos) el responsable de la ejecucin de estos pronunciamientos, sino que esa tarea
corresponde al organismo u rgano estatal que viol los derechos consagrados en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, de acuerdo con el artculo 22 inciso 6 del Decreto
Legislativo 1068 (sobre Defensa Jurdica del Estado).
Este cambio normativo gener problemas en el seguimiento de tres tipos de casos: los con una
ejecucin en trmite ante el Ministerio de Justicia; aquellos en que el Ministerio de Justicia no
haba tramitado hasta el momento; y los que contaban con condenas al Estado peruano, pero
donde el monto a pagar estaba pendiente de determinar internamente. Ello se resolvi, en el
primer caso, siguiendo la normativa anterior; y en los otros dos, aplicando lo previsto en el
Decreto Legislativo 1068.
Todo lo expuesto hasta aqu, unido a otros factores, ha llevado a un escenario muy particular:
formalmente los jueces y juezas cada vez ms sustentan sus fallos en pronunciamientos de la
Corte Interamericana y en el mismo texto de la Convencin. Con conocimiento de causa o sin
ella, apuntalan la configuracin de un Derecho comn. Sin embargo, esa lnea de actuacin no
se sostiene en algunos casos especialmente sensibles. A ello adems debe aadirse que el
nivel de cumplimiento, ya no de los criterios de la misma Corte, sino de los fallos de esa Corte
en donde se condena al Estado peruano, ha sido muy parcial, tal como veremos a
continuacin.
4.3 UN ANLISIS SOBRE EL NIVEL DE CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA
CORTE INTERAMERICANA EN LAS CUALES SE CONDENA AL ESTADO PERUANO, Y
LAS REPERCUSIONES DE LO CONSTATADO
Conviene tener presente un dato objetivo: hasta hoy el Per es el pas sobre el cual la Corte
interamericana se ha pronunciado en ms oportunidades. Hasta donde llegan nuestros
registros, 26 casos peruanos han recibido un fallo de la Corte, condenatorio en todo o en parte.
De ellos 19 tienen que ver con materia penal, y ms directamente con la represin o la
actuacin de grupos terroristas o de personas acusadas de prcticas terroristas, y 4 estn
referidos a derechos que podemos ubicar entre lo econmico y social
De estos ltimos cuatro textos, (3 de ellos se encuentran relacionados a derechos
pensionarios: "Cinco pensionistas", con sentencia del 28 de enero de 2003; "trabajadores
cesados del Congreso, o Aguado Alfaro, con sentencia del 24 de noviembre de 2006; y
"Acevedo Buenda y Otros", o "Cesantes y jubilados de la Contralora. El otro se refiere a
despidos supuestamente indebidos, el "Acevedo Jaramillo", con la sentencia 7 de febrero de
medidas de rehabilitacin, de restitucin y de no repeticin. Sobre este tema volveremos en otra parte de
este mismo texto.

2006). Finalmente, 2 de los fallos emitidos se refieren a problemas ms directamente con la

vigencia de algunas garantas judiciales (debido proceso); y 1 a derechos de propiedad y
nacionalidad (el caso Baruch Ivcher)De todos estos casos habra mucho que decir, pero si de evaluar el cumplimiento de las
sentencias de la Corte se trata, coincidimos en Caro Coria en que dentro de las condenas al
Estado peruano debe destacarse el anlisis de aquellos diecinueve casos en los cuales lo visto
y resuelto tiene mayores implicancias en los resueltos que cuentan con naturaleza penal.
Entonces por la naturaleza y repercusiones de los mismos, centraremos en ellos nuestro
anlisis.
Nos estamos refiriendo aqu a los casos Neira Alegra y otros, Castillo Pez, Loayza
Tamayo, Castillo Petruzzi y otros, Cesti Hurtado, Barrios Altos, Cantoral Benavides,
Durand y Ugarte, Hermanos Gmez Paquiyauri, De La Cruz Flores, Huilca Tecse,
Gmez Palomino, Lori Berenson Meja, Garca Asto y Ramrez Rojas, Balden Garca,
Penal Miguel Castro Castro, La Cantuta , Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz y Garca
Anzualdo Castro. Pasaremos entonces a apreciar lo avanzado en la ejecucin de las
sentencias de estos procesos para luego efectuar un anlisis al respecto.
En Neira Alegra y otros, adems de una sentencia de reparaciones y costas, se han emitido
dos sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 19 de enero de 2009. En ella la
Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente localizar e identificar los restos de las
vctimas y entregarlos a sus deudos. En Castillo Pez, adems de la correspondiente
sentencia de reparaciones y costas, y varias sentencias de cumplimiento. En la ltima de ellas,
del 3 de abril de 2009, la Corte seal que solamente quedaba pendiente determinar el
paradero de Ernesto Castillo Pez, estudiante universitario en condicin de desaparecido
hasta hoy. A su vez, en Loayza Tamayo, y luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
cinco sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con su ltima sentencia de
cumplimiento, del 1 de julio de 2011, considera que el Estado peruano solamente tiene
pendiente el pago de diez mil dlares (o su equivalente en moneda nacional) de los familiares
de Castillo Petruzzi, Pincheira Sez, Mellado Saavedra y Astorga Valdez que acrediten haber
asumido los gastos y costas de ese proceso.
De otro lado, en Cesti Hurtado, con una sentencia de reparaciones y costas, y cinco
sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con lo resuelto en su ltima sentencia de
cumplimiento, del 4 de febrero de 2010, considera que el Estado peruano en este caso tiene
pendiente anular el proceso militar iniciado contra Cesti, y todos los efectos que se originan de
ello; investigar los hechos vinculados con este caso, y sancionar a los responsables; y el pago,
tanto del dao material como el de los intereses a la compensacin por el dao moral que se
ha provocado.
Barrios Altos es de por s una sentencia donde el cumplimiento de lo previsto por la Corte es
algo que, por lo menos hasta hoy, puede considerarse como puesto en entredicho. Como es de
conocimiento general, en ese caso la Corte seal que las leyes 26479 y 26492 eran

incompatibles con la Convencin. Ello, que debi traducirse en la declaracin de nulidad de

esas normas, no tuvo un cabal correlato en los hechos: el Estado peruano nunca declar la
nulidad de estas leyes, apostando ms bien por un acuerdo para no aplicarlas. Ello ha llevado,
entre otras cosas, a que, cuando los integrantes del grupo paramilitar Colina, responsables
materiales de la injustificable matanza, han sido llevados a otros procesos, aleguen como
excepcin el haber sido anmistiados.
Estos problemas, junto a algunos otros, impulsaron a la Comisin Interamericana a iniciar el
caso Cantuta, tema que abordaremos luego. Pero, y por si eso no fuese suficiente, mediante
resolucin del 7 de septiembre del ao 2012, la Corte se pronunci en contra de una polmica
sentencia dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante la cual se
reducan las penas asignadas a los integrantes del Grupo Colina frente a lo ocurrido en
Barrios Altos, situacin a la cual en ese fallo de la judicatura ordinaria le quit la referencia de
crimen de lesa humanidad que previamente se le haba otorgado. Producto de ese
pronunciamiento de la Corte, la Sala de la judicatura ordinaria se encontr obligada a emitir un
nuevo fallo al respecto.
En Cantoral Benavides, adems de la correspondiente sentencia de reparaciones, se
efectuaron seis sentencias de cumplimiento, habindose realizado la ltima de ellas el 14 de
noviembre de 2010. De acuerdo con lo dispuesto en esta ltima resolucin, el Estado peruano
tena pendiente completar el pago de ciertos gastos de manutencin, realizar un tratamiento
mdico y psicolgico a la seora Gladys Benavides Lpez, e investigar y sancionar a las
responsables de las violaciones de los derechos de Luis Alberto Cantoral Benavides. En
Durand y Ugarte, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y dos sentencias de
cumplimiento (la ltima de ellas del 2 de agosto de 2008), la Corte considera como todava
pendiente la difusin de la sentencia en medios de comunicacin peruanos; otorgar
prestaciones de salud, apoyo psicolgico, y apoyo en la construccin de un inmueble a los
beneficiarios de las vctimas; y, finalmente, seguir buscando los restos de Gabriel Pablo Ugarte
Rivera para entregarlos a sus familiares.
Tres sentencias de cumplimiento posteriores a la de reparaciones y costas fueron emitidas en
Hermanos Gmez Paquiyauri. En la ltima de estas sentencias, del 3 de mayo de 2008, la
Corte seal como temas pendientes para el Estado peruano a la investigacin de los hechos,
y de ser factible, la identificacin y sancin de los responsables de las violaciones de los
derechos de los hermanos Rafael Samuel y Emilio Moiss Gmez Paquiyauri; y, adems de
ello, la concesin de una beca, incluso a nivel universitario, para Nora Emely Gmez Peralta.
Tambin tres sentencias de cumplimiento se dieron luego de la de reparaciones y costas en
De La Cruz Flores. En la ltima de ellas, del 1 de setiembre de 2010, se seala que el Estado
peruano tiene pendiente el respeto del debido proceso, y los principios de legalidad e
irretroactividad en el nuevo proceso en ese momento iniciado a Mara De La Cruz Flores; el
otorgamiento de atencin mdica y psicolgica, as como de una beca de estudios, a la vctima;
y, finalmente, la reinscripcin de la vctima en el registro de jubilaciones.

Frente a lo ocurrido con Pedro Huilca Tecse, destacado lder sindical peruano vctima de una
ejecucin extrajudicial, la Corte ha emitido hasta hoy una sentencia de reparaciones y costas y
dos de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 7 de febrero de 2008. En esta ltima
sentencia, la Corte anot como temas pendientes de cumplimiento por el Estado peruano a los
siguientes: la investigacin de lo ocurrido, para as poder identificar y eventualmente sancionar
a los autores de la ejecucin extrajudicial de Huilca Tecse; el establecimiento de un curso o
materia sobre Derechos Humanos y Derecho Laboral denominada Ctedra Pedro Huilca; la
mencin de la labor de Huilca Tecse a favor del movimiento sindical peruano en la celebracin
oficial del Da del Trabajo, actividad que se realiza el 1 de mayo de cada ao; el levantamiento
de un busto en memoria de Pedro Huilca; y el otorgamiento de atencin y tratamiento
psicolgico a los familiares de Huilca Tecse.
En Gmez Palomino, y despus de la correspondiente sentencia de reparaciones y costas,
as como de cuatro sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 5 de julio de 2011,
la Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente la investigacin de los hechos para
identificar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de las violaciones a lo
dispuesto en la Convencin; la ubicacin de los restos mortales de Santiago Gmez Palomino,
y su entrega a sus familiares; el otorgamiento de tratamiento mdico y psicolgico a los deudos
de la vctima; y la reforma de la legislacin penal peruana, para as adecuarla a los estndares
internacionales establecidos para la desaparicin forzada de personas. Lori Berenson es, en
cambio, el nico caso con connotacin penal en el cual la Corte, luego de la sentencia de
reparaciones y costas, y de dos sentencias de cumplimiento, ha sealado, con fecha 20 de
junio de 2012, que el Estado peruano ha dado cabal cumplimiento a lo prescrito por este
importante Tribunal.
Ahora bien, elementos pendientes de cumplimiento por el Estado peruano existen en casos
como Garca Asto y Ramrez Rojas. All, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
dos sentencias de cumplimiento (la ltima de ellas, del 1 de julio de 2011), la Corte seala que
falta aqu proporcionar atencin gratuita mdica y psicolgica, as como medicinas sin costo a
Wilson Garca Asto; dar a Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas la posibilidad de
capacitarse a travs del otorgamiento de una beca de estudios para ambos; indemnizar el dao
inmaterial ocasionado a Marco Ramrez lvarez; y publicar en un diario de circulacin nacional,
por una vez, parte de la sentencia de reparaciones y costas.
Tambin a juicio de la Corte existen aspectos sin resolver en el caso Balden Garca, luego
de la sentencia de reparaciones y costas y de dos sentencias de cumplimiento, la ltima de
ellas de fecha 3 de abril de 2009. Lo pendiente sera aqu el otorgamiento de tratamiento
mdico, psicolgico o psiquitrico de la vctima, solamente atendido parcialmente en el
entendimiento del Alto Tribunal, y adems, la realizacin de las acciones que resulten
pertinentes para identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de las
violaciones en contra de Balden Garca.
Adems, se procedi a la realizacin de un acto de disculpa pblica y reconocimiento de la
responsabilidad en que se ha incurrido; y el pago, tanto a los deudos por concepto de dao

material e inmaterial, como a quienes corresponda en lo referido al reintegro de las costas y

los gastos que gener el proceso (ya sea en el Per o en el sistema interamericano de
Derechos Humanos). Muy recientemente se ha emitido una sentencia en la cual la judicatura
ordinaria solamente ha sancionado con cuatro aos de prisin suspendida y cinco mil soles de
multa (menos de dos mil dlares) a un ex teniente del Ejrcito considerado responsable de lo
sucedido en Balden. Esta polmica sentencia todava no ha generado pronunciamiento
alguno de la Corte.
En Penal Miguel Castro Castro, la conclusin de la segunda sentencia de cumplimiento,
realizada el 21 de diciembre de 2010, fue la de convocar al Estado Peruano, a la Comisin
Interamericana y a los representantes de las vctimas y sus familiares para que as la Corte
obtuviese informacin sobre el grado de cumplimiento de lo que ella dispuso en su momento.
Esa reunin se efectu en la sede de la Corte el 26 de febrero del ao 2011, y como
consecuencia de ella, hasta llega nuestro conocimiento, no se ha producido algn
pronunciamiento de este Alto Tribunal, ya sea en un sentido o en el otro.
Mencin aparte merece entonces el caso que abordamos a continuacin, tanto por su propia
notoriedad como por su vinculacin con lo resuelto en Barrios Altos: nos referimos aqu al
caso Cantuta, en el cual de inmediato centramos nuestra atencin.
Como es de conocimiento general, en la universidad Enrique Guzmn y Valle (habitualmente
denominada La Cantuta, por ser el lugar en las afueras de Lima donde se encuentra ese
centro de estudios), el grupo paramilitar Colina cometi uno de sus ms execrables crmenes,
al ingresar al campus de la universidad, extraer a varios alumnos y a un profesor del mismo,
obligarles a cavar sus tumbas y asesinarlos luego, procedieron a dinamitar sus cuerpos para
as dificultar su posterior reconocimiento.
Como si esto no fuese de suficiente entidad, una vez detectados los miembros del grupo
Colina involucrados con lo ocurrido, stos quisieron eximirse de su responsabilidad alegando
haber sido amnistiados por aquellas leyes que la Corte haba declarado incompatibles con la
Convencin en Barrios Altos, pero que, al no haber sido derogadas por el Estado peruano, se
argumentaba que estaban plenamente vigentes.
Aqu, adems de la sentencia de reparaciones y costas, en la cual, con la salvedad del voto del
juez Cancado Trindade, la Corte, de manera harto polmica, no cuestiona la actuacin del
Estado peruano frente a las leyes de autoamnista que venan siendo invocadas por los
Colina, lo cual ocasion que luego siga invocndose la situacin de amnistiado como
excepcin para el juzgamiento de diversos procesados en otras causas 2), se emiti una
2

Debe tenerse presente que desde el Estado peruano se sostuvo, como argumentacin dentro de la
postura que sustent en el caso Cantuta, dirigida a que no era procedente anular, ni conveniente
derogar las leyes de amnista, en mrito a que, en primer lugar, no est consagrada en el Per la
posibilidad de anular una ley; y en segundo trmino, que aceptar la anulacin o la derogacin de estas
leyes era aceptar que antes de su derogacin estas normas surtieron efectos como tales, lo cual no
correspondera con lo resuelto por la Corte en Barrios Altos. Por consiguiente, ya las leyes de
autoamnista no estaran vigentes, como consecuencia de lo resuelto en Barrios Altos, y no por una

sentencia de cumplimiento con fecha 20 de noviembre de 2009. All se determin que el Estado
peruano tena pendiente de cumplimiento:

Realizar las gestiones pertinentes para as concluir, en un plazo razonable, las

investigaciones abiertas y los procesos penales en trmite sobre el particular, para as
determinar las responsabilidades penales que pudiesen existir.
Proceder a la bsqueda de los retos mortales de las vctimas para entregarlos a sus
familiares y cubrir los costos que involucren sus entierros.
Publicar en un diario de amplia circulacin nacional, y por una vez, la parte de la
sentencia referida al allanamiento parcial del Estado peruano en este caso.
Plasmar en un plazo razonable programas permanentes de educacin en Derechos
Humanos para los miembros de los servicios de inteligencia con que cuenta el Estado
peruano.
Pagar las compensaciones fijadas por daos materiales, indemnizacin por dao
inmaterial, costas y gastos.

Varios de estos aspectos siguen hasta hoy pendientes de atencin. Sin embargo, justo es
resaltar como solamente hace muy poco tiempo el Colegiado A de la Sala Penal Nacional ha
hecho caso omiso de los alegatos de los integrantes del Grupo Colina implicados con el caso
actuacin legislativa expresa. Un buen resumen de lo planteado desde esta perspectiva viene recogido
en IVANSCHITZ, Brbara- Un estudio sobre el cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por el Estado de Chile. En: Estudios Constitucionales, Ao 11,
N.1, 2013, p. 319, trabajo cuya lectura recomendamos muy vivamente.
Respetuosamente no coincidimos con esta muy respetable interpretacin, bsicamente por dos
consideraciones: en primer trmino, creemos que ella implica una comprensin de lo dicho por la Corte
en Barrios Altos. All la Corte seala que las leyes 26479 y 26492 no son compatibles con la
Convencin. Deducir que la misma Corte estaba con ello liberando al Estado peruano de declarar nulas
estas normas, o de simple y llanamente derogarlas es, por decir lo menos, discutible.
Cierto es que la Corte Interamericana, con lo resuelto en "Cantuta", asumi que lo que ya haba sealado
en Barrios Altos tena dfectos generales, y por ende, quedaban anulados en todos sus extremos las
ejecutorias supremas y dems resoluciones judiciales que hubieren admitido y aplicado el beneficio de
amnista. Con ello los autos y los actuados en esos procesos volveran a su situacin anterior deberan
declararse infundadas las excepciones en las cuales se alegaba la existencia de amnistis, prescripcin
de la accin penal o situaciones de cosa juzgada. Es ms, en ese mismo sentido va la sentencia del
Tribunal Constitucional peruano en el caso "Santiago Martn Rivas" (STC 4587-2004-AA/TC, del 29 de
noviembre de 2005
Sin embargo, debe tenerse presente como esta comprensin de las cosas no fue, por cierto, asumida
por las mismas personas amnistiadas, en tanto las normas de amnista hasta hoy no han sido
derogadas.
Y es que tal como se cita la misma sentencia de la Corte en La Cantuta, ya hasta ese momento
muchos(as) de los(as) imputados(as) en los casos Pedro Yauri Bustamante; El Frontn; y Barrios
Altos, La Cantuta, Pedro Yauri y El Santa (expedientes acumulados) los (as) procesados (as) alegaron
ante la judicatura peruana su condicin de amnistiados(as). Esta prctica ha continuado luego de lo
resuelto por la Corte en La Cantuta hasta hoy. En este sentido, debe tenerse presente que
prcticamente todas las excepciones deducidas fueron admitidas a trmite, y tuvieron un dismil
tratamiento posterior, lo cual demuestra que no ha existido una posicin unvoca al respecto dentro del
aparato estatal peruano.

Cantuta, y ha sentenciado a veintids aos de prisin por homicidio calificado y desaparicin

forzada de personas a cuatro integrantes del grupo paramilitar al cual acaba de hacerse
mencin.
Adems, cada uno de los cuatro condenados deber pagar una indemnizacin ascendente a
cuarenta mil soles (unos ocho mil dlares).Tres de los condenados ya estn en prisin, y uno
de ellos viene siendo buscado para as revertir su condicin de no habido. Se abre entonces
una interesante posibilidad que ms valdra potenciar, pues todava hay quienes siguen
invocando excepciones en estos procesos.
Veamos entonces lo referido al caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. All, adems de
la sentencia de reparaciones y costas, se han dado hasta tres sentencias de cumplimiento,
habindose dado la ltima de ellas de fecha 22 de febrero de 2011. En esa ocasin la Corte
acredit que el Estado peruano cumpli parcialmente con pagar algunas de las sumas
previstas, y en la forma indicada, a favor de los familiares de las vctimas.
Adems, se seal que el Estado peruano tena pendiente investigar los hechos para
determinar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de lo ocurrido; publicar en el
Diario Oficial El Peruano, y en otro de amplia circulacin nacional, por una vez, parte de la
sentencia y sus puntos resolutivos; realizar un acto pblico de reconocimiento de la
responsabilidad internacional en que ha incurrido el Estado peruano; otorgar becas en
instituciones pblicas peruanas a los deudos; hacer posible que siga, mientras resulte
necesario, el tratamiento psicolgico de los deudos; y cancelar el monto adeudado por
reparacin de daos (inmateriales y materiales) y gastos procesales.
El ltimo caso en el cual se ha emitido una sentencia condenatoria contra el Estado peruano
con connotacin penal es el Garca Anzualdo. All, y con fecha 22 de setiembre de 2009, la
Corte emiti la correspondiente sentencia de reparaciones y costas. En este caso la Corte ha
establecido una serie de acciones que nuestro Estado debera cumplir, las cuales incluan la
eficaz conduccin de los procesos penales vinculados con la desaparicin forzada de Kenneth
Ney Anzualdo Castro; adoptar las medidas administrativas, medidas legales y polticas pblicas
necesarias para determinar e identificar a personas desaparecidas en el enfrentamiento con los
grupos subversivos que desangr al Per durante muchos aos y asumir las medidas
necesarias para reformar la legislacin peruana en materia de desaparicin forzada de
personas.
Asimismo, se ha ordenado que el Estado peruano debe materializar programas permanentes
de educacin en Derechos Humanos dirigidos a jueces, fiscales, miembros de los servicios de
inteligencia e integrantes de las Fuerzas Armadas; realizar un acto pblico de reconocimiento
de la responsabilidad internacional en la cual se ha incurrido, y adems, de desagravio para
Anzualdo Castro y sus familiares; y pagar indemnizaciones a los familiares de la vctima. Hasta
ahora no se ha emitido sentencia de cumplimiento al respecto, pero solamente con revisar lo
sucedido dentro de este proceso para apreciarse que existe mucho pendiente por atender.

Como se ha anotado en este mismo texto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

puede imponer diversas medidas de reparacin que un Estado debera cumplir si es
condenado en un caso en concreto. En la actuacin de la Corte en los diferentes casos que
aqu hemos reseado, bien puede observarse el uso de todos estos tipos de medidas. Si bien
puede alegarse que en varios casos las medidas planteadas son de difcil cumplimiento, justo
es preguntar si estas alegaciones, por lo menos en la mayora de ocasiones, no cuentan con
asidero suficiente, buscando con ello ms bien soslayar el cumplimiento de lo prescrito por la
Corte.
Veamos entonces aqu siquiera rpidamente lo alegado por el Estado peruano al respecto. Y
es que frente a las demandas presentadas en su contra, la defensa de nuestro Estado ha
recorrido a deducir excepciones vinculadas a la falta de competencia de la Convencin, la
Corte y los diferentes rganos del sistema para abordar la controversia concreta en cuestin el
supuesto desconocimiento de su soberana; el carcter subsidiario de la labor jurisdiccional de
la Corte, la falta de agotamiento los recursos internos; o la presentacin de hechos nuevos en
ese sentido se encuentra lo alegado en "Acevedo Jaramillo", con sentencia de la Corte del 7 de
febrero de 2006).
No haremos entonces juicios de valor sobre la veracidad y contundencia de los alegatos
presentados en su momento por el Estado peruano, tarea que dejo a cargo de cada lector en
particular. Lo cierto es que ninguna de estas excepciones fue finalmente recogida por la Corte
Todo lo aqu descrito nos lleva entonces a un escenario complejo, cuyos alcances y
consecuencias siquiera en forma sinttica pasaremos a resear, a modo de conclusin.
V. ALGUNAS ANOTACIONES A MODO DE CONCLUSIN
Luego de lo descrito a lo largo del presente texto, bien puede anotarse que en el Per hoy se
da una situacin de reconocimiento, muchas veces ms formal que real, de la plena vigencia
de lo previsto en los tratados sobre Derechos Humanos (a los cuales incluso se les otorga
rango constitucional), as como de la jurisprudencia que emiten los tribunales donde se emiten
pronunciamientos con carcter vinculante, establecindose en esa jurisprudencia cmo deben
interpretarse dichos tratados.
En este sentido, y ya yendo ms directamente a lo previsto a nivel del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en el Per no solamente se invoca el rango constitucional de la
Convencin Americana o Pacto de San Jos. Adems, se reconoce la relevancia de la misma
Convencin y de la jurisprudencia de la Corte como parmetro de interpretacin de los
alcances de los diferentes derechos; y, como consecuencia de ello, existen pronunciamientos
en los cuales tanto la judicatura ordinaria como el Tribunal Constitucional de nuestro pas
incluso ejercen control de convencionalidad, prefiriendo lo dispuesto en la Convencin o lo
sealado por su intrprete vinculante (la Corte) a lo prescrito en nuestra normativa interna.
Junto a lo recientemente expuesto, debe tambin anotarse que en el Per se tiene prevista una
normativa destinada a asegurar un procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejercicio debe materializarse sin mayor tamiz o
calificacin hecha por las autoridades locales, las cuales solamente deben acatar y materializar
lo ya dispuesto. Existen elementos que sin duda apuntalan en el sentido de la configuracin de
un Derecho comn, con todas las ventajas que ello involucra.
Ahora bien, estas apreciaciones iniciales sin duda deben mediatizarse cuando se les contrasta
con algunas constataciones de la realidad. En ese tenor debemos anotar, en primer lugar,
como el Estado peruano habitualmente ha sido reacio a reconocer cabal efecto vinculante a
las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, interpretacin por cierto bastante
discutible, por decir lo menos. Con mayor razn, suele ser reticente en acoger completamente
lo sealado en los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, as como a
los pronunciamientos emitidos por instancias pertenecientes al Sistema Universal de proteccin
de derechos, alegndose precisamente que estos informes, recomendaciones y
pronunciamientos no tienen carcter vinculante.
De otro lado, y ya yendo a una evaluacin de la interpretacin hecha en casos especficos, bien
podemos apreciar que el nivel de seguimiento de los parmetros interpretativos fijados en el
escenario internacional en ocasiones es soslayado, por no decir dejado de lado, si se aprecia lo
sealado algunas veces por quienes tienen funcin jurisdiccional en nuestro pas, si de lo que
se trata es de evaluar lo resuelto en ciertos casos sensibles. Y como si esto no fuese suficiente,
incluso el nivel de materializacin y de lo previsto en aquellos pronunciamientos cuyo carcter
vinculante nadie discute es, como bien podamos apreciar, bastante relativo.
Esta relatividad, por llamarla de alguna manera, se hace patente en dos escenarios, como es
el del reiterado incumplimiento de algunos extremos de las sentencias de reparaciones y costas
condenatorias al Estado peruano emitidas por la Corte Interamericana, muy a despecho de, en
muchos casos, varias sentencias por ese Alto Tribunal contienen algunos supuestos en los
cuales no parecen encontrarse reales impedimentos para la materializacin de lo dispuesto. A
lo ya sealado habra adems que aadir que en la misma materializacin del proceso de
ejecucin de sentencias como las de la Corte Interamericana se ha visto dificultada en el Per,
sobre todo luego de las modificaciones introducidas a la ley 27775 el ao 2008.
En sntesis, la convencionalizacin del Derecho y los derechos en el Per avanza en muchos
aspectos, pero tambin es en los hechos varias veces puesta en entredicho, y no solamente
por una reivindicacin de la pluralidad de visiones de lo jurdico en pases como el vuestro
(tema en el cual el debate peruano tiene la dificultad adicional de no contar con un texto
constitucional con un modelo claro al respecto, como si ocurre, por ejemplo, en casos como,
por un lado, el boliviano; y de otro, el colombiano, bsicamente de acuerdo con lo desarrollado
por la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Todo ello, claro est, independientemente
de si estamos o no de acuerdo con estas opciones). Lo descrito en este texto muestra cmo,
sin perjuicio de los innegables progresos en ese sentido, queda todava mucho por hacer,
discutir y eventualmente replantear al respecto, en un camino ya con muchas luces, pero
tambin con importantes sombras que se hace necesario despejar, salvo mejor parecer.