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Introduccin
espus de ms de 200 aos de vida del constitucionalismo moderno, entendido ste a partir de sus rasgos bsicos la adopcin de una declaracin de derechos y de un sistema de frenos y con*
ROBERTO GARGARELLA
I
Los materiales sociales disponibles: Las bases y puntos de partida
del constitucionalismo norteamericano
Cuando, en los Estados Unidos, siglo XVIII, se sentaron las bases
del constitucionalismo moderno, se tom como objetivo principal el de
crear un orden poltico estable. A su vez, dicho orden, entonces amenazado por un dramtico enfrentamiento entre grupos con intereses diversos, deba ser capaz de producir normas que sirvieran para el bien
comn y a los intereses generales de la Nacin, y que fueran al mismo
tiempo respetuosas de los derechos de los individuos. Estos objetivos,
en los discursos y cartas de la dirigencia de la poca, fueron cuidadosamente examinados en textos como El Federalista.1 En tales manifestaciones, por lo dems, se dejan en claro cules eran los materiales que,
segn los padres fundadores del sistema norteamericano, se enconalternativa institucional. Tiene sentido que hagamos un breve repaso de
estos materiales, con el objeto de entender mejor la empresa comenzada en aquellos aos.
Ante todo, la dirigencia norteamericana asuma que la sociedad se
encontraba quebrada en facciones con intereses diversos: propietarios
vs. no propietarios; acreedores vs. deudores; ricos vs. pobres.2 Dichas
diferencias se reconocan como inherentes a la sociedad (de hecho, a
todas las sociedades), y se asuman como irresolubles, ya que encontraban su origen en la propia naturaleza humana en las opiniones y
creencias inevitablemente diferentes de unos y otros.3 Era imposible,
1 Pocas obras analizan este perodo tan lcida e informadamente como la de Wood (Wood
1969, 1992, 2002). Para el tipo de discusiones que aqu nos interesan ver tambin Pole (1966);
Reid (1989); Storing (1981); Vile (1967).
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En el mismo texto, Madison se refera a los diversos intereses en que la Nacin se encontraba dividida. Sealaba entonces las diferencias que separaban a unos de otros. Deca: Those
who hold and those who are without property have ever formed distinct interests in society.
Those who are creditors, and those who are debtors, fall under a like discrimination. A landed
interest, a manufacturing interest, a mercantile interest, a moneyed interest, with many lesser
interests, grow up of necessity in civilized nations, and divide them into different classes, actuated by different sentiments and views. The regulation of these various and interfering interests
forms the principal task of modern legislation, and involves the spirit of party and faction in the
necessary and ordinary operations of the government.
3 The latent causes of faction are thus sown in the nature of man; and we see them everywhere brought into different degrees of activity, according to the different circumstances of civ-
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imaginables.7 As expuesto, el razonamiento de los padres fundadores era uno paralelo a aquel que organizaba al liberalismo econmico smithiano: paradjicamente, y contra lo que poda pensarse, el ms
crudo egosmo de cada uno era capaz de terminar sirviendo al bienestar
de toda la colectividad.
Como dijera entonces Madison, clebremente, en El Federalista n.
51, la ambicin deba ser combatida con ms ambicin, y utilizarse el auto-inters que mova a todos para organizar un sistema poltico
que asegurara los controles de unas ramas del poder sobre las otras.
Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man
must be connected with the constitutional rights of the place. It may be
control the abuses of government. But what is government itself, but the
vernment would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the
trol the governed; and in the next place oblige it to control itself.
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But the great security against a gradual concentration of the several powers in the same
department, consists in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others (El Federalista,
n. 51).
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partments against the third. If the legislative authority, which possesses so many means of operating on the motives of the other departments, should be able to gain to its interest either of
the others, or even one third of its members, the remaining department could derive no advantage from its remedial provision. I do not dwell, however, on this objection, because it may be
the next place, it may be considered as an objection inherent in the principle, that as every appeal to the people would carry an implication of some defect in the government, frequent appeals would, in a great measure, deprive the government of that veneration which time bestows
on every thing, and without which perhaps the wisest and freest governments would not possess
the requisite stability. [Thirdly, it is the] danger of disturbing the public tranquillity by interesting too strongly the public passions, is a still more serious objection against a frequent reference
of constitutional questions to the decision of the whole society. Notwithstanding the success
which has attended the revisions of our established forms of government, and which does so
much honor to the virtue and intelligence of the people of America, it must be confessed that the
experiments are of too ticklish a nature to be unnecessarily multiplied (El Federalista, n. 49).
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tad del pueblo, se asuma, no deba ser distorsionada por rganos que
no respondan a ella. Segn M.Vile, durante el primer perodo del constitucionalismo norteamericano durante la poca del llamado constitucionalismo radical todos los actores involucrados en la puja constitucional adheran a la doctrina de la separacin de poderes, a la vez
que rechazaban, en un grado mayor o menor, el concepto de los frenos
y contrapesos (Vile, 1967, p. 133). En Latinoamrica, pueden verse
reacciones similares en experimentos como el de Artigas, en Uruguay.
En la primera Constitucin diseada para la Banda Oriental, en 1813,
se estableci de modo muy explcito la imposibilidad de que cualquier
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ciones era tal que la autoridad del Ejecutivo resultaba dividida en tres
cabezas normalmente subordinadas, adems, a la autoridad del Parlamento.
El ejemplo de Venezuela en 1811 resulta particularmente importante
porque, a partir de l, se gener la ms temprana reaccin del conservadurismo latinoamericano en contra de las ambiciones del constitucionalismo ms radical. Dicha reaccin estuvo encabezada por el lder
independentista Simn Bolvar, quien consider a aqul texto como el
origen de todos los males venezolanos. Bolvar, como muchos de sus
pares aos despus, se preocupara por enfatizar que, dadas las condiciones de (mayor) inestabilidad poltica y virulencia social distintivas
de Latinoamrica, y dada la falta de educacin cvica de la poblacin,
dos, para inclinarse por otros ms aptos para hacer frente a la emergencia, al desorden.12
Las primeras crticas de Bolvar sobre el texto de 1811 aparecieron
en su Memoria dirigida a los ciudadanos de la Nueva Granada por un
y consider a la Carta de 1811 como una de las causas principales de
la catstrofe (la cada de Venezuela en manos de las tropas realistas), a
m entonces que entre las causas que han producido la cada de Venezuela, debe colocarse en primer lugar la naturaleza de su Constitucin
que...era tan contraria a sus intereses como favorable a la de sus contrarios (Bolvar, 1976). Tal como dejara en claro ms adelante, a Bolvar
le preocupaba especialmente el modo en que la Constitucin original
haba debilitado al presidente;13
vo tripartito que se creaba.14
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Aquella reaccin ante el primer constitucionalismo (aparentemente) radicalizado de Latinoamrica encontrara eco, ms adelante, en crticas como las formuladas por Andrs Bello
contra la Constitucin chilena de 1828 (que en su opinin haba consagrado la anarqua en el
pas); o las de Lucas Alamn contra la Constitucin mexicana de 1824 (por razones bsicamente
idnticas a las de Bello); o las de Gamarra contra la Constitucin peruana de 1828.
13 En su Discurso de Angostura de 1819 dira al respecto que nada es tan peligroso con
respecto al pueblo, como la debilidad del Ejecutivo; y si en un reino (Inglaterra) se ha juzgado
bles (Bolvar, 1976).
14 En su opinin, Nuestro triunvirato carece, por decirlo as, de unidad, de continuacin y de
responsabilidad individual; est privado de accin momentnea, de vida continua, de uniformi-
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(muy limitada) ciudadana, y capacitado para ser reelegido una vez en quien depositaba el Poder Ejecutivo. Entre las muy amplias atribuciones del Director (similares a las establecidas por
la autoritaria Constitucin del 22), se encontraba la de tener la iniciativa, habitualmente exclusiva, en el dictado de las leyes.
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Hacia mediados del siglo XIX, el constitucionalismo de Latinoamrica comenz a llegar a un punto de cierto equilibrio. El primer constitucionalismo de inspiracin rousseauniana (y a pesar de un breve rebrote del mismo, a partir de las revoluciones europeas de 1848) haba
quedado bsicamente sepultado luego de la reaccin conservadora a la
que haba llamado. Por su parte, las ramas ms duras del constitucionalismo impulsadas por Bolvar en Nueva Granada; Egaa en Chile; Garca Moreno en Ecuador; Mariano Ospina y Jos Eusebio Caro
en Colombia; Lucas Alamn en en Mxico; o Bartolom Herrera en el
Per comenzaron a dejar lugar a formas algo ms hbridas y modegin. Empezaba a consolidarse, as, una suerte de hbrido liberal-conXVIII, en conjuncin
con algunos otros rasgos que el conservadurismo dejaba como residuo
fundamentalmente, la reserva de un lugar privilegiado para la religin
catlica; sumado a ciertas facultades especiales concedidas al presidente, y que le eran negadas en los Estados Unidos (i.e., el poder de intervencin federal; la capacidad de declarar el estado de sitio). Constituciones como la Argentina de 1853; la mexicana de 1857 (pronto
reformada); la propia Constitucin chilena de 1833, moderada hacia el
zan este nuevo tipo de constitucionalismo.
II
En las hojas anteriores hemos hecho un breve repaso de los rasgos
principales que distinguen a muchas democracias constitucionales en
Amrica, y de las razones y motivaciones que impulsaron tales desarrollos. Vimos cul fue la concepcin entonces predominante sobre la
ciudadana, y el impacto de dicha visin en el sistema institucional.
Vimos tambin algunas de las caractersticas centrales de este ltimo:
un sistema de frenos y contrapesos, parcialmente desbalanceado en
Amrica Latina, en favor de un Ejecutivo especialmente poderoso. En
atencin a otros modelos, aparentemente ms ajustados a la realidad de la regin, y en los que
indefectiblemente el Poder Ejecutivo resultaba enormemente fortalecido. El modelo al que Alberdi aconsej mirar era el de Chile que, segn pareca, haba dado con la buscada frmula para
la estabilidad poltica, en tierras rebeldes como las de Latinoamrica.
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lo que sigue quisiera avanzar unos primeros apuntes, destinados a examinar crticamente dicha maquinaria institucional. Por supuesto, la tarea de evaluar los desarrollos del constitucionalismo americano resulta ardua, entre otras razones, debido a las diferencias que separan unos
pases de otro. A pesar de ello, y reconociendo a la amplia base insposible avanzar algunos juicios evaluativos. En lo que sigue, me detendr especialmente en tres aspectos que podran distinguir a esta evaluacin: uno, referido a las cualidades cvicas con las que se espera
sostener el sistema institucional; otro, referido a la plausibilidad de su
uno ms, que se vincula con la peculiar visin de la democracia implcita en dicho ordenamiento.
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la destruccin mutua; cada partido unindose, a su turno, con su enemigo, en contra de algn enemigo todava ms fuerte (Chipman, 1833,
p. 171).
Las expectativas debieran ser todava peores para el caso en que el
grupo en el poder tuviera una necesidad urgente de promover alguna o
varias iniciativas, superando el bloqueo que le promete la fuerza opositora (fuerza que ocupa tambin puestos pblicos clave, y que est
esperable es que se activen mecanismos extorsivos: un grupo, previsiblemente, contribuir a la aprobacin de una cierta ley si y slo si se
le da algo a cambio (otra ley, algn cargo, alguna otra ventaja lcita o
no). En tal sentido,
a cambio de su aprobacin. As, la existencia de mltiples fuentes de
control institucional se convierte en una pesadilla tan gravosa como la
opuesta (la ausencia total de controles): ahora, cada nueva agencia de
control amenaza con convertirse en un nuevo centro extorsivo.
Finalmente, cabe revisar crticamente, tambin, el argumento segn
manos que intervienen sobre una misma decisin, antes de que sta
gane en fuerza de aplicacin efectiva. An en un escenario de actores
que obran de buena fe, no resulta nada claro que la intervencin de una
multiplicidad de funcionarios sirva para pulir o perfeccionar una
ley, limando sus posibles errores, o salvando sus imprecisiones. Dicha
sobrecarga de funcionarios actuando sobre una misma norma promete,
ms bien, resultados poco atractivos. Para entender el por qu de esta
elementos que suelen estar presentes en situaciones de este tipo. Fundamentalmente, es esperable que los distintos funcionarios intervinientes en este proceso de anlisis legal tengan una legitimidad de origen
muy diversa (por ejemplo, legisladores de origen popular; jueces escogidos por su capacidad tcnica); deriven su origen, en todo caso, de
mayoras diferentes, agrupadas en tiempos muy diferentes (los jueces,
tal vez, a una coalicin predominante muchos aos y an alguna dcada atrs; legisladores recin elegidos; otros polticos nombrados varios
(Senadores de distintas provincias; Diputados tal vez mayoritariamente
de algn centro urbano superpoblado; un Presidente votado a lo largo
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quema viene a asegurar una sobredosis de poder a las minoras en el diseo de leyes (a las que, bsicamente, se equipara en poder a las mayoras), diluyendo consiguientemente el natural predominio que merece la
mayora en cualquier versin ms o menos sensata de la democracia.
En segundo lugar, el mecanismo de pulido normativo a cargo de
terior nos sugiere tambin una concepcin poco atractiva en materia de democracia. En efecto, todos podemos defender la idea de que
las decisiones sean pensadas dos (o ms) veces, como modo de perpor caso, una concepcin deliberativa de la democracia (Elster, 1998;
Nino, 1996), pueden considerar valioso que cada decisin procure informarse a partir de la diversidad de puntos de vista existentes en la
sociedad. Sin embargo, ninguna de tales posturas merece retomar el
ideal de los frenos y contrapesos, tal como el mismo fuera concebido. En efecto, dicho esquema asegura, segn viramos, que los miembros de distintos rganos institucionales, elegidos en distintos tiempos
y lugares, a partir de distintas razones, y de distinto modo, tengan alPero la decisin de multiplicar el nmero de manos que intervienen
en el proceso normativo tiene poco que ver con el ideal de contar con
mayor diversidad de voces o puntos de vista. En la que, segn entiendo, es la ms exigente y a la vez ms atractiva interpretacin de la
idea deliberativa de la democracia una que vincula a la misma con
un proceso colectivo de discusin, en el cual la ciudadana tiene un
rol protagnico dicha contradiccin es obvia. En efecto, en el esquema que aqu se propone la discusin ciudadana no slo no resulta especialmente alentada sino que, en caso de darse, puede ser repentinamente abortada, tpicamente, por la decisin ms o menos incontrolada
del Ejecutivo en particular en democracias hiper-presidencialistas o
por una decisin judicial. Pero an si no adoptamos esta versin exigente de la democracia deliberativa, y vinculamos a la misma a una que
alienta la discusin entre las distintas ramas del poder (Holmes, 1995;
Ackerman, 1984), los problemas permanecen. Y es que la idea de dilogo nos resulta atractiva, en todo caso, por los componentes igualitarios
que posee: dicha idea apela, en efecto, a una situacin en donde distintas personas, grupos o instituciones intercambian argumentos desde
una posicin de relativa igualdad. Sin embargo, sta no es la situacin
en la que nos encontramos en este caso ya que, por un lado, algunas ra-
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de esa radical posibilidad). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que
los jueces de los tribunales superiores no slo no son elegidos popularmente sino que, adems, tienden a conservar sus cargos de por vida o,
en todo caso, tienden a permanecer inmunes frente a cualquier desafo
popular. Cabe notarlo, derechos tan extremos como el de llevar adelante un juicio poltico contra un juez por lo dems, una empresa habitualmente muy difcil no pueden ejercerse en razn de que la comude sus convicciones ms meditadas. Instancias tales como las del juicio
poltico quedan restringidas, fundamentalmente, a los excepcionales
casos en que un juez es sospechado de haber cometido algn tipo de
delito en el ejercicio de sus funciones: el contenido de sus sentencias se
encuentra protegido contra toda impugnacin popular, y los jueces con
poderes extraordinarios, sino que adems otroga a estos una virtual inmunidad frente a la ciudadana y sus representantes.
Finalmente, y dicho lo anterior, conviene apuntar, al menos, un problema adicional que aquella opcin por una democracia de representantes tiende a crear, especialmente en la actualidad. La cuestin sera
que el sistema institucional de l derivado fue uno destinado a separar
(ms que a vincular) a representantes de representados (como describiera Bernard Manin), y a desalentar (ms que a promover e integrar)
la intervencin ciudadana, luego, cmo no esperar un severo desajuste
entre dicho sistema institucional y las elevadas demandas y expectativas ciudadanas que distinguen a nuestra poca? El hecho es que hoy,
segn asumo, y por razones aqu inexplorables, la ciudadana americana se muestra polticamente activada, pero encuentra frente a s un
sistema institucional que no se encuentra bien preparado para responder a sus (cada vez ms urgentes) reclamos. No existen canales adecuados para favorecer la participacin cvica; no existen canales adecuados para recoger aquellas ansias participativas; y el voto la nica
herramienta institucional apropiada para que la ciudadana presente sus
exigencias ante quienes la representan resulta un instrumento extraor-
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pero se encuentra hoy con que la ciudadana tiende a suponer como obvia una visin ms ancha o gruesa de la misma. Entre ambas visiones presenciamos hoy una tensin que parece ser explosiva y que requiere, qu duda cabe, remedio.
Una situacin de alienacin constitucional
nes del siglo XVIII y mediados del siglo XIX, parece encontrarse en problemas. Muchos de esos problemas tienen que ver al menos so es
lo que aqu hemos sugerido con las ideas con las que se lo concibi,
y los modos en los que se lo dise. La maquinaria institucional entonces creada muestra cada vez ms vivamente sus problemas. Ante
todo, ella se alimenta del combustible ms peligroso la ambicin individual a la vez que refuerza cotidianamente dichas disposiciones del
carcter. Del mismo modo, resultan cuestionables las piezas selecciosentido, la maquinaria institucional parece ser insatisfactoria en su propia lgica. En su mejor presentacin al menos, ella pretenda favorecer
la integracin social; alentar la celebracin de acuerdos entre sectores
diferentes; impedir las mutuas opresiones; bloquear el dictado apresurado de normas; promover el bien comn. Sin embargo, los resultados
tienden a ser ms bien opuestos a aquellos. La mecnica que se alienta
es una de mutuas extorsiones o mutuo bloqueo; a la vez que se facilita la opresin o el mero olvido de segmentos amplios de la poblacin, que carecen de poderes efectivos para operar sobre sus propios
representantes. Finalmente, la maquinaria diseada resulta cuestionable en cuanto a muchos de los valores que la animan. Ella se basa en
una visin de la democracia que, muy posiblemente y ste es slo un
supuesto de mi parte una mayora de personas encontrara extraa, y
Si apreciaciones como las anteriores tuvieran alguna plausibilidad,
ellas nos ayudaran a entender una situacin tan difcil como la que se
puede reconocer en muchas democracias modernas. As, nos ayudara
a entender una situacin a la que describira como de alienacin legal. Segn entiendo, existe una situacin tal cuando una mayora de la
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poblacin deja de reconocer en la organizacin constitucional22 un orden que expresa ms o menos adecuadamente su voluntad, para pasar
a considerar a la misma como algo ajeno, que no viene a servir al autocional resulta, en tal sentido, un obstculo y no un medio para el logro
del autogobierno. En situaciones de este tipo, es dable esperar, los representantes tienden a actuar ms o menos discrecionalmente es decir,
aqu, sin mayor atencin a los reclamos ciudadanos ni a sus promesas
electorales. Los rganos judiciales resultan, de modo similar, inaccesibles para amplios segmentos de la poblacin, a la vez que tienden a
producir decisiones que profundizan an ms dicha situacin de alienacin (por ejemplo, tomando a las vctimas como victimarios, criminalizando la protesta social, reaccionando en contra ms que a favor de
quienes ms necesitan de ellos, i.e., mujeres golpeadas; trabajadores
das como resultado del autogobierno y como medio para servir al mismo, comienzan a trabajar en contra de dicho ideal, socavndolo hasta
desvirtuarlo.
Una descripcin tal podra ayudarnos a explicar muchos de los fenmenos ms dramticos aparecidos en Amrica, en las ltimas dcadas; a ver a los mismos no como resultados coyunturales o meramente
circunstanciales sino como productos al menos en parte de un defectuoso sistema institucional; y nos ayudara tambin a dejar de lado
otras explicaciones menos plausibles frente a tales sucesos (como las
que apelan al carcter inherentemente corrupto de las dirigencias locales; o a la apata y el descompromiso poltico de los ciudadanos).
Dentro de aquel cuadro, no resultaran sorprendentes fenmenos tan
habituales en Latinoamrica, como el de presidentes que al da de ser
elegidos realizan exactamente lo contrario a lo prometido hasta el da
anterior; ni extraa la situacin de una justicia que, simplemente y
gracias a los poderes de que fue dotada, y la falta de controles sobre la
misma se encuentra capacitada para decir casi todo, casi de cualquier
manera. Esta aproximacin, por ltimo, nos empuja a llevar adelante
nuestros estudios de otro modo, es decir, a partir de las graves falencias
del constitucionalismo y no, simplemente, a partir de sus marginales,
sutiles, u ocasionales imperfecciones.
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Rawls denomina la estructura bsica de la sociedad, que incluye por supuesto a la Constitucin, pero que trasciende fundamentalmente el mero texto de la misma.
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Aceptacin: 05/08/2010