El controvertido arbitraje potestativo en las negociaciones colectivas

El 17 de setiembre de 2011 fue publicado en el diario oficial El Peruano el DS

N 014-2011-TR. Norma mediante la cual se regula el arbitraje potestativo en
materia laboral, sealando que ste procede "cuando durante la negociacin
del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar,
entorpecer o evitar el logro de un acuerdo".
El abogado laboralista y profesor de ESAN, Jorge Toyama, seal recientemente
en el diario Gestin que no es correcto que los rbitros resuelvan si un acto
debe ser considerado de mala fe o no, como lo establece la mencionada
norma. Esto debe ser resuelto -sostiene Toyama- por el Ministerio de Trabajo,
instancia que debe determinar si el arbitraje potestativo debe continuar o no.

De este modo -contina Toyama- si el sindicato alega mala fe por parte de la

empresa y sta rechaza tal acusacin, el Ministerio de Trabajo resolvera
previamente si existe o no tal actitud, antes que el Tribunal Arbitral analice el
caso concreto. El experto sostiene ello al considerar que es el Ministerio el que
tiene informacin de la empresa, y es quien adems elabora el dictamen
econmico, entre otros.

"Se debe regular un procedimiento administrativo previo y clere (no mayor de

un mes) para delimitar cundo un acto de mala fe permite o no acceder a un
procedimiento arbitral", finaliza en su columna el laboralista.

La controvertida norma ha sido objeto de crticas por parte de algunos

expertos, quienes sealan que ella atenta contra la seguridad jurdica, en
perjuicio de los trabajadores y empresas, e incluso alegan inconstitucionalidad
de la misma, pues segn ellos distorsiona los mecanismos contemplados en la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Por otro lado, desde su puesta en vigencia, este arbitraje obligatorio ha sido la
estrategia preferida de los trabajadores a la hora de negociar. Con esta nueva
modalidad, por lo tanto, la empresa se vuelve cautiva de los sindicatos y stos
llevan siempre las de ganar, advierten los detractores de la norma.
Sobre el particular, y en reciente nota tambin publicada por Gestin, el
laboralista Renato Meja Madrid comenta sobre el peligro de que una decisin
arbitral resuelva el conflicto laboral, sealando que los rbitros suelen utilizar

criterios jurdicos no empresariales. Por lo tanto -prosigue Meja Madrid- no

identifican el impacto econmico de sus decisiones o el efecto que su decisin
ocasiona con su competencia en el mercado.
"Los rbitros tienen como criterio para resolver que la propuesta supere al
convenio anterior (econmicamente) y que se detalle cmo lo llevar a cabo",
agreg.
Cabe recordar tambin que en julio ltimo, la Sociedad Nacional de Industrias
(SNI) present una demanda ante el Poder Judicial para lograr la suspensin de
la aplicacin del referido Decreto Supremo. Esta norma, segn opin en su
momento Luis Salazar, presidente del gremio empresarial, genera una prdida
de competitividad de las empresas, las cuales por esta modalidad estn
enfrentando costos imposibles de asumir, sobre todo en ramas afectadas por la
crisis externa.
Cuando se apela a esta figura, se busca que el conflicto entre el sindicato y la
empresa sea resuelto por un tercero. Este vendra a ser el tribunal arbitral, el
cual est conformado por dos rbitros, ambos pertenecientes a cada una de las
partes de la negociacin, y el presidente del tribunal. En el caso de que las
partes no nombren a sus respectivos rbitros, el Ministerio de Trabajo lo hace
en su lugar, el cual tambin tiene la facultad de elegir al presidente del tribunal
si es que las dos partes no se ponen de acuerdo en su nombramiento. Pero, en
qu casos se puede solicitar ir a un arbitraje bajo esta modalidad?

El primero de los supuestos es cuando las partes no se ponen de acuerdo en la

primera negociacin, en su nivel o contenido y, en segundo lugar, cuando se
advierten actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el
acuerdo.

Esta figura de la "mala fe" resulta bastante interesante ya que introduce

cambios importantes en la legislacin laboral. En el pasado, si una empresa
incurra en este tipo de actos, lo nico que le poda ocurrir era hacerse
acreedora a una multa. Hoy es probable que sea obligada a ir arbitraje por la
otra parte, en este caso, el sindicato.

Surge en el acto la pregunta: qu actos podran ser considerados como "mala

fe"? Existen una serie de ejemplos, entre ellos el hecho de impedir que el
asesor del sindicato ingrese en las negociaciones, el no cumplir con los plazos
establecidos, si durante la negociacin ocurre un traslado de los dirigentes, o si

se ha solicitado informacin econmica de la empresa y sta no accede a

facilitarla.

Como conclusin diremos que el arbitraje potestativo ha cambiado las reglas

de las negociaciones colectivas en el Per. Es una figura nueva en las
relaciones laborales y se ha convertido en un elemento nuevo que tienen los
sindicatos a su favor.
Esta situacin debiera obligar a las empresas a cambiar ciertas actitudes que
han tenido en el pasado. El hecho de negociar en casa respetando las reglas de
juego y cumpliendo los acuerdos, sin necesidad de ir a arbitraje, y mucho
menos a juicio, se hace de necesidad perentoria. Esto no solo le exige a la
empresa mejorar en el dilogo sino tambin lograr una sensibilizacin del tema
laboral al interior de la misma. A su vez, creemos que sera interesante que
stas implementen un sistema de solucin de conflictos interno que juegue una
labor de prevencin.

De no ser as, las empresas seguirn perdiendo frente a los sindicatos cuando
estos decidan llevarlas a arbitraje. La estadstica nos muestra que de 39 casos,
solo en uno se desestim este recurso, mientras que en los 38 restantes se
tuvo que buscar solucin por esta va, en la cual, como ya hemos dicho, los
sindicatos llevan las de ganar.
La R.M. N 076-2012-TR, que contiene Directiva General N 005-2012MTPE/2/14, define al arbitraje potestativo como Llamado tambin unilateral o
voluntario vinculante. Se conoce as al mecanismo extrajudicial mediante el
que, en funcin de una prerrogativa normativa inspirada en la jurisprudencia
constitucional-, las partes se encuentran facultadas para someter la solucin
del conflicto a la decisin de un tercero, ajeno a ellas, con competencia para
resolverlo a travs de un laudo o fallo arbitral; quedando obligada la otra parte
a dicho sometimiento y decisin.
1.4.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sin lugar a dudas, no podemos desconocer que el caso ms emblemtico que

ha dado origen al arbitraje potestativo como mecanismo de solucin de
conflictos laborales es el recado en los trabajadores portuarios (Exp. N 35612009-PA/TC). Sin embargo, tampoco podemos dejar de lado un reciente anlisis
realizado por el TC en el caso del Sindicato de SUNAT (Exp. N 02566-2012PA/TC), en adelante Caso SUNAT, que si bien adopta una posicin similar al
caso de los trabajadores portuarios, emite un alcance con una nueva

interpretacin, que a diferencia de la primera que inclua causales especficas

para someterse a un arbitraje potestativo, esta no comprende los casos
exigidos inicialmente, tales como el hecho de estar en una primera negociacin
o la configuracin actos de mala fe para su sometimiento a esta modalidad
arbitral, sino que el solo hecho que una de las partes lo solicite, la otra se
encuentra obligada a someterse al arbitraje.

De esa forma, a continuacin desarrollaremos cada una de las resoluciones

adoptadas por el TC en el caso de los trabajadores portuarios y de SUNAT.

1.4.2.1.
Sentencia recada en el Exp. N 3561-2009-PA/TC y Resolucin
Aclaratoria (trabajadores portuarios)

El 17 de agosto de 2009, el TC emiti la Resolucin recada en el Exp. N 35612009 PA/TC (publicada el 03 de julio de 2010), mediante la cual se resolvi
una controversia suscitada entre el Sindicato nico de Trabajadores Martimos
y Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociacin Peruana
de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociacin Peruana de Agentes
Martimos (APAM) y la Asociacin Martima del Per (ASMARPE), en adelante
las demandadas.

El petitorio de la demanda estaba referido al cumplimiento del Decreto 447

emitido por la AAT33, as como al hecho que las demandadas haban vulnerado
su derecho de negociacin colectiva, debido a que se resistan a negociar por
rama de actividad, adems que no haban asistido a las reuniones durante las
etapas de trato directo y de conciliacin. Por su parte, las demandadas
alegaron que el sindicato no tena derecho a negociar colectivamente por rama
de actividad sino a nivel de empresa, en tanto no haba acuerdo de partes, tal
como lo estableca el artculo 45 de la LRCT.