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VOLUNTARIEDAD
Por
Tesis presentada para optar al grado de Magster en Mediacin Familiar, Versin III
Profesor Gua
Sr. LUZ MARINA SALINAS
Septiembre, 2012
Linares, Chile
TABLA DE CONTENIDOS
Resumen
Introduccin
4a5
9 a 14
14 a 20
21
21
22 a 23
23
23 a 25
26 a 27
27 a 30
30
31
31 a 33
34
35 a 38
39 a 40
RESUMEN
INTRODUCCION
modificaciones,
cambios en la
marco terico con las principales definiciones de los que es la mediacin, los
principios de la mediacin universalmente aceptados y los principios de la mediacin
establecidos en nuestra legislacin, el captulo cuarto se expondr la metodologa de
trabajo, para finalizar con un capitulo quinto de anlisis de datos y resultados a travs
de los argumentos a favor y contra de establecer la mediacin como obligatoria
previa a la interposicin de la demanda y no establecerla como voluntaria,
continuando con la conclusin de todo lo expuesto en la presente tesis, para
finalmente en el captulo sexto realizar las propuestas.
CAPTULO I
Teniendo presente que uno de los principios anclas en los que se basa la
mediacin es de la voluntariedad y que la propia ley recoge en su artculo 105 letra c
de la ley que seala: b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse
de la mediacin en cualquier momento. Si en la primera sesin, o en cualquier otro
momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su
intencin de no seguir adelante con la mediacin, sta se tendr por terminada.
Sobre todo cuando encontramos afirmaciones tales como Por lo tanto, que la
mediacin no sea obligatoria, significa que la voluntariedad es de la esencia de la
misma, quedando su eficacia entregada al convencimiento que cada una de las
partes tenga sobre la conveniencia de contraer el compromiso y acudir a la
mediacin4.
CAPTULO II
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
Por lo antes reseado es que esta memoria tiene como objetivo general : Analizar si
la normativa vigente, en cuanto establecer la mediacin como obligatoria y previa a la
interposicin de la demanda cumple con el principio de voluntariedad universalmente
aceptado en la mediacin.
2.2 Objetivos Especficos
CAPTULO III
MARCO TERICO
El marco terico que a continuacin se desarrolla, se ha construido sobre un
marco conceptual que define, delimita y encuadra las nociones bsicas
sobre los
judiciales, los abogados no son los protagonistas, sino las partes. Aqu tambin
tiene un rol importante el mediador para clarificar, que las partes, no pueden
delegar en sus abogados el protagonismo del proceso. Los abogados slo
tendrn participacin en el proceso de mediacin cuando el mediador los
convoca.
b) Voluntariedad de mediadores: Este concepto tambin es aplicable a los
mediadores, ya que stos, pueden, en cualquier momento, frustrar la mediacin si
tienen la conviccin de que no alcanzarn los acuerdos 7.
3) Neutralidad: El mediador no debe orientar y menos imponer a las partes su propia
escala de valores frente a la de cada parte, evitando plantear alternativas que sean
dirigidas por el mediador. Este no significa un mediador carente de valores, lo que
debe quedar claro es que las decisiones las toman las partes y no los mediadores 8.
11
12
54
2012-02-02].
Disponible en: http://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20ModelosProf.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdf
13
http://www.aainfancia.org.ar/leer.php/33
21
Artculo 105.- Principios de la mediacin. Durante todo el proceso de mediacin, el mediador deber velar
por que se cumplan los siguientes principios en los trminos que a continuacin se sealan:a) Igualdad: en virtud
del cual el mediador se cerciorar de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se
obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar terminada la mediacin.
b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse de la mediacin en cualquier momento. Si en la
primera sesin, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta
su intencin de no seguir adelante con la mediacin, sta se tendr por terminada.
c) Confidencialidad: por el cual el mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediacin y estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser
sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.
Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediacin
podr invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
Con todo, el mediador quedar exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome
conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o
discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin.
d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores sern imparciales en relacin con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin. Si tal imparcialidad se viere afectada
por cualquier causa, debern rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda.
Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador, cuando justifiquen
que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida.
e) Inters superior del nio: por el cual, en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se
tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su
presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin.
f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velar para que se consideren las opiniones de los
terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar.
14
su
error
ignorancia
pretendiendo
lograr
un
acuerdo
desequilibrado
manifiestamente injusto22.
prohibida:
22 BALMACEDA PEA, Jos Manuel, Qu ES LA MEDIACIN?, citado
procedimientos de adopcin.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, podrn ser
sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. 24
Por lo tanto, en nuestro pas el proceso de mediacin en materias de
24 Artculo 106.- Mediacin previa, voluntaria y prohibida. Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y
regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, debern
someterse a un procedimiento de mediacin previo a la interposicinde la demanda, el que se regir por las
normas de esta ley y su reglamento.
Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicar a los casos del artculo 54 de la ley N 19.947.
Las partes quedarn exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa,
sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artculo
112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso
siguiente, podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes.
No se sometern a mediacin los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaracin de interdiccin; las causas sobre maltrato de nios,
nias o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N 19.620, sobre adopcin.
En los asuntos a que d lugar la aplicacin de la ley N20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin
proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de esta ley.
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las partes acerca del contenido de este sistema. Si luego de esta informacin
alguna de las partes no deseaba continuar, el asunto segua por la va judicial.
Por tanto, la comisin consider que en la facultad de las partes de no
continuar con el proceso despus de la primera seccin, se respeta el principio
voluntariedad de la mediacin
Por tanto para la comisin mixta esto no vulnerara el principio de voluntariedad,
ya que de acuerdo a la redaccin del artculo las partes pueden retirarse en
cualquier momento del procedimiento de mediacin.
Confidencialidad: Este principio est establecido en la letra c) del artculo
105 de la Ley 19.968, el respeto de este principio favorece la confianza de las partes
en el proceso, por tanto el mediador debe guardar reserva de lo escuchado y visto
durante el proceso de mediacin, por esta razn est amparado por el secreto
profesional; y si viola esta reserva el mediador ser sancionado con las pena
establecido el artculo 241 del Cdigo Penal 2526.
Al estar amparado por el secreto profesional, el mediador est exento de la
obligacin de declarar, por tanto si es citado como testigo debe concurrir, ya que
Concordados los artculos 33 y 35 de la Ley 19.968 27, los mediadores no estn
25
Art. 247. El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna
de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado.
Artculo 33.- Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar declaracin testimonial,
de declarar la verdad sobre lo que se lepreguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del
contenido de su declaracin.
En casos urgentes, los testigos podrn ser citados por cualquier medio, hacindose constar el motivo de la
urgencia.
Artculo 35.- Excepciones a la obligacin de comparecencia. No estarn obligados a concurrir al llamamiento
judicial de que tratan los artculos precedentes, y podrn declarar en la forma sealada en el artculo siguiente:
a) El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los
miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la Repblica y
el Fiscal Nacional;
17
a la confidencialidad cuando el
2012-02-01], pp.
18
2012-02-01], pp.
2012-02-01], pp.
31 Historia de la Ley
19968, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado 2012-02-02], pp. 183202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero Artculo 88.- Prohibiciones de los
mediadores. Los mediadores estarn afectos a las siguientes prohibiciones: 1) Mediar cuando sea parte en el
procedimiento su cnyuge, conviviente, hijos, parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y
hasta el cuarto grado en la lnea colateral o pupilo; 2) Mediar cuando hubieren prestado algn servicio
profesional a cualquiera de las partes involucradas durante los cinco aos anteriores al proceso de mediacin;3)
Prestar servicios profesionales a las partes involucradas en los casos en que estuvieren mediando y hasta un
plazo de un ao despus de finalizado el proceso de mediacin, y 4) Celebrar actos o contratos que recaigan
sobre bienes o derechos concernidos en alguno de los procesos de mediacin en que hubieran participado. La
misma prohibicin recaer sobre su cnyuge, conviviente, hijos, descendientes o ascendientes consanguneos o
afines, parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive y socios..
19
Inters superior del nio: Este principio est consagrado en la letra e) del
artculo 105 de la Ley 19968, en virtud de este principio el mediador debe velar
siempre por tener en consideracin el inters superior del nio. 32
Para nuestra legislacin, la definicin de nio/a corresponde a todo ser humano
que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente desde los catorce aos hasta
que cumpla los dieciocho aos de edad33, segn lo establecido en el inciso final del
artculo 16 de la Ley 1996834.
Respecto de lo que se entiende por inters superior no existe una definicin, sino
que slo se plantea que el mediador deber custodiar este inters superior.
En cuanto a buscar un aporte en la Historia Fidedigna de la Ley 20.2886, slo
se aclar que inters no se refera a un inters econmico. 35
Respecto de este principio, debe ser concordado con el artculo 12 de la
Convencin de Derechos del nio que establece que deber escuchar al nio y
tenerse en cuenta su opinin, en las cuestiones que los afectan, consideracin 36
43 y 44
33
Informe Unidad de Mediacin del Ministerio de Justicia, [citado 2012-02-02], pp. 183-202, Disponible en:
http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdf
34 Inciso final Artculo 16.- Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha
cumplido los catorceaos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
2012-02-01], pp.
36 Artculo 12 Convencin de los Derechos del Nios: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
20
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CAPITULO IV
22
CAPITULO IV
En el informe de
40
$1.000
millones
para
financiar
esta
alternativa 42
40
Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
41
Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
42 http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={7b0bba74-aef1-4637-bbcd-1a80f4eca1e1
24
Los fundamentos
Las razones que tuvo el ejecutivo para que dejara de ser enteramente
voluntaria son, que el desconocimientos de las partes acerca de este procedimiento
43
Historia de la Ley N 20.286, MENSAJE PRESIDENCIAL,, Pgina 11 A 12, [citado 2012-09-11], pp. 183-202,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
44
Historia de la Ley N 20.286, MENSAJE PRESIDENCIAL,, Pgina 11 A 12, [citado 2012-09-11], pp. 188,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
26
alternativo, haba llevado a que menos del 1% de las causas fueran sometidas a
mediacin, sin perjuicio de ello, de las causas sometidas a este proceso el 78%
haban alcanzado acuerdo, por esto el proyecto establece la derivacin obligatoria
con el propsito de incentivar la resolucin de los conflictos en una etapa prejudicial
Por tanto, la introduccin de la mediacin obligatoria tiene como base
exclusivamente consideraciones de eficiencia y gestin de los recursos judiciales.
45
46 http://www.mediacionesintegrales.cl/index.php/mediacion-familiar-previa
27
Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 103, [citado 2012-09-12], pp. 188,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
49
Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 103, [citado 2012-09-12], pp. 103,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
29
Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero
51 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-1120/174347.html
30
227.227 causas de mediacin, de las cuales slo el 37,37% han llegado a trmino
positivo y el 52,36% han terminado frustradas, segn datos entregados por la
unidad de mediacin del Ministerio de Justicia52
Este mismo artculo prensa muestra como las cifras de mediacin mejorar
cuando esta instancias es enteramente voluntaria: "En la corporacin se realiza un
nmero modesto de mediaciones familiares, el 4% del total, porque por cobertura no
damos abasto, solo tenemos 32 mediadores versus los 307 licitados por el Ministerio
de Justicia. Pero las condiciones que nosotros entregamos son muy distintas, sobre
todo por la actitud con la que llegan las personas al ser un acto voluntario, el nivel de
personalizacin tambin es distinto y las horas profesionales comprometidas son
muchas ms, lo que nos permite tener porcentajes de resoluciones positivas", cuenta
el director de la Corporacin de Asistencia Judicial, Claudio Valdivia, quien se
enorgullece de haber logrado acuerdos en el 72% de las resoluciones alternativas en
2009.53
Aqu tambin merece un mencin importante lo sealado por el Presidente del
Colegio de Mediadores en este articulo de prensa, en cuanto no basta lo normativo,
sino es necesario un cambio sociolgico al respecto: La reforma a la Ley de
Tribunales de Familia necesita un cambio de carcter sociolgico, educativo, que
desaliente la belicosidad litigiosa, que ensee y sensibilice a la ciudadana como a
sus instituciones respecto de las ventajas cuantitativas y cualitativas de la mediacin,
de manera que comprendan el gran cambio cultural que significa entregar a las
partes la posibilidad de convertirse en protagonistas de sus acuerdos. De nada
servir el cambio normativo, si no existe una cultura de los habitantes del pas
hacia la pacificacin", concluye el presidente del Colegio de Mediadores de Chile,
Juan Pablo Crdenas, quien a pesar de los malos resultados de este proceso, tiene
52 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-11-20/174347.html
53 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-1120/174347.html
31
CAPITULO VI
6 CONCLUSIONES:
54 Http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-defamilia/noticias/2010-11-20/174347.html
32
34
CAPITULO VII
7. PROPUESTAS:
1. Que no slo por la va normativa, se imponga la mediacin, sino que hayan
polticas que difundan en qu consiste la resolucin alternativas de conflictos
no adversariales como la mediacin, incentiven y promuevan la participacin
de la partes en ella.
35
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11. Historia de la Ley N 20.286, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de
1219,, pp. 183-202. Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-leyordenadas-por-numero. [Consultado: 29 de agosto de 2012].
37
12. VARGAS
RAZONES
PAVEZ,
PARA
(Valdivia) [online].
Macarena.
MEDIACIN
JUSTIFICAR
2008,
SU
vol.21,
n.2,
OBLIGATORIA:
ALGUNAS
INCORPORACIN. Rev.
pp.
183-202.
derecho
Disponible
en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502008000200008&lng=es&nrm=iso>.
ISSN
0718-0950.
doi:
en:
http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdf [Consultado:
01 de febrero de 2012].
http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={7b0bba74-aef1-4637-bbcd-
16. MEDIACIN
LA PATA COJA DE
LOS
TRIBUNALES:
Disponible
en:
38
Disponible
:http://www.mediacionesintegrales.cl/index.php/mediacion-familiar-previa
ANEXO 1
ENTREVISTA SEMIESTRUCTURADA.
39
40
41