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ANTECEDENTES
El divorcio tiene su antecedente ms antiguo en el repudio que fuera concedido
generalmente al marido, es decir la disolucin del vnculo a su sola voluntad, sin importar
aquella que corresponda a la mujer. As funcion en las realidades de los antiguos pueblos
de Egipto o Babilonia, e incluso con el Cdigo de Hammurabi se fijaron las causas para este
repudio, as como en la India con las
Leyes de Man.
En el derecho romano se permiti el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios como
para los plebeyos en el primer caso, a travs de una ceremonia denominada disfarreatio.
En el derecho griego tambin se permiti el divorcio, pero rara vez se realizaba. Al respecto,
MALLQUI, nos cuenta que en la poca homrica no se conoca el divorcio, en cambio s en
pocas posteriores, especialmente en tiempos de los filsofos clsicos, durante los cuales
existi mucha libertad. Desde el siglo IV antes de Cristo se tena por disoluble el
matrimonio, pero era el marido quien dispona de varios motivos para obtenerlo; en caso de
mutuo disenso, no haba
problema; pero si era pedido unilateralmente, era ms difcil el que fuera solicitado por la
mujer.
No se debe olvidar a los germanos, quienes antes de su primer contacto con el cristianismo
practicaron, con gran libertad el divorcio por mutuo convenio, segn se deduce de los libella
repudii en los siglos VII y VIII, y que funcion generalmente por iniciativa del marido, pero
jams a peticin de la mujer, en razn de que por costumbre se exiga con mayor severidad
a sta que al varn.
En cuanto a los pueblos musulmanes, la figura del divorcio presenta algunas peculiaridades
ya que en dichos pueblos s se permite la poligamia. Esto se evidencia del Corn, que
admite el matrimonio hasta con cuatro mujeres a la vez. Pero ello al parecer no era
suficiente para los adinerados ya que muchos tenan hasta ocho mujeres. Sin embargo en
estos pueblos, el divorcio est revestido de un formalismo rgido y por causales
desigualmente aplicables entre varn y mujer. Por ejemplo, el varn puede repudiar a su
mujer porque simplemente ya no le gusta; en cambio la esposa necesita fundamentar sus
quejas contra el marido. El procedimiento para divorciarse por el contrario, no requiere
solemnidad alguna ya que suele consignarse en un acta.
En el derecho medieval y concretamente en el derecho cannico sobre la base del
Evangelio de San Marcos: No desate el hombre lo que Dios ha unido-, se precis y
determin el carcter sacramental e indisoluble del vnculo matrimonial, lo que ha sido
recogido en los concilios de Letrn (1215) y de Trento (1562), y si bien por excepcin se
admiti la separacin de cuerpos, ello fue slo para los casos de matrimonios infortunados.
No obstante, lo mencionado pese a las enseanzas cristianas de condena al divorcio, ste ha
sido practicado durante mucho tiempo ya que muchos fieles se acogieron a la legislacin
civil que permita su disolucin. As, la lucha de la Iglesia contra el divorcio dur algo ms
de quinientos aos y pese a las explicables resistencias, termin con la imposicin del punto
de vista favorable a las ideas divorcistas.
Despus de la Revolucin Francesa, en el derecho moderno, el divorcio absoluto es
incorporado en la mayora de las legislaciones europeas tales como Inglaterra, Dinamarca,
Suecia, Holanda y Alemania, como producto de la aparicin del movimiento protestante que
en el siglo XVI inici una gran campaa a favor de la aceptacin del divorcio vincular. La
reforma luterana acept y propugn el divorcio vincular fundndose en que el matrimonio
del vnculo), Seccin Segunda (Sociedad Conyugal) del Libro Tercero (Derecho de
Familia), y el artculo 348 establece el principal efecto del divorcio:disuelve el vnculo del
matrimonio. Entre los otros efectos que genera dicha disolucin (sealados bsicamente por
el artculo 350 del Cdigo Civil), podemos sealar: Como primera consecuencia de tipo
personal es la relativa a los hijos, pues estos quedarn bajo la custodia del cnyuge que se
determine en el convenio de divorcio, y en caso no existir acuerdo entre las partes, de quien
decida el Juez o la Sala Superior. Si existe culpabilidad de algn cnyuge, normalmente se
conceder la custodia al que resulte inocente, salvo que concurran circunstancias
excepcionales. Quien se haga cargo de la custodia de los hijos ostentar tambin el ejercicio
de la patria potestad de manera exclusiva y estar encargado de la administracin de sus
bienes. En este punto debemos anotar que va jurisprudencia se est procurando una
solucin mucho ms equitativa en cuanto al ejercicio de la patria potestad, pues se
determina la tenencia como una de las prerrogativas de este derecho a favor del cnyuge
inocente, y un rgimen de visitas para el otro progenitor, pues si bien el vnculo se disuelve,
no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya que ello constituye un derecho de los
hijos, el mantener un vnculo parental adecuado, dentro de circunstancias razonables y de
seguridad, para evitar un trauma mayor cuando son menores de edad.
Los efectos econmicos se centran en la liquidacin del patrimonio matrimonial y la
adjudicacin de los bienes al cnyuge que corresponda. El considerado culpable estar en
ocasiones, obligado a indemnizar econmicamente al otro por los daos y perjuicios
causados, y a pasarle peridicamente una pensin alimenticia. Esto ltimo tambin
suceder, aunque no exista parte culpable, siempre que la extincin del vnculo matrimonial
haga quedar a uno de los cnyuges en situacin econmica desfavorable.
Tambin debe hacerse mencin de los efectos frente a terceros respecto de la declaracin
judicial de divorcio, pues ellos normalmente no existirn hasta la inscripcin de aqulla en
el registro correspondiente, pero en relacin a los cnyuges, los efectos se suelen retrotraer
al momento de la presentacin de la solicitud de divorcio.
En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artculo 333 del mismo texto
legal. Estas son:
El adulterio;
La violencia fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las
circunstancias;
El atentado contra la vida del cnyuge;
La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn;
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos cuando la
duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo;
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn;
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347;
La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio;
La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio;
La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial; o
La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
Asimismo, es importante sealar, las dos recientes modificaciones realizadas a nuestro
Cdigo Civil, respecto a los artculos 354 y 359.
Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez mandar cortar el
proceso si los cnyuges se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliacin el ltimo prrafo del artculo 346.
Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges, o
el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud.
11. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO:
Artculo 357.El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio
convirtindola en una de separacin.
12. FACULTAD DEL JUEZ DE VARIAR EL PETITORIO:
Artculo 358.Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la
separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien.
13. CONSULTA DE LA SENTENCIA:
Artculo 359.Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de
aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional.
14. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS:
Artculo 360.- Continuidad de los deberes religiosos
Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms
all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.