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9
ALTERNATIVAS INSTITUCIONALES Y LEGALES DE OPERACION.
ALTERNATVA SELECCIONADA.
CAPITULO 9
PRESTACIN
DE
LOS
SERVICIOS
En Colombia la prestacin
se realizaba a travs de monopolios
estatales, sometidos a reglas de derecho pblico y basadas en su
ampliacin y expansin mediante un sistema de subsidios cruzados que
a la fecha ha hecho crisis ; por este motivo la opcin jurdica elegida por
el constituyente y los legisladores colombianos, consiste en permitir la
libre concurrencia de proveedores de servicios sometidos en general a
un mismo rgimen jurdico de carcter mixto, en un escenario de
igualdad y bajo la direccin, control y vigilancia del estado.
Por este motivo los proveedores de servicios pblicos de carcter
oficial, mixtos o privados realizan funciones pblicas en actividades de
construccin, mantenimiento y operacin de redes por este motivo
tambin cuentan con las siguientes prerrogativas:
ENTRE
PROVEEDORES
DE
LAS
REDES
AL
DERECHO
DE
LIBRE
ENTRADA
El
proveedor
de
servicios
debe
constituirse
como
una
SEGN
SU
NATURALEZA
COMPOSICIN
PERSONAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS
NATURA
NOMBRE
CARCTE
LEZA
R
JURDICA
Empresas
de
Servicios
Pblicos
(ESP)
Municipio
s (Admon.
Central)
Productor
es de
Servicios
marginale
s,
Organizac
independi
iones
ente
o
Autorizad
Entidades
para
asuso
Autorizad
particular
conforme
a laasLey
durante
142
los
periodos
de
transicin
CONSTITUCIN DE
DOMICILIARIOS.
Empresa
Industrial
y
Sociedad
Comercial
por
acciones
Entidad
territorial
Persona
natural
Persona
Jurdica
Personas
Jurdicas
sin nimo
Estableci
de lucro
mientos
pblicos
Oficial
Oficial
privada o
Mixta
Entidad
Estatal
Pblica o
Privada
Privadas
Entidad
Estatal
EMPRESA
CONFORMACIN
2/3 partes
designados
libremente por el
Alcalde.
Empresa
Oficial del
Orden
Municipal
Empresa
Mixta o
privada
ASPECTOS
PUBLICOS
LABORALES
DE
LAS
EMPRESAS
DE
SERVICIOS
Igualmente se regirn por el artculo 5o. del citado decreto, las personas
que prestan sus servicios en empresas de servicios pblicos oficiales, es
decir, en aquellas sociedades por acciones de cualquier orden cuyo
componente de capital estatal sea del 100%. Los Trabajadores sern
oficiales .
por
excepcin
trabajadores
oficiales
EMPRESA
INDUSTRIAL
Y
TRABAJADORES PARTICULARES
COMERCIAL DEL ESTADO
trabajadores oficiales
por
excepcin
empleados
pblicos
Fuente : comisin de regulacin de agua potable CRA
Se aclara que existen semejanzas entre el trabajador privado y
el oficial en cuanto ambos estn vinculados por un contrato de
trabajo y regidos por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en cuanto
pueden celebrar convenciones colectivas y sus litigios se someten a la
jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, los segundos se rigen en materia
salarial y asistencia por normas especiales; se someten a un rgimen
disciplinario especial, no pueden desarrollar actividades partidistas, se
les aplica el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
empleados pblicos y estn sometidos al rgimen penal aplicable a los
empleados pblicos.
EFECTOS JURDICOS COLATERALES DEL RGIMEN LABORAL.
La necesidad de unificar el rgimen de las empresas de servicios
pblicos toma mayor importancia si se tiene en cuenta que el hecho de
aceptar que la relacin jurdica es de derecho pblico o de derecho
privado tiene efectos colaterales muy significativos como son: la
4 El texto del artculo 31 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artculo 3. de la Ley 689 de 2001 con
el siguiente tenor literal:
CONTRATOS
OFERENTES
QUE
REQUIEREN CONCURRENCIA
DE
ORGANISMOS
SERVICIOS
servicios pblicos5.
Los municipios son los competentes para establecer, previa
autorizacin de la comisin de regulacin correspondiente, reas
exclusivas de servicios, con el fin de poder atender sectores de la
poblacin que en otras condiciones no tendran acceso a los mismos.
Los municipios son los administradores de redes de uso pblico
municipal, las cuales tradicionalmente han operado bajo el esquema
monoplico y que, a partir de la Ley 142 de 1994, pueden entregar,
previa licitacin, a terceros6 para que se ocupen de su explotacin.
En el caso de deficiencias en la prestacin de los servicios, el
municipio puede ser objeto de toma de posesin de la empresa y, en
consecuencia, las autoridades municipales pueden perder el control
de su administracin.
Los municipios no pueden aprovechar su condicin de operadores de
los servicios pblicos para convertirse en monopolios de hecho o de
derecho o para abusar de la posicin dominante frente a sus
usuarios.
En los casos en los cuales los municipios no estn en capacidad de
desarrollar una gestin empresarial eficiente de los servicios,
dado su desarrollo institucional, que les impide hacer inversiones o
aplicar modernas tecnologas en la prestacin de los mismos, o dado
lo precario de su mercado, pues es mnimo el nmero de usuarios de
los mismos, lo indicado es que el municipio recurra en el primero de
los casos a buscar formas alternativas de gestin de los servicios.
Promover la competencia creando incentivos para que
proveedores de servicios se establezcan en su jurisdiccin, sin que
sea necesario entregarles la operacin de la totalidad de las redes o
de los recursos que pertenecen al municipio.
Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y
rgimen de controles Universidad externado de Colombia. Carlos
Alberto Atehortua Ros.
RGIMEN
DE
COMPETENCIA
LA
COMPETENCIA
POR
EL
MERCADO
POR
COMPARACIN
VIRTUAL
POR
REGULACIN
RGIMEN
LEGAL
DE
LA
COMPETENCIA
de
servicio
exclusivo
VINCULAR
TERCEROS
TOTAL
En el caso de los servicios de agua potable y saneamiento bsico, este procedimiento debe garantizar
concurrencia de oferentes, de acuerdo con lo establecido en la Resolucin CRA 151 de 2001.
DE
CONCESIN
Caso -Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot -EAABESPSobre el particular, en concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, Rad. 1066 del 18 de diciembre de 1997, M. R: CSAR
HOYOS SALAZAR, se dijo: "2.1 En la actualidad el Concejo Distrital no
tiene facultades para autorizar mediante Acuerdo a las empresas de
servicios pblicos como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-361
11 Debe recordarse que la prestacin indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la
norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una
personalidad jurdica diferente en todo a la del municipio.
del marco del Art 6 de la ley 142. Sin embargo vale la pena aclarar que
de ser as se debe realizar un proceso licitatorio abierto, en el cual la
empresa AGUAS DE PUERTO WILCHES SAS ESP debe participar como
cualquier otro actor del mercado, mientras que si se hubiera realizado el
proceso del art 6 de la ley 142-94 esto no sera necesario.
Es importante advertir que aun en los casos en los cuales los proveedores de los servicios pblicos sean privados, quedan sometidos a
normas municipales, como son las relativas al rgimen del servicio que
dentro de sus competencias expida el concejo municipal, a los planes de
desarrollo y de ordenamiento territorial, las normas relativas a
planeacin y espacio pblico, a la estratificacin socioeconmica
municipal y en fin, a las normas que dentro de sus competencias en
materia de intervencin, planeacin, vigilancia y control expidan las
diferentes autoridades estatales.
ALTERNATIVA NUEVE CONTRATOS ESPECIALES DE GESTION
La ley 142 de 1994 determino que se pueden realizar contratos
especiales bajo la siguiente modalidad: Asociacin a riesgo compartido;
administracin profesional de las acciones del municipio en la empresa y
explotacin de redes en sociedades con terceros.
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-662
Ref. Su solicitud concepto.
Se basa la consulta objeto de estudio en sealar la forma en que un
operador puede asociarse con una empresa de servicios pblicos de
carcter oficial creada bajo la figura de sociedad SAS para prestar los
servicios pblicos en un municipio. Se trata de indicar si en las
siguientes modalidades de asociacin se debe realizar el proceso de
licitacin pblica bajo los efectos del estatuto general de contratacin o
si la junta directiva puede autorizar al gerente para realizar los contratos
bajo derecho privado: (i) contratos de gestin; (ii) asociacin a nesgo
compartido; (iii) administracin profesional de las acciones del municipio
en la empresa y (rv) explotacin de redes en sociedades con terceros.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes
de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el
alcance previsto en el articulo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo,
toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en respuesta a una
peticin en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos
de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen
carcter obligatorio ni vinculante.
12Reparto
1375 - Radicado 2010-529-049337-2 f 2010-528-055610-2 Preparado por: MARA DEL CARMEN SANTANA
SUREZ. Asesora Oficina Jurdica
Revisado por: ANDRS DAVID OSPINA RlAO Asesor Oficina Jurdica
Tema: RGIMEN CONTRACTUAL ESP.
especiales
artculo
39.3
de
la
ley
142
de
14
As lo dispone el pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 3. de la Ley
689 de 2001.
Pargrafo. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a
los que se refiere este artculo se regirn por el derecho privado. Los que
contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrn ser cedidos a ningn
ttulo, ni podrn darse como garanta, ni ser objeto de ningn otro contrato, sin
previa y expresa aprobacin de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este captulo se refiere permita al
contratista cobrar tarifas al pblico, que estn sujetas a la regulacin, el
proponente debe incluir en su oferta la frmula tarifaria que aplicara.
Vale la pena anotar que la ley 142 de 1994 fue modificada por la ley
689 de 200118 por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de
1994.regimen de actos y contratos de las empresas.
Ley 689 del 2001.
ARTICULO 3. Modifcase el artculo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual
quedar as:
"Artculo 31, Rgimen de la contratacin. Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los
que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en
lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en
ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de
clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por
parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se
incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo
a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en
la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas
clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la
jurisdiccin contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulacin
contarn con quince (15) das para responder las solicitudes elevadas
por las empresas de servicios pblicos domiciliarios sobre la inclusin de
las clusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido
este trmino operar el silencio administrativo positivo.
18
PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios pblicos con el objeto de que stas ltimas
asuman la prestacin de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios,
o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de
disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, en todo caso la
seleccin siempre deber realizarse previa licitacin pblica, de
conformidad con la Ley 80 de 1993.
ALTERNATIVAS
DESCRIPCION
Invertir en el mejoramiento
de los sistemas de forma
consensuada con el
municipio y acordando la
figura jurdica adecuada
para la posterior devolucin
de los activos .
AREAS DE SERVICIO
EXCLUSIVO
TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL.
65
PROCEDIMIENTO. PARA
OPTENER LA
OPERACIN
MARCO LEGAL
Se garantiza en forma
temporal la operacin
monoplica de los mismos, a
cambio de que se provea de
servicio a sectores de la
poblacin que en otras
condiciones no sera posible
atender.
asignacin de recursos
adecuados a los fondos de
solidaridad
Modernizacin, reingeniera
de proyectos y de
mejoramiento continuo de la
gestin empresarial.
En este escenario el
inversionista puede
constituirse como socio
,previo la modificacin del
acuerdo municipal de
facultades al alcalde
La asamblea de accionista
debe aprobar la expedicin
de nuevas acciones o la
venta de las actuales.
la actividad de la prestacin
de los servicios pblicos es
econmicamente eficiente ,
cuando se somete a reglas
de administracin adecuada,
El inversionista puede
presentarse a la invitacin
publica dentro del proceso
que debe abrir el municipio
segn el Art 6 de la ley 14294
se debe constituir como
El inversionista puede
presentarse a la invitacin
publica del art 6 de la ley
142 en dos instancias: en
la del numeral 6.1 para
operar con independencia
o en el numeral 6.2 para
empresa de servicios
pblicos para participar
de la inv. Del numeral 6.1
de la ley 142 para el
numeral 6.2 no es
necesario.
DESAGREGAR LAS
ACTIVIDADES
VINCULAR A TERCEROS
TOTAL O PARCIALMENTE:
66
Manteniendo la titularidad
del servicio, los municipios
pueden vincular a terceros
que se ocupen total o
parcialmente de la gestin o
de la administracin de los
servicios.
especializar al municipio en
las actividades asociadas a
la prestacin de los servicios
para las cuales considera
tener ventajas comparativas
o competitivas,
En los casos de
desagregaciones de las
actividades de los servicios,
el municipio mantiene la
titularidad de los mismos
El contratista recibe a
cambio el pago de una
contraprestacin como
compensacin o pago por la
labor que el tercero realiza
No realiza inversiones en los
sistemas para la prestacin
de los servicios pblicos
CONCEPTO SSPD-OJ2010-361
dice que, de no
realizarse el proceso del
Art 6 no se puede
entregar los activos si
no a travs de licitacin
publica.
contrato de prestacin
de serviciosse debe garantizar
concurrencia de
oferentes, a fin de
vincular, a la
administracin de los
servicios, agentes que
garanticen altas
eficiencias en el
mercado.
Estas modalidades
contractuales se
diferencian
esencialmente de la
concesin y el
arrendamiento de redes
en que, en estos casos,
los municipios
mantienen plenamente
la titularidad de los
servicios y el control
sobre la prestacin de
los mismos.
Municipio mantiene la
titularidad del servicio, el
control de su prestacin,
establece el rgimen
tarifario, los planes de
expansin y determina la
calidad con la cual los
servicios son prestados.
realizar alianzas o
asociaciones en las cuales los
municipios no pierdan la
titularidad de los servicios, ni
la propiedad de sus bienes, y
los terceros puedan
participar de proyectos
especficos
PROYECTOS ESPECIFICOS.
ARRENDAMIENTOS Y
CONCESIONES.
67
El contratista debe
determinar la tarifa que se
cobrar a los usuarios
finales.
Contratos de joint
venture, regulados en
Colombia por la Ley 37
de 1993. unin
temporal-riesgo
compartido.
artculos 3. y 4. de la
Ley 689 de 2001, que
modificaron los artculos
31 y 39 de la Ley 142 de
1994, requieren
celebrarse previa
licitacin de Ley 80 de
local, lo adecuado es
entregar a terceros la red y
los bienes asociados a la
misma, para que por su
cuenta y riesgo asuman
frente a los usuarios la
prestacin de los servicios.
CONSTITUCION DE UNA
NUEVA EMPRESA TENIENDO
COMO SOCIO AL MUNICIPIO
68
Es preferible estar
conformado como
empresa de servicios
pblicos. Sin embargo es
posible participar como
persona jurdica.
CONSTITUCION DE UNA
69
artculos 3. y 4. de la
Ley 689 de 2001, que
modificaron los artculos
31 y 39 de la Ley 142 de
1994, requieren
celebrarse previa
licitacin de Ley 80 de
1993 y adems
someterse a todas las
disposiciones contenidas
en esa ley
PRIVATIZAR ACCIONES.
Esto consiste en enajenar las
redes o su participacin
accionaria en la empresa.
CONTRATOS DE GESTIN
70
es un tipo de acuerdo
comercial de inversin
conjunta a largo plazo entre
dos o ms personas
(normalmente personas
jurdicas o comerciantes).
Procesos de contratacin
de derecho privado y de
libre concurrencia, ya que
conforme lo dispone el
artculo 30 dem, las
normas sobre contratos
que contiene la Ley 142 de
1994 .
en desarrollo de lo
establecido en el
artculo 6o de la
Constitucin Poltica,
debe someterse a las
reglas previstas en la
Ley 226 de 1995.
El artculo 32 de la Ley
142 de 1994 dispone
que salvo que la
Constitucin Poltica o la
ley dispongan otra cosa,
los actos de las
empresas de servicios
pblicos se regirn
exclusivamente por las
reglas del derecho
privado, inclusive
respecto de las
sociedades en que las
entidades oficiales son a
portantes, sin atender al
porcentaje que sus
acortes representen
dentro del capital social,
ni a la naturaleza del
Es preferible estar
conformado como
empresa de servicios
pblicos. Sin embargo es
posible participar como
persona jurdica.
71
ALTERNATIVAS
72
VENTAJAS Y/ O
OPORTUNIDADES.
DESVENTAJAS Y/O
INCONVENIENTES
AREAS DE SERVICIO
EXCLUSIVO
73
Es viable su consecucin
por existir corregimientos
sin servicios pblicos de
calidad.
El porcentaje de subsidios
por parte del municipio es
alto por prestarse a
estratos bajos.
TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL.
74
75
No requiere un proceso
licitatorio ,no se adquiere
responsabilidades ante la
SSPD, no es requisito ser
E.S.P.
DESAGREGAR LAS
ACTIVIDADES
76
VINCULAR A
TERCEROS TOTAL O
PARCIALMENTE:
la vinculacin de terceros
-especialistas en la
prestacin y gestin de
Los contratos no pueden
servicios- le debe
pasar de 5 aos , de lo
garantizar al municipio alta
contrario
debe someterse a
eficiencia en su prestacin
la concurrencia de
y solucin a costos
oferentes
reglamentada en
innecesarios en la gestin
la res 151 del 2001 bajo
de los mismos.
derecho privado
77
No requiere un proceso
licitatorio ,no se adquiere
responsabilidades ante la
SSPD,no es requisito ser
E.S.P.
PROYECTOS
ESPECIFICOS.
78
ventajas incluyen el
compartir costos y riesgos
de los proyectos que
estaran ms all del
alcance de una sola
empresa
En el caso de celebracin
de este tipo de contratos,
los planes de negocios se
convierten en instrumento
fundamental de la
contratacin y por ello es
preciso que los mismos se
elaboren con el mximo de
especializacin y cuidado
que sea posible.
79
80
ARRENDAMIENTOS Y
CONCESIONES.
El ganar el proceso de
licitacin le da al operador
mayor seguridad jurdica
81
Al someterse a un proceso
de licitacin el contratista
tiene un riesgo de ser no
elegido.
82
Si el contrato no es bien
realizado determinando
claramente los mrgenes
operacionales viables, la
empresa puede correr un
alto riesgo econmico de
largo plazo.
Para su constitucin se
requiere de la autorizacin
del Concejo Municipal
correspondiente
CONSTITUCION DE
UNA EMPRESA
TENIENDO COMO
SOCIO A LA EMPRESA
83
ACTUAL AGUAS DE
PUERTO WILCHES SAS
ESP
84
Genera estabilidad
institucional al tener como
socio una empresa oficial
Se debe ajustar el proceso
de propiedad del municipio,
de conformacin de la
la alianza estratgica
empresa AGUAS DE
puede mejorar el flujo de
PUERTO WILCHES SAS ESP
caja para la realizacin de
corrigiendo los actos
las inversiones.
correspondientes, segn
resultados del diagnostico.
El Concejo no tiene
facultades para
Se debe hacer el anlisis
autorizar mediante
jurdico sobre si la
Acuerdo a las empresas
empresa AGUAS DE
de servicios pblicos
PUERTO WILCHES SAS,
para asociarse con otras
puede participar del
empresas de servicios
proceso licitatorio que
pblicos oficiales o
debe abrir el municipio
privadas, con base en el
para entregar la
inciso 4. del artculo
85
PRIVATIZAR
ACCIONES.
86
La Ley 80 de 1993 no es
aplicable a estos procesos
de enajenacin accionaria.
El Gobierno decidir, en
cada caso, la enajenacin
de la propiedad accionaria
del nivel nacional, a que se
refiere el artculo 1o., de la
presente Ley 226
en los procesos de
enajenacin se utilizarn
mecanismos que
garanticen amplia
publicidad y libre
concurrencia y
procedimientos que
promuevan la masiva
participacin en la
propiedad accionaria
87
CONTRATOS DE
GESTIN
88
Es posible dejar la
responsabilidad de los
temas regulatorios al
municipio. Esto de acuerdo
a la participacin del
contrato.
La falta de capacidad de
pago o de cultura de pago
de los suscriptores .Esto
poda generar inviabilidad
del proyecto.
ALTERNATIVA SELECCIONADA:
Teniendo en cuenta, que legalmente, todas las alternativas son viables y analizando, que en 6 de las nueve
alternativas propuestas, se requiere que el inversionista y/o socio del operador actual del municipio de Puerto
Wilches , est constituido como empresa de servicios pblicos , esta consultora recomienda, que se constituya una
empresa de servicios pblicos domiciliarios, bajo la figura jurdica de empresa por acciones SA ESP, buscando
consolidar experiencia tcnica, operativa e institucional
dentro de los socios naturales y/o jurdicos que la
89
conformaran. Esto debido a que, una de las principales variables de calificacin dentro de un proceso de licitacin
o de invitacin bajo procedimientos que estimulen la libre concurrencia de oferentes, seria la experiencia.
En la siguiente tabla se muestra las alternativas a las cuales puede acceder el inversionista constituido como
empresa de servicios pblicos y en el
capitulo siguiente se desarrolla la alternativa, estableciendo los
procedimientos necesarios para conformar una empresa de servicios pblicos, determinando su estructura
organizacional para que esta preste un servicio eficiente a sus suscriptores.
ALTERNATIVA
SELECCIONADA
CREACION DE UNA
EMPRESA DE
SERVICIOS
PUBLICOS
Alternativas en las
cuales se requiere
estar conformado
como empresa de
SPD.
AREA DE SERVICIO
EXCLUSIVO
Solicitar a la CRA la
creacin de un rea
de servicio exclusivo
el municipio es socio
de una nueva
empresa de SPD.
La empresa creada o
el municipio contrata
a una empresa
especializada
TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL
VINCULACION DE
UN TERCERO
90
91
PROYECTOS
ESPECIFICOS
La empresa creada o
el municipio contrata
a una empresa
especializada para
realizar un proyecto
especfico.
ARRENDAMIENTOS
Y CONCESIONES
El municipio abre el
proceso de licitacin
CONTRATOS DE
GESTION
La empresa o la
alcalda contrata un
operador
especializado