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PROYECTO DE FACTIBILIDAD PARA LA OPERACIN DE LOS

SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS EN EL MUNICIPIO DE


PUERTO WILCHES SANTANDER

9
ALTERNATIVAS INSTITUCIONALES Y LEGALES DE OPERACION.
ALTERNATVA SELECCIONADA.

CAPITULO 9

ALTERNATIVAS INSTITUCIONALES Y LEGALES DE OPERACION.


En este captulo mostraremos los temas normativos y de regulacin que
influye en la operacin de los servicios pblicos domiciliarios por parte
del sector privado, Partiendo de lo general al caso particular de Puerto
Wilches , presentando las alternativas institucionales, legales,
administrativas y sus diferentes combinaciones, se busca identificar cual
es la mejor, para los diferentes grupos de inters, entre los que est el
municipio, los inversionistas privados y la comunidad.
GENERALIDADES
DE LA
PBLICOS EN COLOMBIA.

PRESTACIN

DE

LOS

SERVICIOS

En Colombia la prestacin
se realizaba a travs de monopolios
estatales, sometidos a reglas de derecho pblico y basadas en su
ampliacin y expansin mediante un sistema de subsidios cruzados que
a la fecha ha hecho crisis ; por este motivo la opcin jurdica elegida por
el constituyente y los legisladores colombianos, consiste en permitir la
libre concurrencia de proveedores de servicios sometidos en general a
un mismo rgimen jurdico de carcter mixto, en un escenario de
igualdad y bajo la direccin, control y vigilancia del estado.
Por este motivo los proveedores de servicios pblicos de carcter
oficial, mixtos o privados realizan funciones pblicas en actividades de
construccin, mantenimiento y operacin de redes por este motivo
tambin cuentan con las siguientes prerrogativas:

El ejercicio del derecho de acceso a interconexin de redes que


poseen los operadores.
El derecho de los proveedores de servicios al uso del espacio
pblico, a la ocupacin temporal de los inmuebles, a la
constitucin de servidumbres y a enajenacin forzosa de bienes a
favor de los servicios.
La fijacin unilateral de las tarifas en los servicios y el cobro de
costos asociados al servicio universal.

Todos los operadores pueden pactar clusulas exorbitantes en los


contratos en los cuales las comisiones de regulacin las autoricen,
bien por va general o a solicitud de parte.

Las facturas de servicios pblicos prestan mrito ejecutivo aun sin

la aceptacin del usuario deudor.


En conclusin
la funcin pblica se diferencia de las actividades
privadas en su carcter unilateral y en el alcance ejecutorio de las
decisiones. Se justifica en la especial circunstancia de que ella involucra
el inters general o la continuidad en la prestacin del servicio, a
diferencia del negocio jurdico en donde la autonoma del privado es
determinante en las relaciones jurdicas
LA ELIMINACIN DE BARRERAS DE ENTRADA
Con el fin de promover la competencia y garantizar que los operadores
puedan prestar servicios pblicos en la totalidad del territorio, la Ley 142
de 1994 elimin las habilitaciones para la prestacin de los servicios
pblicos domiciliarios en el pas y, por lo tanto, no se requiere concesin,
licencia o permiso para la prestacin de los servicios pblicos.
No obstante lo anterior, los proveedores de servicios s
requieren concesin o permiso para el uso de bienes de uso
pblico, para utilizar el espacio pblico, y de las autorizaciones
ordinarias de las autoridades municipales para la construccin de sus
redes y el uso del suelo cuando ello es necesario.
Excepcionalmente se requiere habilitacin para la prestacin de los servicios en los casos de establecimiento de reas de servicio exclusivo,
evento en el cual ella debe ser otorgada por las autoridades municipales
mediante licitacin sujeta al procedimiento de la Ley 80 de 1993 y
previo concepto de la comisin de regulacin correspondiente.
IGUALDAD

ENTRE

PROVEEDORES

La ley pretende establecer un rgimen jurdico de igualdad en el cual


todos los proveedores de servicios oficiales, privados y mixtos, se
sometan a un mismo rgimen jurdico y puedan competir en condiciones
de igualdad. Este rgimen bsicamente se refiere a los actos, los
contratos, las relaciones con el usuario, y la sujecin a la regulacin y
control a la gestin empresarial.
Es importante resaltar que la igualdad entre los proveedores de servicios
no tiene como fin simplemente permitir que los operadores estatales no
se sometan a las reglas de derecho pblico, sino que, dentro de los
lmites de la razonabilidad, estos operadores no tengan limitaciones
especiales que otros operadores no tienen.

No obstante lo anterior, en la prctica esta igualdad no es plena, pues el


hecho de que en algunos casos la propiedad accionaria sea estatal
impone algunas diferencias, especialmente en materia presupuestal, en
controles de tutela estatal, control fiscal, control disciplinario y sujecin
a las reglas propias de la contabilidad pblica.
APROVECHAMIENTO
ECONMICO
INSTALACIONES ESENCIALES

DE

LAS

REDES

La Ley 142 de 1994 promueve la ptima utilizacin econmica de los


activos de que los operadores disponen para la prestacin de los
servicios y, por lo tanto, le da pleno desarrollo al principio constitucional
de la funcin social de la propiedad. sa es la razn por la cual permite
que los proveedores que as lo requieran, soliciten la imposicin
de servidumbres de interconexin a cargo de otros proveedores
de servicios.
La interconexin para el interfuncionamiento de las redes y la
interoperabilidad de los servicios se constituye en uno de los
instrumentos de economa social ms importantes de la ley, pues ella
impide que los operadores de servicios pblicos se vean obligados a
incurrir en costos innecesarios y pueden utilizar la capacidad
instalada por otros proveedores de servicios en el pas, eso s,
pagando la tarifa que corresponda al propietario o administrador de las
redes o de las instalaciones esenciales de las que se hace uso.
Es importante advertir que la interconexin y el derecho al uso de las
redes e instalaciones esenciales son derechos de los usuarios de
los servicios y no de los operadores y, por lo tanto, en caso de no
existir acuerdo entre operadores para determinar la forma como la
interconexin debe realizarse, las comisiones de regulacin son las
competentes para imponer servidumbres a los operadores, con el fin de
garantizar la prestacin del servicio.
RESTRICCIONES

AL

DERECHO

DE

LIBRE

ENTRADA

Adems de las sealadas, respecto a las reas de servicio exclusivo la


prestacin de servicios pblicos domiciliarios tiene las siguientes
restricciones:
-

El

proveedor

de

servicios

debe

constituirse

como

una

empresa de servicios pblicos (ESP) o adoptar una de las


modalidades que para las personas prestadoras de servicios pblicos
tiene establecidas el artculo 15 de la Ley 142 de 1994.
-

Los proveedores, una vez inicien sus actividades, deben poner en


conocimiento de la comisin de regulacin respectiva y de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios ese hecho,
con el fin de que esas autoridades puedan ejercer sus funciones
legales1.
Los proveedores de servicios pblicos que hagan uso o
aprovechamiento de recursos naturales, tales como el agua para la
prestacin del servicio de acueducto o para la generacin de energa,
o que hagan uso del espectro electromagntico, deben obtener la
correspondiente concesin, autorizacin o permiso, conforme lo
establecen la Ley 99 de 1993 para el recurso agua y el Decreto Ley
1900 de 1990, para el uso del espectro.
Los proveedores de servicios, en la construccin de sus redes y ocupacin del espacio pblico, deben atender las normas que en materia
de usos del suelo, construccin, urbanismo y amoblamiento urbano
hayan expedido las autoridades territoriales2.

RGIMEN JURDICO GENERAL APLICABLE LOS PROVEEDORES DE


LOS SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS
Las normas relativas al rgimen de los servicios, que incluyen las
condiciones de su prestacin; la responsabilidad por fallas en el servicio;
la sujecin a la direccin, regulacin, control y vigilancia por parte del
Estado; el rgimen aplicable a las redes y bienes afectados al servicio
pblico; el rgimen tarifario, el de subsidios y contribuciones, as como
el aplicable a los usuarios de los servicios pblicos, son comunes para
todos los proveedores, con independencia de su naturaleza jurdica.
Desde la perspectiva de los usuarios y de los servicios, el
comportamiento de los proveedores debe ser idntico, sin que tenga
relevancia para el usuario cul es la naturaleza jurdica del operador,
que debe comportarse frente al usuario de la misma manera,
1 As lo establece el numeral 8 del artculo 11 de la Ley 142 de 1994.
2 Esta competencia est reglamentada en la Ley 388 de 1997.

reconocerle los mismos derechos y proporcionarle los mismos


mecanismos de defensa y proteccin de conformidad con la ley.
Todos los operadores estn obligados a prestar servicios de calidad y
someterse a las condiciones tcnicas de los servicios; igualmente todos
estn obligados a celebrar contratos de condiciones uniformes
con sus usuarios y a sujetarse al sistema de regulacin y control que
determina la ley. En este sentido el rgimen es igual y no podra la
regulacin o la polica
EL RGIMEN DE LOS ACTOS DE LAS E.S.P.
Para adentrarse en el anlisis de estos aspectos debe distinguirse entre
los actos de gestin que realiza la empresa y cuyo objeto es la
produccin y explotacin del bien objeto del servicio, los cuales se
someten sustancialmente a reglas propias del derecho comn, y los
actos de la empresa en los que ejerce autoridad o potestad pblica y en
especial los relativos a las relaciones de la empresa con los
usuarios, los cuales estn sometidos a reglas propias del derecho
pblico.
En materia de actos en el mbito de los servicios pblicos domiciliarios,
lo determinante no es si ellos son expedidos por entidades estatales,
mixtas o privadas que prestan servicios pblicos, sino saber si con esos
actos se ha ejercido una potestad o autoridad pblica o no, y si con ellos
se est afectando o no a los usuarios de los servicios.
Instituciones jurdicas que aparentemente son de naturaleza estatal o
exclusivamente aplicables a entidades estatales, como ocurre con el
derecho de peticin, las acciones de tutela, las de cumplimiento, de
repeticin, populares y de grupo, que en principio estn asociados a la
actividad del Estado, proceden plenamente contra las empresas de
servicios pblicos aun en los casos de empresas de naturaleza mixta o
privada.
Por el tipo de actividades que realizan las empresas de servicios
pblicos, sus actuaciones estn sometidas a un rgimen de derecho
privado y por lo tanto en desarrollo de lo establecido en el artculo 32 de
la Ley 142 de 1994, puede afirmarse que sus actos empresariales, esto
es, los que afectan la competencia y los que contienen informacin
estratgica industrial y comercial, se someten a las reglas de reserva

previstas en los artculos 61, 62 y 63 del Cdigo de Comercio. En


consecuencia, los actos citados de este tipo de empresas tienen el
privilegio de la reserva propio de los libros y papeles de los
comerciantes.
Lo anterior no significa que la totalidad de los actos de las empresas de
servicios pblicos sean reservados y mucho menos que lo sean frente a
la actividad de control que los ciudadanos y diversas autoridades
estatales pueden ejercer constitucional y legalmente. La circunstancia
especial de estar referidos a la prestacin de servicios pblicos hace que
las empresas deban someterse a un rgimen general de controles
pblicos sobre sus actos, independientemente de la naturaleza jurdica
de las mismas.
REGLAS GENERALES EN MATERIA DE CONTRATACIN
Todos los contratos que celebran las empresas de servicios pblicos se
someten a las reglas del derecho comn, lo cual significa que en cuanto
se refiere a:
1. La seleccin del contratista: no se requiere aplicar como
procedimiento la licitacin, ni la contratacin directa a que se refieren
la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Esto no significa
que en el caso de entidades estatales, mixtas o en las que los
particulares que administren recursos del Estado no deban someterse
entre otros a los principios de eficiencia, transparencia, economa y
moralidad administrativa.
2. Los elementos de existencia del contrato: las reglas relativas al
perfeccionamiento de los contratos no es la contenida en el artculo
41 de la Ley 80 de 19933, sino que ellos se perfeccionan en general
con la expresin vlida del consentimiento por las partes y no
requieren ponerse por escrito, salvo que la ley civil o comercial as lo
demanden.
3. Los requisitos de validez del contrato: son los previstos en la
legislacin civil y comercial y, por lo tanto, las causales de nulidad
son las propias de los contratos entre particulares y no las contenidas
en la Ley 8o de 1993.
4. Los procedimientos: son los propios de la contratacin entre
3 En relacin con el perfeccionamiento de los contratos, la Ley 8o de 1993 .

particulares; por lo tanto, para su ejecucin o en desarrollo de la


misma no se requiere el cumplimiento de solemnidades,
aprobaciones o autorizaciones especiales.
5. Las clusulas contractuales: son las propias de los contratos entre
particulares; por lo tanto, salvo en los casos a que se refiere el
artculo 31 de la ley, en estos contratos no deben pactarse clusulas
exorbitantes.
6. La ejecucin del contrato: debe realizarse conforme a las reglas
ordinarias y no las administrativas; y Lo relacionado con la
terminacin, ampliacin y liquidacin de los contratos: deben
aplicarse las reglas propias del derecho comn y no a las del
administrativo.
Estas reglas generales se aplican aun a las entidades oficiales
que prestan servicios pblicos con fundamento en lo establecido
en el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el
artculo 3. de la Ley 689 de 2001.
No obstante lo anterior, en algunos casos se aplica total o parcialmente
la Ley 80 de 1993, debindose resaltar que el hecho de que en algunos
eventos los contratos deban someterse al procedimiento de licitacin
contenido en la Ley 80 de 1993 o al rgimen de inhabilidades contenido
en la misma no implica que esta ley deba aplicarse en su integridad.
ALTERNATIVAS INSTITUCIONALES.
Prestadores de servicios pblicos domiciliarios.
La Ley 142 de 1994 abre la posibilidad de que los servicios pblicos
domiciliarios sean prestados por diversas entidades tanto pblicas como
privadas. De acuerdo con lo establecido por el artculo 15 de la Ley de
Servicios Pblicos Domiciliarios, pueden prestar tales servicios las
siguientes entidades: Las empresas de servicios pblicos, los municipios
cuando asuman en forma directa, a travs de su administracin central
,los productores de servicios marginales o para uso particular, las
entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que
al momento de expedirse la ley 142 de 1994 decidan seguir prestando
los servicios pblicos bajo esta figura jurdica y las comunidades
organizadas.

Sin embargo vamos a enfocarnos en la alternativa de las


empresas
de servicios pblicos en sus diferentes formas, de
acuerdo con su composicin accionaria. Debido a que este proyecto
busca analizar las alternativas
especificas que le brinden la
posibilidad de participar a los inversionistas privados, partiendo del
principio que el municipio tiene conformada una empresa de servicios
pblicos bajo la figura de SAS.
EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS.
El concepto de empresa de servicios pblicos hace parte de la nueva
orientacin institucional consagrada en la Constitucin de 1991, que
permite que los servicios pblicos sean prestados por el Estado en
gestin directa o indirecta, por las comunidades organizadas o por los
particulares, pero siempre sometidos a la intervencin del Estado, que
es el encargado de la planeacin, la regulacin, el control y la vigilancia
de los servicios.
Si bien los particulares estn autorizados para la prestacin de
los servicios, esto no constituye una actividad libre, sino que se
somete al rgimen especial que para ellos determine la ley y es por
eso que la propia ley le exige a los prestadores la adopcin de una forma
especial de organizacin que es la de ESP.
ALTERNATIVAS
ACCIONARIA.

SEGN

SU

NATURALEZA

COMPOSICIN

De acuerdo con el artculo 17 de la Ley, las empresas de servicios


pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de
servicios pblicos domiciliarios. Segn sea la composicin accionaria,
estas sociedades pueden ser pblicas, privadas o mixtas.
Para dar ms claridad sobre la composicin accionaria presentaremos
los diferentes esquemas societarios de cada una de las diferentes
figuras jurdicas.
Empresas oficiales: son aquellas que su capital es 100% de aportes
pblicos, este es el caso especfico de la empresa conformada en el
municipio de puerto wilches. En estas empresas los socios potenciales
pueden ser el departamento, distritos, municipios, empresas industriales
y comerciales del estado, empresas de servicios pblicos oficiales.

Empresas de servicios publicas Mixta: son aquellas que su capital es


50% de participacin de la nacin o de sus entes descentralizados y el
50% de capital privado.
Empresas de servicios publicas privadas: son aquellas que su
capital es menos del 50% de aportes de la nacin o sus entes
descentralizados y ms del 50% de aportes privados.
Para el caso del nuevo operador del municipio de Puerto Wilches , se
pretende incorporar capital privado en la operacin e inversiones de los
servicios pblicos domiciliarios , lo que reducira las alternativas a
la conformacin de una empresa de servicios pblicos con una
composicin
accionaria mixta o privado; mas adelante
complementaremos este concepto cuando estemos analizando las
alternativas legales de asociacin.
Figura. Personas Prestadoras de los Servicios Pblicos domiciliarios

PERSONAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS
NATURA
NOMBRE
CARCTE
LEZA
R
JURDICA
Empresas
de
Servicios
Pblicos
(ESP)
Municipio
s (Admon.
Central)
Productor
es de
Servicios
marginale
s,
Organizac
independi
iones
ente
o
Autorizad
Entidades
para
asuso
Autorizad
particular
conforme
a laasLey
durante
142
los
periodos
de
transicin
CONSTITUCIN DE
DOMICILIARIOS.

Empresa
Industrial
y
Sociedad
Comercial
por
acciones
Entidad
territorial
Persona
natural
Persona
Jurdica
Personas
Jurdicas
sin nimo
Estableci
de lucro
mientos
pblicos

Oficial
Oficial
privada o
Mixta
Entidad
Estatal
Pblica o
Privada
Privadas
Entidad
Estatal

LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS

Para constituir una empresa de servicios pblicos que tenga el carcter


de sociedad por acciones de deben seguir los siguientes pasos:
a. Celebrar un contrato de constitucin de la sociedad, que se
elevar a escritura pblica y que contendr el nombre y domicilio de
los otorgantes (socios), el tipo de sociedad que se constituye
(generalmente una sociedad annima) y el nombre de la misma
seguido por- la sigla "E.S.P.", el domicilio, el objeto social (la

prestacin de determinados servicios pblicos domiciliarios), el


capital social, la forma de administrar los negocios de la sociedad,
el funcionamiento de la asamblea de accionistas y de la junta
directiva, los mecanismos para distribuir las utilidades, la duracin de
la misma (aunque puede ser indefinida), 'la forma y causales de
liquidacin de la sociedad, los mecanismos para solucionar las
diferencias entre los socios (es decir si habr arbitramento), los
nombres y funciones del representante legal y el revisor fiscal, y los
dems pactos que se estimen necesarios o convenientes (es
importante tener en cuenta especialmente el artculo 19 de la Ley
142 de 1994).
b. Registrar
la
escritura
en
la
Cmara
de
Comercio
correspondiente. El objetivo del registro es que la existencia de la
sociedad deba ser respetada por terceros. Dicho registro debe
hacerse antes que la sociedad comience a desarrollar sus
actividades, aunque el artculo 19.8 de la ley 142 de 1994 dice que si
la sociedad no registra la escritura antes de comenzar a funcionar, el
representante legal debe emplear toda su diligencia para obtener
dicho registro. Asimismo, la sociedad debe registrar sus libros de
comercio.
c. Informar a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico y a la Superintendencia de Servicios Pblicos
de la existencia de la nueva empresa dentro de los sesenta (60) das
siguientes al inicio de actividades. Esta obligacin se deriva de la
funcin social de la propiedad que tiene toda entidad que presta este
tipo de servicios. El objetivo de esta informacin es permitir que
ambas instituciones cumplan con sus funciones.
d. Cuando se trate de empresas que incorporen capital pblico (sean
pblicas, mixtas o privadas), es necesario contar con la
aprobacin del respectivo Concejo, Asamblea o del Congreso
(segn sea el caso). Esta funcin se deriva de las competencias de
estas entidades, contenidas en los artculos 150, numeral 7; 300,
numeral 7; y 313, numeral 6 de la Constitucin Poltica.
ELECCIN DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS DE SPD.
Partiendo del supuesto contemplado en el artculo 32 de la ley 142 de
1.994, en el cual se contempla que " la constitucin y los actos de todas
las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la
administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que
sean socios de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirn
exclusivamente por las reglas del derecho privado", y resaltndose que
tal regla se aplica incluso a las sociedades en que las entidades pblicas

sean parte, sin atender al porcentaje de sus aportes, ni a la naturaleza


del acto o del derecho que se ejerce, se hacen siguientes precisiones:
Empresas Oficiales del Orden Municipal
En este tipo de empresas corresponde al Alcalde escoger los miembros
de la Junta de la siguiente manera: la tercera parte de los miembros
deben ser escogidos entre los vocales de control y respecto de las dos
terceras partes restantes, la escogencia es libre (Art. 27.6 ley 142 de
1994).
Como se observa, la norma no seala procedimiento alguno para que el
Alcalde designe las dos terceras partes de la Junta Directiva, por el
contrario permite que ste los escoja libremente. El funcionario local a
su arbitrio tiene a su cargo designar personas idneas que desempeen
tales funciones.
En cuanto a los empleados municipales, es viable que sean elegidos
como miembros de las Juntas en razn a que la ley no pone ninguna
restriccin, sino que le da al Alcalde la posibilidad de escoger los
miembros libremente.
Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 19.16 por el
cual se establece que en la composicin de las juntas directivas de las
empresas que presten los servicios pblicos debe existir una
representacin directamente proporcional a la participacin accionaria,
es lgico que sean empleados municipales los miembros de tales juntas.
Empresas Mixtas
Teniendo en cuenta que este tipo de empresas deben constituirse como
sociedades por acciones, es a la Asamblea General de Accionistas a la
que le compete designar los miembros de las Juntas Directivas.
En este orden de ideas, y atendiendo el principio de que debe existir una
representacin directamente proporcional a la participacin accionaria,
es de suponer que si el municipio hace parte del capital, tal participacin
deber verse reflejada en la Junta, bien a travs del Alcalde o de
empleados municipales.

COMPOSICIN JUNTAS DIRECTIVAS

EMPRESA

CONFORMACIN

2/3 partes
designados
libremente por el
Alcalde.

Empresa
Oficial del
Orden
Municipal

1/3 parte escogida


por el Alcalde entre
los vocales de
control registrados
por los Comits de
Representacin
Desarrollo
y Control
directamente
Social de los
proporcional
a la
Servicios
Pblicos
participacin
Domiciliarios.
accionaria.
La presidencia de la
Junta corresponde al
Alcalde

Empresa
Mixta o
privada

ASPECTOS
PUBLICOS

LABORALES

DE

LAS

EMPRESAS

DE

SERVICIOS

En este tema nos limitaremos a determinar los aspectos de las


alternativas aplicables al municipio de Puerto Wilches como operador
oficial, privado o mixto. Segn la ley 142 de 1994 en su artculo 41 ,
determina que:

Las personas que presten sus servicios en las empresas de servicios


pblicos, privadas o mixtas tendrn el carcter de trabajadores
particulares y estarn sometidos a las normas del Cdigo Sustantivo
del Trabajo.

Igualmente se regirn por el artculo 5o. del citado decreto, las personas
que prestan sus servicios en empresas de servicios pblicos oficiales, es
decir, en aquellas sociedades por acciones de cualquier orden cuyo
componente de capital estatal sea del 100%. Los Trabajadores sern
oficiales .

Tabla xxxxx rgimen laboral


ESTABLECIMIENTO PBLICO
empleados pblicos

EMPRESA MIXTA O PRIVADA

por
excepcin
trabajadores
oficiales
EMPRESA
INDUSTRIAL
Y
TRABAJADORES PARTICULARES
COMERCIAL DEL ESTADO
trabajadores oficiales
por
excepcin
empleados
pblicos
Fuente : comisin de regulacin de agua potable CRA
Se aclara que existen semejanzas entre el trabajador privado y
el oficial en cuanto ambos estn vinculados por un contrato de
trabajo y regidos por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en cuanto
pueden celebrar convenciones colectivas y sus litigios se someten a la
jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, los segundos se rigen en materia
salarial y asistencia por normas especiales; se someten a un rgimen
disciplinario especial, no pueden desarrollar actividades partidistas, se
les aplica el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
empleados pblicos y estn sometidos al rgimen penal aplicable a los
empleados pblicos.
EFECTOS JURDICOS COLATERALES DEL RGIMEN LABORAL.
La necesidad de unificar el rgimen de las empresas de servicios
pblicos toma mayor importancia si se tiene en cuenta que el hecho de
aceptar que la relacin jurdica es de derecho pblico o de derecho
privado tiene efectos colaterales muy significativos como son: la

existencia o no de un contrato de trabajo, la calificacin o no del


trabajador bajo la categora de servidor pblico, la sujecin a reglas
estrictas propias de la funcin pblica como las contenidas en los
manuales de funciones y las plantas de personal y el sometimiento o no
al rgimen disciplinario contenido para los servidores pblicos en la
Ley 734 de 2001. Lo anterior implica que en este tipo de empresas
pueden discutirse con los trabajadores en forma individual o colectiva
las condiciones de trabajo y que en estas entidades no deben existir
estructuras inflexibles ni manuales formales de funciones, pues no
existen "funcionarios pblicos".
EL RGIMEN LABORAL DE LAS ESP MIXTAS Y PRIVADAS
Como punto de partida en este tema, es importante tener en cuenta que
quienes laboran en las empresas de servicios pblicos mixtas y privadas
no son servidores pblicos, pues, de conformidad con lo establecido en
el artculo 41 de la Ley 142 de 1994, ellos no ostentan la condicin
de empleados pblicos ni la de trabajadores oficiales, pues no son
trabajadores del Estado y expresamente la ley establece que "tendrn el
carcter de trabajadores particulares".
Se resalta el tenor expreso de la ley, que reconoce a los trabajadores de
las empresas de servicios pblicos privadas y mixtas la condicin
de particulares, lo que es esencialmente diferente a haberles
reconocido la condicin de servidores pblicos o del Estado, sometidos
al rgimen del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que producira efectos
legales bien diferentes.
RGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PBLICOS
Una de las dificultades ms notorias que deben afrontar las entidades
prestadoras de servicios pblicos con aportes estatales es la referida a
su sujecin a las disposiciones orgnicas del presupuesto, ya que stas
contienen un conjunto de formalidades y restricciones que, aunque
razonables, no son propias de empresas en escenarios competitivos; el
solo hecho de discutir pblicamente su presupuesto y hacer pblica su
estrategia de negocios pondra en notoria desventaja a este tipo de
entidades.

Pero, adems de la discusin pblica, que en muchos eventos puede no


resultar relevante, el presupuesto es mecanismo formal de controles
polticos y administrativos que limitan ostensiblemente la autonoma
empresarial de algunos de los operadores y que los hace depender de
organismos colegiados como los concejos distritales y municipales, o de
los ministerios y secretaras que integran la rama ejecutiva del poder
pblico en el sector central.
Es por ello que la propia Ley 142 de 1994, en el pargrafo 1 del artculo
17, ha excluido estas empresas del rgimen ordinario en materia
de aprobacin del presupuesto, y el Decreto III de 1996 (Estatuto
Orgnico del Presupuesto de la Nacin) slo excepcionalmente es
aplicable a las empresas de servicios pblicos domiciliarios asimilables a
empresas industriales del Estado que adems poseen su propio estatuto
presupuestal contenido en el Decreto 115 de 1996.
Las empresas de servicios pblicos oficiales o mixtas en las
cuales la Nacin no posee en forma directa, o a travs de sus
entidades descentralizadas, el 90% o ms del capital social no
estn sujetas a la ley orgnica del presupuesto; en el caso de las
entidades territoriales debern atenerse a lo dispuesto en las
correspondientes disposiciones orgnicas del presupuesto.
-

De acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artculo 300 y en el


numeral 5 del artculo 313 de la Constitucin Poltica, a las Asambleas
Departamentales y a los Concejos Municipales les corresponde
expedir las normas orgnicas del presupuesto aplicables en sus
correspondientes jurisdicciones.
Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y
rgimen de controles Universidad externado de Colombia. Carlos
Alberto Atehortua Ros.

En efecto, el artculo 5. del Decreto 111 de 1996 establece para las


empresas del orden nacional:
Artculo 5. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios en cuyo
capital la Nacin o sus entidades descentralizadas posean el 90% o ms,
tendrn para efectos presupustales el rgimen de las empresas
industriales y comerciales del Estado.

RGIMEN CONTRACTUAL EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS


PBLICOS DOMICILIARIOS
Cuando se habla del rgimen de contratacin en el sector de los
servicios pblicos domiciliarios, normalmente se hace referencia a cinco
(5) temas diferentes en los que tiene relevancia el tema contractual, a
saber:
A. Los contratos referidos a la constitucin o creacin de las empresas,
que adoptan la modalidad de ESP: Puesto que en estos casos se debe
celebrar un contrato de sociedad, sometido a las reglas generales
que para este tipo de contrato contiene el Cdigo de Comercio y las
normas especiales que en relacin con esta modalidad de sociedades
establece el artculo 19 de la Ley 142 de 1994.
B. Los contratos que celebran los prestadores en el giro ordinario de
su actividad: A estos contratos se refiere el artculo 31 de la Ley 142
de 1994, modificado por el 3. de la Ley 689 de 2001, en el que se
establece que el rgimen de los mismos es el derecho comn,
aunque se abre la posibilidad de que, en los casos en que las
comisiones de regulacin lo ordenen o autoricen, estos contratos
tienen clusulas exorbitantes.
C. las reglas especiales de contratacin que excepcionan el rgimen
ordinario de las entidades pblicas o privadas: Estn contenidas en
los artculos 34 a 38 de la Ley 142 de 1994 y se refieren a i. La
prohibicin de prcticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la
competencia; 2. Al deber de buscar entre el pblico las mejores
condiciones objetivas; 3. A algunas restricciones a la libertad contractual; 4. A la desestimacin de la personalidad interpuesta, en
materia de inhabilidades e incompatibilidades; y 5. A los efectos de la
nulidad relacionados con actos y contratos.
D. Los denominados contratos especiales del sector de los servicios
pblicos: Entre ellos sobresalen por su importancia los contratos
de concesin, los de interconexin y los que permiten
tercerizaciones, todos ellos celebrados con fundamento en lo
establecido en el artculo 39 de la Ley 142 de 1994, y los que
permiten el establecimiento de reas exclusivas de servicios
regulados por el artculo 40 de la misma ley.
E. Los contratos en condiciones uniformes. Son los contratos que
las empresas de servicios pblicos celebran con sus usuarios, los
cuales se someten a un rgimen especial de intervencin del Estado
previsto en los artculos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
EL RGIMEN DE LA CONTRATACIN

Uno de los aspectos ms sobresalientes en materia de rgimen aplicable


a las ESP consiste en su rgimen contractual, el cual, segn lo
establecen los artculos 30, 314, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, es el
propio del derecho comn y slo excepcionalmente se aplican las reglas
de derecho pblico.
Sin embargo, en la Ley 142 de 1994 es preciso distinguir entre el
rgimen que le es aplicable a las entidades oficiales que prestan
servicios pblicos y aqul aplicable a las dems empresas prestadoras
de los servicios (entre estas ltimas a las empresas de servicios pblicos
mixtas) pues mientras a las primeras se les aplica la regla del artculo 31
de la ley, a las segundas se les aplica la regla prevista en el artculo 32,
sin consideracin del aporte que en esas empresas tienen las entidades
estatales.
En efecto el artculo 32 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
Artculo 32. Rgimen de derecho privado para los actos de las empresas.
Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta Ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las
empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la
administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que
sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirn
exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicar, inclusive, a las sociedades en las que
las entidades pblicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus
aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto
o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorizacin para que una entidad pblica haga parte
de una empresa de servicios pblicos organizada como sociedad por
acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos
de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los
derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos
permiten a los socios particulares.

4 El texto del artculo 31 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artculo 3. de la Ley 689 de 2001 con
el siguiente tenor literal:

REGLAS GENERALES EN MATERIA DE CONTRATACIN


Todos los contratos que celebran las empresas de servicios pblicos se
someten a las reglas del derecho comn, lo cual significa que en cuanto
se refiere a:
1. La seleccin del contratista: no se requiere aplicar como
procedimiento la licitacin, ni la contratacin directa a que se refieren la
Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Esto no significa que en
el caso de entidades estatales, mixtas o en las que los particulares que
administren recursos del Estado no deban someterse entre otros a los
principios de eficiencia, transparencia, economa y moralidad
administrativa.
2. Los elementos de existencia del contrato: las reglas relativas al
perfeccionamiento de los contratos no es la contenida en el artculo 41
de la Ley 80 de 1993, sino que ellos se perfeccionan en general con la
expresin vlida del consentimiento por las partes y no requieren
ponerse por escrito, salvo que la ley civil o comercial as lo demanden.
3. Los requisitos de validez del contrato: son los previstos en la
legislacin civil y comercial y, por lo tanto, las causales de nulidad son
las propias de los contratos entre particulares y no las contenidas en la
Ley 80 de 1993.
4. Los procedimientos: son los propios de la contratacin entre
particulares; por lo tanto, para su ejecucin o en desarrollo de la misma
no se requiere el cumplimiento de solemnidades, aprobaciones o
autorizaciones especiales.
5. Las clusulas contractuales: son las propias de los contratos entre
particulares; por lo tanto, salvo en los casos a que se refiere el artculo
31 de la ley, en estos contratos no deben pactarse clusulas
exorbitantes.
6. La ejecucin del contrato: debe realizarse conforme a las reglas
ordinarias y no las administrativas; y Lo relacionado con la terminacin,
ampliacin y liquidacin de los contratos: deben aplicarse las reglas
propias del derecho comn y no a las del administrativo.
Estas reglas generales se aplican aun a las entidades oficiales que
prestan servicios pblicos con fundamento en lo establecido en el
artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 3. de la
Ley 689 de 2001.
No obstante lo anterior, en algunos casos se aplica total o parcialmente
la Ley 80 de 1993, debindose resaltar que el hecho de que en algunos
eventos los contratos deban someterse al procedimiento de licitacin

contenido en la Ley 80 de 1993 o al rgimen de inhabilidades contenido


en la misma no implica que esta ley deba aplicarse en su integridad.
-

Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y


rgimen de controles Universidad externado de Colombia. Carlos
Alberto Atehortua Ros.

CONTRATOS
OFERENTES

QUE

REQUIEREN CONCURRENCIA

DE

Los contratos que se encuentren en las circunstancias previstas en el


artculo 35 de la Ley 142 de 1994 deben someterse al procedimiento de
licitacin pblica o al de concurrencia de oferentes. Con el fin de
impedir abusos de posicin dominante de algunos proveedores de
servicios y de promover la competencia y competitividad en los mismos,
la Ley 142 de 1994 estableci para las empresas que tengan posicin
dominante en el mercado y cuya principal actividad sea la distribucin
de bienes o servicios provistos por terceros, que tengan que adquirir el
bien o el servicio distribuido por medio de procedimientos que
garanticen la participacin a los posibles contratistas en igualdad de
condiciones. Para tal efecto, facult a las comisiones de regulacin
para exigir, por va general, que los contratos se celebren previa
licitacin pblica o por medio de procedimientos que estimulen
la concurrencia de oferentes.
En desarrollo de la disposicin citada, lo adecuado es entender que en
los casos en que se trate de proveedores estatales de servicios podra
exigrseles que celebren estas modalidades de contratos con sujecin a
la Ley 80 de 1993; pero que si se trata de proveedores no estatales
esto es, mixtos o privados- la exigencia que debe hacrseles es
que se sometan al rgimen de licitacin p blica regulado en el
Cdigo de Comercios.
En el caso de existir en el mismo mercado relevante operadores
estatales mixtos y privados, lo adecuado sera someterlos al mismo
procedimiento, que, para el caso, parece ser el ms adecuado el previsto
para las entidades privadas en el Cdigo de Comercio.
LA REGULACIN Y EL CONTROL A TRAVS DE
ESPECIALES

ORGANISMOS

La Ley 142 de 1994, en desarrollo de la Constitucin Poltica, establece


un sistema regulatorio especial radicado en las Comisiones de
Regulacin y le otorga las competencias de vigilancia y control a un
organismo especializado, como es la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios.
El tema de la regulacin apenas ha iniciado su proceso de consolidacin
en nuestro ordenamiento jurdico y de l puede resaltarse lo siguiente:
-

La funcin de regulacin es diferente a la funcin legislativa y a la


reglamentaria.

Aunque la funcin de regulacin es de naturaleza tpicamente


administrativa, posee unas caractersticas especiales que le permiten
diferenciarse de otras funciones de similar naturaleza. Por lo tanto,
cuando el Presidente ejerce la funcin regulatoria no debe hacerlo
expidiendo decretos reglamentarios, ni tampoco reglamentos
constitucionales u otra clase de actos administrativos; la competencia
regulatoria se ejerce mediante actos de intervencin del Estado en la
economa y, en el caso de los servicios pblicos domiciliarios, en
desarrollo de las atribuciones constitucionales que en forma especial
se han asignado al Presidente.
Deriva de la Constitucin Poltica, en especial de los mandatos contenidos en el artculo 334, que ordena intervencin del Estado en la
economa previo mandato de la ley; en el artculo 365 que establece
que, en todo caso, la regulacin de los servicios pblicos estar a
cargo del Estado; y en el artculo 370 que faculta al Presidente de la
Repblica para sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales
de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos
domiciliarios.
Se trata de una funcin que en principio le corresponde al Presidente,
pero que ste puede delegar dentro de los lmites previstos en el
artculo 211 de la Constitucin Poltica.

La regulacin en la actualidad debe tener, entre otros, los siguientes


objetivos:
- Promover la competencia y la competitividad;
- Regular el rgimen tarifario;
- Establecer reglas relativas a la calidad del servicio, y
- Promover el servicio o el acceso universal cuando el primero no sea
posible.
Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y
rgimen de controles Universidad externado de Colombia. Carlos

Alberto Atehortua Ros.


PAPEL DEL MUNICIPIO EN LA OPERACIN DE LOS
PBLICOS DOMICILIARIOS

SERVICIOS

Las competencias de los municipios en materia de servicios pblicos


domiciliarios son mltiples y de diferente naturaleza, pues ellas no se
circunscriben al mbito de su prestacin y gestin; en realidad, el
municipio mantiene importantes competencias en otras reas, que
afectan en forma directa la prestacin, bien que la haga el
municipio o bien que sea realizada a travs de particulares. Entre esas
competencias podemos citar:
-

el municipio es el competente para adoptar el plan de desarrollo


territorial, uno de cuyos componentes ms importantes debe ser el
de las polticas territoriales en materia de servicios pblicos
domiciliarios.
el municipio es el competente para determinar los usos del suelo
tanto urbano como rural, dentro de sus correspondientes
jurisdicciones, en las cuales se debe establecer las condiciones
dentro de las cuales se permita una instalacin de redes para la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios.
Los municipios son los encargados de la administracin del espacio
pblico y de los bienes pblicos municipales, muchos de los cuales
requieren para su uso permiso por parte de los operadores de
servicios pblicos.
Es competencia de los municipios adoptar las polticas pblicas
territoriales que les permitan atender las necesidades bsicas
insatisfechas a los usuarios de estos servicios, tal como lo establece
el numeral 5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994.
Les corresponde a los municipios la creacin de fondos de
solidaridad y redistribucin de ingresos que les permita subsidiar la
tarifa en relacin con los consumos bsicos de los usuarios de menor
capacidad de ingresos.
Tambin es competencia municipal la realizacin de la
estratificacin socioeconmica de los inmuebles ubicados dentro
de su jurisdiccin, que permita en forma adecuada ejecutar la poltica
de solidaridad y redistribucin de los ingresos.
Promover la participacin ciudadana a travs de la conformacin de
comits de desarrollo y control social en las empresas de

servicios pblicos5.
Los municipios son los competentes para establecer, previa
autorizacin de la comisin de regulacin correspondiente, reas
exclusivas de servicios, con el fin de poder atender sectores de la
poblacin que en otras condiciones no tendran acceso a los mismos.
Los municipios son los administradores de redes de uso pblico
municipal, las cuales tradicionalmente han operado bajo el esquema
monoplico y que, a partir de la Ley 142 de 1994, pueden entregar,
previa licitacin, a terceros6 para que se ocupen de su explotacin.
En el caso de deficiencias en la prestacin de los servicios, el
municipio puede ser objeto de toma de posesin de la empresa y, en
consecuencia, las autoridades municipales pueden perder el control
de su administracin.
Los municipios no pueden aprovechar su condicin de operadores de
los servicios pblicos para convertirse en monopolios de hecho o de
derecho o para abusar de la posicin dominante frente a sus
usuarios.
En los casos en los cuales los municipios no estn en capacidad de
desarrollar una gestin empresarial eficiente de los servicios,
dado su desarrollo institucional, que les impide hacer inversiones o
aplicar modernas tecnologas en la prestacin de los mismos, o dado
lo precario de su mercado, pues es mnimo el nmero de usuarios de
los mismos, lo indicado es que el municipio recurra en el primero de
los casos a buscar formas alternativas de gestin de los servicios.
Promover la competencia creando incentivos para que
proveedores de servicios se establezcan en su jurisdiccin, sin que
sea necesario entregarles la operacin de la totalidad de las redes o
de los recursos que pertenecen al municipio.
Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y
rgimen de controles Universidad externado de Colombia. Carlos
Alberto Atehortua Ros.

ALTERNATIVAS LEGALES PARA LA OPERACIN DE LOS SERVICIOS


PUBLICOS.
Antes de proponer cuales son las alternativas especificas que se pueden
considerar para la operacin de los servicios pblicos domiciliarios en el
municipio de puerto wilches, debemos revisar cules son las condiciones
5 Cfr. artculo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 10 de la Ley 689 de 2001.
6 El procedimiento de licitacin de Ley 8o de 1993,

de competencia que se establecen en la normatividad vigente. Por este


motivo presentamos a continuacin un marco de referencia que nos
permitir identificar con mayor claridad las alternativas propuestas.
MARCO LEGAL DEL

RGIMEN

DE

COMPETENCIA

La Ley 142 de 1994 adopt la liberalizacin del sector de los servicios


pblicos domiciliarios y con ella, la competencia. Por ello, la aplicacin
de normas y principios antimonopolio y el establecimiento de
mecanismos de regulacin, vigilancia y control que permitan que la
competencia se desarrolle en condiciones de igualdad y lealtad son
temas de primer inters en la ley7.
Para obtener un verdadero esquema de competencia en servicios
pblicos
ser
necesario
remover
muchas
dificultades,
que
fundamentalmente se refieren al control de los operadores establecidos,
que impedirn en cuanto les sea posible que otros agentes u operadores
incursionen en el mismo mercado.
Pero adems es importante tener en cuenta que la competencia no
debe promoverse como un fin en s mismo, sino como un medio
para favorecer los niveles de eficiencia entre los operadores. Al lado de
la promocin de la competencia deben establecerse polticas pblicas
tendientes a garantizar el acceso a los servicios por parte de los
sectores ms pobres de la poblacin y que ellos se presten en
condiciones de alta eficiencia y calidad.
Por otro lado la reducida competencia real en el sector de los servicios
pblicos hace cada vez ms necesario un esfuerzo regulatorio para
generar condiciones que permitan concurrencia a los mercados a travs
de "regulaciones asimtricas", que faciliten el ingreso de nuevos
operadores y que limiten el poder o la influencia que tienen sobre el
mercado los operadores establecidos. Se hace entonces necesario
impulsar la existencia de modalidades de competencia y competitividad
diferentes a las convencionales tales como: i. La desagregacin vertical
de etapas del servicio; 2. La competencia por el mercado; 3. La
competencia por comparacin, y 4. La competencia virtual o por
regulacin.
7 En el numeral 6 del artculo 2. de la Ley 142 de 1994

LA

COMPETENCIA

POR

EL

MERCADO

Este caso, los concesionarios que prestan los servicios lo hacen en


forma temporal y una vez vencido el plazo de la concesin, se abre un
nuevo proceso para que varios proveedores puedan competir para
determinar quin accede a ese mercado.
COMPETENCIA

POR

COMPARACIN

Esta modalidad de competencia supone la existencia de varios


operadores pero no en el mismo mercado sino en mercados similares y a
travs de ella se busca que los diferentes usuarios de los servicios
puedan comparar la calidad y el precio que su proveedor les ofrece a la
que un proveedor similar en un mercado similar ofrece a sus usuarios.
COMPETENCIA

VIRTUAL

POR

REGULACIN

Esta modalidad, ms que de competencia, se trata de competitividad y


como en los dos casos anteriores, no se da en el mercado y est
caracterizada por el establecimiento de un conjunto de indicadores,
metodologas, sistemas, criterios y modelos fijados por los entes
reguladores, que permiten establecer los verdaderos niveles de
eficiencia con los que un proveedor de servicios atiende a sus usuarios.
EL

RGIMEN

LEGAL

DE

LA

COMPETENCIA

A pesar de la especialidad de las normas contenidas en la Ley 142 de


1994 en relacin con los servicios pblicos domiciliarios, esta ley no
contiene un rgimen integral aplicable al sector en materia de
competencia. Por ese motivo se hace necesario integrar a la Ley 142 de
1994 las normas contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de
1992 y la Ley 256 de 1996, y darles una aplicacin sistemtica e
integral.
EL RGIMEN DE LA COMPETENCIA EN LA LEY 142 DE 1994
Son mltiples las disposiciones de la Ley 142 de 1994 que se orientan a
promover la competencia en servicios pblicos y que desarrollan
mandatos constitucionales, v. gr., los artculos 333,334 y 365 de la
Constitucin Poltica, que garantizan la libre iniciativa privada, la libre y
leal competencia, y la libre prestacin de servicios pblicos en

condiciones de igualdad, por parte del Estado, de las comunidades


organizadas y los particulares.
Como se ha afirmado repetidamente, la Ley 142 de 1994 se ha orientado
hacia la promocin de la competencia en el sector de los servicios
pblicos, lo que se encuentra claramente consignado, entre otras, en las
siguientes disposiciones:
1. El numeral 6 del artculo 2. de la Ley, que establece como uno de los
fines de la intervencin del Estado en la prestacin de los servicios
pblicos, el de la libertad de competencia y no utilizacin
abusiva de la posicin dominante.
2. Los artculos 10 y 22 de la Ley, que desarrollan el principio de
libertad de entrada y libre empresa en el sector de los servicios
pblicos domiciliarios.
3. El numeral i del artculo 11 de la Ley, que establece que la
propiedad de las entidades prestadoras de servicios pblicos cumple
una funcin social y que es deber de los prestadores asegurar que
el servicio se preste en forma continua y eficiente y sin abuso de la
posicin dominante, frente al usuario o frente a terceros.
4. El numeral 6 del artculo 11 de la Ley, que se constituye como uno de
los fundamentos bsicos, del derecho de interconexin de redes y
del uso de los bienes que los proveedores emplean para la
organizacin y prestacin de los servicios.
5. El artculo 34, que tipifica algunas de las conductas que constituyen
prcticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la
competencia. Es importante advertir que los casos que all se prevn
son a ttulo meramente enunciativo y no taxativo, y que como en el
numeral se hace expresa remisin al Ttulo iv del Libro i del Cdigo
de Comercio, por esa va las reglas de competencia desleal
contenidas en la Ley 256 de 1996 se integran a la Ley 142 de 1994 y
se hacen aplicables al sector de los servicios pblicos.
6. El inciso i. del artculo 73, que, al establecer las funciones y
facultades de las comisiones de regulacin, les otorga la de regular
los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos, cuando la
competencia no sea de hecho, posible; y, en los dems casos, la de
promover la competencia entre quienes presten servicios pblicos,
para que las operaciones de los monopolios o de los competidores
sean econmicamente eficientes, no impliquen abuso de la posicin
dominante y produzcan servicios de calidad.

7. El numeral 32 del artculo 79, en el cual se otorga la competencia a la


Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, para realizar las
investigaciones por competencia desleal y prcticas restrictivas de la
competencia de los prestadores de servicios pblicos e imponer las
sanciones respectivas.
8. El artculo 98, en el cual se tipifican algunas prcticas tarifarias
restrictivas de la competencia y en consecuencia, deben tenerse
como complementarias de las previstas en el artculo 34 ya citado.
9. El artculo 133, que tipifica un conjunto de conductas que constituyen
abuso de posicin dominante en las relaciones jurdicas de los
operadores con sus usuarios y, por lo tanto, estn sujetas a
restricciones especiales en los contratos de condiciones uniformes.
Pie de de pgina servicios pblicos domiciliarios proveedores y rgimen
de controles Universidad externado de Colombia. Carlos Alberto
Atehortua Ros.
ALTERNATIVAS DE GESTION Y ADMINISTRACION DE EMPRESAS
DE SERVICIOS PUBLICOS.
La Ley 142 de 1994 les permite a las entidades territoriales y a los
proveedores de servicios pblicos recurrir a novedosas formas de
gestin empresarial y conformar alianzas que les facilite el cumplimiento
de los fines institucionales. Estas nuevas modalidades van desde la
administracin profesional de sus acciones en las empresas, hasta la
concesin de las redes o la explotacin de las mismas en sociedades con
terceros tanto nacionales como extranjeros8.
1. ALTERNATIVA UNO AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO:
consiste en vincular nuevos operadores para zonas especficas de los
municipios, en los cuales los operadores actan por su cuenta y riesgo,
pero el municipio les garantiza algunas facilidades determinantes para
su establecimiento, como son la interconexin a sus redes, que puede
reducir notoriamente las inversiones en redes, y tambin la asignacin
de recursos adecuados a los fondos de solidaridad, que garantice que se
podr subsidiar a aquellos sectores de la poblacin que por sus
8 Cfr. artculo 39 de la Ley 142 de 1994.

condiciones econmicas no estn en capacidad de pagar tarifas plenas


de los servicios.
Como excepcin al principio, general de libre competencia consagrado
en la Ley 142 de 1994, se prev para casi la totalidad de los servicios
pblicos domiciliarios, la posibilidad de que se integren reas exclusivas
de servicio en las cuales se garantiza en forma temporal la operacin
monoplica de los mismos, a cambio de que se provea de servicio a
sectores de la poblacin que en otras condiciones no sera posible
atender.
Estas reas exclusivas de servicio slo pueden ser otorgadas por las
autoridades municipales previa licitacin pblica y con autorizacin de la
comisin de regulacin respectiva, para lo cual se tomar en cuenta que
este mecanismo slo se utilice para los fines legalmente previstos, de
forma que no termine siendo un procedimiento para consolidar
monopolios y evitar que los beneficios de la productividad puedan llegar
a los usuarios.
Marco legal de las reas

de

servicio

exclusivo

Aunque una de las finalidades bsicas de la Ley 142 de 1994 fue la de


promover la competencia en los servicios pblicos domiciliarios, sta no
constituye un fin en s mismo en dicha ley, y en aquellos casos en los
cuales, para garantizar el desarrollo social ms adecuado y atender a los
sectores sociales ms deprimidos, sea conveniente el reconocimiento de
reas exclusivas de servicios, la ley las prev pero previa autorizacin de
las comisiones de regulacin correspondientes, y siempre y cuando la
concesin se otorgue mediante licitacin pblica.
Este tema no slo est tratado en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 y
se reitera en el artculo 174 de la misma ley en relacin con el servicio
de gas domiciliario y en el artculo 9. de la Ley 632 de 2000, en relacin
con el servicio de aseo. El tema debe interpretarse de la manera que
mejor proteja la competitividad y de que en todos los casos en que se
otorguen reas exclusivas de servicios, se haga previo concepto de la
comisin respectiva, y se garantice que la motivacin de la misma y sus
efectos promuevan la prestacin de los servicios a los estratos ms
bajos y la concurrencia de oferentes a travs del sistema de licitacin
pblica.

2. ALTERNATIVA DOS TRANSFORMACION INSTITUCIONAL.


Iniciar procesos de modernizacin, de reingeniera de proyectos y de
mejoramiento continuo de la gestin empresarial.
Esta solucin parte del reconocimiento de que la actividad de la prestacin de los servicios pblicos es econmicamente eficiente y su
prestacin, cuando se somete a reglas de administracin adecuada, no
slo puede resultar beneficiosa para los usuarios, puesto que sus
resultados pueden reducir tarifas y mejorar la calidad de vida, sino
tambin constituirse en una importante fortaleza para las rentas
municipales.
Partiendo de la base de que la prestacin de servicios pblicos
domiciliarios puede generar rentas al municipio y/o a los inversionistas
privados, lo indicado es que esta entidad transforme su forma de
prestacin tradicional y utilice los instrumentos que a otros agentes les
ha permitido una gestin eficiente de los servicios, para lo cual
normalmente deben realizarse algunas inversiones, pero, sobre todo,
deben estar dispuestas a participar en procesos de transformacin
institucional.
3. ALTERNATIVA TRES DESAGREGAR LAS ACTIVIDADES
Desagregar las actividades que integran la prestacin del servicio para
entregar a terceros la realizacin de algunas de las mismas, cuando los
terceros posean ventajas que les permitan hacerlas ms eficientemente.
Este mecanismo consiste en especializar al municipio en las actividades
asociadas a la prestacin de los servicios para las cuales considera tener
ventajas comparativas o competitivas, y separarlas de las actividades
que el municipio considera que otras entidades privadas u oficiales
pueden tener mejor desarrollo institucional.
La desagregacin de actividades consiste en separar tcnicamente
todos los procesos que se realizan en la gestin de los servicios y
entregar a terceros su gestin, para lo cual lo ms adecuado es seguir
un procedimiento que garantice concurrencia de oferentes, a fin de
vincular, a la administracin de los servicios, agentes que garanticen
altas eficiencias en el mercado.
En los casos de desagregaciones de las actividades de los servicios, el
municipio mantiene la titularidad de los mismos. Adems, debe procurar
mantener un portafolio que le permita diversificar sus actividades y

ofrecer a otras personas la prestacin de los servicios o la realizacin de


actividades en las que se considere fuerte.
Desagregacin vertical de las etapas del servicio.
Ante la imposibilidad de que un mismo agente se ocupe de la produccin
del bien objeto del servicio, su transmisin o transporte, su distribucin
y comercializacin, y la administracin de los usuarios, se considera que
una prctica regulatoria que favorece la competencia es independizar
cada una de las etapas y manejarla en forma separada para permitir que
los agentes que tienen ventajas para ocuparse slo de una o de varias
as lo hagan, favoreciendo por su mayor eficiencia a los usuarios de esas
etapas. Este tipo de desagregacin tambin resulta til cuando varios
servicios distintos pueden apoyarse en etapas que se requieren para
otros servicios, como sera el caso de un operador de servicios
telefnicos que comparte la red con uno de servicios de valor agregado;
o tambin el caso de un proveedor de servicio de aseo que se sirve del
sistema de facturacin y recaudo de un proveedor del servicio de
energa.
El desarrollo de una poltica de desagregacin de etapas del servicio
puede conducir a la consolidacin de agentes altamente especializados
que, aprovechando sus ventajas, las presten para varios servicios
ALTERNATIVA
CUATRO
PARCIALMENTE:

VINCULAR

TERCEROS

TOTAL

Manteniendo la titularidad del servicio, los municipios pueden vincular a


terceros que se ocupen total o parcialmente de la gestin o de la
administracin de los servicios.
Dado el carcter estratgico de los servicios pblicos domiciliarios y su
incidencia en la calidad de vida y el desarrollo local, el municipio puede
estudiar formas de gestin a travs de las cuales, al tiempo que
mantiene la titularidad y responsabilidad directa en la gestin de los
mismos, pueda vincular a terceros que se ocupen totalmente del servicio
o de etapas del mismo. El contratista recibe a cambio el pago de una
contraprestacin como compensacin o pago por la labor que el tercero
realiza.
Bajo este esquema, el municipio mantiene la titularidad del servicio, el
control de su prestacin, establece el rgimen tarifario, los planes de

expansin y determina la calidad con la cual los servicios son prestados.


El es el propietario de los excedentes que genere el servicio o quien
asume las prdidas que se deriven del mismo, pero la vinculacin de
terceros -especialistas en la prestacin y gestin de servicios- le debe
garantizar alta eficiencia en su prestacin y solucin a costos
innecesarios en la gestin de los mismos.
Estas modalidades contractuales se diferencian esencialmente de la
concesin y el arrendamiento de redes en que, en estos casos, los
municipios mantienen plenamente la titularidad de los servicios y el
control sobre la prestacin de los mismos.
ALTERNATIVA CINCO PROYECTOS ESPECIFICOS.
Pueden realizar alianzas o asociaciones en las cuales los municipios no
pierdan la titularidad de los servicios, ni la propiedad de sus bienes, y los
terceros puedan participar de proyectos especficos.
En los casos en los cuales no es suficiente la vinculacin de terceros que
se ocupen de la gestin o administracin de los servicios, se puede
recurrir a alternativas de asociacin, en diferentes modalidades, que en
unos casos implican que se creen personas jurdicas nuevas y en otros
no. Sobresalen en este ltimo caso los contratos de joint venture,
regulados en Colombia por la Ley 37 de 1993.
Esta modalidad contractual tiene mltiples variables en las que se debe
tomar en cuenta entre otros, los siguientes aspectos.
a. La seleccin del contratista asociado, aunque sometida a reglas del
derecho comn debe estar sometida a procedimientos de seleccin
objetiva que garanticen que se contrata con persona que ofrece
condiciones favorables al municipio contratante9.
b. Por las caractersticas de los contratos a celebrar en la etapa
precontractual debe hacerse una anlisis minucioso de los planes de
negocios, las coberturas que se pretenden, las tarifas a que se
cobrar el servicio y la forma como se revertirn a favor del municipio
las redes y equipos que le permitan la prestacin continua del
servicio, una vez culminado el objeto del contrato.
c. El municipio debe asociarse con operadores de servicios pblicos de
reconocida experiencia e idoneidad y no con simples inversionistas o
con proveedores de redes y equipos, que carecen de conocimientos
9

En el caso de los servicios de agua potable y saneamiento bsico, este procedimiento debe garantizar
concurrencia de oferentes, de acuerdo con lo establecido en la Resolucin CRA 151 de 2001.

que puedan fortalecer la prestacin del servicio. No se trata


simplemente de involucrar a un tercero en la explotacin de una
actividad altamente rentable, como son los servicios pblicos, sino de
aprovechar los conocimientos que el tercero le pueda trasladar al
municipio.
d. Las responsabilidades de los terceros deben quedar plenamente
asignadas en el contrato, en el cual se reconoce que ste se celebra
en aprovechamiento de la inversin y de los conocimientos que sobre
la prestacin del servicio tiene el tercero que se asocia a la prestacin
del mismo.
e. Los aspectos en los cuales se corren riegos especiales, tales como
incorporacin de tecnologas, aplicacin de planes de mercadeo,
aplicacin de sistemas de informacin, pago de servicios y asesoras
a terceros, cobro de cartera y facturacin, deben ser reglamentados
en detalle en el contrato y en ningn caso el municipio debe asumir
responsabilidades especiales por riesgos en el servicio y que
precisamente se refieren a los conocimientos especiales que han
obligado al municipio a vincular un tercero en la explotacin del
servicio.
En el caso de celebracin de este tipo de contratos, los planes de negocios se convierten en instrumento fundamental de la contratacin y por
ello es preciso que los mismos se elaboren con el mximo de
especializacin y cuidado que sea posible.
ALTERNATIVAS SEIS ARRENDAMIENTOS Y CONCESIONES.
Los municipios pueden entregar temporalmente los bienes a terceros
para que ellos los exploten y luego los reviertan a los municipios, como
es el caso de los arrendamientos y las concesiones.
A diferencia de todas las modalidades anteriores en las cuales los
municipios mantienen en forma directa la gestin del servicio y, por lo
tanto, son ellos quienes definen las polticas, en especial las tarifarias y
el control de la red y de los servicios, en algunos casos, y dado el bajo
nivel de desarrollo institucional local, lo adecuado es entregar a terceros
la red y los bienes asociados a la misma, para que por su cuenta y riesgo
asuman frente a los usuarios la prestacin de los servicios.
En este aspecto es importante sealar que, en estos casos, no se
entrega a un tercero la habilitacin para la prestacin de los servicios
pblicos domiciliarios, pues este tipo de habilitacin se suprimi en
Colombia en relacin con esta clase de servicios y, por lo tanto, la

entidad territorial slo entrega al tercero contratante la red o elementos


de la misma, pero en realidad no le otorga concesin para los servicios.
En estas modalidades contractuales en las cuales se entregan los bienes
necesarios para que un tercero preste el servicio a los usuarios finales,
es de gran importancia tener en cuenta:
a. El contrato debe hacerse previo trmite de licitacin Ley 80 de 1993.
b. Uno de los elementos determinantes del contrato es la definicin de
la tarifa que se cobrar a los usuarios finales.
c. El municipio debe fijar las reglas contractuales que le servirn como
instrumento central sobre la empresa, pues l sigue siendo el garante
de la prestacin del servicio en condiciones de alta calidad a la
totalidad de los habitantes de su jurisdiccin.
d. Debe definirse en forma clara cmo se ejecutarn los planes de
expansin y las condiciones en que se realizarn las labores de
mantenimiento y reposicin de las redes.
e. Es muy importante que se establezcan las condiciones en que se
realizar la reversin de los bienes, para que el municipio pueda
continuar directa o indirectamente con la gestin de los servicios una
vez se culmine el plazo del contrato.
MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS
SIMILARES

DE

CONCESIN

Los contratos de concesin o similares que celebren las entidades


territoriales, en los cuales se transfiera a un tercero total o parcialmente
la prestacin de los servicios, deben celebrarse previa licitacin de Ley
80 de 1993. Estos contratos, que originalmente se sometan al derecho
comn de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 y en el pargrafo del
artculo 39 de la Ley 142 de 1994, en la actualidad y por mandato de los
artculos 3. y 4. de la Ley 689 de 2001, que modificaron los artculos
31 y 39 de la Ley 142 de 1994, requieren celebrarse previa licitacin de
Ley 80 de 1993 y adems someterse a todas las disposiciones
contenidas en esa ley.
En efecto, cuando el contrato es celebrado por una entidad territorial -lo
cual excluye a las empresas prestadoras de servicios pblicos y el objeto
del mismo es que una empresa de servicios pblicos asuma la
prestacin de uno o varios servicios pblicos domiciliarios, este contrato
se debe celebrar previa licitacin.

Debe tenerse en cuenta que cundo a travs de la celebracin de


contratos se vinculan terceros para que concurran con la entidad
territorial en la prestacin de los servicios (sin que ello implique la
titularidad del mismo frente al usuario, como sucede en los casos de
tercerizar el suministro de bienes o servicios, la gestin o la
administracin del servicio, sin que ello implique el desplazamiento del
operador que mantiene sus contratos de condiciones uniformes con los
usuarios), las reglas que deben aplicarse son las contenidas en la Ley
142 de 1994 y no deber entenderse que para estos efectos la ley fue
modificada por la 689 de 2001.
En efecto, el pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994, adicionado
por el artculo 3. de la Ley 689 de 2001, establece: "Pargrafo. Los
contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios pblicos con el objeto de que estas ltimas asuman la
prestacin de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, o para que
sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de disolucin o
liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica; en todo caso la seleccin
siempre deber realizarse previa licitacin pblica, de conformidad con
la Ley 80 de 1993".
ALTERNATIVA SIETE CONSTITUCION DE UNA NUEVA EMPRESA.
Con el municipio como socio.
Los municipios pueden participar con sus bienes en la constitucin de
empresas con otros agentes pblicos o privados.
Otro mecanismo que le permite a los municipios participar en la gestin
de los servicios es constituir con otros socios, estatales o particulares,
una empresa de servicios pblicos, bien sea oficial, mixta o privada, en
cuyo caso el municipio puede aportar a su constitucin los activos que le
han pertenecido durante el perodo que ha atendido en forma directa la
prestacin de los servicios.
Cuando el municipio recurre a esta va, es muy importante definir el
nivel de aportes con que concurrir a la constitucin de la empresa,
pues cuando su aporte es minoritario, pierde el control sobre las
decisiones de la misma, y, en ese caso, su actuacin se limita
fundamentalmente a ser objeto de control, ms que a fijar las lneas de

gestin empresarial de manera que se adopten las decisiones que ms


le favorezcan al municipio.
Con la empresa de servicios pblicos de carcter oficial como
socio.
En el caso de las empresas de servicios pblicos en las cuales participa
como socia en forma directa una entidad territorial, para su constitucin
se requiere de la autorizacin de la Asamblea Departamental o del
Concejo Municipal correspondiente. No sucede lo mismo cuando una
empresa constituida toma decisiones sobre su existencia, o
decide ser socia o participar en la constitucin de otras
empresas de servicios pblicos aplicando en forma directa lo
establecido en el artculo 18 de la Ley 142 de 1994.
Tambin es importante tomar en cuenta que para la celebracin de
contratos en los cuales deban intervenir los alcaldes o gobernadores, por
mandato constitucional se requiere de la autorizacin de la corporacin
pblica correspondiente -Concejo o Asamblea- y que cuando se trata de
constituir empresas que se integran a la Administracin Pblica en el
sector descentralizado, como es el caso de las empresas industriales y
comerciales del Estado o las empresas de servicios pblicos oficiales, su
integracin a la estructura de la Administracin tambin debe ser
adoptada o autorizada por la respectiva corporacin.
JURISPRUDENCIA DE LA ALTERNATIVA.
Tomamos como base la siguiente jurisprudencia, para aclarar la posicin
que tendra el concejo municipal, ante la determinacin de Empresa de
servicios AGUAS DE PUERTO WILCHES SAS de asociarse con otra
empresa para formar una tercera.

Caso -Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot -EAABESPSobre el particular, en concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, Rad. 1066 del 18 de diciembre de 1997, M. R: CSAR
HOYOS SALAZAR, se dijo: "2.1 En la actualidad el Concejo Distrital no
tiene facultades para autorizar mediante Acuerdo a las empresas de
servicios pblicos como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogot -EAAB-ESP- para asociarse con otras empresas de servicios


pblicos oficiales o privadas, con base en el inciso 4. del artculo 164
del Decreto 1421 de 1993, por cuanto este inciso se encuentra
derogado tcitamente por el inciso 3. del artculo 18 de la Ley 142 de
1994. 2.2 El Concejo Distrital no puede restringir que la
asociacin de una empresa de servicio pblico se haga slo con
empresas de servicios pblicos oficiales, puesto que el inciso 3.
del artculo 18 de la Ley 142 de 1994 otorga la autorizacin para la
participacin de tal; empresa como socia en otra empresa de servicios
pblicos sin distincin, o sea, oficial, mixta o privada, y tambin para la
asociacin con personas nacionales o extranjeras, sin distincin, esto es,
estatales o privadas. 2.3 En la actualidad, no es necesario para las
empresas de servicios pblicos del Distrito Capital contar con la
autorizacin del Concejo Distrital para asociarse con el fin de constituir
otras empresas de servicios pblicos, por cuanto tienen para ello la
autorizacin legal conferida por el inciso 3. del artculo 18 de la Ley 142
de 1994. 2.4 El Concejo Distrital tiene facultades para crear una
empresa de servicios pblicos oficial, definida en el numeral 5 del
artculo 14 de la Ley 142 de 1994, con base en el numeral 9 del artculo
12, el artculo 55 y el inciso i. del artculo 164 del Decreto 1421 de
1993, o para autorizar al Alcalde Mayor su creacin. 2.5 El inciso 3 del
artculo 18 de la Ley 142 de 1994 derog tcitamente el inciso 4. del
artculo 164 del decreto Ley 1421 de 1993, en el caso especfico de las
empresas de servicios pblicos".
En relacin con este tema, el Consejo de Estado, en providencia emitida
por la seccin primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con
ponencia de RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA del veintisis (26) de
febrero del dos mil cuatro (2004) y radicacin nmero: 05001-23-31000-1998-02116-01(8921), expres: "Se observa que el objeto de dicho
acuerdo es el de autorizar al Alcalde para crear una empresa de
servicios pblicos, en la modalidad de sociedad por acciones, de all que
en su artculo 1 se invoque el atrs citado artculo 17, lo cual comporta
forzosamente afectar la estructura administrativa municipal, en cuanto
se entiende que vena prestando directamente tales servicios, situacin
que lo ubicaba en el supuesto del artculo 180 de la Ley 142 de 1994. La
afectacin mencionada presupone suprimir o transformar las
dependencias del municipio que tenan a cargo la prestacin de
servicios pblicos domiciliarios, y con ese sentido debe entenderse el
artculo 1 del Acuerdo en la expresin 'tendientes a la transformacin
del Municipio de La Estrella en lo relacionado con la prestacin del
servicio pblico domiciliario de aseo en una empresa de servicios
pblicos, en la modalidad de sociedad por acciones'. Fcilmente se
entiende, entonces, que la facultad y autorizacin otorgada es para
crear la referida empresa en la modalidad de sociedad por acciones,

como lo mandan los artculos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, con el


objeto social de prestar el servicio pblico domiciliario de aseo y las
actividades complementarias [...] Precisado lo anterior se ha de verificar
si esa facultad y autorizacin debe sujetarse a las reglas del artculo 313
numeral 3, de la Constitucin Poltica, el cual dispone: 'Artculo 313.
Corresponde a los concejos: [...] 3. Autorizar al alcalde para celebrar
contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que
corresponden al Concejo'. Segn ese precepto, son dos los asuntos para
los cuales puede ser autorizado el alcalde por el concejo municipal: uno,
para celebrar contratos; y el otro, para ejercer pro tempore precisas
funciones, pudindose observar que este caso se refiere al primero,
pues es claro que el acuerdo acusado autoriza al Alcalde para celebrar
un contrato de sociedad por acciones, y no para ejercer funciones
propias del concejo, toda vez que no es atribucin suya celebrar
contratos en nombre del municipio ni crear sociedades. Al respecto, si
bien le corresponde al Concejo determinar la estructura de la
administracin municipal y las funciones de sus dependencias, se tiene
que no le corresponde crear sociedades, y menos por acciones, ya que
ello no aparece entre sus atribuciones, sino que su funcin para ese fin
es la de autorizar la constitucin de sociedades de economa mixta,
segn el numeral 6 del artculo 313 de la Constitucin Poltica, lo que
permite colegir que tambin tiene esa funcin para la creacin de
sociedades por acciones, pues las de economa mixta usualmente lo
son. Al punto, el trmino de dos (2) aos que seala el artculo 180 de la
Ley 142 de 1994 para hacer la transformacin es de carcter indicativo
o programtico y no preclusivo, por cuanto, como lo advierte la entidad
demandada, la regla general es que los servicios pblicos domiciliarios
sean prestados por empresas constituidas bajo la forma de sociedades
por acciones, de modo que lo excepcional es que lo sean directamente
por los municipios".
Para tener mayor claridad sobre la funcionalidad de las empresas de
servicios pblicos creadas bajo la modalidad de SAS y sobre la entrega
de la infraestructura de los sistemas a empresas creadas por el
municipio, esta consultora realizo la
solicitud de concepto ante la
oficina jurdica de la superintendencia de servicios pblicos teniendo
como resultado lo siguiente:

CONCEPTO SSPD-OJ-2010-361

Se basa la consulta en responder varas inquietudes relacionadas con la


prestacin del servicio pblico domiciliario de manera directa e
indirecta.
Antes de cualquier pronunciamiento, debemos advertir que la presente
respuesta se formula con el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo
Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la
Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, en respuesta a una peticin en la modalidad de consulta,
constituyen orientaciones y puntos de vista de carcter general, que no
comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carcter
obligatorio ni vinculante.
Adicionalmente, es preciso aclarar que el mbito de competencia de la
SSPD en relacin con los actos y contratos de los prestadores de
servicios pblicos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar
el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los
usuarios con ocasin de la prestacin del servicio pblico (artculo 79.2
de la ley 142 de 1994). As mismo, de conformidad con lo establecido en
el pargrafo primero del artculo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado
por el artculo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede
exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios pblicos se
sometan a su aprobacin.
Por tanto, responderemos de manera general, sobre los siguientes ejes
temticos: (1). Las SAS como prestadoras de servicios pblicos; (2)
Rgimen jurdico aplicable a la prestacin de los servicios pblicos de
manera directa e indirecta y entrega de la infraestructura para la
prestacin de los servicios pblicos y (3) Transformacin empresarial en
virtud del artculo 182 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes
trminos:

1. Las SAS como prestadoras de servicios pblicos


De acuerdo con el artculo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de
servicios pblicos domiciliarios son sociedades por acciones que segn
lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley, se regirn en lo no
previsto por dicha normativa, por las normas que sobre sociedades
annimas se encuentran en el Cdigo de Comercio.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico existen tres clases de ese


tipo societario: Sociedades Annimas, Sociedades en Comandita por
Acciones y las nuevas Sociedades Annimas Simplificadas.
En el rgimen jurdico especial de la Ley 142 de 1994, no existe
previsin expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el
artculo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla
de hermenutica segn la cual, donde no distingue el legislador no le es
dado distinguir al intrprete, deber entenderse que en el caso de las
sociedades annimas simplificadas, siendo ests sociedades por capital,
encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994,
para la constitucin de empresas de servicios pblicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador tambin
estim un rgimen jurdico especial contenido en el artculo 19 de la Ley
142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios pblicos, al
cual deben sujetarse tales empresas.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades
annimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades
complementaras de que trata la Ley 142 de 1994, debern ajustarse al
rgimen jurdico y caractersticas previstas por el legislador a lo largo de
su articulado y dems normas concordantes.
El rgimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones
del Cdigo de Comercio sobre sociedades annimas (artculo 19.15 de la
Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados
de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habr que remitirse
necesariamente al rgimen jurdico previsto por el legislador para las
Sociedades Annimas, que se encuentra en el Cdigo de Comercio.
As, en lo que tiene que ver con el nmero de socios, la Ley 1258 de
2008 seala que la S.A.S podr constituirse por una sola persona natural
o jurdica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del
artculo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP
de contar con un nmero plural no determinado de socios, para evitar
tanto estar incursa en una causal de disolucin, como para la toma de
decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado
el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al nmero de socios necesarios
para constituir una empresa de servicios pblicos domiciliarios, habr de

acudirse al Cdigo de Comercio que exige un mnimo de cinco (5) socios


para la constitucin de sociedades annimas10.
De igual forma habr que interpretarse otros aspectos que no se
encuentren expresamente regulados en la Ley 142 de 1994.
En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios
pblicos domiciliarios en la forma de una sociedad annima simplificada,
la empresa que se constituya deber, en primer lugar, adaptarse a las
exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo
lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el
Cdigo de Comercio en los captulos relativos a las sociedades annimas
y, slo en tercer lugar, a los regmenes especiales que se expidan en
materia de sociedades .
Simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna
materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Cdigo de Comercio.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios
pblicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones
Simplificada, tambin es cierto que dicha constitucin deber adecuarse
a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142
de 1994 para los prestadores de servicios pblicos domiciliarios
constituidos como sociedades por acciones y al Cdigo de Comercio en
lo que se refiere a sociedades annimas.
2. Rgimen jurdico aplicable a la prestacin de los servicios
pblicos de manera directa e indirecta y entrega de la
infraestructura para la prestacin de los servicios pblicos.
A partir de la Constitucin de 1991 los servicios pblicos pueden ser
prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las
comunidades organizadas, dado que el constituyente previo que la
participacin en la prestacin de los servicios, se basa en los principios
del libre ejercicio de la actividad econmica y de la iniciativa privada
dentro de los lmites del bien comn, objetivos que adems estn en
10 Lo anterior, salvo que la empresa a constituir se encuentre dentro de la excepcin prevista por el artculo
20.1 de la Ley 142 de 1994, segn el cual las empresas de servicios pblicos que operen en municipios
clasificados como menores segn la Ley. y de acuerdo a reglamentacin previa de la comisin reguladora
respectiva, podrn constituirse por documento privado, cumpliendo con las estipulaciones del artculo 110 de
Cdigo del Comercio y funcionar con dos o ms socios.

consonancia con lo dispuesto en el artculo 333 de la Constitucin,


asegurando as la libre competencia econmica de todos los
intervinientes en la prestacin de los citados servicios.
En este orden de ideas, nuestra Constitucin Poltica, en lo que se
refiere al ejercicio de la actividad econmica y la iniciativa privada, ha
establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los
lmites del bien comn, de tal manera que para su efectividad no
pueden exigirse requisitos previos sin autorizacin de la ley.
En lo que respecta a los servicios pblicos, el artculo 365 de la
Constitucin plasm la misma regla del artculo 333, al permitir que los
servicios pblicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el
Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada
para la prestacin de los servicios pblicos, el cual es desarrollado por el
artculo 22 de la Ley 142 de 1994, al sealar que las ESP no requieren
permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar
debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las
concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de
esta ley, segn la naturaleza de sus actividades.
En ese sentido, es vlido sealar que una empresa de servicios pblicos
domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios
pblicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio
nacional.
Ahora bien, no obstante lo dicho frente a la regla general aplicable en
relacin con el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios, lo cierto
es que constitucional y legalmente existen una serie de excepciones en
relacin con (a misma.)
Es as, como por ejemplo, la Constitucin Poltica seala, en el inciso
segundo de su artculo 367, que los servicios pblicos domiciliarios se
prestarn DIRECTAMENTE por cada municipio cuando tas caractersticas
tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo
permitan v aconsejen.
Entonces, segn la misma Constitucin, frente a la prestacin DIRECTA
de servicios pblicos por parte de los municipios existe una regla que se

constituye en excepcin frente a la libertad de entrada, lo cual no ocurre


respecto de la prestacin indirecta de servicios pblicos por parte de los
municipios y el Estado en general.
De igual forma, en materia de prestacin DIRECTA de servicios pblicos
domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica
lo sealado en el artculo 367 mnmconstitucional, a la vez que delimita
el alcance de dicha norma, como lo establece el artculo 6 de la Ley 142
de 1994.
Este artculo 6 de la Ley 142 de 1994 seala el procedimiento para que
el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios
pblicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la
restriccin sealada en el artculo 367 constitucional. De igual forma, y
aunque no lo hace de manera expresa, esta norma permite identificar
cuando un municipio es prestador directo.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 17 de la ley 142 de 1994, las
empresas prestadoras de servicios pblicos, son sociedades por
acciones cuyo objeto social es la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios. En ese sentido, la intencin de la ley 142 es que la forma
asociativa por excelencia en la prestacin de esos servicios sea la
prevista en el artculo 17 citado, bajo el rgimen jurdico previsto en el
artculo 19 de la misma ley.
Sin embargo, la ley tambin contempla la posibilidad de otro tipo de
prestadores de servicios pblicos, con otra naturaleza jurdica,
especficamente: (i) empresas industriales y comerciales del Estado, (ii)
organizaciones solidaras, (iii) productores marginales o personas
naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas el servicio, o
como complemento o consecuencia de su actividad principal y (iv) los
municipios, en forma directa, a travs de su administracin central,
siempre y cuando cumplan los requisitos contemplados en la ley y en la
Constitucin.
Contraro a esto, la prestacin INDIRECTA de servicios pblicos
domiciliarios por parte del Estado y sus entes {entre ellos los

municipios), no tiene restriccin alguna11, razn por la cual mal podra


concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de
servicios pblicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento
sealado en el artculo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo
del municipio sea la prestacin directa del servicio), pues dicha
interpretacin, adems de contravenir lo expresamente sealado en
dicho artculo legal, sera abiertamente opuesta a lo sealado en los
artculos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su
creacin de conformidad con el principio constitucional de libertad de
empresa, consagrado en el artculo 333 de la Carta Poltica y 10 de la
Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, adems, lo dispuesto en el
artculo 27 dem sobre participacin de entidades pblicas en empresas
de servicios pblicos domiciliarios.
Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las
condiciones de competencia en la prestacin, otorgando ventajas a
aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participacin.
(Numeral 27.1 del artculo 27. Ley 142 de 1994).
Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva
y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada,
decide participar en el mercado de los servicios pblicos a travs de una
estructura empresarial, mal puede exigrsele el agotamiento del
procedimiento previsto en el artculo 6 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artculo 1.3.5.3 de la
Resolucin CRA 151 de 2001, modificado por el artculo 2 de la
Resolucin CRA 243 de 2003, seal que los contratos que celebren las
entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios pblicos
de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras
personas para la creacin o transformacin de personas prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos
que garanticen la concurrencia de oferentes.

11 Debe recordarse que la prestacin indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la
norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una
personalidad jurdica diferente en todo a la del municipio.

Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa


de servicios pblicos constituida por el municipio de conformidad con las
reglas de la Ley 142 de 1994 y el Cdigo de Comercio. Dicha diferencia,
tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios
pblicos propiedad del municipio.
En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agot el
procedimiento previsto por el artculo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe
agotar ningn acto formal de entrega de la infraestructura
asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios
pblicos municipal, en tanto constituye un actor ms en el
mercado de los servicios pblicos domiciliarios, no puede
recibir, con posterioridad a su creacin, de manera directa la
infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994, conforme al
cual los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios pblicos con el objeto de que estas
ltimas asuman la prestacin de uno o de varios servicios
pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a
otra que entre en causal de disolucin o liquidacin, se regirn
para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratacin
de la Administracin Pblica, en todo caso la seleccin siempre
deber realizarse previa licitacin pblica, de conformidad con la Ley 80
de 1993.
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes
territoriales y empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios
(de cualquier orden y sin excepcin), deben regirse para todos los
efectos por el Estatuto General de la Contratacin Pblica, razn por la
cual no podra pretenderse que organizada una empresa por
parte del municipio, se haga una entrega directa de la
infraestructura municipal a dicha empresa. .Entonces s la
infraestructura no es entregada como aporte social en el
proceso de constitucin de la empresa, en consideracin a que
la nueva empresa de servicios pblicos municipal constituye un
actor ms en el mercado de los servicios pblicos domiciliarios,
esta no podra recibir de manera directa la infraestructura
municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el pargrafo del
artculo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado.

Por tanto, se concluye que la prestacin directa de servicios por parte


del municipio es una situacin excepcional que est prevista en la ley y
que solo puede predicarse de aquellos municipios en los cuales las
caractersticas tcnicas y econmicas del servicio, y fas conveniencias
generales lo permiten y aconsejan, lo cual se entiende que ocurre en los
casos previstos en el artculo 6 de la Ley 142 de 1994.

Anlisis y conclusiones del concepto:


1. Es posible que una empresa de servicios pblicos se constituya en
la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, sin embargo
deber adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia
societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios. Al respecto la ley 142-94 dice en su Artculo
20. Rgimen de las empresas de servicios pblicos en municipios
menores y zonas rurales.
Las empresas de servicios pblicos que operen exclusivamente en
uno de los municipios clasificados como menores segn la ley, y de
acuerdo a reglamentacin previa de la comisin reguladora
pertinente, podrn apartarse de lo previsto en el artculo precedente
en los siguientes aspectos:
20.1. Podrn constituirse por medio de documento privado, que debe
cumplir con las estipulaciones del artculo 110 del Cdigo de
Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o ms socios.
Para el caso del municipio de puerto wilches
sera posible y
conveniente completar el nmero mnimo de socios que exige el
cdigo del comercio que son 5 debido a que el municipio cuenta con
ms de 2500 suscriptores y por este motivo no sera considerado un
municipio menor.
2. el municipio poda crear la empresa o participar en su creacin de
conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa,
consagrado en el artculo 333 de la Carta Poltica y 10 de la Ley 142 de
1994, teniendo en cuenta, adems, lo dispuesto en el artculo 27 dem
sobre participacin de entidades pblicas en empresas de servicios
pblicos domiciliarios. Sin necesidad de adelantar dicho proceso dentro

del marco del Art 6 de la ley 142. Sin embargo vale la pena aclarar que
de ser as se debe realizar un proceso licitatorio abierto, en el cual la
empresa AGUAS DE PUERTO WILCHES SAS ESP debe participar como
cualquier otro actor del mercado, mientras que si se hubiera realizado el
proceso del art 6 de la ley 142-94 esto no sera necesario.

ALTERNATIVA OCHO PRIVATIZAR ACCIONES.


El municipio puede privatizar la propiedad de la empresa o de la
propiedad accionaria que l tiene en la misma total o parcialmente.
Este camino desvincula en forma total o parcial segn sea el caso al
municipio de la gestin de los servicios, aunque l mantiene sus
responsabilidades de garantizar su prestacin en forma eficiente a la
totalidad de los habitantes del territorio. Esto consiste en enajenar las
redes o su participacin accionaria en la empresa. En el primero de los
casos, el procedimiento que debe seguirse es el previsto en la Ley 80 de
1993 y en el segundo, en desarrollo de lo establecido en el artculo 6o de
la Constitucin Poltica, debe someterse a las reglas previstas en la Ley
226 de 1995.( Por la cual se desarrolla el artculo 60 de la Constitucin
Poltica en cuanto a la enajenacin de la propiedad accionaria estatal, se toman
medidas para su democratizacin y se dictan otras disposiciones)

Es importante advertir que aun en los casos en los cuales los proveedores de los servicios pblicos sean privados, quedan sometidos a
normas municipales, como son las relativas al rgimen del servicio que
dentro de sus competencias expida el concejo municipal, a los planes de
desarrollo y de ordenamiento territorial, las normas relativas a
planeacin y espacio pblico, a la estratificacin socioeconmica
municipal y en fin, a las normas que dentro de sus competencias en
materia de intervencin, planeacin, vigilancia y control expidan las
diferentes autoridades estatales.
ALTERNATIVA NUEVE CONTRATOS ESPECIALES DE GESTION
La ley 142 de 1994 determino que se pueden realizar contratos
especiales bajo la siguiente modalidad: Asociacin a riesgo compartido;
administracin profesional de las acciones del municipio en la empresa y
explotacin de redes en sociedades con terceros.

A continuacin presentamos algunas modalidades de contratos que se


pueden manejar para realizar la gestin de las empresas de servicios
pblicos

Fideicomiso. es un contrato o convenio en virtud del cual el


municipio, llamada fideicomitente o tambin fiduciante, transmite
bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de
su propiedad a otra persona llamada fiduciaria, para que sta
administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio
de un tercero, llamado fideicomisario. Cabe sealar que, al
momento de la creacin del fideicomiso, ninguna de las partes es
propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por
tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a
un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a
una institucin fiduciaria en todas las empresas.

Joint venture Es conformar una empresa conjunta o joint venture


es un tipo de acuerdo comercial de inversin conjunta a largo plazo
entre dos o ms personas (normalmente personas jurdicas o
comerciantes). Un joint venture no tiene por qu constituir una
compaa o entidad legal separada. En el mbito de lo jurdico se utiliza
el nombre de
alianza estratgica y alianza comercial, o "riesgo
compartido" donde dos o ms empresas se unen para formar una nueva
en la cual se usa un producto tomando en cuenta las mejores tcticas de
mercadeo. Se desarrollar durante un tiempo limitado, con la finalidad
de obtener beneficios econmicos.
No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las
empresas pueden firmar un contrato de colaboracin, constituir una
Unin Temporal de Empresas o incluso una sociedad participada por
ambas.
Es necesario, sin embargo, un compromiso a largo plazo, y tambin es
caracterstica de la empresa conjunta el que las empresas sigan siendo
independientes entre s, no existe ni fusin ni absorcin.
En una empresa conjunta los socios pueden seguir operando sus
negocios o empresas de manera independiente. La empresa conjunta
supone un negocio ms, esta vez con un socio, cuyos beneficios o
prdidas reportarn en la cuenta de resultados de cada uno en funcin

de la forma jurdica con la que se haya estructurado la propia empresa


conjunta.
Los Contratos BOT
Los contratos BOT, Build, Operate and Transfer, son una forma moderna
de conjugar Recursos pblicos y privados para viabilizar obras pblicas
de envergadura. Funcionan Como un esquema de concesin de una obra
en un agente privado, que financia la Construccin y puesta en marcha y
obtiene a cambio el derecho a explotarla por un largo plazo, cobrando a
los usuarios determinadas tarifas concordadas en el contrato De
concesin, y devolviendo al trmino de ese perodo el bien a la plena
propiedad y Gestin del Estado. Es un mtodo utilizado por diversos
pases y que el Banco Mundial ha promovido para captar recursos del
mercado de capitales global y orientarlos a proyectos que de otra forma
no podran ejecutarse. El xito de estos procedimientos va ligado a la
calidad de la gestin pblica que pueda alcanzar el Estado anfitrin, ya
que los procedimientos deben ser transparentes, deben traducirse en
pliegos tcnicos que contengan una completa descripcin del objeto del
contrato, en convocatoria pblica a proveedores certificados o
registrados y procesos de licitaciones pblicas con todas las
formalidades de rigor.
La teora del BOT es absolutamente simple:
Construir - una compaa privada (o un consorcio) acuerda con el
gobierno Municipal en un proyecto de infraestructura pblica (redes,
plantas etc). La compaa entonces asegura su propio financiamiento
para construir el proyecto.
Funcionar - el agente privado despus toma posesin temporal del
bien, lo mantiene y maneja por un perodo concesionario convenido (por
ejemplo por 20 aos) y recupera su inversin a travs de cargas .
Transferir - despus del perodo concesionario la compaa transfiere la
propiedad y la operacin del recurso al gobierno municipal o a la
autoridad correspondiente del Estado, que bien puede ser una empresa
del mbito municipal.
Pie de pagina Winipedia.
Contratos BOOT (Build, Operate, Own,Transfer) : es una modalidad de
contrato segn el cual una compaa privada se compromete a construir
y operar, ser propietario y despus transferir los activos a la
administracin. Dada la magnitud de las inversiones esta clase de
contratos se suele suscribir por perodos largos de tiempo, 20 a 25 aos.
En la utilizacin de contratos BOOT es preciso ser cuidadosos en la

identificacin de los riesgos y repartirlos adecuadamente, de tal manera


que la contraparte ms capaz para controlarlos, los asuma. Muchas
veces los funcionarios del sector pblico no tiene la suficiente capacidad
de valorar los riesgos y por lo tanto los asumen sin tener en cuenta
consecuencias perversas que pueden aflorar y que determinan
disminucin
de
la
eficiencia.
Pie de pagina Winipedia.
Marco legal de la alternativa de contratos especiales.
Para tener mayor claridad sobre la forma legal de realizar estos
procesos de contratacin esta consultora elevo una solicitud de
concepto ante la oficina jurdica de la superintendencia de servicios
pblicos teniendo como resultado el siguiente concepto.

CONCEPTO SSPD-OJ-2010-662
Ref. Su solicitud concepto.
Se basa la consulta objeto de estudio en sealar la forma en que un
operador puede asociarse con una empresa de servicios pblicos de
carcter oficial creada bajo la figura de sociedad SAS para prestar los
servicios pblicos en un municipio. Se trata de indicar si en las
siguientes modalidades de asociacin se debe realizar el proceso de
licitacin pblica bajo los efectos del estatuto general de contratacin o
si la junta directiva puede autorizar al gerente para realizar los contratos
bajo derecho privado: (i) contratos de gestin; (ii) asociacin a nesgo
compartido; (iii) administracin profesional de las acciones del municipio
en la empresa y (rv) explotacin de redes en sociedades con terceros.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes
de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el
alcance previsto en el articulo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo,
toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en respuesta a una
peticin en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos
de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen
carcter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el pargrafo


primero del articulo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo
13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en
ningn caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios
pblicos se sometan a aprobacin previa suya, razn por la cual no es
posible indicarle la forma en que deben asociarse las ESP o los
contratos en los cuales debe emplear la modalidad de la licitacin
pblica. Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera
general en los siguientes trminos:
El artculo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la
Constitucin Poltica o la ley dispongan otra cosa, los actos de las
empresas de servicios pblicos se regirn exclusivamente por las
reglas del derecho privado, inclusive respecto de las sociedades
en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al
porcentaje que sus acciones representen dentro del capital
social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza12.
Es importante advertir que el artculo 31 de la Ley 142 de 1994,
modificado por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el rgimen
jurdico aplicable a la contratacin de las entidades estatales que
presten servicios pblicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente
de derecho privado para aquellos contratos que tengan por
objeto la prestacin del servicio.
Dicha disposicin establece que los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan servicios pblicos, no estn sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, salvo norma legal en contrario.
No obstante, el mismo artculo citado establece la posibilidad de que las
Comisiones de Regulacin hagan obligatoria la inclusin, en ciertos tipos
de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas
exorbitantes y las faculten para la inclusin de tales clusulas en los
dems contratos. Adicionalmente, cuando la inclusin referida sea
forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley
1150 de 2007.

12Reparto

1375 - Radicado 2010-529-049337-2 f 2010-528-055610-2 Preparado por: MARA DEL CARMEN SANTANA
SUREZ. Asesora Oficina Jurdica
Revisado por: ANDRS DAVID OSPINA RlAO Asesor Oficina Jurdica
Tema: RGIMEN CONTRACTUAL ESP.

Por su parte, el pargrafo del articulo 31 citado, dispone que los


contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios pblicos, con el objeto de que estas ltimas asuman la
prestacin de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, o
para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal
de disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos
por el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica. En todo caso, la seleccin siempre deber realizarse
previa licitacin pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Por lo tanto, la norma general est representada por la aplicacin del
rgimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo
anteriormente, en el contrato se d aplicacin a los mecanismos
excepcionales previstos en los artculos 31 y 35 de la ley de servicios
pblicos.
Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el rgimen de
actos y contratos de las empresas de servicios pblicos es de derecho
privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no
significa que en los procesos de contratacin que se celebren no
deban observarse los principios de transparencia y de libre
concurrencia, ya que conforme lo dispone el artculo 30 dem, las
normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se
interpretarn y aplicarn de acuerdo con los principios del Ttulo
Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre
concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posicin
dominante.
Ahora bien, no es clara la consulta en cuanto al servicio pblico
domiciliario respecto del cual se pretenden suscribir los contratos. No
obstante, le indicamos que para el caso especfico de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo - Seccin Tercera, mediante providencia del
5 de marzo de 2008, radicacin No.: 11001-03-26-000-2001-0029-01,
declar la nulidad de algunos artculos de la Resolucin 151 de 2001,
modificada por la Resolucin CRA 242 de 2003 una vez analiz la
facultad de la Comisin para establecer los procedimientos que
aseguren la concurrencia de oferentes.
Esta ltima Resolucin fue expedida por la Comisin de Regulacin de
Agua Potable y Saneamiento Bsico, con el objeto de modificar los
artculos 1,3.2.2 y 1.3.5.3 del Captulo 3 de la Resolucin CRA 151 de

2001, relacionados con el rgimen contractual de las personas


prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y la
concurrencia de oferentes.
El artculo 1 de la Resolucin CRA 242 de 2003 dispuso que los
contratos que se celebran por medio de licitacin pblica y que
se sometern al procedimiento contenido en la Ley 80 de 1993,
son los siguientes:
"a) Los con/ratos que celebren las entidades territoriales que
incluyan clusulas por medio de as cuales se crea un rea de
servicio exclusivo, o Los que tengan por objeto modificar
algunas de las clusulas de los contratos que hayan creado tales
reas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el
rea, su tamao, el programa de inversiones o el trmino de
duracin de la misma;
"b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios pblicos con el objeto de que estas
ltimas asuman la prestacin de uno o de varios servicios pblicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a otra que
entre en causal de disolucin o liquidacin".
As mismo, el artculo 2 de la Resolucin 242 de 2003 modific el literal
e) del artculo 1.3,5.3 de la Seccin 1.3.5 del Captulo 3 del Titulo
Primero de la Resolucin 151 de 2001 de la Comisin de Regulacin de
Agua Potable y Saneamiento Bsico, el cual se refiere a los contratos
que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que
estimulan la concurrencia de oferentes, dentro de los cuales se
encuentra:
"e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las
empresas prestadoras de servicios pblicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras
personas para la creacin o transformacin de personas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, con t fin de que la empresa
constituida o transformada asuma total o parcialmente la
prestacin del servicio respectivo y/o administre los bienes
destinados de forma directa y exclusiva a la prestacin del
mismo y/o los ingresos recaudados va tarifas; y/o los que
celebren las empresas prestadoras de servicios pblicos de
acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de
transferir la propiedad o e/ uso y goce de los bienes

destinados de forma directa y exclusiva a prestar los


servicios pblicos, concesiones o similares y puedan cobrar
tarifas a los usuarios finales, as como los que tengan por
proyecto transferir, a cualquier ttulo, la administracin de
los hienas destinados a la prestacin del servicio y/o de los
ingresos recaudados va tarifas" (negrilla fuera del texto
original).
Sobre los artculos citados, el Consejo de Estado en el fallo referido no
declar la nulidad del artculo 1.3.2.2. de la Resolucin 151 de 2001,
modificado por el artculo 1 de la Resolucin CRA 242 de 2003 citado
anteriormente, por cuanto consider que el artculo 35 de la Ley 142
de 1994 le otorga competencia a la CRA para determinar cules
contratos deben celebrarse por licitacin pblica.
El artculo 35 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de
servicios pblicos que tengan posicin dominante en un mercado, y
cuya principal actividad sea la distribucin de bienes y servicios
provistos por terceros, tendrn que adquirir el bien o servicio que
distribuyan por medio de procedimientos que aseguren la
posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en
igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros
contratos de las empresas, las comisiones de regulacin podrn
exigir, por va general, que se celebren previa licitacin pblica,
o por medio de otros procedimientos que estimulen la
concurrencia de oferentes.
Por lo anterior, el artculo en estudio se encuentra vigente.
En cuanto al literal e) del artculo 1.3.5.3 de la Resolucin 151 de
2001 de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento
Bsico, el Consejo de Estado en el fallo referido, dispuso la nulidad
parcial del mismo, en el entendido que la Comisin de Regulacin de
Agua Potable y Saneamiento Bsico, establece que los contratos de las
entidades all enunciadas, se sometern a los procedimientos regulados
por dicha resolucin, lo cual fue considerado ilegal por el Consejo de
Estado, por cuanto la CRA no tena competencia para establecer
cmo deben ser los procedimientos de seleccin que estimulen
la concurrencia de oferentes, distintos de la licitacin pblica, a los
que se refiere la Ley 142 de 1994, ya que tal desarrollo de la norma
legal es propio de la potestad reglamentaria del Presidente de la

Repblica y no hace parte de las facultades y competencias atribuidas a


las distintas comisiones de regulacin.
Por tanto, si la entidad no tena competencia para establecer tales
procedimientos, pues tampoco la tena para sujetar a las empresas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios al cumplimiento de los
procedimientos impuestos por ella en la Resolucin CRA 151 de 2001,
razn por la cual, declar la nulidad parcial del artculo acusado, en
cuanto a la frase "de que trata esta resolucin".
As las cosas, con ocasin del pronunciamiento del Consejo de Estado, la
vigencia del articulo en estudio se mantiene en cuanto a los tipos
de contratos que deben estimular la concurrencia de oferentes,
pero en cuanto al procedimiento para la seleccin regulado en la
misma Resolucin no es procedente su aplicacin.
Lo anterior, por cuanto tal como lo expres el Consejo de Estado en el
fallo analizado, en ejercicio de la facultad que para ello les otorg a las
Comisiones de Regulacin el articulo 35 de la Ley 142 de 1994, es
posible impartir instrucciones a ciertos operadores de servicios pblicos
domiciliarios, en el sentido de celebrar sus contratos implementando
mecanismos que aseguren la libre concurrencia, explicando que los
mismos consisten en permitir que las personas interesadas y con
capacidad para ello, presenten sus ofertas de suministro; pero as
mismo, se abstuvo de indicarles en forma expresa y detallada,
cmo deban ser tales procedimientos, que la misma ley no regul
y que por lo tanto, deban ser objeto de reglamentacin por parte del
Presidente de la Repblica, a travs de un decreto reglamentario.
Estas afirmaciones, tambin han sido entendidas como la posibilidad de
impartir instrucciones sobre el procedimiento de seleccin de
contratistas que deben adelantar los operadores de servicios pblicos
domiciliarios a que alude, pero sin llegar a conferirle competencia para
crear dichos procedimientos.
Por las anteriores razones, no le corresponda a la Comisin de
Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico la tarea de definir,
delimitar o establecer en qu consisten los procedimientos que
aseguren o estimulen la posibilidad de concurrencia en la seleccin de
contratistas por parte de las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios, imponindoles en esta forma obligaciones que no estn

contempladas en la ley y que fueron, en consecuencia, creadas por una


instancia administrativa que careca de competencia para ello.
As las cosas, los contratos en los cuales debe estimularse
concurrencia de oferentes conforme al artculo 1.3.5.3. De la
Resolucin 151 de 2001, son los siguientes.
a. Los contratos de los prestadores de servicios pblicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la
administracin profesional de acciones, a los que se refiere
el numeral 39.2 del Artculo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean
sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios
pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo
que tiene posicin dominante en un mercado, y cuya
principal actividad consiste en distribuir bienes provistos
por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una
participacin superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo
para plazos superiores a cinco aos.
e. (Literal modificado por el artculo 2 de la Resolucin 242 de
2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las
empresas prestadoras de servicios pblicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras
personas para la creacin o transformacin de personas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado v/o aseo, con el fin de que la
empresa constituida o transformada asuma total o
parcialmente la prestacin del servicio respectivo v/o
administre los bienes destinados de forma directa y
exclusiva a la prestacin del mismo y/o los ingresos
recaudados va tarifas; y/o los que celebren las empresas
prestadoras de servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y/o
aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los
bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los
servicios pblicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas
a los usuarios finales, as como Los que tengan por objeto
transferir, a cualquier Mudo, la administracin de tos bienes

destinados a la prestacin del servicio y/o de los ingresos


recaudados va tarifas".
Por tanto, cuando una entidad territorial, o una empresa
prestadora de servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y/o
aseo pretendan entregar a otra persona para que esta ltima asuma
total o parcialmente la prestacin del servicio con la
infraestructura de propiedad de la entidad territorial, debe
estimular la concurrencia de oferentes,

Ahora bien, frente a los mecanismos a ser


implementados por la empresa, es menester se alar
que los mismos son los que internamente defina la
empresa, siempre y cuando los mismos estimulen la
libre concurrencia de oferentes.
Las anteriores previsiones son obligatorias y, en esa medida, su
incumplimiento por parte de entes territoriales o empresas puede
hacerlos acreedores de las sanciones que por incumplimiento de la
normativa vigente en materia de servicios pblicos domiciliarios,
contempla la Ley 142 de 1994. Sin embargo, debe tenerse en cuenta
que la misma resolucin CRA 151 de 2001, establece un rgimen
exceptivo frente a la adopcin de mecanismos que estimulen la libre
concurrencia, que se encuentra sealado en el articulo 1.3.5.4, el cual
no fue afectado de nulidad por el fallo en estudio.
Anlisis y conclusiones del concepto:
El rgimen de actos y contratos de las empresas de servicios pblicos es
de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de
1994, ello no significa que en los procesos de contratacin que se
celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre
concurrencia
Por tanto, cuando una entidad territorial, o una empresa prestadora de
servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo pretendan
entregar a otra persona para que esta ltima asuma total o parcialmente
la prestacin del servicio con la infraestructura de propiedad de la
entidad territorial, debe estimular la concurrencia de oferentes,
Ahora bien, frente a los mecanismos a ser implementados por la
empresa, sern los que internamente defina la empresa, en su manual

de contratacin aprobado por la junta directiva, siempre y cuando los


mismos estimulen la libre concurrencia de oferentes.
MARCO LEGAL CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTIN DE
LOS SERVICIOS PBLICOS
Contratos
1994

especiales

artculo

39.3

de

la

ley

142

de

Para atender adecuadamente las condiciones especiales de eficiencia


econmica y administrativa que impone la Ley 142 de 1994, las
entidades prestadoras de servicios pblicos pueden acudir a un amplio
nmero de contratos, que, en unos casos, como los de concesin y
arrendamiento, implican la transferencia temporal a un tercero de la
titularidad en la prestacin del servicio 13, pero que, en muchos otros
casos, simplemente consisten en tercerizar algunas actividades,
manteniendo la titularidad de la prestacin del servicio; en este ltimo
caso se pueden contratar personas naturales o jurdicas, pblicas o
privadas, nacionales o extranjeras que se ocupen de parte de la gestin
de los servicios.
En el caso de la venta, arrendamiento, concesin o, en general, de la
celebracin de contratos para que una empresa asuma la prestacin de
uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en
la prestacin a otra que entre en causal de disolucin o liquidacin, s el
contrato se celebra por una entidad territorial, debe someterse
plenamente a los principios y normas contenidos en la Ley 80 de 1993 14.
Sin embargo, en todos los casos en que la contratacin es realizada en
forma directa por una empresa prestadora de servicios 15 y no implica la
transferencia de la titularidad del servicio, los contratos, tanto en la
seleccin del contratista como en el contenido de sus clusulas y
13

La transferencia de la titularidad se determina por el derecho a celebrar contratos de condiciones


uniformes con los usuarios y por el cobro de una tarifa por la prestacin del servicio.

14

As lo dispone el pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 3. de la Ley
689 de 2001.

15 Ntese que no se trata de una entidad territorial.

ejecucin, se someten a las reglas propias del derecho comn, con


excepcin de las clusulas exorbitantes que previo mandato o
autorizacin
haya
determinado
la
comisin
de
regulacin
correspondiente.
Los agentes con los que se celebran contratos a travs de los cuales se
vinculan terceros a colaborar en la prestacin de servicios, pero que no
tienen relaciones contractuales con los usuarios, no requieren
necesariamente constituirse como ESP, ni se rigen en sus actos y
contratos por la Ley 142 de 1994, salvo que se ocupen de las
denominadas actividades complementarias de los servicios, evento en
los cuales s requieren ser empresas de servicios pblicos, en los
trminos del artculo 18 de la Ley 142 de 1994.
Cuando una empresa simplemente vincula terceros para que la apoyen
en la construccin, operacin, gestin, administracin o comercializacin
de los servicios, pero no se les entrega la titularidad de los mismos, ni la
empresa gestora o contratada tiene contratos de condiciones uniformes
con los usuarios del servicio ni relacin contractual alguna con ellos, el
proveedor titular no podra trasladarle sus responsabilidades frente a los
usuarios y mucho menos frente a los organismos de regulacin y control.
Algunos de los contratos que se someten a las reglas del derecho comn
son: prestacin de servicios, ejecucin de obras, suministro de servicios;
los contratos de gestin, de administracin, de asociacin a riesgo
compartido16; los que incluyen conjunta o separadamente la
construccin, operacin, explotacin y transferencia de la propiedad de
las redes e instalaciones esenciales17, todos ellos sometidos a las reglas
del derecho privado.
Por la importancia que estos contratos tienen en el sector de agua
potable y saneamiento bsico, la regulacin, en desarrollo de lo
establecido en el artculo 35 de la Ley 142 de 1994, ha ordenado que
muchos de ellos, aunque mantienen su condicin de contratos de
derecho privado, sean adjudicados mediante procedimientos regulados
en los que se garantice la concurrencia de oferentes. No obstante, este
16 Especialmente regulado en la Ley 37 de 1993 para el sector de las telecomunicaciones.
17 Conocidos como contratos de BOT, BOOT y BOOT invertido.

hecho por s solo, o el de tener clusulas exorbitantes en algunos de


ellos, no hace que se vare el rgimen jurdico general que les es
aplicable.
LEY 142 DE 1994 ART 39 CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTIN
DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Articulo 39. Contratos especiales.
Para los efectos de la gestin de los servicios pblicos se autoriza la
celebracin, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
39.1. Contratos de concesin para el uso de recursos naturales o del medio
ambiente. El contrato de concesin de aguas, es un contrato limitado en el
tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad
de administrar aquellas, para facilitar su explotacin o disfrute. En estos
contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario
devolver el agua despus de haberla usado.
El acceso al espectro electromagntico para el servicio pblico de
telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesin,
de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin
que se aplique el articulo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los
estatales.
La remuneracin que se pacte por una concesin o licencia ingresar al
presupuesto de la entidad pblica que celebre el contrato o expida el acto.
Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un
proyecto de inters nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos
de saneamiento, podrn tomar la iniciativa de invitar pblicamente a las
empresas de servicios pblicos para adjudicar la concesin respectiva.
Las concesiones de agua caducarn a los tres aos de otorgadas, si en ese
lapso no se hubieren hecho inversiones capaces de permitir su
aprovechamiento econmico dentro del ao siguiente, o del perodo que
determine de modo general, segn el tipo de proyecto, la comisin reguladora.
Los contratos de concesin a los que se refiere este numeral se regirn por las
normas especiales sobre las materias respectivas.
39.2. Contratos de administracin profesional de acciones. Son aquellos
celebrados por las entidades pblicas que participan en el capital de empresas
de servicios pblicos, para la administracin o disposicin de sus acciones,
aportes o inversiones en ellas, con sociedades fiduciarias, corporaciones

financieras, organismos cooperativos de grado superior de carcter financiero,


o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas
de servicios pblicos. Las tarifas sern las que se determinen en un proceso
de competencia para obtener el contrato.
En estos contratos puede encargarse tambin al fiduciario o mandatario de
vender las acciones de las entidades pblicas en las condiciones y por los
procedimientos que el contrato indique.
A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las
entidades que acten como fiduciarios o mandatarios para administrar
acciones de empresas de servicios pblicos se aplicar el rgimen de
incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado
con ellos el contrato respectivo, en relacin con tales empresas.
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y
goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios pblicos;
o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las
actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios pblicos; o
para permitir que uno o ms usuarios realicen las obras necesarias para recibir
un servicio que las entidades oficiales estn prestando; o para recibir de uno o
mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las
entidades oficiales estn prestando; o para pagar con acciones de empresas
los bienes o servicios que reciban.
39.4. Contratos en virtud de las cuales dos o mas entidades prestadoras de
servicios pblicos o stas con grandes proveedores o usuarios, regulan el
acceso compartido o de interconexin de bienes indispensables para la
prestacin de servicios pblicos, mediante el pago de remuneracin o peaje
razonable.
Este contrato puede celebrarse tambin entre una empresa de servicios
pblicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.
Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisin de regulacin
podr imponer una servidumbre de acceso o de interconexin a quien tenga el
uso del bien.
39.5. Contratos para la extensin de la prestacin de un servicio que, en
principio, solo beneficia a una persona, en virtud del cual sta asume el costo
de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por
ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme
al proyecto aprobado por la empresa;

Pargrafo. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a
los que se refiere este artculo se regirn por el derecho privado. Los que
contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrn ser cedidos a ningn
ttulo, ni podrn darse como garanta, ni ser objeto de ningn otro contrato, sin
previa y expresa aprobacin de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este captulo se refiere permita al
contratista cobrar tarifas al pblico, que estn sujetas a la regulacin, el
proponente debe incluir en su oferta la frmula tarifaria que aplicara.

Vale la pena anotar que la ley 142 de 1994 fue modificada por la ley
689 de 200118 por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de
1994.regimen de actos y contratos de las empresas.
Ley 689 del 2001.
ARTICULO 3. Modifcase el artculo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual
quedar as:
"Artculo 31, Rgimen de la contratacin. Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los
que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en
lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en
ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de
clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por
parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se
incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo
a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en
la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas
clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la
jurisdiccin contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulacin
contarn con quince (15) das para responder las solicitudes elevadas
por las empresas de servicios pblicos domiciliarios sobre la inclusin de
las clusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido
este trmino operar el silencio administrativo positivo.
18

PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios pblicos con el objeto de que stas ltimas
asuman la prestacin de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios,
o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de
disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, en todo caso la
seleccin siempre deber realizarse previa licitacin pblica, de
conformidad con la Ley 80 de 1993.

CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTIN DE LOS


SERVICIOS PBLICOS

ARTICULO 4. El pargrafo del artculo 39 de la Ley 142 de 1994,


quedar as:
"Pargrafo: Salvo los contratos de que tratan el pargrafo del artculo
39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se
refiere este artculo se regirn por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrn ser
cedidos a ningn ttulo, ni podrn darse como garanta, ni ser objeto de
ningn otro contrato, sin previa y expresa aprobacin de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este captulo se refiere
permitan al contratista cobrar tarifas al pblico, que estn sujetas a
regulacin, el proponente debe incluir en su oferta la frmula tarifara
que aplicara".
"Pargrafo: Salvo los contratos de que tratan el pargrafo del artculo
39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se
refiere este artculo se regirn por el derecho privado.
Anlisis de las alternativas propuestas.
En esta etapa del proyecto, se presentan los roles que tendran los
grupos de inters sobre la operacin de los servicios pblicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, en el municipio de Puerto Wilches ,
teniendo en cuenta cada alternativa legal e institucional propuesta en el
presente estudio. Adems se analiza la normatividad vigente, el marco

legal, las ventajas y desventajas de cada modelo, presentndolos por


escenarios.
De esta forma ser ms sencillo para el inversionista, determinar las
alternativas viables para obtener la operacin de los servicios pblicos
en el municipio de Puerto Wilches , teniendo en cuenta , cmo
evolucione el proceso de negociacin con el municipio o con la empresa
operadora actual .
Es importante anotar que, legal e institucionalmente todas las
alternativas propuestas son viables, la diferencia radica en el inters del
inversionista y en la forma como este puede estar ms cmodo desde el
punto de vista financiero y tcnico, desde luego minimizando los riesgos
y maximizando las utilidades de la empresa.

Tabla xxxxxx descripcin de alternativas propuestas.

ALTERNATIVAS

DESCRIPCION

ROL DEL MUNICIPIO

ROL DEL INVERSIONISTA

operadores para zonas


especficas de los municipios,
en los cuales los operadores
actan por su cuenta y riesgo

el municipio les garantiza


algunas facilidades
determinantes para su
establecimiento, como son
la interconexin a sus redes,

Invertir en el mejoramiento
de los sistemas de forma
consensuada con el
municipio y acordando la
figura jurdica adecuada
para la posterior devolucin
de los activos .

AREAS DE SERVICIO
EXCLUSIVO

TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL.

65

PROCEDIMIENTO. PARA
OPTENER LA
OPERACIN

MARCO LEGAL

licitacin pblica y con


autorizacin de la
comisin de regulacin
respectiva

artculo 40 de la Ley 142


de 1994 y se reitera en
el artculo 174 de la
misma ley

Se garantiza en forma
temporal la operacin
monoplica de los mismos, a
cambio de que se provea de
servicio a sectores de la
poblacin que en otras
condiciones no sera posible
atender.

asignacin de recursos
adecuados a los fondos de
solidaridad

Debe estar conformado


como empresa de
servicios pblicos y
responde por la
operacin ante la
superintendencia de
servicios pblicos.

Modernizacin, reingeniera
de proyectos y de
mejoramiento continuo de la
gestin empresarial.

el municipio puede ajustar el


proceso iniciado de
transformacin y buscar
socios estratgicos

En este escenario el
inversionista puede
constituirse como socio
,previo la modificacin del
acuerdo municipal de
facultades al alcalde

La asamblea de accionista
debe aprobar la expedicin
de nuevas acciones o la
venta de las actuales.

Cdigo del comercioconstitucin de una


empresa SA ESP de
naturaleza mixta

la actividad de la prestacin
de los servicios pblicos es
econmicamente eficiente ,
cuando se somete a reglas
de administracin adecuada,

el municipio puede liquidar


el operador creado por
vicios en el procedimiento e
iniciar un nuevo proceso.

El inversionista puede
presentarse a la invitacin
publica dentro del proceso
que debe abrir el municipio
segn el Art 6 de la ley 14294
se debe constituir como

El inversionista puede
presentarse a la invitacin
publica del art 6 de la ley
142 en dos instancias: en
la del numeral 6.1 para
operar con independencia
o en el numeral 6.2 para

Ley 142 de 1994 Art 6 y


Res 151 CRA del 2001proceso de la invitacin

empresa de servicios
pblicos para participar
de la inv. Del numeral 6.1
de la ley 142 para el
numeral 6.2 no es
necesario.

DESAGREGAR LAS
ACTIVIDADES

VINCULAR A TERCEROS
TOTAL O PARCIALMENTE:

66

Desagregar las actividades


que integran la prestacin
del servicio para entregar a
terceros la realizacin de
algunas de las mismas,
cuando los terceros posean
ventajas que les permitan
hacerlas ms eficientemente.

Manteniendo la titularidad
del servicio, los municipios
pueden vincular a terceros
que se ocupen total o
parcialmente de la gestin o
de la administracin de los
servicios.

especializar al municipio en
las actividades asociadas a
la prestacin de los servicios
para las cuales considera
tener ventajas comparativas
o competitivas,

El operador privado puede


prestar las actividades del
servicio que le interesan
tcnica y financieramente.

En los casos de
desagregaciones de las
actividades de los servicios,
el municipio mantiene la
titularidad de los mismos

El operador privado no debe


constituirse como empresa
de servicios pblicos - acta
como contratista

municipio puede estudiar


formas de gestin a travs
de las cuales, al tiempo que
mantiene la titularidad y
responsabilidad directa en la
gestin de los mismos,
pueda vincular a terceros
que se ocupen totalmente
del servicio o de etapas del
mismo

El contratista recibe a
cambio el pago de una
contraprestacin como
compensacin o pago por la
labor que el tercero realiza
No realiza inversiones en los
sistemas para la prestacin
de los servicios pblicos

ser socio del municipio en


una nueva empresa

CONCEPTO SSPD-OJ2010-361
dice que, de no
realizarse el proceso del
Art 6 no se puede
entregar los activos si
no a travs de licitacin
publica.

Contrato realizado bajo


derecho privado por un
espacio de tiempo menor
a 5 aos

contrato de prestacin
de serviciosse debe garantizar
concurrencia de
oferentes, a fin de
vincular, a la
administracin de los
servicios, agentes que
garanticen altas
eficiencias en el
mercado.

Contrato realizado bajo


derecho privado por un
espacio de tiempo menor
a 5 aos

Estas modalidades
contractuales se
diferencian
esencialmente de la
concesin y el
arrendamiento de redes
en que, en estos casos,
los municipios
mantienen plenamente
la titularidad de los
servicios y el control
sobre la prestacin de
los mismos.

Municipio mantiene la
titularidad del servicio, el
control de su prestacin,
establece el rgimen
tarifario, los planes de
expansin y determina la
calidad con la cual los
servicios son prestados.

realizar alianzas o
asociaciones en las cuales los
municipios no pierdan la
titularidad de los servicios, ni
la propiedad de sus bienes, y
los terceros puedan
participar de proyectos
especficos

El municipio debe asociarse


con operadores de servicios
pblicos de reconocida
experiencia e idoneidad.

Es necesario, sin embargo,


un compromiso a largo plazo,
y tambin es caracterstica
de la empresa conjunta el
que las empresas sigan
siendo independientes entre
s (no existe ni fusin ni
absorcin).

en ningn caso el municipio


debe asumir
responsabilidades
especiales por riesgos en el
servicio y que precisamente
se refieren a los
conocimientos especiales
que han obligado al
municipio a vincular un
tercero en la explotacin del
servicio.

Los municipios pueden


entregar temporalmente los
bienes a terceros para que
ellos los exploten y luego los
reviertan como es el caso de
los arrendamientos y las
concesiones.

A diferencia de todas las


modalidades anteriores en
las cuales los municipios
mantienen en forma directa
la gestin del servicio en
este caso dado el bajo nivel
de desarrollo institucional

PROYECTOS ESPECIFICOS.

ARRENDAMIENTOS Y
CONCESIONES.

67

No tiene perdidas pues el


municipio es el propietario
de los excedentes que
genere el servicio o quien
asume las prdidas que se
deriven del mismo

Anlisis minucioso de los


Contratos bajo derecho
planes de negocios, las
privado coberturas que se
las responsabilidades de
pretenden, las tarifas a que los terceros deben quedar
se cobrar el servicio y la
plenamente asignadas en
forma como se revertirn a
el contrato, en el cual se
favor del municipio las redes
reconoce que ste se
y equipos que le permitan la
celebra en aproveprestacin continua del
chamiento de la inversin
servicio, una vez culminado y de los conocimientos que
el objeto del contrato.
sobre la prestacin del
se debe conformar como
servicio tiene el tercero
empresa de servicios
que se asocia a la
pblicos.
prestacin del mismo.

El contratista debe
determinar la tarifa que se
cobrar a los usuarios
finales.

El contrato debe hacerse


previo trmite de licitacin
Ley 80 de 1993.

Contratos de joint
venture, regulados en
Colombia por la Ley 37
de 1993. unin
temporal-riesgo
compartido.

artculos 3. y 4. de la
Ley 689 de 2001, que
modificaron los artculos
31 y 39 de la Ley 142 de
1994, requieren
celebrarse previa
licitacin de Ley 80 de

local, lo adecuado es
entregar a terceros la red y
los bienes asociados a la
misma, para que por su
cuenta y riesgo asuman
frente a los usuarios la
prestacin de los servicios.

CONSTITUCION DE UNA
NUEVA EMPRESA TENIENDO
COMO SOCIO AL MUNICIPIO

68

mecanismo que le permite Cuando el municipio recurre


a los municipios participar
a esta va, es muy
en la gestin de los
importante definir el nivel de
servicios es constituir con aportes con que concurrir a
otros socios, estatales o
la constitucin de la
particulares, una empresa
empresa, pues cuando su
de servicios pblicos, bien aporte es minoritario, pierde
sea oficial o mixta
el control sobre las
decisiones de la misma, y,
en ese caso, su actuacin se
limita fundamentalmente a
ser objeto de control, ms
que a fijar las lneas de
gestin empresarial.

Debe definirse en forma


clara cmo se ejecutarn los
planes de expansin y las
El municipio debe fijar las
condiciones en que se
reglas contractuales que le
realizarn las labores de
servirn como instrumento
mantenimiento y reposicin
central sobre la empresa,
1993 y adems
de las redes.
pues l sigue siendo el
someterse a todas las
garante de la prestacin
disposiciones contenidas
Debe estar conformado
del servicio en condiciones
en esa ley.
como empresa de
de alta calidad a la
servicios pblicos y
totalidad de los habitantes
responde por la
de su jurisdiccin.
operacin ante la
superintendencia de
servicios pblicos.

Debe participar de las


invitaciones publicas del art
6 de la ley 142 de 1994
numeral 6.1 y 6.2.

se deben establecer las


condiciones accionarias
para determinar quien tiene
el manejo de la empresa.

mientras que el municipio


prestador directo agote el
procedimiento previsto por
el artculo 6 de la Ley 142
de 1994 no debe agotar
ningn acto formal de
entrega de la
infraestructura asociada a
los respectivos servicios,

Art 6 de la ley 142 de


1994 y res 151 del
2001

Es preferible estar
conformado como
empresa de servicios
pblicos. Sin embargo es
posible participar como
persona jurdica.

No sucede lo mismo cuando


una empresa constituida
toma decisiones sobre su
existencia, o decide ser socia
o participar en la constitucin
de otras empresas de
servicios pblicos aplicando
en forma directa lo
establecido en el artculo 18
de la Ley 142 de 1994.

CONSTITUCION DE UNA

69

El municipio como socio


mayoritario de la empresa
AGUAS DE PUERTO WILCHES
y el alcalde como presidente
de la junta directiva deben
aprobar por asamblea de
accionistas su participacin
en una nueva empresa.

Se debe constituir como


empresa de servicios
pblicos ,si se pretende ser
socio mayoritario de la
nueva empresa, debido a
que esta nueva empresa,
deber responder por sus
actos ante la SSPD y ante
los usuarios.

Licitacin publica bajo ley


80 de 1993

artculos 3. y 4. de la
Ley 689 de 2001, que
modificaron los artculos
31 y 39 de la Ley 142 de
1994, requieren
celebrarse previa
licitacin de Ley 80 de
1993 y adems
someterse a todas las
disposiciones contenidas
en esa ley

El municipio puede privatizar


la propiedad de la empresa o
de la propiedad accionaria
que l tiene en la misma total
o parcialmente.

PRIVATIZAR ACCIONES.
Esto consiste en enajenar las
redes o su participacin
accionaria en la empresa.

CONTRATOS DE GESTIN

70

es un tipo de acuerdo
comercial de inversin
conjunta a largo plazo entre
dos o ms personas
(normalmente personas
jurdicas o comerciantes).

Comprar las acciones de


propiedad del municipio
pagando su precio.
El Municipio mantiene su
responsabilidad de
garantizar la prestacin en
forma eficiente a la totalidad
de los habitantes del
territorio.

Dicha disposicin establece


que los contratos que
celebren las entidades
estatales que prestan
servicios pblicos, no estn
sujetos a las disposiciones
del Estatuto General de
Contratacin de la
Administracin Pblica,
salvo norma legal en
contrario

A pesar de ser privada la


empresa, queda sometida a
las normas municipales,
como los planes de
desarrollo, de ordenamiento
territorial, las normas
relativa a planeacin y
espacio pblico y a la
estratificacin
socioeconmica municipal
No existen requisitos sobre
la forma de actuar
conjuntamente. Las
empresas pueden firmar un
contrato de colaboracin,
constituir una Unin
Temporal de Empresas o
incluso una sociedad
participada por ambas.

Ley 226 de 1995.( Por la


cual se desarrolla el
artculo 60 de la
Constitucin Poltica en
cuanto a la enajenacin de
la propiedad accionaria
estatal, se toman medidas
para su democratizacin y
se dictan otras
disposiciones)

Procesos de contratacin
de derecho privado y de
libre concurrencia, ya que
conforme lo dispone el
artculo 30 dem, las
normas sobre contratos
que contiene la Ley 142 de
1994 .

en desarrollo de lo
establecido en el
artculo 6o de la
Constitucin Poltica,
debe someterse a las
reglas previstas en la
Ley 226 de 1995.

El artculo 32 de la Ley
142 de 1994 dispone
que salvo que la
Constitucin Poltica o la
ley dispongan otra cosa,
los actos de las
empresas de servicios
pblicos se regirn
exclusivamente por las
reglas del derecho
privado, inclusive
respecto de las
sociedades en que las
entidades oficiales son a
portantes, sin atender al
porcentaje que sus
acortes representen
dentro del capital social,
ni a la naturaleza del

Se debe ajustar el proceso


realizado para la
conformacin de la empresa
AGUAS DE PUERTO WILCHES
SAS ESP.

Es preferible estar
conformado como
empresa de servicios
pblicos. Sin embargo es
posible participar como
persona jurdica.

Tabla xxxxxxxxxx ventajas y desventajas de las alternativas.

71

acto o derecho que se


ejerza

ALTERNATIVAS

72

VENTAJAS Y/ O
OPORTUNIDADES.

DESVENTAJAS Y/O
INCONVENIENTES

AREAS DE SERVICIO
EXCLUSIVO

73

Es viable su consecucin
por existir corregimientos
sin servicios pblicos de
calidad.
El porcentaje de subsidios
por parte del municipio es
alto por prestarse a
estratos bajos.

altas inversiones en los


diferentes sistemas
el rea de prestacin
corresponde a una parte
del municipio lo que genera
menor viabilidad financiera

TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL.

74

Puede ser ms sencillo el


proceso de fortalecimiento
del operador actual que el
de liquidacin de la
empresa creada

El concejo debe retirar la


restriccin que dice que el
municipio solo puede
constituir una empresa
oficial por inconstitucional.

Los procesos de invitacin


publica del artculo 6 de la
ley 142 se realizan bajo
derecho privado y segn lo
reglamentado en la Res
151 del 2001

La entrega de los activos


bajo el contrato de
operacin es legalmente
viable.
El municipio seria un socio
estratgico de la nueva
empresa

75

Liquidar el operador creado


bajo la figura de SAS,
debido a que tiene activos
entregados por el
municipio.

El concejo debe expedir un


acuerdo municipal
autorizando al alcalde para
que haga parte de la nueva
empresa ,si se logra por lo
estipulado en el ART 6
numeral 6.2 de la ley 14294

No requiere un proceso
licitatorio ,no se adquiere
responsabilidades ante la
SSPD, no es requisito ser
E.S.P.

El tema contractual genera


inestabilidad
administrativa- bajas
posibilidades de inversin
en los sistemas, debido a la
dificultad para recuperarlas
va tarifas.

DESAGREGAR LAS
ACTIVIDADES

El desarrollo de una poltica


El operar una o unas
de desagregacin de
actividades del servicio por
etapas del servicio puede
separado, genera mayores
conducir a la consolidacin
costos administrativos y
de agentes altamente
operativos.
especializados

76

VINCULAR A
TERCEROS TOTAL O
PARCIALMENTE:

la vinculacin de terceros
-especialistas en la
prestacin y gestin de
Los contratos no pueden
servicios- le debe
pasar de 5 aos , de lo
garantizar al municipio alta
contrario
debe someterse a
eficiencia en su prestacin
la concurrencia de
y solucin a costos
oferentes
reglamentada en
innecesarios en la gestin
la res 151 del 2001 bajo
de los mismos.
derecho privado

El tema contractual genera


inestabilidad
administrativa- bajas
posibilidades de inversin
en los sistemas, debido a la
dificultad para recuperarlas
va tarifas.

77

No requiere un proceso
licitatorio ,no se adquiere
responsabilidades ante la
SSPD,no es requisito ser
E.S.P.

PROYECTOS
ESPECIFICOS.

78

ventajas incluyen el
compartir costos y riesgos
de los proyectos que
estaran ms all del
alcance de una sola
empresa

En el caso de celebracin
de este tipo de contratos,
los planes de negocios se
convierten en instrumento
fundamental de la
contratacin y por ello es
preciso que los mismos se
elaboren con el mximo de
especializacin y cuidado
que sea posible.

79

En el caso de los servicios


de agua potable y
La empresa debe realizar
saneamiento bsico, este
inversiones importantes,
procedimiento debe
las cuales se financian a
garantizar concurrencia de
largo plazo. su
oferentes, de acuerdo con
recuperacin depende del
lo establecido en la
flujo de caja de la empresa.
Resolucin CRA 151 de
2001.

80

ARRENDAMIENTOS Y
CONCESIONES.

El ganar el proceso de
licitacin le da al operador
mayor seguridad jurdica

Son contratos que se


firman a largo plazo
generando mayor
viabilidad econmica a las
inversiones propuestas

81

Al someterse a un proceso
de licitacin el contratista
tiene un riesgo de ser no
elegido.

La empresa debe contar


con experiencia reconocida
en la operacin de los
servicios concesionados.

Se tiene mayor atoma en


los procesos
administrativos y
financieros.

Si se realiza el proceso del


art 6 de la ley 142, no se
requiere realizar licitacin
pblica para entregar la
infraestructura de los
diferentes sistemas.
CONSTITUCION DE
UNA NUEVA EMPRESA
TENIENDO COMO
SOCIO AL MUNICIPIO

82

Si el contrato no es bien
realizado determinando
claramente los mrgenes
operacionales viables, la
empresa puede correr un
alto riesgo econmico de
largo plazo.

Para su constitucin se
requiere de la autorizacin
del Concejo Municipal
correspondiente

Los procesos de invitacin Se debe liquidar la empresa


publica del artculo 6 de la
AGUAS DE PUERTO
ley 142 se realizan bajo
WILCHES SAS ESP
derecho privado y segn lo
reglamentado en la Res
151 del 2001

CONSTITUCION DE
UNA EMPRESA
TENIENDO COMO
SOCIO A LA EMPRESA

83

ACTUAL AGUAS DE
PUERTO WILCHES SAS
ESP

84

Tener al municipio como


socio estratgico es
importante porque mejora
las posibilidades de
inversin.

El municipio debe tener la


voluntad poltica de
permitir la participacin de
capitales privados en un
porcentaje mayor del 50%
para poder tener el manejo
de la empresa.

Genera estabilidad
institucional al tener como
socio una empresa oficial
Se debe ajustar el proceso
de propiedad del municipio,
de conformacin de la
la alianza estratgica
empresa AGUAS DE
puede mejorar el flujo de
PUERTO WILCHES SAS ESP
caja para la realizacin de
corrigiendo los actos
las inversiones.
correspondientes, segn
resultados del diagnostico.
El Concejo no tiene
facultades para
Se debe hacer el anlisis
autorizar mediante
jurdico sobre si la
Acuerdo a las empresas
empresa AGUAS DE
de servicios pblicos
PUERTO WILCHES SAS,
para asociarse con otras
puede participar del
empresas de servicios
proceso licitatorio que
pblicos oficiales o
debe abrir el municipio
privadas, con base en el
para entregar la
inciso 4. del artculo
85

PRIVATIZAR
ACCIONES.

86

La Ley 80 de 1993 no es
aplicable a estos procesos
de enajenacin accionaria.

El Gobierno decidir, en
cada caso, la enajenacin
de la propiedad accionaria
del nivel nacional, a que se
refiere el artculo 1o., de la
presente Ley 226

en los procesos de
enajenacin se utilizarn
mecanismos que
garanticen amplia
publicidad y libre
concurrencia y
procedimientos que
promuevan la masiva
participacin en la
propiedad accionaria

87

CONTRATOS DE
GESTIN

88

Son contratos muy


prcticos y fciles de
concretar siempre y
cuando existan estudios y
planes de inversiones.

Determinar con exactitud el


valor de las inversiones a
realizar y el cronograma de
las mismas.

Es posible dejar la
responsabilidad de los
temas regulatorios al
municipio. Esto de acuerdo
a la participacin del
contrato.

La falta de capacidad de
pago o de cultura de pago
de los suscriptores .Esto
poda generar inviabilidad
del proyecto.

ALTERNATIVA SELECCIONADA:

Teniendo en cuenta, que legalmente, todas las alternativas son viables y analizando, que en 6 de las nueve
alternativas propuestas, se requiere que el inversionista y/o socio del operador actual del municipio de Puerto
Wilches , est constituido como empresa de servicios pblicos , esta consultora recomienda, que se constituya una
empresa de servicios pblicos domiciliarios, bajo la figura jurdica de empresa por acciones SA ESP, buscando
consolidar experiencia tcnica, operativa e institucional
dentro de los socios naturales y/o jurdicos que la
89

conformaran. Esto debido a que, una de las principales variables de calificacin dentro de un proceso de licitacin
o de invitacin bajo procedimientos que estimulen la libre concurrencia de oferentes, seria la experiencia.
En la siguiente tabla se muestra las alternativas a las cuales puede acceder el inversionista constituido como
empresa de servicios pblicos y en el
capitulo siguiente se desarrolla la alternativa, estableciendo los
procedimientos necesarios para conformar una empresa de servicios pblicos, determinando su estructura
organizacional para que esta preste un servicio eficiente a sus suscriptores.

Tabla xxxxxxxx de alternativa seleccionada.

ALTERNATIVA
SELECCIONADA

CREACION DE UNA
EMPRESA DE
SERVICIOS
PUBLICOS

Alternativas en las
cuales se requiere
estar conformado
como empresa de
SPD.

ROL DEL MUNICIPIO

ROL DEL INVERSIONISTA

AREA DE SERVICIO
EXCLUSIVO

Solicitar a la CRA la
creacin de un rea
de servicio exclusivo

Invertir en el mejoramiento de los sistemas de forma


consensuada con el municipio y acordando la figura jurdica
adecuada para la posterior devolucin de los activos.

el municipio es socio
de una nueva
empresa de SPD.
La empresa creada o
el municipio contrata
a una empresa
especializada

El inversionista puede presentarse a la invitacin publica dentro


del proceso que debe abrir el municipio segn el Art 6 de la ley
142-94

TRANSFORMACION
INSTITUCIONAL
VINCULACION DE
UN TERCERO

90

El contratista recibe a cambio el pago de una contraprestacin


como compensacin o pago por la labor que el tercero realiza

91

PROYECTOS
ESPECIFICOS

La empresa creada o
el municipio contrata
a una empresa
especializada para
realizar un proyecto
especfico.

ARRENDAMIENTOS
Y CONCESIONES

El municipio abre el
proceso de licitacin

CONTRATOS DE
GESTION

La empresa o la
alcalda contrata un
operador
especializado

Anlisis minucioso de los planes de negocios, las coberturas


que se pretenden, las tarifas a que se cobrar el servicio y la
forma como se revertirn a favor del municipio las redes y
equipos que le permitan la prestacin continua del servicio, una
vez culminado el objeto del contrato.
Debe definirse en forma clara cmo se ejecutarn los planes de
expansin y las condiciones en que se realizarn las labores de
mantenimiento y reposicin de las redes.
No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente.
Las empresas pueden firmar un contrato de colaboracin,
constituir una Unin Temporal de Empresas o incluso una
sociedad participada por ambas.

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