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El proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica es el primer instrumento jurdico que desarrolla los estndares fundamentales de la organizacin
y funcionamiento de la administracin pblica en Per. En tal sentido, objeto
del presente trabajo de investigacin es reflexionar y hacer comentarios crticos
sobre el tratamiento jurdico que le ha otorgado el proyecto de ley al concepto de administracin pblica y a los principios que rigen su funcionamiento.
Palabras clave: administracin pblica, entidad pblica, principios del
derecho administrativo, proyecto de la Ley de Bases de la Administracin
Pblica, derecho administrativo.
The Draft Law on Perus Public Administration Framework is the first legal
instrument that develops the fundamental standards of the organization and
functioning of public administration. This piece seeks to reflect and provide
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Miembro del rea de Derecho Administrativo de Linares Consultores, Lima, Per. Abogado
de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas ( upc), Lima, Per. Adjunto de ctedra
de los cursos de Derecho Administrativo en la upc, pucp y en la Universidad esan, Lima,
Per. Correo-e: pierorv28@gmail.com Fecha de recepcin: 2 de febrero de 2015. Fecha
de modificacin: 23 de marzo de 2015. Fecha de aceptacin: 3 de abril de 2015. Para citar
el artculo: Rojas, P. (2015). Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per. Revista Digital de Derecho Administrativo n. 13, Universidad Externado de
Colombia, pp. 193-209.
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critical commentary on how this bill deals legally with the concept of public
administration and its main principles governing its operation.
Keywords: Public Administration, Public Entity, Principles of Administrative Law, Draft Law on Public Administration Framework, Administrative Law.
INTRODUCCIN
Establecer aquello que en derecho peruano se conoce bajo la expresin administracin pblica implica comenzar por identificar el criterio que se emR evista
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Para mayor informacin sobre el principio de separacin o divisin de poderes, cfr. Garca de Enterra, E. y Ramn Fernndez T. (2002). Curso de Derecho Administrativo, t. i. Madrid: Civitas; Santofimio Gamboa, J. (2007). Tratado de Derecho Administrativo, t. i. Bogot:
Universidad Externado de Colombia; cfr., adems, sentencia del Tribunal Constitucional
peruano recada en el expediente n. 01761-2008- aa de 7 de abril de 2010.
Forsthoff, Ernst (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Polticos y Constitucionales, pp. 546 y 547.
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servicio del Congreso (art. 54 cp) o del poder judicial (art. 143 cp), del Tribunal
Constitucional, y otras organizaciones constitucionales (arts. 20, 82, 84, 87,
150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 cp). Adems, se incluiran
todos los entes que legalmente son autnomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otras administraciones pblicas (Abrua y Baca,
2014, p. 12). Por tanto, los entes jurdicos-privados no son administraciones
pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de su
capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn
ejercer por delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos
efectos como administraciones pblicas.
Los organismos que integran la administracin pblica lo hacen porque,
adems de ostentar la capacidad de ejercer potestades pblicas, tienen unas
caractersticas jurdico-formales determinadas que los diferencian. Ms all
de su reconocimiento constitucional, es preciso interrogarse acerca de si el
ordenamiento jurdico peruano recoge alguna norma que desarrolle un concepto nico de administracin pblica, as como su estructura.
En derecho peruano existen una serie de disposiciones normativas cuyo
enfoque vara segn el objeto jurdico tutelable. A manera de ejemplo, el artculo 1. de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley n. 27444,
considera que son entidades de la administracin pblica: 1. El poder ejecutivo,
incluyendo ministerios y organismos pblicos descentralizados; 2. El poder
legislativo; 3. El poder judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos
locales; 6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica de Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen,
y 8. Las personas jurdicas de derecho privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o
autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Esto ltimo,
a pesar de la ausencia de reconocimiento constitucional de estos sujetos de
derecho privado. Precisamente, si bien se establece una lista de las entidades
que forman parte de la administracin pblica, cabe resaltar que nos llama la
atencin lo establecido en los numerales 2, 3 y 8 lpag. Dichos numerales establecen que son entidades de la administracin pblica las personas jurdicas
bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado; el
poder judicial y el poder legislativo, lo cual, se insiste, no guarda relacin con
la doctrina de derecho administrativo contempornea, ni con lo establecido
en la Constitucin Poltica.
El mismo problema ocurre con la Ley n. 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, la cual en
sus literales f) y g) del artculo 3. establece que las empresas del Estado, as
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y poseen bienes; tambin es de reconocimiento general que toda la actividad relativa a estas materias, en ltima instancia, es revisada en el Poder judicial. Cuando
estos poderes y el Tribunal Constitucional ejercen esas funciones es evidente
que no estn ejerciendo su actividad especfica y lo es tambin que esa actividad
administrativa no la ejercen los rganos legislativo, judicial o constitucional de
esas organizaciones, sino otros rganos que son de apoyo a la labor especfica
que tienen asignada; rganos dependientes de esas organizaciones, dirigidos por
ellas, independientes de otras administraciones pblicas y con las caractersticas
apropiadas para ejercer poder pblico.
Lo aqu expuesto lleva a reconocer que en Per existe una diversidad de normas de derecho pblico cuyo mbito de aplicacin se exitende a sujetos de
derecho privado y a entes que no son de carcter administrativo, generando
una aplicacin transversal del derecho administrativo en la actualidad. Sin
embargo, se hace enfsis en que existe una anomala al sealar que dichos
entes son considerados como entidades de la administracin pblica, ya que
los mismos tienen una funcin distinta a la administrativa (gestin econmica,
legislar y juzgar).
Por el lado de la organizacin administrativa, hay normas de derecho pblico, como la Ley n. 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo 4; la Ley n.
27972, Ley Orgnica de Municipalidades5; la Ley n. 27867[6], Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales; la Ley n. 27658, Ley Marco de Modernizacin de
la Gestin del Estado7, entre otras, que regulan diferentes aspectos especficos
Artculo 1: Objeto de la Ley. La presente Ley Orgnica establece los principios y las normas
bsicas de organizacin, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del
Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la
Repblica y del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales y Locales; la naturaleza y requisitos de creacin de Entidades Pblicas y los
Sistemas Administrativos que orientan la funcin pblica, en el marco de la Constitucin
Poltica del Per y la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Artculo 1: Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondientes
colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la poblacin
y la organizacin.
Artculo 1: Objeto y contenido de la Ley. La presente Ley Orgnica establece y norma la
estructura, organizacin, competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define
la organizacin democrtica, descentralizada y desconcentrada del Gobierno Regional
conforme a la Constitucin y a la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Artculo 1: Declrase al Estado peruano en proceso de modernizacin en sus diferentes
instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de
mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio
del ciudadano.
Artculo 3: La presente Ley es de aplicacin en todas las dependencias de la Administracin Pblica a nivel nacional.
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sobre organizacin de la administracin pblica en Per. No obstante, profesores dedicados a esta materia, como Martin (2011, p. 47), afirman que no
existe una norma que regule de manera uniforme y coherente la organizacin
administrativa. Frente a esto, nos encontramos con dos difcultades: de un
lado, no existe norma que desarrolle el concepto de adminsitracin pblica,
y, de otro lado, no existe una estructura uniforme que determine los aspectos
sustanciales que debe tener la estructrura de la administracin pblica.
Estas dificultades guardan relacin con la problemtica jurdica planteada
en la introduccin de este trabajo, en la medida en que a partir de ellas se cre
el grupo de trabajo gubernamental8 que elabor el Proyecto de la Ley de Bases
de la Administracin Pblica. Recordemos cmo con este proyecto se buscaba
recoger todos los aspectos y fundamentos que deben enmarcar el diseo de la
estructura de la administracin pblica peruana y solucionar, de esta manera,
la falta de uniformidad en los organismos y entidades que integran la misma.
Mediante Resolucin n. 0223-2014-jus se publico en el Diario Oficial El
Peruano el Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica. Luego
de una revisin del contenido de este proyecto de ley, se procura establecer el
alcance que tiene en la determinacin de la nocin de administracin pblica.
El anlisis realizado permite resaltar los aspectos positivos del proyecto, as
como poner en evidencia aquellos puntos que debe revisar el grupo de trabajo.
II. HACIA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN DERECHO PERUANO?
Una comprensin de la administracin pblica como realiad compleja, a partir de la aplicacin de los criterios de definicin desarrollados por la doctrina
en derecho administrativo, permiti, en una primera parte de este trabajo,
identificar una serie de dificultades ligadas a la definicin del trmino administracin pblica en derecho peruano. En respuesta a estas dificultades, el
gobierno elabor un proyecto de ley que busca racionalizar la compleja realidad de la estructura de la administracin pblica. Esta iniciativa constituye
un esfuerzo de racionalizacin de la estructura de la administracin, as como
una bsqueda de mayor coherencia a travs de la formulacin de principios
en materia de organizacin administrativa.
1. Un esfuerzo de racionalizacin de la estructura
de la administracin pblica de P er
Las normas del proyecto contienen una enumeracin de las entidades que
forman parte de la administracin pblica peruana, con el fin de establecer su
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mbito de aplicacin. No obstante, para entender el alcance de estas disposiciones es necesario comenzar por definir qu se entiende por entidad pblica.
Antes de la elaboracin del proyecto de ley ya se haba promulgado una
directiva9 en la que se haba incluido un concepto nico de entidad pblica
como toda organizacin del Estado Peruano, con Personera jurdica de
Derecho Pblico, creada por norma expresa en la que se le confieren atribuciones, mediante la administracin de recursos pblicos, para contribuir
a la satisfaccin de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como tal
est sujeta al control, fiscalizacin, y rendicin de cuentas. Dicha definicin
fue novedosa en el ordenamiento jurdico peruano, al permitir identificar los
elementos esenciales que deba tener cualquier organismo para ser calificado como entidad pblica. Sin embargo, dicha definicin se encontraba en
una norma reglamentaria, con lo cual su vigencia y estabilidad jurdica era
cuestionable por existir disposiciones de rango legal que parecan alejarse
de lo en ella establecido. Del mismo modo, autores como Martin (2011, p.
47) sostienen que la directiva en mencin consagra una postura incompleta
que pretende ser de aplicacin a todo el universo del Estado, en funcin de
un criterio especfico, como es el de la personalidad jurdica de las entidades
pblicas. Esta directiva no toma precisamente en cuenta el hecho de que programas, proyectos, unidades ejecutoras y dems rganos que forman parte de
estructuras administrativas no tienen personera jurdica.
En respuesta a estos inconvenientes, el proyecto de ley recoge un concepto
de entidad pblica que aparece ms ajustado a la complejidad de la administracin pblica peruana. As, en el proyecto se define a las entidades pblicas
como toda estructura organizativa del Estado con personalidad jurdica, que
realiza funcin administrativa, se encuentra regida por normas de derecho
pblico y cuenta con patrimonio propio para la realizacin de las actividades
prevista en su ley de creacin. De esta definicin se tiene que dentro de las
caractersticas de toda entidad pblica se encuentra en primer lugar el hecho
de que se trata de estructuras organizativas y que, como toda organizacin,
requieren de la definicin de una estructura y de unos parmetros de actuacin.
Asimismo, las entidaes pblicas realizan funcin administrativa y estn regidas
por normas de derecho pblico. Adems, son de creacin legal y cuentan con
autonoma presupuestal, administrativa y patrimonial.
La definicin estudiada se muestra a priori acorde con un criterio funcional
de la administracin pblica, de manera que podra afirmarse que los sujetos
de derecho administrativo, dentro de los cuales se encuentran las entidades
pblicas, como centros de imputacin de derechos y deberes, realizan funcin
administrativa. Sin embargo, a pesar de que parece existir un consenso sobre
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De manera complementaria, Santofimio (2007, p. 411) explica que mediante el fenmeno de la descentralizacin el Estado se desprende de especficas
funciones, asignndolas a las entidades perifricas para que estas las ejerzan
autnomamente, mediante la toma de decisiones necesarias para su planteamiento y ejecucin. Dentro de este contexto, el ente adquiere no solo posibilidad de administrarse, sino tambin de gobernarse. Si bien el principio de
desconcentracin ya se encuentra recogido en el proyecto de ley, cabe resaltar
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CONSIDERACIONES FINALES
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