You are on page 1of 17

Administracin pblica

y los principios del derecho


administrativo en Per
P iero R ojas 1
RESUMEN

El proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica es el primer instrumento jurdico que desarrolla los estndares fundamentales de la organizacin
y funcionamiento de la administracin pblica en Per. En tal sentido, objeto
del presente trabajo de investigacin es reflexionar y hacer comentarios crticos
sobre el tratamiento jurdico que le ha otorgado el proyecto de ley al concepto de administracin pblica y a los principios que rigen su funcionamiento.
Palabras clave: administracin pblica, entidad pblica, principios del
derecho administrativo, proyecto de la Ley de Bases de la Administracin
Pblica, derecho administrativo.

Public Administration and the Principles


of Administrative Law in Peru
ABSTRACT

The Draft Law on Perus Public Administration Framework is the first legal
instrument that develops the fundamental standards of the organization and
functioning of public administration. This piece seeks to reflect and provide
1

Miembro del rea de Derecho Administrativo de Linares Consultores, Lima, Per. Abogado
de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas ( upc), Lima, Per. Adjunto de ctedra
de los cursos de Derecho Administrativo en la upc, pucp y en la Universidad esan, Lima,
Per. Correo-e: pierorv28@gmail.com Fecha de recepcin: 2 de febrero de 2015. Fecha
de modificacin: 23 de marzo de 2015. Fecha de aceptacin: 3 de abril de 2015. Para citar
el artculo: Rojas, P. (2015). Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per. Revista Digital de Derecho Administrativo n. 13, Universidad Externado de
Colombia, pp. 193-209.
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

194

critical commentary on how this bill deals legally with the concept of public
administration and its main principles governing its operation.
Keywords: Public Administration, Public Entity, Principles of Administrative Law, Draft Law on Public Administration Framework, Administrative Law.

INTRODUCCIN

La administracin pblica es un instrumento para alcanzar un desarrollo social


y econmico sostenido, pero tambin debe entenderse como un camino para
lograr que los avances que se generan en el Estado puedan llegar tambin a las
masas poblacionales y que la distribucin favorezca tambin a los que ms lo
necesitan y no solo a los que ms tienen. Sin embargo, dicho cometido no puede
ser cumplido sin la estructuracin de bases slidas que permitan determinar
cundo nos encontramos frente la administracin pblica. En un intento de
generar uniformidad, predictibilidad y certeza con relacin a los organismos
y entidades que integran la estructura de la administracin pblica, el Ministerio de Justicia constituy un grupo de trabajo con la funcin de elaborar
un Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica que permita
establecer reglas claras de organizacin de las entidades de la administracin
pblica, como sujetos de derecho administrativo. En tal sentido, luego de un
largo periodo, mediante Resolucin n. 0223-2014- jus, se public en el Diario Oficial El Peruano el Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin
Pblica, con el objetivo de difundir las principales conclusiones del Grupo
de trabajo del Ministerio de Justicia y permitir a los ciudadanos presentar sus
opiniones sobre dicho proyecto.
La presente investigacin tiene el fin de analizar los puntos importantes
de este proyecto de ley, a partir de aquello que la doctrina identifica bajo el
trmino de administracin pblica y los principios que rigen su funcionamiento. Se trata de estudiar la organizacin administrativa como funcin, esto es,
como actividad tendiente a definir la estructura de la administracin pblica
en Per. Determinar el alcance que del trmino administracin pblica a
partir del texto del proyecto de reforma legislativa supone comenzar por establecer el sentido que a esta expresin le otorgan la doctrina y la legislacin
positiva, antes de examinar su conformidad con los principios y fundamentos
en materia de organizacin administrativa presentes en la legislacin peruana.

I. LA NOCIN DE ADMINISTRACIN PBLICA


EN DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

Establecer aquello que en derecho peruano se conoce bajo la expresin administracin pblica implica comenzar por identificar el criterio que se emR evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

195

plear para su definicin, antes de establecer el sentido que la nocin tiene en


el ordenamiento jurdico nacional.
1. La dficil tarea de determinacin del contenido
de la administracin pblica
La administracin pblica, tal como hoy la conocemos, nace con una clara
dependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de
la diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes2. Aunque sea posible
identificar en el Antiguo Rgimen algunas de las funciones que actualmente
ejerce la administracin, esas funciones eran realizadas bajo un rgimen jurdico
diferente. En trminos especficos, la distincin de los tradicionales poderes
pblicos, y la atribucin a cada uno de ellos de una funcin especfica: legislar,
juzgar o administrar, es el presupuesto poltico de existencia de un derecho
administrativo y de reglas aplicables a la organizacin administrativa. Ahora
bien, en sus inicios como disciplina autnoma, y hasta el ltimo tercio del
siglo xix, la organizacin en sus dimensiones subjetiva como el conjunto de
orgnos que integran la administracin pblica y funcional como funcin
de determinar cul es la estructura de la administracin fue objeto de pocos
desarrollos3. En el contexto francs y de otros pases que adoptaron un modelo
centralista de organizacin, la administracin pblica tiende en esta poca a
identificarse con el poder ejecutivo. La identidad entre el sujeto y la funcin
durante este perodo, permite conceptualizar con nitidez tanto a la administracin pblica como a la funcin administrativa. La primera se identifica con el
poder ejecutivo, la segunda consiste en la actividad desarrollada por ese sujeto.
De acuerdo con este concepto subjetivo, solo al poder ejecutivo, esto es, a la
administracin pblica, se le aplica el peculiar rgimen jurdico que es el derecho administrativo (Garca de Enterra y Ramn Fernndez, 2002, p. 28).
A partir del ltimo tercio del siglo xix la doctrina comienza a cuestionarse
acerca de esa correspondencia entre poder ejecutivo y funcin administrativa.
A partir de ese momento se intenta determinar cul es el contenido de la funcin que permite caracterizar a la administracin pblica. En otras palabras,
se produce una ruptura entre el sujeto y la funcin. Por consiguiente, habr
administracin pblica donde se realice la actividad, con independencia de

Para mayor informacin sobre el principio de separacin o divisin de poderes, cfr. Garca de Enterra, E. y Ramn Fernndez T. (2002). Curso de Derecho Administrativo, t. i. Madrid: Civitas; Santofimio Gamboa, J. (2007). Tratado de Derecho Administrativo, t. i. Bogot:
Universidad Externado de Colombia; cfr., adems, sentencia del Tribunal Constitucional
peruano recada en el expediente n. 01761-2008- aa de 7 de abril de 2010.
Forsthoff, Ernst (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Polticos y Constitucionales, pp. 546 y 547.
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

196

quin sea el sujeto que la realice. El derecho administrativo ser as el rgimen


aplicable a esa funcin (Abrua y Baca, 2014, p. 5).
Lo anterior permite observar que desde sus inicios el concepto de administracin pblica no ha sido uniforme. Esto lleva a cuestionarnos, en primer
lugar, sobre la pertinencia misma del concepto. Para el caso peruano, encontramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa, ya que en funcin del
sentido dado a la expresin administracin pblica es que se puede aplicar
un rgimen jurdico determinado a ciertos sujetos de derecho. No obstante, la
doctrina moderna, en su intento de determinar quin y bajo qu cricunstancias
puede ser cobijado bajo la nocin de administracin pblica, ha pretendido
identificar diferentes criterios, como son el subjetivo, el objetvio y el mixto
(Garca de Enterra y Ramn Fernndez, 2002, p. 29).
Parte de la doctrina actual considera que no es posible categorizar a la administracin pblica por medio de una funcin tpica, lo que la ha llevado a
adoptar un criterio subjetivo. Como prueba de esto, Garrido Falla (1994, p.
39) sostiene que el criterio subjetivo tuvo una primera versin extrema, que
identificaba a la funcin administrativa con toda la actividad que desarrollaba
la rama ejecutiva del poder pblico. Sin embargo, es posible indicar que, con
el pasar del tiempo, en derecho peruano este criterio no solo avoca a esta rama
del poder, sino que se ha extendido a otros rganos. En este sentido, Ivanegra
(2005, p. 31), citando a Merkl, indica que la administracin pblica son las
funciones del conjunto de organismos y entidades que se rigen por relaciones
de dependencia y que se traducen en el derecho que tiene el rgano superior
de dar instrucciones y en el deber de obedecerlas del rgano inferior. Se trata
de una doctrina enfocada en una relacin rgano-funcin. En esa misma
lnea, y de manera complementaria, se afirma que, en atencin al criterio subjetivo, las caractersticas que la administracin pblica debe ostentar para ser
reconocida como tal son las siguientes: la existencia de una organizacin del
poder pblico y el ejercicio por esta de una funcin estatal (Abrua, 2011, p.
17). En definitiva, lo que determina a la administracin pblica como objeto
de derecho administrativo no es la simple funcin calificada como administrativa, sino la existencia de rganos de esta naturaleza que conforman una
estructura administrativa, esto es, un cuerpo de sujetos de derecho pblico y
organismos administrativos. Bajo este enfoque, el derecho administrativo no
se define a partir de un contenido material o sustancial, sino mediante la idea
de un aparato estatal (Santofinimio, 2007, p. 50).
La aparicin de los procesos de descentralizacin y la aparicin de entes
territoriales y sujetos particulares que ejercen funcin administrativa lleva a
que en la tradicin peruana se quiebre la identificacin entre orgno y funcin. La insuficiencia del criterio subjetivo lleva a que la doctrina comience a
acuar concepcines funcionales. De esta forma, la administracin ya no puede
identificarse por un rgano, de tal suerte que donde se encuentre la funcin
se encontrar la administracin pblica, y ello con independencia del sujeto
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

197

que la ejerza (Abrua, 2011, p. 17). Con la aparicin de un criterio objetivo


se establece adems en la doctrina que la actividad debe ser calificada segn
su contenido como funcin administrativa, sin tener en cuenta el rgano que
las ejerce. De ah que se reconozca que puede ser ejercida incluso por otras
ramas del poder pblico (Ivanegra, 2005, p. 32). A diferencia del criterio
subjetivo, lo determinante es el reconocimiento como administracin pblica de la actividad permanente, directa y concreta a ejercer por el Estado y
cuya finalidad sea la satisfaccin del inters general. El criterio objetivo no
se encuentra sin embargo exento de crticas, en esepcial por la ausencia de
concepto nico y uniforme del organismo o entidad a cargo de una funcin
administrativa (Marienhoff, 2000, p. 66).
Es a partir de estas crticas que Gordillo (1998, ix-11) considera como
insuficientes los enfoques objetivo y subjetivo para determinar lo que constituye la administracin pblica. Con el fin de identificar esta nocin, el autor
promueve un criterio mixto orgnico, segn el cual la funcin que realiza la
administracin no tiene un contenido nico como otras funciones que realiza el Estado y, en esta medida, puede consistir tanto en la expedicin de una
norma jurdica de contenido general, como en una actividad prestacional, o
en la decisin de casos individuales. Es a partir de un criterio mixto que se
intentar identificar el sentido que tiene la expresin administracin pblica
en derecho peruano.
2. La administracin pblica de Per como una realidad compleja
Al tratar los diferentes criterios que la doctrina ha utilizado para conceptuar
a la administracin publica, se afirm que es posible y necesario categorizar a
la misma, pues es solo a ella a quien debe aplicarse el rgimen jurdico que el
ordenamiento jurdico peruano prev para esta organizacin: el de derecho
administrativo.
Contrario a lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas, consideramos que la administracin pblica debe ser necesariamente vista como
una forma de organizacin del poder pblico que acta en ejercicio de potestad
administrativa. Al ser poder pblico, posee otros elementos, como son su fin
pblico, su servicio objetivo a los intereses generales, la necesidad de satisfacer
los principios de eficacia y economa, aspectos que son predicables a todos
los poderes pblicos. Tanto la Constitucin peruana como las normas legales
confieren la capacidad de ejercer potestades administrativas solo a organizaciones de carcter pblico. Asimismo, para identificar la naturaleza jurdica de
la organizacin es necesario valorar la vinculacin entre esta y la actividad para
la que est capacitada jurdicamente: una valoracin entre naturaleza (desde
una perspectiva jurdico-formal) de la organizacin y rgimen jurdico-formal
de los actos. En concreto, la Constitucin poltica de Per establece que estas
organizaciones son, indistintamente, el poder ejecutivo, algunos rganos al
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

198

servicio del Congreso (art. 54 cp) o del poder judicial (art. 143 cp), del Tribunal
Constitucional, y otras organizaciones constitucionales (arts. 20, 82, 84, 87,
150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 cp). Adems, se incluiran
todos los entes que legalmente son autnomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otras administraciones pblicas (Abrua y Baca,
2014, p. 12). Por tanto, los entes jurdicos-privados no son administraciones
pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de su
capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn
ejercer por delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos
efectos como administraciones pblicas.
Los organismos que integran la administracin pblica lo hacen porque,
adems de ostentar la capacidad de ejercer potestades pblicas, tienen unas
caractersticas jurdico-formales determinadas que los diferencian. Ms all
de su reconocimiento constitucional, es preciso interrogarse acerca de si el
ordenamiento jurdico peruano recoge alguna norma que desarrolle un concepto nico de administracin pblica, as como su estructura.
En derecho peruano existen una serie de disposiciones normativas cuyo
enfoque vara segn el objeto jurdico tutelable. A manera de ejemplo, el artculo 1. de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley n. 27444,
considera que son entidades de la administracin pblica: 1. El poder ejecutivo,
incluyendo ministerios y organismos pblicos descentralizados; 2. El poder
legislativo; 3. El poder judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos
locales; 6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica de Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen,
y 8. Las personas jurdicas de derecho privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o
autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Esto ltimo,
a pesar de la ausencia de reconocimiento constitucional de estos sujetos de
derecho privado. Precisamente, si bien se establece una lista de las entidades
que forman parte de la administracin pblica, cabe resaltar que nos llama la
atencin lo establecido en los numerales 2, 3 y 8 lpag. Dichos numerales establecen que son entidades de la administracin pblica las personas jurdicas
bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado; el
poder judicial y el poder legislativo, lo cual, se insiste, no guarda relacin con
la doctrina de derecho administrativo contempornea, ni con lo establecido
en la Constitucin Poltica.
El mismo problema ocurre con la Ley n. 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, la cual en
sus literales f) y g) del artculo 3. establece que las empresas del Estado, as
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

199

como aquellas empresas en las que este participe en el accionariado, cualquiera


sea la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha
participacin y las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las
entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado
que perciban o administren, estn sujetas a control por el sistema y se designan
con el nombre genrico de entidades. Esta norma establece que estn sujetos
al sistema nacional de control las empresas del Estado, las entidades privadas,
las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren, lo cual
genera la misma contradiccin sealada por la lpag.
Por ltimo, el Decreto Legislativo n. 1017, Ley de Contrataciones del
Estado (lce), tambin tiene dentro de su mbito de aplicacin su propia definicin de entidades de la administracin pblica, las cuales abarcan las siguientes: Se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la presente
ley, bajo el trmino genrico de Entidad(es): () i) Las empresas del Estado
de derecho pblico o privado, ya sea de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
Tal como se puede apreciar, al igual que las normas descritas, la lce llega a la
misma conclusin al considerar como entidad de la administracin pblica a
las empresas de derecho pblico y privado. Esto hace que sea necesario detenernos aqu para resolver los interrogantes planteados acerca de si pueden ser
administraciones pblicas y actuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen pblico y privado. O si el poder judicial y el legislativo hacen parte de la
administracin pblica como lo seala la lpag y la ley de contratacin estatal.
La respuesta a estos cuestionamientos debe ser negativa, ya que, como bien
lo sostiene Martin (2011: 44), las empresas de derecho pblico y privado solo
pueden ejercer funcin administrativa mediante una delegacin expresa y de
manera excepcional en el evento en que tengan como principal objetivo la
gestin econmica de un servicio. Afirma al respecto el citado autor:
los particulares que ejercen funciones administrativas en la prestacin de un
servicio pblico por concesin, o en general, cualquier empresa, no pueden considerarse organizaciones de poder pblico, toda vez que son personas jurdicas
de Derecho privado que actan en nombre e inters propio y no del Estado, con
la obligacin de prestar servicios pblicos, en virtud de un contrato de concesin celebrado con el Estado. Asimismo, estas potestades administrativas no le
pertenecen ni pueden ser trasladadas del Estado al privado.

En un mismo sentido, Abrua (2011, p. 21) sostiene que tampoco pueden


considerarse como entidades de la administracin pblica el poder judicial y
el poder legislativo, por las siguientes razones:
Los rganos auxiliares de los Poderes legislativo, judicial y del Tribunal Constitucional ejercen funcin administrativa: contratan, asumen y administran personal
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

200

y poseen bienes; tambin es de reconocimiento general que toda la actividad relativa a estas materias, en ltima instancia, es revisada en el Poder judicial. Cuando
estos poderes y el Tribunal Constitucional ejercen esas funciones es evidente
que no estn ejerciendo su actividad especfica y lo es tambin que esa actividad
administrativa no la ejercen los rganos legislativo, judicial o constitucional de
esas organizaciones, sino otros rganos que son de apoyo a la labor especfica
que tienen asignada; rganos dependientes de esas organizaciones, dirigidos por
ellas, independientes de otras administraciones pblicas y con las caractersticas
apropiadas para ejercer poder pblico.

Lo aqu expuesto lleva a reconocer que en Per existe una diversidad de normas de derecho pblico cuyo mbito de aplicacin se exitende a sujetos de
derecho privado y a entes que no son de carcter administrativo, generando
una aplicacin transversal del derecho administrativo en la actualidad. Sin
embargo, se hace enfsis en que existe una anomala al sealar que dichos
entes son considerados como entidades de la administracin pblica, ya que
los mismos tienen una funcin distinta a la administrativa (gestin econmica,
legislar y juzgar).
Por el lado de la organizacin administrativa, hay normas de derecho pblico, como la Ley n. 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo 4; la Ley n.
27972, Ley Orgnica de Municipalidades5; la Ley n. 27867[6], Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales; la Ley n. 27658, Ley Marco de Modernizacin de
la Gestin del Estado7, entre otras, que regulan diferentes aspectos especficos

Artculo 1: Objeto de la Ley. La presente Ley Orgnica establece los principios y las normas
bsicas de organizacin, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del
Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la
Repblica y del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales y Locales; la naturaleza y requisitos de creacin de Entidades Pblicas y los
Sistemas Administrativos que orientan la funcin pblica, en el marco de la Constitucin
Poltica del Per y la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Artculo 1: Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondientes
colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la poblacin
y la organizacin.
Artculo 1: Objeto y contenido de la Ley. La presente Ley Orgnica establece y norma la
estructura, organizacin, competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define
la organizacin democrtica, descentralizada y desconcentrada del Gobierno Regional
conforme a la Constitucin y a la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Artculo 1: Declrase al Estado peruano en proceso de modernizacin en sus diferentes
instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de
mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio
del ciudadano.
Artculo 3: La presente Ley es de aplicacin en todas las dependencias de la Administracin Pblica a nivel nacional.
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

201

sobre organizacin de la administracin pblica en Per. No obstante, profesores dedicados a esta materia, como Martin (2011, p. 47), afirman que no
existe una norma que regule de manera uniforme y coherente la organizacin
administrativa. Frente a esto, nos encontramos con dos difcultades: de un
lado, no existe norma que desarrolle el concepto de adminsitracin pblica,
y, de otro lado, no existe una estructura uniforme que determine los aspectos
sustanciales que debe tener la estructrura de la administracin pblica.
Estas dificultades guardan relacin con la problemtica jurdica planteada
en la introduccin de este trabajo, en la medida en que a partir de ellas se cre
el grupo de trabajo gubernamental8 que elabor el Proyecto de la Ley de Bases
de la Administracin Pblica. Recordemos cmo con este proyecto se buscaba
recoger todos los aspectos y fundamentos que deben enmarcar el diseo de la
estructura de la administracin pblica peruana y solucionar, de esta manera,
la falta de uniformidad en los organismos y entidades que integran la misma.
Mediante Resolucin n. 0223-2014-jus se publico en el Diario Oficial El
Peruano el Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica. Luego
de una revisin del contenido de este proyecto de ley, se procura establecer el
alcance que tiene en la determinacin de la nocin de administracin pblica.
El anlisis realizado permite resaltar los aspectos positivos del proyecto, as
como poner en evidencia aquellos puntos que debe revisar el grupo de trabajo.
II. HACIA LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN DERECHO PERUANO?

Una comprensin de la administracin pblica como realiad compleja, a partir de la aplicacin de los criterios de definicin desarrollados por la doctrina
en derecho administrativo, permiti, en una primera parte de este trabajo,
identificar una serie de dificultades ligadas a la definicin del trmino administracin pblica en derecho peruano. En respuesta a estas dificultades, el
gobierno elabor un proyecto de ley que busca racionalizar la compleja realidad de la estructura de la administracin pblica. Esta iniciativa constituye
un esfuerzo de racionalizacin de la estructura de la administracin, as como
una bsqueda de mayor coherencia a travs de la formulacin de principios
en materia de organizacin administrativa.
1. Un esfuerzo de racionalizacin de la estructura
de la administracin pblica de P er
Las normas del proyecto contienen una enumeracin de las entidades que
forman parte de la administracin pblica peruana, con el fin de establecer su
8

Resolucin Ministerial n. 0177-2012-jus y sus modificaciones.


R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

202

mbito de aplicacin. No obstante, para entender el alcance de estas disposiciones es necesario comenzar por definir qu se entiende por entidad pblica.
Antes de la elaboracin del proyecto de ley ya se haba promulgado una
directiva9 en la que se haba incluido un concepto nico de entidad pblica
como toda organizacin del Estado Peruano, con Personera jurdica de
Derecho Pblico, creada por norma expresa en la que se le confieren atribuciones, mediante la administracin de recursos pblicos, para contribuir
a la satisfaccin de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como tal
est sujeta al control, fiscalizacin, y rendicin de cuentas. Dicha definicin
fue novedosa en el ordenamiento jurdico peruano, al permitir identificar los
elementos esenciales que deba tener cualquier organismo para ser calificado como entidad pblica. Sin embargo, dicha definicin se encontraba en
una norma reglamentaria, con lo cual su vigencia y estabilidad jurdica era
cuestionable por existir disposiciones de rango legal que parecan alejarse
de lo en ella establecido. Del mismo modo, autores como Martin (2011, p.
47) sostienen que la directiva en mencin consagra una postura incompleta
que pretende ser de aplicacin a todo el universo del Estado, en funcin de
un criterio especfico, como es el de la personalidad jurdica de las entidades
pblicas. Esta directiva no toma precisamente en cuenta el hecho de que programas, proyectos, unidades ejecutoras y dems rganos que forman parte de
estructuras administrativas no tienen personera jurdica.
En respuesta a estos inconvenientes, el proyecto de ley recoge un concepto
de entidad pblica que aparece ms ajustado a la complejidad de la administracin pblica peruana. As, en el proyecto se define a las entidades pblicas
como toda estructura organizativa del Estado con personalidad jurdica, que
realiza funcin administrativa, se encuentra regida por normas de derecho
pblico y cuenta con patrimonio propio para la realizacin de las actividades
prevista en su ley de creacin. De esta definicin se tiene que dentro de las
caractersticas de toda entidad pblica se encuentra en primer lugar el hecho
de que se trata de estructuras organizativas y que, como toda organizacin,
requieren de la definicin de una estructura y de unos parmetros de actuacin.
Asimismo, las entidaes pblicas realizan funcin administrativa y estn regidas
por normas de derecho pblico. Adems, son de creacin legal y cuentan con
autonoma presupuestal, administrativa y patrimonial.
La definicin estudiada se muestra a priori acorde con un criterio funcional
de la administracin pblica, de manera que podra afirmarse que los sujetos
de derecho administrativo, dentro de los cuales se encuentran las entidades
pblicas, como centros de imputacin de derechos y deberes, realizan funcin
administrativa. Sin embargo, a pesar de que parece existir un consenso sobre
9

Directiva n. 002-2010-pcm, Disposiciones relacionadas a la definicin del concepto de


entidad pblica y la validacin del Registro Preliminar de las entidades pblicas del Estado
Peruano.
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

203

el concepto de entidad pblica, es posible cuestionarse acerca de su alcance


prctico. Para esto, es necesario verificar si el proyecto de ley diferencia el
concepto de entidad pblica de expresiones como rgano, organismo y empresa del Estado. En cuanto a los organismos pblicos, el proyecto establece
que se trata de un ente adscrito a otro ente pblico o a un sector. Los rganos
administrativos son a su vez definidos como las dependencias que integran
una entidad pblica u organismo pbico, al cual se le atribuye un conjunto de
competencias ordenadas y orientadas a finalidades de inters general. En su
composicin, estos rganos pueden ser unipersonales o colegiados. Se indica
adems que carecen de personera jurdica. Por ltimo, con relacin a las empresas del Estado, se establece que se trata de entidades organizadas en forma
societaria, en los tres niveles de gobierno, cuyo objeto es la oferta de bienes
y servicios. Si bien no tienen el carcter de entidad pblica, estas estructuras
entran dentro del campo de aplicacin del proyecto de ley, debido a que el
rgimen de derecho que se les aplica es el de derecho administrativo. En derecho peruano, en ningn caso las empresas del Estado tendrn personalidad
jurdica, ni se les otorgarn atribuciones de imperio, salvo que la ley expresamente preveea lo contrario.
Es posible afirmar que el Proyecto de Ley de Bases de la Administracin diferencia aquellos conceptos que dificultaban la construccin de una definicin
uniforme sobre la administracin pblica. Ahora bien, el hecho de que para
definir organismo se recurra al trmino ente, esto es, a otro concepto, con el
cual se busca adems distinguirlo, es un punto que debe ser revisado. Tal vez
sera ms claro afirmar que los organismos carecen de personalidad jurdica,
mientras que los entes son verdaderos centros de imputacin de derechos y
deberes. Ambos, organismos y entidades, estaran a su vez compuestas de
rganos.
A la definicin de los tipos de estructuras susceptibles de integrar la estructura de la administracin, y al esfuerzo de diferenciacin de las mismas, debe
acompaarse una verdadera distincin entre rama ejecutiva y administracin
pblica, siendo esta ltima nocin ms ampla: en la misma se incluyen aquellas
autoridades independientes del ejecutivo que realizan funcin administrativa.
Del mismo modo, es conveniente que la ley de bases de la administracin
pblica establezca aquello que se debe entender por tcnicas tradicionales de
organizacin, como son la descentralizacin, la desconcentracin y la delegacin administrativas. El proyecto en su estado actual se limita a establcer
un deber de desconcentracin como principio.
La presente iniciativa es por lo dems saludable en la medida en que se busca
dar claridad sobre la estrcutura de la administracin pblica, esto es, sobre el
complejo orgnico que se relaciona con el ciudadano. Se trata en ltimas de
ofrecer mayor garantas al administrado, al permitirle conocer la naturaleza
del sujeto con el que se relaciona y el rgimen de derecho que le es aplicable.
La organizacin que da soporte al funcionamiento del Estado debe actuar en
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

204

forma ordenada y en concordancia con una serie de principios en materia de


estructura.
2. La bsqueda de coherencia a travs de principios
para la organizacin de la administracin pblica

El proyecto de ley en estudio ha recogido de manera enunciativa una lista de


principios que permiten establecer con total certeza las reglas de la organizacin
y el ejercicio de las competencias de la administracin pblica. Si el objetivo
de estos principios es dotar al aparato administrativo de mayor coherencia,
es preciso examinar aquellos que se han reconocido de manera expresa en el
proyecto de ley. Asimismo, se sugieren otros principios que por su importancia
y naturaleza jurdica merecen ser reconocidos de manera expresa.
El primer principio reconocido en el proyecto es el de legalidad. Este
principio, entendido como una de las caractersticas determinantes del Estado
de derecho y producto de la indiscutible sujecin de la administracin a un
orden jurdico en su sentido material (Santofimio, 2007, p. 365), se encuentra consagrado en el numeral 1, artculo ii del Ttulo preliminar del Proyecto
de Ley de Bases de la Administracin Pblica, y establece que la asignacin,
distribucin y ejercicio de competencia de las entidades bajo el mbito de
aplicacin de la Ley se sujetan a lo dispuesto en la Constitucin Poltica del
Per, las leyes y el ordenamiento jurdico en general, en salvaguarda del inters pblico y respeto de los derechos humanos. La administracin pblica
debe cumplir y hacer cumplir, no solo las leyes emitidas por el Congreso de
la Repblica y los gobiernos locales, sino tambin las normas que esta dicte,
a fin de garantizar al ciudadano y dems sujetos privados o pblicos que se
relacionen con ella, el respeto de sus derechos y en general, al sistema jurdico. En esta misma lnea, Santamara Pastor (2004, p. 80) afirma que este
principio pretende resaltar el sometimiento de la administracin pblica a las
normas emanadas por el poder legislativo y, en general, a las reglas que integran
el sistema normativo. Por su parte, Morn (2011, p. 60) sostiene que dicho
principio es denominado como la vinculacin positiva de la Administracin a
la Ley y est referido a la necesidad de que la actuacin administrativa cuente
con un respaldo jurdico y constitucional. En ese sentido, debemos entender
que la aplicacin de dicho principio obliga a que el ejercicio organizacional
y administrativo de la administracin pblica se encuentre conforme al ordenamiento jurdico en su conjunto.
En cuanto al principio de desconcentracin, el numeral 3 del artculo ii del
Ttulo Preliminar del Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica
establece que las entidades de la administracin pblica pueden desconcentrar
sus competencias, creando rganos o no, sin perjuicio del deber de orientacin que corresponde ejercer a los rganos de similar o superior jerarqua. En
derecho peruano, la desconcentracin funcional o vertical se realiza atendienR evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

205

do al vnculo jerrquico existente entre el rgano transferente y el que ejerce


las competencia, sin considerar el aspecto geogrfico. La desconcentracin
territorial u horizontal se realiza para expandir la cobertura geogrfica de los
servicios administrativos de la entidad. En los trminos del proyecto, la confusin entre las nociones de desconcentracin y descentralizacin se mantiene.
Para autores como Ivanegra (2005, p. 160), la desconcentracin alude a
la transferencia de las competencias de un ente central a un organismo que
no constituye una persona jurdica distinta. Para ello se requiere que este ente
cuente con competencias exclusivas y permanentes, que la atribucin se realice
hacia un rgano que no ocupe la cspide de la lnea jerrquica y en un mbito
dentro del cual el rgano debe ejercer la competencia que le fuere atribuida.
Sin embargo, dicho principio debe distinguirse de la descentralizacin, la
cual implica la transferencia de competencias decisorias de la administracin
estatal a las dems personas jurdico-pblicas (Brewer-Caras, 2005, p. 116).
Es preciso diferenciar ambos conceptos: la descentralizacin consiste en la
transferencia de la titularidad de competencias administrativas, que realiza
el ordenmaniento jurdico, desde el nivel central del Estado, como sujeto de
derecho pblico, a otro sujeto de derecho pblico dinstinto a l. Por el contrario, en la desconcentracin el ordenamiento jurdico transfiere competencias desde un sujeto de derecho pblico a un organismo que se encuentra por
fuera de la sede principal de ese sujeto, sin que ello implique la atribucin de
la personalidad jurdica, como s ocurre en la descentralizacin.
Si bien la descentralizacin administrativa no se encuentra reconocida como
principio en el proyecto de ley, es preciso resaltar que el Tribunal Constitucional
peruano lo ha reconocido en diferentes sentencias, en los siguientes trminos:
Se ha precisado que un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se
presenta en un mbito administrativo, mas no en un mbito poltico. En dichos
Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues, si
bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente,
reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra
Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regional y
local) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms importante, autonoma poltica.

De manera complementaria, Santofimio (2007, p. 411) explica que mediante el fenmeno de la descentralizacin el Estado se desprende de especficas
funciones, asignndolas a las entidades perifricas para que estas las ejerzan
autnomamente, mediante la toma de decisiones necesarias para su planteamiento y ejecucin. Dentro de este contexto, el ente adquiere no solo posibilidad de administrarse, sino tambin de gobernarse. Si bien el principio de
desconcentracin ya se encuentra recogido en el proyecto de ley, cabe resaltar
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

206

que es necesario que se reconozca tambin la descentralizacin no solo para


distinguir ambas instituciones jurdicas, sino para generar uniformidad y certeza
respecto de su importante aplicacin por parte de la administracin pblica.
Otro punto que es importante considerar, sobre todo si se pretende una
mejor articulacin de las diferentes competencias en cabeza de los organismos
y entidades que integran la administracin pblica peruana, es el principio
de colaboracin. En este sentido, el numeral 4) del artculo ii del Ttulo Preliminar del Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin Pblica, en el
mismo tenor, establece que las entidades bajo el mbito de aplicacin de la
ley debern interactuar mediante relaciones de coordinacin y cooperacin en
forma permanente y continua, sin interferir las competencias que posea cada
una de ellas. Las relaciones entre entidades tendrn como objetivo mantener
una orientacin institucional coherente, que garantice la complementariedad
de sus competencias institucionales. Este principio busca dotar de armona
y equilibrio a la actuacin de la administracin pblica, adoptando acciones
que busquen la coherencia y la actuacin sincronizada o jerarquizada. Sin embargo, cabe resaltar que dicho artculo no solo recoge a la colaboracin como
principio, sino adems a la colaboracin, con lo cual nos encontramos frente
a dos principios distintos y con finalidades diferentes. La diferencia entre el
principio de coordinacin y el de colaboracin radica en que la coordinacin
es un principio que se aplica entre dos o ms entidades de diferente rango
jerrquico, mientras la colaboracin se da entre dos o ms entidades de la
misma jerarqua. Por lo tanto, resulta pertinente realizar dicha diferenciacin
en el marco del proyecto de la ley con miras a generar predictibilidad y uniformidad en el marco de la organizacin administrativa de la administracin
pblica (Parejo, 2010, p. 185).
Respecto del principio de asignacin de competencias, el proyecto de ley
establece en el numeral 5 del artculo ii del Ttulo Preliminar que la asignacin
de competencia de las entidades u organismos pblicos se realiza mediante la
distribucin clara y precisa de estas, comprendiendo la facultad de actuar y la
obligacin de ejercerla bajo las condiciones, lmites y procedimientos establecidos en el orden jurdico. Sobre el particular, Linares (1986, p. 228) expone
que la competencia es uno de los principios que es erigido para preservar y
proteger el cumplimiento de las finalidades pblicas o de bien comn que la
administracin persigue. En esa condicin puede ser analizada como principio
jurdico fundamental de toda organizacin pblica del Estado. En esa misma
lnea, Ivanegra (2005, p. 136) sostiene que este principio se define como el
conjunto de funciones que un agente legtimamente puede ejercer. Implica la
medida de las actividades que la conforman y su aptitud legal de obrar. Asimismo, seala que la competencia representa para el rgano u organismo que
la ejerza una autorizacin y una limitacin a la vez, dado que es una suerte
de autorizacin para el cumplimiento de la funcin asignada y una limitacin
para el cumplimiento de dicha funcin. Cabe resaltar que cierto sector de la
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

207

doctrina sostiene que el ejercicio correcto de la competencia depender de si


las potestades son regladas o discrecionales. Frente a ello nos preguntamos:
es cierto lo descrito? Para dar respuesta a lo mencionado, por potestad reglada (Parejo Alfonso, 1998, p. 370) se refiere a la accin administrativa como
aquella que est prefigurada estrictamente y se circunscribe a la ejecucin de la
norma, mientras que por potestad discrecional (Comadira Julio, 2003, p. 428)
establece estar en un espacio libre sujeto a las valoraciones funcionales, pero
sin transgredir el ordenamiento jurdico. En tal sentido, independientemente
de las funciones asignadas, lo relevante es que la administracin pblica debe
ejercer sus competencias siempre dentro del marco del ordenamiento jurdico
(De Esteban y Garca-Trevijano, 1992, p. 97). Resulta importante destacar
el reconocimiento de este principio en el proyecto de ley debido a que la
competencia es uno de los factores determinantes que permite a las entidades
de la administracin pblica establecer hasta dnde llegan sus funciones y
objetivos dentro del marco de la ley y la Constitucin.
Segn Santamara Pastor (2004, p. 79), el principio jurisdiccional es
consecuencia del principio de legalidad, dado que el obedecimiento al sistema jurdico requiere la existencia de un conjunto de mecanismos de control
mediante los cuales se puede asegurar eficazmente el sometimiento de la administracin al sistema normativo. De acuerdo a este principio, Martin (2011,
p. 46) afirma que en el ordenamiento jurdico peruano existen mecanismos de
control de la actuacin de la administracin pblica, como el proceso contencioso administrativo y procesos constitucionales. Por lo tanto, es necesario
reconocer dicho principio en el proyecto de ley como garanta fundamental,
debido a que ello permitira que las funciones y actos de las entidades de la
administracin se encuentren sometidos al poder jurisdiccional en caso de
incumplimiento o incorrecto ejercicio.

CONSIDERACIONES FINALES

En la actualidad, el concepto de administracin pblica est an lejos de ser


pacfico en derecho administrativo peruano y en la doctrina nacional y extranjera
examinada. Sin embargo, el Proyecto de la Ley de Bases de la Administracin
Pblica ha dado un primer paso al definir, desde un punto de vista orgnico, las
diferentes estructuras que integran la administracin pblica, para diferenciarlas
entre s. Ahora bien, estas definiciones carecen de claridad suficiente, punto que
debe ser revisado por los autores del proyecto. Una distincin entre organismos
y entidades basada en la tcnica de la atribucin de la personalidad jurdica
debe considerarse. Adicionalmente, a la definicin de los tipos de estructuras
susceptibles de integrar la estructura de la administracin y el esfuerzo de diferenciacin de las mismas debe acompaarse una verdadera distincin entre
rama ejecutiva y administracin pblica, siendo esta ltima nocin ms amplia,
R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Piero Rojas

208

e incluyendo en la misma aquellas autoridades independientes del ejecutivo


que realizan funcin administrativa. Por ltimo, es conveniente que la ley de
bases de la administracin pblica establezca aquello que se debe entender
por tcnicas tradicionales de organizacin, como son la descentralizacin, la
desconcentracin y la delegacin administrativas. El proyecto en su estado
actual se limita a establcer un deber de desconcentracin como principio. No
debe olvidarse que los principios que rigen la organizacin administrativa de
la administracin pblica deben tener un enfoque ms prctico y formal en
su redaccin, separando conceptos como desconcentracin y descentralizacin e incorporando principios como el jurisdiccional, a pesar de que la
lista del proyecto de ley solo tenga un carcter enunciativo.

BIBLIOGRAFA
A brua P uyol, A ntonio (2011). El Concepto de Administracin Pblica, en La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez aos despus. Lima: Palestra.
A brua P uyol, A ntonio y Baca, Vctor (2014). Notas al Curso de Derecho Administrativo. Lima: Universidad de Piura.
B rewer-C aras, A llan R. (2005). Derecho administrativo, t. ii. Bogot: Universidad
Externado de Colombia.
Comadira, Julio (2003). Derecho Administrativo. Buenos Aires: LexisNexis.
De Esteban, Jorge y G onzales-Trevijano, P edro (1992). Curso de Derecho Constitucional Espaol. Madrid: ucm.
Forsthoff, Ernst (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Polticos y Constitucionales.
G arca de Enterra, Eduardo y R amn Fernandez, Toms (2002). Curso de Derecho
Administrativo, t. i, 8. ed. Madrid: Civitas.
G arrido Falla, Fernando (1994). Tratado de Derecho Administrativo, t. i, 12. ed. Madrid: iep.
G ordillo, Agustn (1998). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. 4. ed. Buenos
Aires: Fundacin de Derecho Administrativo.
M abel Ivanegra, Miriam (2005). Principios de la Administracin Pblica. 6. ed. Buenos
Aires: Abaco de Rodolfo de Palma.

R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

Administracin pblica y los principios del derecho administrativo en Per

209

M arienhoff, M iguel (2000). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. 5. ed.


Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
M artin Tirado, R ichard (2011). Administracin Pblica y Procedimiento Administrativo General. Razones para su vinculacin, en La Ley de Procedimiento Administrativo
General. Diez aos despus. Lima: Palestra.
Moron Urbina, Juan C arlos (2011). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo
General. 9. ed. Lima: Gaceta Jurdica.
L inares, Juan (1986). Derecho Administrativo. Buenos Aires: Astrea.
Parejo A lfonso, Luciano (2010). Lecciones de Derecho administrativo. 3. ed. Bogot:
Universidad Externado de Colombia.
Parejo A lfonso, Luciano (1998). La actividad de la Administracin Pblica: sus
caractersticas, clasificacin y formas, en Manual de Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel.
Santofimio G amboa, Jaime Orlando (2007). Tratado de Derecho Administrativo, t. i, 3.
ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Santamara Pastor, Juan A lonso (2004). Principios de Derecho Administrativo General.
Madrid: Iustel.

R evista

digital de

Derecho Administrativo, n . 13,

primer semestre /2015, pp.

193-209

You might also like