Universidad Nacional

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Filosofa del Derecho
Programa diseado por el Profesor Rodolfo Arango
II/2010

Programa

Presentacin
El curso de filosofa del derecho abarca cuatro partes con sus respectivas
lecturas: 1) concepto y validez del derecho; 2) norma y sistema jurdico; 3)
derecho y justicia; 4) derechos humanos y democracia.

Objetivos:
Al finalizar el semestre se pretende que con el curso se hayan logrado
los siguientes objetivos:
1. Comprender la problemtica que plantea una definicin del derecho y
las implicaciones que tal concepto tiene para la prctica jurdica.
2. Conocer los estudios sobre norma jurdica desde la perspectiva de la
filosofa analtica y sobre el sistema jurdico desde una perspectiva interna
como una externa al derecho
3. Ver la relevancia de lo anterior en la discusin sobre la interpretacin y
la argumentacin jurdicas
4. Formarse una idea clara sobre las relaciones entre derecho y justicia.
5. Adentrarse en la discusin actual sobre las relaciones entre derechos
humanos y democracia

Metodologa
Se emplear una combinacin de mtodos de enseanza segn la temtica a
estudiar, que van desde la ctedra magistral hasta la metodologa de PBL
pasando por la ctedra activa. Los estudiantes debern escribir reseas de
cada clase, presentar temas ante el curso cuando se les solicite y participar
activamente en la discusin y resolucin de problemas y casos prcticos.
La asistencia a la monitora es obligatoria.

Evaluaciones
Se har dos evaluaciones (con valor de 40% cada una) y la nota de
participacin en clase que incluye tambin la participacin en la monitora,
controles de lectura, etc. (con valor del 20% de la nota total).

Contenido del curso

A. Concepto y validez del derecho

I.

La definicin del derecho

1. Problemas epistemolgicos y metodolgicos

a. De la hermenutica a la filosofa del lenguaje
b. El problema de la definicin
2. Diversidad de enfoques
a. Positivismo Kelseniano y Hartiano
b. Iusnaturalismo moderno (Radbruch, Fuller, Finnis)
c. Realismo norteamericano y escandinavo (Llewellyn, Pound, Cohen,
Ross, Oliverona)

d. Marxismo/Leninismo (Marx, Paukanis)

II.

El concepto del derecho

1. Elementos fundamentales
2. Conceptos positivistas del derecho (Austin, Kelsen, Hart)
3. Conceptos antipositivistas del derecho (Radbruch, Dworkin, Alexy)

III.

La validez del derecho

1. Conceptos de validez
2. Colisiones entre conceptos de validez
3. La norma fundamental

Conclusin: Una definicin del derecho

B.1 La norma jurdica

I. El concepto de norma

1. Diversidad terminolgica y del objeto

a. Diversidad terminolgica: norma, regla, reglamento, ley, mandato,
mandamiento, prescripcin determinacin, directiva, orden, medida,
standard

b. Diversidad de objeto: 1) Ley de la naturaleza (emprico); ley de la lgica

(analtico); ley moral o jurdica (normativo); 2) Norma: norma jurdica,
norma tcnica, norma del lenguaje; 3) regla: regla jurdica, regla del juego,
regla de la aritmtica.
(L. Wittgenstein, Investigaciones filosficas, Parr. 66, 67: Parecidos de
familia).
2. Concepto semntico de la norma
a. Norma y enunciado normativo: la norma es un contenido de significado.
Un enunciado expresa una norma cuando dice que algo est ordenado,
prohibido o permitido, o que existe una competencia.
b. Distincin entre norma en sentido semntico y norma vlida: Una norma
vale, si llena los requisitos R1, R2, ...Rn. Los requisitos de validez pueden
ser, p.ej. que K1 es la expedicin formal por parte de la autoridad
competente, K2 un mnimo de correccin material o K3 un mnimo de
eficacia.
c. La distincin entre norma como contenido semntico y norma vlida nos
permite afirmar que una norma no es vlida, que una norma contradice
lgicamente otra, que una norma debe ser de tal o cual forma interpretada.

II. Lgica de las normas

1. El dilema de Joergensen
2. Las modalidades denticas bsicas: Orden (O), Prohibicin (F),
Permisin (P) y Competencia (C)
3. El cuadrado dentico

Op

contrarios

contradictorios

Op

Subalternos

Op

subcontrarios

Op

4. Reduccin a un concepto bsico:

(a) Op

Pp

(b) Op

Pp

(c) Op

Pp

5. Estructura lgica de la aplicacin normativa

a. Estructura lgica de las normas condicionales: (x) (Tx ORx)
b. Estructura lgica del silogismo jurdico

(1)

(x) (Tx ORx)

(2)

(x) (M1x Tx)

(3)

(x) (M2x M1x)

(4)

(x) (Sx Mnx)

(5)

Sa

(6)

ORa

IV. Norma y posicin normativa

1. Sentido de la distincin: posicin normativa es algo ms que norma

2. Los derechos subjetivos:

a. Teoras de la voluntad, del inters y teora intermedia: 1) teora de la
voluntad:la facultad jurdica otorgada por el ordenamiento (B.
Windscheid); 2) teora del inters: los intereses jurdicamente protegidos
(R. Jhering); 3) teora intermedia: el derecho subjetivo es la facultad
jurdica, otorgada al subjeto por el ordenamiento, cuya finalidad es la de ser
un medio para la satisfaccin de sus intereses humanos
(Enneccerus/Nipperdey); b. Derecho subjetivo y reflejo jurdico (Kelsen,
Ross)
3. Un modelo de tres niveles del derecho subjetivo (Alexy):
a. Razones para el derecho (Intereses, voluntad, etc.); b. derecho subjetivo
como posicin jurdica; c. Justiciabilidad del derecho.
4. Un sistema de posiciones jurdicas bsicas:
a. Derechos a algo, libertades y compentencias, posiciones simples y
complejas; b. Derecho a algo (DabG); ius in rem/ ius in personam; c.
Libertades: x es libre frente a y en relacin con G; libertad negativa vs.
positiva; libertad jurdica, social o econmica; d. Competencias: privadas y
pblicas, competencia y permisin; competencia y posibiliad fctica.

B.2. El sistema jurdico

I. El concepto de sistema jurdico

1. Origen del concepto de sistema

Se entiende como sistema la unidad de un conjunto delimitable de
elementos y relaciones entre dichos elementos.
2. Elementos del sistema jurdico
Elementos del sistema jurdico pueden ser: normas, posiciones,
procedimientos, instituciones, problemas jurdicos, conceptos jurdicos,
decisiones jurdicas, actos (acciones) jurdicos, intereses, relaciones
jurdicas, espectativas, etc.

La norma jurdica es el elemento central del sistema jurdico, bien en su

modalidad de regla o de principio. El sistema jurdico es entonces un
sistema normativo, o sea un sistema de reglas y de principios.
Pero, un sistema de normas o posiciones normativas solamente tiene un
carcter esttico si se concibe como sistema de reglas y de principios. Por
ello es necesario aadir el concepto de "procedimiento", que le da al
sistema jurdico una dimensin dinmica. Un elemento adicional es el
concepto de "institucin", que permite vincular al sistema jurdico con la
realidad social. En consecuencia, podra afirmarse que los elementos
necesarios para hablar de un sistema jurdico son: norma/posicin,
procedimiento, institucin.

II. La estructura del sistema jurdico

1. Sistemas jurdicos como sistemas estticos (como resultado)

Versin pura: El sistema jurdico consiste en una clase de normas, a partir
de las cuales se puede adoptar una decisin para cada caso mediante
operaciones lgicas y metodolgicas.
a. Sistema de reglas: En su concepcin ms extrema, el sistema jurdico
puede verse como un sistema axiomtico-deductivo. Ver por ejemplo
Ulrich Klug, Lgica jurdica. Un sistema puro de reglas (como el de Hart)
no puede ofrecer respuesta a cada caso debido a diversos factores
(vaguedad del lenguaje, apertura valorativa, vacios, conflictos); de
aceptarse tal sistema puro, el juez decidira con base en criterios no
jurdicos.
b. Sistema de principios: Una concepcin cercana a un sistema de
principios es un sistema axiolgico/teleolgico. Dworkin concibe el
sistema jurdico como un sistema de principios en "Los Derechos en Serio".
Un sistema puro de principios no podra asegurar, dada su vaguedad y
apertura, exigencias importantes hechas a un sistema jurdico, v.gr.
seguridad jurdica.
c. Sistema de reglas y principios: Un sistema combinado de reglas y
principios parece ser el ms adecuado para caracterizar el sistema jurdico.
La apertura de este sistema hacia la moral permite la superacin del
concepto positivista del derecho. Adems el sistema jurdico as concebido

llena las exigencias materiales (igualdad) y formales (seguridad jurdica) de

justicia. Los conflictos normativos se resuelven as, o bien mediante
mximas para la resolucin de conflictos entre reglas (lex posterior derogat
legi priori, lex specialis derogat legi generali, lex superior derogat legi
inferiori), o bien mediante la ponderacin de principios que colisionan
segn reglas de precedencia concreta. Los problemas del sistema jurdico
concebido como sistema de reglas y principios tienen que ver con la
correcta valoracin de la dureza o blandura del ordenamiento, as como con
el hecho de no estar establecidas las condiciones de aplicacin de las
normas, lo cual depende de procedimientos y de instituciones humanos.
2. Sistemas jurdicos como sistemas dinmicos
a) El carcter escalonado del ordenamiento jurdico
0= Norma fundamental (Kelsen); 1=Constitucin; 2=Ley (ordenanza);
3=Decreto; 4=Acto administrativo (acuerdo) ...
b) Competencia y procedimiento
1) Modelo decisionista: Normas competenciales (Kelsen); libertad de
establecer el derecho dentro del mbito normativo; libre estimacin en
cabeza de la autoridad competente
2) Modelo de conocimiento: En el procedimiento de concretizacin del
derecho de lo que se trata es de encontrar la respuesta correcta para cada
caso (Dworkin)
3) Modelo argumentativo: El aplicador del derecho, en el marco de libertad
de las normas competenciales, est sujeto a principios jurdicos en la toma
de una decisn, lo cual a su vez debe poder ser fundamentada
racionalmente (Alexy).
3. La unidad del sistema jurdico:
a) Norma fundamental de Kelsen
b) Regla de reconocimiento de Hart
4. Institucionalizacin del sistema jurdico
a) Concepto amplio: un sistema jurdico est institucionalizado, si sus
normas constitutivas son socialmente eficaces.

b) Concepto estrecho: un sistema jurdico est institucionalizado, cuando

(1) existen rganos legislativos (2) as como sancionatorios, los cuales
ejercen sus competencias; y las normas (individuales o generales) creadas
por dichos rganos de conformidad con sus competencias, son socialmente
eficaces. O sea: un sistema jurdico est institucionalizado, cuando los
rganos del mismo tienen autoridad.

III. Teoras alternativas del sistema jurdico

1. Teoras orgnicas
a) Representantes: Platn, Aristteles, Sto. Toms de Aquino, Hegel, Smed
b) Conceptos centrales: todo/parte; abajo/arriba; fin/medio
c) Funcin: la legitimacin de sistemas jerrquicos o estamentales.
2. Teoras institucionales
a) Representantes: Saint Romano, M. Hauriou, C. Schmitt
b) Idea central: matrimonio, familia, estado, iglesia, etc. vistos como
elementos estructurales ticamente fundamentados de ordenamientos
positivos. Se contrapone a la idea emprico-sociolgica de otras teoras
institucionales)
3. Teoras sociolgicas
a) Representantes: Luhmann, Teubner
b) Idea central: El sistema jurdico como un subsistema diferenciado y
autopoitico

C. Derecho y Justicia

I. El concepto de la justicia

1. Objeto
a) Reparto y reparacin
El objeto de la justicia se refiere al reparto o reparacin de bienes o cargas,
derechos y deberes inclusive.
b) Objetos particulares
Bajo el aspecto del reparto y la reparacin se valoran diferentes objetos
como "justos" o "injustos", a saber actuaciones, personas, normas, sistemas
normativos y estados de cosas.
2. Lo justo y lo socialmente bueno
El objeto del concepto de la justicia es ms restringido que el objeto de lo
socialmente bueno. No todo lo que socialmente es bueno, es justo. Cabe
preguntarse si algo puede ser al mismo tiempo justo y socialmente malo, o
si algo injusto y socialmente bueno.
3. Frmulas de justicia
a) Status
Las frmulas de la justicia pueden ser vistas como explicaciones del
concepto de la justicia o como criterios del concepto de justicia
(concepciones)
b) Frmula general: Inst. 1.1.: "Iustitia est constants et perpetua voluntas
ius suum ciuque tribuens" (justicia es la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo). Es posible identificar dos especificaciones de
carcter general:
1) Justicia formal: Cosas de la misma naturaleza deben ser tratadas de la
misma manera (Perelman)
2) Justicia material: lo igual debe ser tratado igual y lo desigual, desigual
(Aristteles, La Poltica III (1280 a); Platn, Las Leyes VI 751, J. Rawls,
Teora ....p. 17 ss.
c) Frmulas especiales:
(1) A cada uno lo mismo

(2) A cada uno segn su merecimiento

(3) A cada uno segn sus obras (rendimiento)
(4) A cada uno segn sus necesidades
(5) A cada uno segn su rango
(6) A cada uno segn lo determinado por ley
d) Problemas de las frmulas de justicia: ellas requieren para ser cumplidas
de criterios de contenido, pero estos criterios deben poder ser justificados:
necesidad de una teora normativa de la justicia (ver abajo punto II.1.c.)
4. Tipos de justicia:
Iustitia
Universalis

Particularis
Conmutativa

Distributiva

Restritutiva
Vindicativa

Aristteles, Etica a Nicmaco V 3 (1129 b)

Sto. Toms de Aquino, Suma teolgica, Segunda partem Quastio 58
La justicia particular distributiva supone una relacin entre Estado y
particulares. El estado recibe de particulares y reparte cargas y bienes.
Segn Alexy la justicia es en ltimas la correccin respecto del reparto y de
la retribucin de bienes y cargas.

II. Teoras de la justicia

1. Tipos

a. Analticas: teoras sobre la estructura semntica del concepto de justicia,

de las estructuras lgicas de los juicios de justicia y de la pragmtica formal
de las expresiones sobre lo justo. Las teoras analticas no se basan en el
contenido.
b. Empricas: teoras sobre las representaciones de la justicia imperantes en
una sociedad, sobre cmo se explican (histrica-, sociolgica-, psicolgicao econmicamente) y sobre el rol que juegan o han jugado en diversos
aspectos. Las teoras empricas no pretenden ninguna justificacin (ej.
Piaget, Kohlberg).
c. Normativas: teoras que postulan y justifican un sistema de juicios de
justicia, o que plantean bajo qu circunstancias dichos juicios pueden ser
justificados. Dentro de estas pueden encontrarse (1) teoras materiales de la
justicia; (2) teoras procedurales de la justicia.
2. Teoras materiales de la justicia
a. Teoras materiales de tipo iusnaturalista
(1) Concepto metafsico-teleolgico de la naturaleza: La naturaleza es vista
como un orden de las cosas que es racional, pleno de sentido y valioso o
como creacin de Dios (Platn, Aristteles, Sto. Toms de Aquino)
Critica: Circularidad. En nombre de la naturaleza humana se pretende
justificar todo lo que se incluye en ella.
(2) Concepto emprico de la naturaleza: la naturaleza es vista como un
orden observable, por ejemplo un orden a donde sobrevive el ms fuerte
(social-darwinismo)
Ej.: Platn, Gorgias: Calicles: "La naturaleza muestra, pienso yo, que es
justo que el noble tenga ms que el mediocre y que el virtuoso tenga ms
que el no virtuoso (...)".
(3) Teoras modernas de la naturaleza: un ejemplo es la de John Finnis,
Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980. En ella Finnis se basa en
siete valores fundamentales que considera indemostrables y sobreevidentes:
(1) vida, (2) conocimiento, (3) juego, (4) experiencia esttica, (5)
sociabilidad (6) razn prctica, y (7) religion
b. Teoras materiales de tipo racionalista

(1) Racionalidad instrumental: la razn es concebida aqui como capacidad

racional de clculo de medios y fines; p. ej.: T. Hobbes, El leviatn: En el
estado de naturaleza la vida del hombre es solitaria, pobre, desapacible,
brutal y corta. En el estado de naturaleza todo hombre tiene derecho a todo,
por lo que ningn acto es injusto; pero tan pronto es hecho un convenio,
quebrantarlo es injusto; la definicin de lo injusto no es otra que el
incumplimiento de lo convenido.
(2) Racionalidad prctica: la razn concebida como capacidad de
deliberacin segn principios ticos; p. ej. E. Kant afirma que "derecho es
la limitacin de la libertad de cada uno como condicin para acompasarla
con la libertad de los otros, siempre que ello sea posible segn una ley
general; la condicin civil se funda a priori sobre los siguientes principios:
1. La libertad de cada miembro de la sociedad, como ser humano; 2. La
igualdad de cada uno como sbdito (de un estado); 3. La autonoma de
cada miembro de una colectividad, como ciudadano.
(3) Problemas de las teoras materiales de la justicia del tipo racionalista:
-razn instrumental: no es posible la comparacin de la aglomeracin de
intereses individuales (K.J. Arrow, Social Choice and Individual Values, 2
ed., New York et al 1963);
-razn prctica: dificultad de concretizar los principios de la razn.
3. Teoras procedurales de la justicia
a. Concepto
Teoras procesales de la justicia son teoras normativas sobre la produccin
de derecho justo o la justificacin de juicios de justicia. La relacin
constitutiva entre justicia y procedimiento puede verse en el siguiente
enunciado: "Una norma N es justa (correcta) slo si es producto del
procedimiento P". El procedimiento P se define como la suma de un
conjunto de reglas R1, R2, ... Rn.
b. Tipos
(1) Teoras
de produccin normativa: son procedimientos
institucionalizados como por ej.: procedimiento parlamentario,
procedimiento judicial, procedimiento de contratacin privada, etc.
(2) Teoras de fundamentacin normativa: no son procedimientos
institucionlisados.

(2.1) Teoras de la decisin:

a) Rawls: Posicin original (velo de la ignorancia); principios de justicia (y
regla de prioridad de la libertad sobre la igualdad); id., Teora ... p. 67 ss.;
problemas (crtica de Hart; modificacin de la teora en J. Rawls,
Liberalismo poltico.
b) Nozick: teora de las pretensiones: adquisicin de propiedad se logra
slo mediante apropiacin o mediante transmisin legtimas; dichos modos
de adquirir la propiedad llevan a un mundo totalmente justo. Cualquier
reparto debe ser en ese sentido
c) J.M. Buchanan: mediante la consecucin de un acuerdo sobre la
limitacin de la defensa y del intento de ocupacin se genera una forma de
derecho; posibilidad de un contrato de esclavitud.
d) D. Gauthier: la moralidad puede generarse mediante la limitacin
racional de premisas no-morales de eleccin racional.
e) Crticos del liberalismo y de las teoras liberales de la justicia:
MacIntyre, Walzer, Sandel, Taylor, etc.): topos comunes al liberalismo y al
comunitarismo
Liberalismo: lo justo, universalismo, razn, individualismo, sociedad,
autonoma, libertad, racionalidad, competencia, derechos, mercado,
intereses, justificacin, fundamentacin, abstraccin, forma, maximizacin
de intereses, ventaja, entendimiento, etc. Comunitarismo: lo bueno,
particularismo, tradicin, colectivismo, comunidad, integracin,
vinculacin, historia, solidaridad, virtudes, valor, suerte, descripcin,
comprensin, concrecin, contenido, lealtad, amor, corazn, etc. Posible
superacin de las dicotomas en el estado constitucional y democrtico de
derecho?
(2.2) Teoras de la argumentacin (Perelman, Alexy, Habermas)
a) El procedimiento del discurso se define por reglas que aseguran (i)
consistencia; (ii) racionalidad de los fines, (iii) demostrabilidad, (iv)
coherencia, (v) universabilidad, (vi) correccin.
b) Problema de fundamentacin
(1) presuposiciones necesarias
(2) dilema del tirano

(3) inters en la correccin

c) Problema de utilidad
(1) Discurso ideal
(2) Discurso real
d) Necesidad del derecho:
(1) Problema de conocimiento
(2) Problema de ejecutoriedad
(3) Problema de organizacin
e) Discurso y estado democrtico y constitucional de derecho
(1) Discurso y democracia
(2) Discurso y jurisprudencia

D. Derechos humanos y democracia

1. Concepto de derechos humanos

a. Concepto de derechos subjetivos
b. Fundamentacin de los derechos humanos
2. Clases de derechos humanos
a. Origen histrico de las diferentes generaciones
b. Estructura de los derechos humanos
3. Relaciones entre derechos humanos y democracia
a. No conflicto entre derechos humanos y democracia
b. Conflicto entre derechos humanos y democracia

Bibliografa

Tema A: Concepto y validez del derecho

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Fontamara, 1998 N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Ed.
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Tema B:
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2001.
R. Arango, Derechos, justicia y democracia (en imprenta)
J. Habermas, La inclusin del otro, Paids, Barcelona 1999.
Prez Luo, A.E., Derechos humanos, estado de derecho y constitucin,
Tcnos, Madrid 1995
Shute, S./Hurley, S., De los derechos humanos, Ed. Trotta, Madrid 1998.

Universidad Nacional
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Filosofa del Derecho

II/2002
Prof.: Rodolfo Arango

Lecturas

Tema: A. Concepto y validez del derecho

1. H. Kelsen, Teora Pura del Derecho, 7a Ed., Porra, Mxico 1993, p. 83

- 122
2. E. Paukanis, Teora general del derecho y marxismo, Labor, Barcelona
1976 (Captulo 2).
3. H.L.A. Hart, El concepto de derecho (1961), Trad. de G. R. Carri,
Abeledo-Perrot, 2 ed., Buenos Aires, 1977 (Captulo 7)
4. R. Dworkin, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p. 61101
5. H.L.A. Hart, Postscriptum

Tema: B. La norma jurdica y sistema jurdico

6. R. Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), Trad. de E.

Garzn Valdes, Gedisa 1992, p. 159-177.
7. J. Raz, Razn prctica y normas, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1991 (Captulo 5 extracto)

Tema: C. Derecho y Justicia

8. J. Rawls, Teora de la justicia (1971), 2 Ed., Fondo de Cultura

Econmica, Mxico 1995 (Captulo 1)
9. R. Arango, John Rawls y los derechos constitucionales (en imprenta)
10. R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Paidos,
Barcelona et al 1999
11. P. v. Parijs, Renta bsica: una idea poderosa para el siglo XXI
12. A. Sen, Desarrollo y Libertad, Planeta, Bogot 2002 (Captulo 3)

Tema: E. Derechos humanos y democracia

13. S. Lukes, Cinco fbulas sobre los derechos humanos, en: Shute,
S./Hurley, S., De los derechos humanos, Ed. Trotta, Madrid 1998
14. J., Habermas, Tres modelos de democracia, en: id., La inclusin del
otro, Paids, Barcelona 1999, p. 189-227.
15. R. Arango, Derechos, justicia y democracia (en imprenta