Fuentes del Derecho Romano

La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos

occidentales est estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin
pues de ellas deriva el fundamento del carcter vinculante de sus
disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en el caso
del derecho romano constituyen uno de los criterios diferenciadores
de dos de sus grandes pocas, a saber, la Clsica y la Postclsica.
La poca pre-clsica parte importante dentro de las fuentes del
derecho romano puesto que aqu se desarrollo gran parte de la poca
de la repblica (753-130 a.c.), la fuente inicial del derecho romano
son los mores maiorum, seguidos de la lex duodecim tabularum;
adems en un papel menos importante se encuentran las leges
publicae y la jurisprudencia.
El derecho Romano se inicia con los mores maiorum o sea las
tradiciones de los antepasados que se entendan por justas eran
consideradas inviolables y eternas. Como los mores maiorum se
convirti en una exclusividad se fijaron la lex duodecim tabularum o
tambin llamada ley decinviral, fueron redactadas por los
decenviros (451-449 a.c.), las 12 tablas tenan: acciones legales,
actuaciones judiciales (I, II y III), patria potestad (IV), sucesiones,
tutelas (V), servidumbres (VI y VII), delitos (VIII y IX), cosas sagradas
(X), prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos (XI y XII).
La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa
interpretacin jurisprudencial que la super ampliamente, y que
acomodaba sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo
aumentaba el orden del ius, pues ya se ha dicho que de ella eman
el ius civile. La leges, en trminos generales, eran declaraciones
de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las
aceptaba. Poda tratarse de una lex privata, esto es, la que
declaraba quien dispona de lo suyo en un negocio privado, o de una
lex publicae, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por
los comicios con su autorizacin. Tanto las leges como la
jurisprudencia fueron pequeos aportes para el ius de modo que no
todas las leges fueron adoptadas para el ius.
La poca clsica donde se consolido el derecho romano como derecho
de juristas se desarrollo en los periodos de la repblica y el alto
imperio (130 a.c. y 230 d.c.). En la primera poca clsica se inicio en
base de la ley ebucia que permiti el desarrollo clsico
jurisprudencial, la tecnificacin de la jurisprudencia y el paso de la
Repblica al Principado. Adems aqu se estableci las bases del
lenguaje y terminologa jurdica romana. En la poca clsica alta fue
en esta etapa que la jurisprudencia alcanzo su mximo esplendor se
logro, la fijacin del Edicto Pretorio; adems de considerar como
fuente del ius a los senatus consulta. Finalmente en la poca

clsica tarda se aprecio el fortalecimiento de las constituciones

imperiales, y obras jurisprudenciales de carcter epigonal.
La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la
poca clsica y, precisamente, su indiscutida primaca es la que
permite caracterizarlo como un derecho de juristas. Se estableca
como derecho de juristas por la existencia de un estamento de
jurisconsultos a quienes la sociedad reconoca la responsabilidad de
elaborar el derecho, y no porque tal actuacin le hubiera sido
atribuida oficialmente por el poder pblico. Salvio Juliano escribi una
Digesta de 90 libros y a el se debi la fijacin del Edicto Perpetuo
en tiempos del emperador Adriano.
En esta poca los juristas produjeron una gran cantidad de obras,
cuyos gneros jurdico- literarios pueden agruparse en las siguientes
formas:
a) Los Libri Responsorum, que recogan las respuestas o decisiones
que haban dado los juristas a las consultas que les haban sido
formuladas, ordenadas siguiendo la
disposicin del Edicto y
estructurado cada responsum sobre la base de una exposicin del
hecho, de la consulta y de la respuesta. Ejemplo de ellas fueron las de
Cervidio Escvola.
b) Las Quaestiones, que se ocupaban en casos prcticos, los ms
ideales, y normalmente dirigidos a la enseanza. En ellas se expona,
conforme al orden del Edicto, un caso para reunir junto a l otros que
se les asemejaban.
c) Los Digesta eran amplias colecciones de cuestiones y respuestas
formadas con la finalidad de exponer todo el ius vigente, que
mostraban una cierta tendencia hacia la sistematizacin.
Formalmente constaban de dos partes, la primera, de mayor
extensin, destinada a tratar de las materias contenidas en el edicto
del pretor, y la segunda, que se ocupaba en las materias ajenas a l,
tales como, la sucesin ab intestato civil, las principales leyes y
senadoconsultos.
Durante la poca clsica tambin se tenan los edictos que se
fundaban en las potestas de los magistrados es por ello que se
consideran como fuentes del ius, (El edicto, era un texto que
publicaba el pretor en virtud del ius edicendi que, en atencin al
momento en el cual lo dictaba, poda tratarse del edictum
perpetuum o de edicta repentina).
El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como
programa para el ejercicio de su jurisdiccin y, por lo tanto duraba
todo el ao. Los edicta repentina eran aquellos dictados en el
momento en que alguna necesidad lo exiga para ocuparse de alguna
situacin no prevista en el edicto perpetuo.

Los senadoconsultos, que hasta ese momento slo eran tenidos como
acuerdos basados en la auctoritas patrum, comenzaron a cumplir
las funciones de las antiguas leges, supuesto que el Senado
empez a desarrollar las actividades legislativas de los comicios.
En la poca post-clsica se realiza la fijacin del derecho romano
ejecutado por Justiniano. La jurisprudencia cedi su lugar como
principal fuente del derecho a la legislacin imperial, que incluso, se
esforz en regularla, surgi con suficiente fuerza la costumbre como
fuente autnoma, y se desarroll el derecho romano vulgar.
En esta poca la principal fuente del derecho fueron las
constituciones imperiales, que acabaron por imponerse a las
restantes fuentes jurdicas, para configurar un derecho legislado, en
cuanto con el creciente estatismo que condujo al absolutismo del
poder imperial, slo corresponda al emperador la creacin del
derecho a travs de las leges, principalmente los edicta. La
creciente importancia de los rescripta y de las diversas formas de
constituciones imperiales hizo surgir la necesidad de reunirlas en un
texto, que se denomin Codex.
La jurisprudencia en la poca postclsica se caracteriz por la prdida
de su fuerza creadora, su burocratizacin definitiva, la tendencia a
compendiar o resumir obras del perodo clsico, la formacin de obras
que reunan ius y leges. La jurisprudencia termin en esta poca
por burocratizarse y ligarse a la potestad y autoridad del emperador a
travs del consilium Principis, que haba aparecido en el Imperio
como un grupo de personas que prestaban su consejo y asesora al
Prncipe.
Se comenz a considerar a la costumbre con similar valor al de la ley
Fue en este momento cuando, sobre la base de la distincin
aristotlica entre lex scripta y
lex non scripta, y de considerar que el pueblo poda hacer leyes en
forma expresa o en forma tcita, se admiti la idea de las leyes por el
consentimiento tcito del pueblo mediante su desuso. De este modo
la costumbre se convirti en la poca postclsica en una fuente del
derecho autnoma, carcter que no haba tenido en las etapas
anteriores, supuesto que el tradicionalismo jurdico romano la haba
integrado plenamente a travs de la jurisprudencia.
El Codex Iustiniani tuvo el carcter de una fijacin oficial promovida
por el poder pblico, basada en obras epigonales, como lo haban sido
los cdigos anteriores. As como el Codex Iustiniani fue la obra
fijadora del derecho legal postclsico, los Digesta fueron la obra de
fijacin del derecho romano de juristas.