Terras indgenas e o judicirio

Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica
Coordenadora da 6 Cmara de
Coordenao e Reviso do Ministrio
Pblico Federal

No se pode recusar ao poder judicirio importante papel na

estipulao de alguns marcos tericos em relao demarcao das terras
indgenas, vista do novo paradigma instaurado pela Constituio de 1988.
Persiste, todavia, ainda hoje, forte incompreenso sobre a
natureza do territrio indgena e as repercusses jurdicas correlatas. O
prprio processo em que se desenvolve a discusso a respeito do tema
revela, por si, essa marca, em diferentes perspectivas. Vejamos.
O direito anterior Constituio de 1988, na linha do
pensamento ilustrado e moderno que o informava, resolveu o tema da
justia com a doutrina das esferas de liberdade de cada indivduo. Frases
como minha liberdade termina onde comea a liberdade do outro
desenhavam apropriaes territoriais sob o signo da ubiqidade. O termo
ubiqidade, na fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no
podem ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo. Levado para o campo do
direito, estava a significar que todo homem desloca os demais homens de
seu campo de ao (Carpintero, 1993:40). A propriedade privada o
arqutipo dessa geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes
entre si.
A Constituio de 1988 reconfigura, em larga medida, a
noo de indivduo, ao recuperar, para o direito, os espaos de
pertencimento. constitutivo do ser humano viver em horizontes
qualificados, dentro dos quais ele se torna capaz de tomar posies, de se
orientar acerca do que bom ou ruim, do que vale ou no a pena fazer. A
identidade do indivduo definida pelos compromissos e identificaes que
estabelece no seio dessa comunidade, porque ali so vividas as relaes
definitrias mais importantes (Taylor, 1997).
Os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado
pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis
ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de
etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis.

Resulta inequvoca a diferena substancial entre a

propriedade privada espao excludente e marcado pela nota da
individualidade e o territrio indgena espao de acolhimento, em que o
indivduo encontra-se referido aos que o cercam.
A prtica judiciria, no entanto, tende a equiparar ambos os
institutos, conferindo-lhes, de resto, tratamento processual idntico.
A situao mais recorrente o manejo de aes
possessrias em face de territrios indgenas. Citem-se, como exemplos
mais recentes, as inmeras liminares concedidas a favor de particulares em
territrio tradicional dos patax h-h-he, na Bahia, na rea indgena
Raposa Serra do Sol, em Roraima, e em diversas reas indgenas no Estado
de Mato Grosso do Sul.
Uma ao vocacionada tutela de direito de cunho
nitidamente civilista neutraliza a disciplina constitucional dos territrios
indgenas, porque a luta processual se desenvolve sob controle das normas
constitutivas daquele campo e valendo-se apenas das armas nele
autorizadas (Bourdieu, 2001:134). Assim, elementos tais como posse velha,
ocupao fsica, passam a ser acriticamente definitrios de direitos
possessrios1.
Outro dado, bastante eloqente em aes desse tipo, a
prpria definio de posse. No cuida o julgador de examinar que as partes
contrapostas pertencem a comunidades lingisticas distintas.
H um estreito vnculo entre identidade e interlocuo,
reconhecido pela prpria Constituio (art. 216, I e II: formas de expresso
e modos de criar, fazer e viver). So nesses espaos comuns de vida que se
estabelece o acordo de significados. Ou, talvez melhor dito, o uso da
linguagem que ativa esse espao comum (Taylor, 1997). Da a expresso
de Wittgenstein, de que o acordo de significados envolve o acordo de juzos.
S por meio da experincia comum posso avaliar e definir o que so a raiva,
o amor, a lua, a terra, e... a posse. Cada um desses elementos significado
de forma prpria em cada comunidade de falantes, a partir de sua
experincia de vida, quotidianamente renovada.
No entanto, no debate processual, apenas a definio oficial
de posse levada em considerao. Desconhece-se, por exemplo, que, para
os guaranis, o tekoha uma instituio divina criada por ande Ru (Meli et
Alii, 1976:218). Deles desalojados com a chegada do homem branco,
procuram ali permanecer, inclusive trabalhando para este nos ervais e em
roas2. Consideram-se, dessa forma, de posse de seu territrio tradicional.
A viso naturalizada da posse civil, apresentada como
evidente, estabelecida de uma vez por todas, fora de discusso, escamoteia
o fato de que toda e qualquer definio oficial importa em adoo de um
1

no obstante o Supremo Tribunal Federal, j em 1993, afirmasse que no descaracteriza o

animus possidendi dos silvcolas o fato de terem sido forados a se retirarem de suas terras
(ACO 323, Relator Ministro Francisco Rezek, julgamento em 14-10-93, DJ 16-9-94).
2
laudo pericial para a AI Potrero Guassu.

determinado ponto-de-vista e o descarte de vises concorrentes (Bourdieu,

2001).
Se no regime constitucional anterior, cabia ao Estado, com
exclusividade, homologar determinadas representaes sociais e inscrevlas, pelo direito, como universais, a prtica no se sustenta sob uma
constituio que apresenta esse mesmo Estado como etnicamente plural.
E, se o processo se desenvolve sem que se confrontem
vises concorrentes de mundo e a respectiva traduo na linguagem de
cada uma das partes, nega-se o postulado constitucional da pluralidade
tnica e reinstala-se, na prtica judiciria, a marca etnocntrica do regime
anterior.
Mas, no bastasse a situao de desequilbrio entre as
partes que a ao possessria enseja, h decises que causam enorme
perplexidade.
Em diversas aes, so concedidas medidas cautelares para
assegurar a presena de supostos proprietrios na rea, a despeito de j
concludo o processo administrativo de demarcao da terra indgena.
No Mandado de Segurana 25.463, o Presidente do Supremo
Tribunal Federal concedeu medida desse naipe em relao rea indgena
ande ru marangatu, dos guarani kaiow de Mato Grosso do Sul, cuja
demarcao fora homologada pelo Decreto s/n de 28 de maro de 2005. O
fundamento da deciso foi a existncia de uma ao judicial, anterior ao
decreto presidencial, onde se discute o domnio das terras e a nulidade do
processo administrativo.
Todavia, no havia, na ao em curso na justia federal,
deciso liminar que impedisse o regular desenvolvimento do procedimento
demarcatrio, tanto que este chegou ao seu termo.
A prevalecer esse entendimento para outras situaes,
estaria inviabilizada a atividade da administrao pblica. Bastaria a
existncia de uma ao judicial, onde se discutisse, v.g., a
constitucionalidade de um tributo, para impedir a sua arrecadao. Ou, em
hiptese mais prxima, o ajuizamento de uma ao tendente a provar a
produtividade de determinado imvel rural, a impedir o desenrolar do
processo de desapropriao para fins de reforma agrria. Marque-se, mais
uma vez, que no se est a falar de obstculo atividade administrativa por
fora de deciso judicial, mas sim da mera existncia de uma ao.
De resto, liquida-se o princpio da presuno de legitimidade
dos atos administrativos.
H uma outra justificativa na deciso liminar que merece
registro: o perigo da demora consubstanciado na possibilidade dos ndios
comearem a ocupar as terras objeto do Decreto.

Ao que sugere o texto, constitui um risco ndios ocuparem

suas terras tradicionais, inclusive aquelas que foram assim consideradas,
em definitivo, pelo Estado.
Assim, afora os equvocos jurdicos, h, aparentemente, na
deciso, certa dose de preconceito e discriminao.
Curiosamente, em mandado de segurana com idntico
objeto, relativo aos potiguara de Jacar de So Domingos (MS 21.986), o
Presidente do STF, em 5/10/2005, votou pela denegao da ordem,
exatamente sob o fundamento de que a mera existncia de uma ao
judicial no era de molde a inviabilizar os efeitos prprios do decreto
homologatrio3.
Tambm no RE 416.144, o STF determinou, por
unanimidade, o retorno dos xavante terra indgena Mariwatsede, sob a
considerao de ser fato incontroverso a declarao das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios pela Portaria 363/93, do Ministro de
Estado da Justia, homologada por Decreto do Presidente da Repblica,
contra o qual fora proposta ao de nulidade do processo de demarcao,
cujos efeitos persistem, uma vez que at o momento no houve deciso
judicial que os suspendessem4.
O julgamento desse recurso extraordinrio deu-se em
10/8/2004, o que significa que, desde a portaria declaratria ato este
tambm dotado da presuno de legitimidade se passaram onze anos at
que se desse o retorno dos ndios ao seu territrio tradicional5. Tal dado no
passou despercebido ao Ministro Gilmar Mendes, que, por ocasio do seu
voto, afirmou que o judicirio pensa que o tempo da sociedade eterno.
Rigorosamente, para alm da eternidade o tempo que o
judicirio concede aos ndios.
Tramita desde 1983, no Supremo Tribunal Federal, a ao
cvel originria 312, em que se pretende a nulidade dos ttulos incidentes
sobre o territrio tradicional dos patax-h-he, do sul da Bahia. Por todo
esse longo perodo de tempo, superior a vinte anos, os ndios vm sendo
impedidos de ocupar integralmente o seu territrio, sob o pretexto,
recorrentemente invocado por juzes e tribunais, de que o Supremo ainda
no definiu os exatos limites de suas terras. Questo esta, alis, que sequer
era objeto da ao, mas que passou a s-lo por compreenso do atual
Relator.
Aps os ndios da Raposa Serra do Sol esperarem por mais
de vinte anos o decreto de homologao de sua rea, e o STF ter afirmado
a sua competncia para conhecer de ao popular contra a portaria
3

O julgamento, at o momento, no foi concludo, em face do pedido de vista do Ministro

Gilmar Mendes. Por ora, concedem em parte a segurana, para sustar os efeitos do decreto
homologatrio, os Ministros Carlos Velloso e Cesar Peluso; e a denegam os Ministros Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Carlos Britto, Nelson Jobim e Seplveda Pertence.
4
Informativo STF n 356.
5
mesmo assim, parcialmente, porque ainda permanecem na rea no-ndios, mediante
autorizao judicial.

declaratria e demais aes correlatas, a justia federal em Roraima

continua a conceder medidas liminares, em aes possessrias, a favor de
no-ndios6 7.
Esse quadro de indefinies, de decises contraditrias no
mbito de um mesmo tribunal, s vezes de um mesmo julgador, gera,
nesses povos, sentimento de discriminao perfeitamente compreensvel.
Pior ainda, subtrai-lhes a eleio do seu prprio destino. Tal como K., de o
O Processo, de Kafka, esto condenados a viver num tempo orientado pelos
outros.
Mas h mais.
Em uma ao possessria que se iniciou na justia federal de
Alagoas, o juiz considerou provada a posse mansa e pacfica do autor e a
existncia de esbulho violento pelos ndios xucuru-kariri, uma vez que
aquela se encontrava lastreada em ttulos aquisitivos legalmente
constitudos. A sentena e o acrdo que a confirmou consignavam,
todavia, a existncia de laudo da Funai, indicando os limites da rea
indgena, onde tambm se situava a suposta posse do autor. Concluam
ainda no ser cabvel percia antropolgica, porque a posse indgena j
estava evidenciada por meio daquele estudo8.
Contrariando assim expressa disposio constitucional (art.
231, 6), foi conferida validade a ttulos incidentes sobre rea indgena,
cujo laudo produzido pela Funai no foi contestado.
Esse caso de especial gravidade, porque passa ao largo de
um dos postulados mais evidentes do texto constitucional, no trato dessa
matria, e da jurisprudncia que foi consolidada ao longo do tempo.
Em uma outra oportunidade, e para no fugir linha de
incoerncias que permeiam a atuao judicial nessas questes, o mesmo
Tribunal Regional Federal da 5 Regio, analisando recursos interpostos
pela comunidade indgena trememb, pela Funai e pela Unio, declarou nula
sentena que afirmara a validade de ttulos de propriedade apresentados
pela Ducoco Agrcola S/A. Naquela ocasio, disse o Tribunal que prevalecia
o ato administrativo de reconhecimento da rea indgena, por sua
presuno de legitimidade, e que a sua desconstituio estava a depender
de percia antropolgica, a ser suportada por quem o impugnava9.
Todas essas decises judiciais esto inspiradas, de uma
forma ou de outra, pelo mito da propriedade privada, reputado direito
fundamental, tal qual o o direito identidade. Ambos so ponderados
6

a propsito, Reclamaes 2833 e 3331, no STF.

os exemplos se multiplicam. O Parque Indgena do Araguaia, que abriga os povos java,
karaj e av-canoeiro, criado pelo Decreto 69.263, de 22 de setembro de 1971, conta, at
hoje, com a presena de no-ndios, em face de sucessivas liminares a estes concedidas pelo
TRF-1 Regio (AG 1999.01.00.093325-4).
8
Processo 9400026196, 3 vara federal de Alagoas. AC 9805002845, TRF-5 Regio.A
questo, na atualidade, objeto do Recurso extraordinrio 370.808. O recurso especial,
interposto perante o STJ, no foi conhecido (Resp 264.654).
9
a propsito, Resp 242.126-CE, no conhecido.
7

como se princpios fossem, e a prevalncia de um ou outro fica a depender

das peculiaridades do caso sob exame, simplificadamente na linha do que
ensina Dworkin, Alexy e alguns outros.
Ferrajoli (2001) aponta diferenas estruturais entre os
direitos fundamentais e os direitos patrimoniais.
A primeira diferena consistiria no fato de que os direitos
fundamentais nos quais se inclui tanto os direitos liberdade,
identidade e vida, como o direito a adquirir e dispor dos bens objeto de
propriedade so direitos universais (omnium), no sentido lgico da
quantificao universal da classe dos sujeitos que so seus titulares; j os
direitos patrimoniais so direitos singulares (singuli), no sentido, tambm
lgico, de que para um deles existe um titular determinado, com excluso
de todos os demais. Assim, os primeiros so reconhecidos a seus titulares
em igual forma e medida, enquanto os segundos pertencem a cada um de
maneira diversa, tanto pela qualidade quanto pela quantidade.
A segunda diferena que os direitos fundamentais so
indisponveis, inalienveis, inviolveis, intransigveis, personalssimos. Ao
contrrio, os direitos patrimoniais so disponveis por natureza, negociveis
e alienveis. Estes se acumulam; aqueles permanecem invariveis. No
possvel, juridicamente, ser mais livre, mais eu, ter direito a mais vida. No
entanto, a ordem jurdica consente em que algum seja mais rico.
A terceira diferena est em que os direitos patrimoniais,
exatamente por que disponveis, esto sujeitos a vicissitudes, i.e.,
destinados a ser constitudos, modificados ou extintos por atos jurdicos. J
os direitos fundamentais tm seu ttulo imediatamente na lei. Assim,
enquanto os direitos fundamentais so normas, os direitos patrimoniais so
predispostos por normas. Aqueles decorrem direta e imediatamente de
regras gerais de nvel habitualmente constitucional, enquanto estes
dependem da intermediao de um ato.
De modo que esses direitos, a par de no serem
equivalentes, tm, entre si, relao bvia de hierarquia, homologada pelo
prprio texto constitucional.
O que constituies de pases capitalistas inscrevem como
direito fundamental o direito de todos a serem proprietrios. Nesse
sentido, no h como se recusar o carter universal e indisponvel de tal
direito. Diferentemente, contudo, o direito de propriedade em si, que, por
sua prpria natureza, no pode ser concebido, logicamente, como
fundamental e, portanto, universal.
A inverso nessa ordem de hierarquias conduz ao estgio
em que nos encontramos na atualidade. Aos ndios, se recusa a ocupao
dos seus espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibilidade de exerccio
amplo de seus direitos identitrios, em nome de supostos direitos de
propriedade.

Situao bastante emblemtica dessa inverso aquela que

diz com a figura dos embargos de reteno. A Constituio, em seu art.
231, 6, ao estabelecer a nulidade dos ttulos incidentes sobre terras
indgenas, assegura aos seus titulares indenizao pelas benfeitorias
derivadas da ocupao de boa-f. No entanto, bastante comum, na
prtica judiciria, assegurar a essas pessoas permanncia em territrio
indgena enquanto no se paga a indenizao.
No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos
indgenas e direitos de propriedade, h forte incompreenso no que diz
respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas.
Vez por outra o conceito resvala para a imemorialidade, e o
juiz exige a produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a
presena indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. Tal requisito
vem impedindo que os terena de Mato Grosso10 e os krah-kanela de
Tocantins11 tenham acesso a um territrio, ao argumento de que as reas
pretendidas no correspondem s suas terras ancestrais.
O requisito da imemorialidade, no entanto, de h muito foi
abandonado. A uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito
colonizador avanou sobre esses territrios, descaracterizando-os. um
trusmo dizer-se que no h como recuperar Copacabana para os ndios. A
duas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos constantes, e
a territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E,
a trs, porque estamos a tratar de populaes que existem no presente,
com perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser
condenadas a um imobilismo do passado.
De outro giro, muito embora no imobilizadas espacialmente
e no definidas necessariamente pela profundidade temporal, a definio de
terras tradicionalmente ocupadas requer uma compreenso narrativa das
vidas desses povos. A tradio que emerge dessa narrativa no mera
repetio de algo passado, mas participao num sentido presente
(Gadamer, 1998: 571). No mera remisso ao contexto da existncia que
a originou, mas a experincia histrica de sua reafirmao e transformao.
Da por que a definio do que sejam terras
tradicionalmente ocupadas, por cada grupo, passa por um estudo
antropolgico que, para alm da histria, revele a tradio que
permanentemente reatualizada e que dessa forma se faz presente na
memria coletiva.
Importante ressaltar, quanto ao estudo antropolgico, que
este no tem, e nem poderia ter, uma posio neutra em relao sua
pesquisa, no sentido de objetificar, de definir determinado domnio a partir
de normas ou padres externos ao grupo, pois tal importaria em priv-lo de
sua fora normativa (Taylor, 1997:210). E um esquema puramente

10
11

Ao civil pblica 2002.36.00.005497-8.

Ao civil pblica 2005.43.00.002884-8.

behaviorista necessariamente fracassa quando se trata de explicar a

conduta humana (Carpintero, 1993: 187).12
Assim, o estudo antropolgico tendente identificao de
um territrio tradicional pressupe compreenso e traduo das formas
como o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como v e
conhece o mundo, como nele se organiza. E a compreenso de uma outra
cultura, por que compreenso de sentido, no se d mediante a atitude
objetivante que adota o observador frente aos estados e sucessos
fisicamente mensurveis. Como observa Habermas (1996:460), a realidade
simbolicamente preestruturada constitui um universo que permanece
hermeticamente fechado, ininteligvel s olhadas do observador. O mundo
social da vida s se abre a um sujeito que faa uso de sua competncia de
linguagem e ao, estabelecendo relaes interpessoais. S se pode
penetrar nele participando, ao menos virtualmente, nas comunicaes dos
membros e convertendo-se, ele mesmo, em um membro, ao menos
potencial.
Nesse sentido, no deixam de ser curiosas as decises que
negam validade percia antropolgica por suspeio do pesquisador,
porque este tem intimidade com o grupo13. No entanto, para toda e
qualquer percia, requer-se, do profissional, conhecimento tcnico e
cientfico (art. 424, I, CPC). E, no caso da antropologia, apenas est
habilitado a produzir essa prova aquele que conhece o grupo, que pode
revelar a sua existncia quotidiana.
Por outro lado, a definio de um territrio tradicional no
pode passar ao largo do estudo antropolgico, salvo se pretendermos
reinstaurar o vis etnocntrico que orientava o direito anterior, em que o
juiz atribui aos agentes a sua prpria viso.
Enfim, sem a pretenso de exaurir todas as dificuldades com
que nos defrontamos nas lides dirias, o que se revela, nesse breve esboo,
um judicirio ainda marcadamente civilista, seja na interpretao do
direito, seja na ritualstica processual. Mesmo as decises que vm ao
encontro das aspiraes dos povos indgenas dificilmente conseguem fugir
desse vis. pouca a reflexo sobre direitos coletivos, e quase nenhuma
sobre direito tnico.
A tarefa que se impe a todos ns a luta por um judicirio
mais curioso e atento novidade do que nostlgico de suas certezas.

12

A neutralidade valorativa do objeto, para as cincias experimentais, importa, no mbito

das cincias sociais, em abstrao dos valores do plexo da vida social, coisificando-a.
Quando, o que, na verdade, se sancionava a posteriori, como valor, no exterior a coisa,
mas sim imanente a ela. Quando se neutraliza um aspecto da vida social, as categorias do
mundo da vida ficam falsificadas. Falsifica-se o objeto da cincia (Habermas, 1996).
13
Como exemplo, processo 2004.36.00.002130-5, da 3 vara federal de Mato Grosso. H
outras tantas decises similares da justia federal em Dourados-MS.