31.507/14 - C., H. E. s.

robo y violacin - CMARA NACIONAL DE CASACIN EN LO

CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL SALA III 14/08/2015

En la ciudad de Buenos Aires, a los catorce das del mes de agosto de 2015, se rene la Sala III de la
Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los
jueces Mario Magarios, Luis Fernando Nio y Pablo Jantus, asistidos por la secretaria actuante,
Paola Dropulich, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 575/602, en este
proceso n CCC 31507/2014/TO1/CNC1, C., H. E. s/ robo, del que RESULTA:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal n 23 de esta ciudad, con fecha 12 de marzo del ao en curso,
resolvi condenar a H. E. C. a la pena de diecisiete aos de prisin, accesorias legales, costas, ms
la declaracin de reincidencia, por considerarlo autor de los delitos de abuso sexual agravado por
haber mediado acceso carnal, en concurso real con robo (hecho n 1), robo agravado por su
comisin con arma (hecho n 2) y tentativa de robo (hecho n 3), todos ellos en concurso real entre
s (arts. 12, 29 inciso 3, 42, 44, 45, 55, 119, primer y tercer prrafo, 164 y 166 inciso 2, primer
prrafo, y 50 del Cdigo Penal; y artculos 399, 400, 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin).
II. Contra esa resolucin, la defensa pblica interpuso recurso de casacin e inconstitucionalidad
(fs. 575/602), que fue concedido parcialmente a fs. 603/604, slo en relacin con el recurso de
casacin.
III. Con fecha 8 de mayo del corriente se reuni en acuerdo la Sala de Turno de esta Cmara
Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cuyos integrantes
decidieron otorgarle al recurso el trmite previsto en el art. 465 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.
IV. El 30 de junio de 2015, se celebr la audiencia prevista por los artculos 465, 4 prrafo, y 468
del cuerpo legal citado, a la que compareci la seora defensora oficial Mara Florencia Hegglin, de
lo cual se dej constancia en el expediente.
V. Tras la deliberacin que tuvo lugar luego de finalizada la audiencia, se arrib a un acuerdo en los
trminos que seguidamente se pasan a exponer.
Y CONSIDERANDO:

El seor juez Mario Magarios dijo:

I Contra la sentencia de condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n 23, la defensa de H.
E.

C.

interpuso

recurso

de

casacin

inconstitucionalidad.

Como agravios centrales en el recurso se plante que el a quo haba realizado una arbitraria
valoracin de la prueba respecto al suceso configurativo de abuso sexual con acceso carnal que tuvo
por acreditado en el hecho enumerado como 1, asimismo entendi la defensa que, respecto a la
existencia de un cuchillo en el hecho individualizado con el nmero 2, el tribunal oral fue arbitrario
al dar por probada su existencia y empleo en la comisin del robo, y, finalmente, en lo relativo a la
configuracin misma de la accin delictiva en el hecho nmero 3, tambin consider que la
sentencia

no

respet

las

reglas

que

rigen

la

valoracin

probatoria.

Respecto del abuso sexual mediante acceso carnal, sostuvo la defensa que no era posible tenerlo por
probado con certeza, nicamente con el testimonio de la vctima. Tambin plante que resultaba
llamativo que, en el corto lapso que transcurri desde que C. obligara a la damnificada a
introducirse en el ascensor, hasta que l sali (1 minuto y 55 segundos, de acuerdo a la grabacin de
la cmara de seguridad ubicada en la entrada del edificio), hubiese podido tener lugar el abuso tal
cual fue descripto por la vctima. En este sentido, de acuerdo a lo que haba sido relatado por la
mujer al momento de su declaracin en la audiencia de debate, ella se habra desvestido en el
ascensor conforme haba sido ordenador por C., hecho que le habra insumido cierta cantidad de
tiempo, pues llevaba puesta una campera; luego de desvestirse, C. le habra lamido un seno, y
realizado tocamientos en la zona genital, para luego obligarla a practicarle sexo oral y, finalmente, a
masturbarlo. Tal situacin, segn se sostiene en el recurso, se presenta como inverosmil de haber
podido

ser

llevada

adelante

en

el

transcurso

de

minuto

55

segundos.

En relacin con el segundo hecho, la defensa cuestion la forma en que el tribunal valor el
testimonio de la vctima M. I. R., en tanto sostuvo que ste no haba sido preciso al describir el
cuchillo que supuestamente C. le habra exhibido al momento del robo. Plante adems que, toda
vez que no se haba secuestrado tal efecto en el proceso, y que la lesin sufrida por la vctima a raz
de la utilizacin de esa arma, segn lo consider el tribunal oral, no se haba acreditado mediante
certificado mdico alguno, no corresponda tener por cierto que se hubiese utilizado un cuchillo
para

llevar

adelante

la

accin

delictiva.

En punto al tercer hecho, la defensa cuestion que se hubiese dado por acreditada la tentativa de
robo y consider que corresponda estar a la hiptesis de que el seor C. habra estado caminando
por la zona cuando fue detenido por dos agentes de la Polica Federal que ya lo tenan marcado.
Sostuvo que el a quo haba merituado incorrectamente el testimonio del personal policial Fernando
Martnez y Nstor Noto, y que, del relato que estos haban realizado de los hechos, no se poda

sostener

vlidamente

que

se

hubiese

configurado

un

robo

tentado.

Por otro lado, sostuvo la defensa que en caso de considerar este tribunal que, en efecto, en relacin
al primer hecho, se encuentra correctamente acreditada la existencia del delito de abuso sexual, no
corresponda aplicar la agravante relativa al acceso carnal, pues, segn sostuvo, la fellatio in ore,
no puede calificarse como un supuesto de acceso carnal, en los trminos de la figura penal
aplicable.
Tambin en el recurso cuestion el recurrente el monto de pena impuesto por el tribunal oral, pues,
a criterio de la defensa, la valoracin que haba realizado el voto mayoritario a los fines de la
graduacin de la sancin, haba resultado arbitraria, y alejada de la escala penal prevista para los
delitos

atribuidos.

Finalmente, se agravi la defensa de la declaracin de reincidencia realizada respecto de C.,

sosteniendo que el artculo 50 del Cdigo Penal resultaba inconstitucional a la luz del derecho penal
de

acto

consagrado

en

el

artculo

19

de

la

Constitucin

Nacional.

En cuanto a la intervencin que el recurrente pretende de esta cmara, se invoc en el escrito de

impugnacin el precedente Casal, Matas Eugenio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Fallos: 328:3399), y se afirm que, en virtud de la doctrina sentada en ese caso, corresponde
realizar una revisin amplia tanto de los hechos, como del derecho, fijados por los integrantes del
Tribunal Oral en lo Criminal n 23 al dictar la sentencia de condena.
II Previo al tratamiento de cada uno de los agravios esgrimidos por el recurrente, corresponde
realizar ciertas precisiones respecto a la doctrina sentada por el mximo tribunal de la nacin, en lo
atinente al alcance del recurso de casacin, en funcin de lo establecido en el artculo 8.2.h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles

Polticos.

La corte suprema, en el precedente citado, se ocup de dilucidar si el recurso de casacin era, tal
como fue concebido con posterioridad a la revolucin francesa de 1789, un recurso limitado a
revisar slo cuestiones de derecho, pues tena como fin el control y la unificacin de criterios
jurisprudenciales, o si, de acuerdo a la estructura jurdica vigente hoy en nuestro pas, era posible
considerar al recurso de casacin como un recurso de revisin de carcter amplio, mediante el cual
se debe revisar tambin la valoracin de la prueba efectuada por los tribunales de juicio y la
consecuente reconstruccin de los hechos alcanzada mediante la ponderacin probatoria.
En el fallo citado ms arriba, la corte afirm que no existe razn legal ni obstculo alguno en el
texto de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las
reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el
tribunal de casacin revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta

aplicacin fue correcta (Fallos: 328:3399, considerando 22 del voto de la mayora,resaltado en el

original).
Por consiguiente, al tribunal de casacin incumbe revisar si en el caso concreto del cual se trata se
han aplicado las reglas impuestas por la sana crtica, esto es, si sus principios fueron respetados en
la valoracin probatoria llevada adelante por el tribunal de juicio, pues se exige como requisito de
la racionalidad de la sentencia, para que sta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento
del juez. Por ello se le impone que proceda conforme la sana crtica, que no es ms que la
aplicacin de un mtodo racional en la reconstruccin de un hecho pasado. (considerando 28 del
voto

de

la

mayora

en

el

fallo

citado).

A fin de realizar tal reconstruccin, la corte explic en su fallo que la sentencia del tribunal de
juicio, al llevar adelante la reconstruccin fctica, debe desarrollar un camino equiparable al mtodo
que utilizan los historiadores para reconstruir los hechos del pasado, que consiste en cuatro pasos o
captulos. Estos pasos son la heurstica, que se refiere a qu fuentes son admisibles para probar el
hecho, lo que, en materia penal, se encuentra minuciosamente reglado; la crtica externa, que
comprende la autenticidad misma de las fuentes; la crtica interna, referida a su credibilidad, o sea, a
determinar si son crebles sus contenidos; y por ltimo, la sntesis, que es la conclusin de los pasos
anteriores, o sea, si se verifica o no la hiptesis respecto del hecho pasado. De modo tal que,
cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicacin del mtodo histrico en la forma en que
lo condicionan la Constitucin y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene
fundamento.
En el fondo, hay un acto arbitrario de poder (considerando 31 del voto de la mayora en el
precedente

Casal

cit.).

Precisamente la correcta aplicacin de ese mtodo es lo que los tribunales de casacin estn
llamados

revisar

frente

una

sentencia

de

condena.

Ese criterio fijado por la corte suprema de justicia de la nacin, acerca de cul es el significado que
posee la garanta de una revisin amplia de la condena por parte de un tribunal de casacin, en
punto al examen de los hechos tenidos por acreditados por un tribunal de juicio, conforme a la regla
del artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del artculo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, haba sido sostenido, con un sentido similar, ya
tiempo antes por un sector de la doctrina, que consider esa tarea como una derivacin de la regla
legal que impone el mtodo de la sana crtica racional para la valoracin de la prueba.
En tal sentido explica Enrique Bacigalupo que (l)os aspectos del juicio sobre la prueba que
dependen sustancialmente de la percepcin directa de la misma, no son controlables, en principio,
en el marco de la casacin. () La razn de esta limitacin de la casacin, tiene carcter tcnico.

En un procedimiento regido por los principios de oralidad e inmediacin, un Tribunal que no ve ni

oye a los testigos ni a los peritos no puede apreciar segn su conciencia la veracidad o
adecuacin de sus respectivas declaraciones o informes. Por el contrario, el aspecto racional del
juicio es controlable por el Tribunal Supremo. En general este control se desarrolla en tres lneas
diferentes: el respeto de la lgica, de la experiencia y de los conocimientos cientficos. (La
impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios, Editorial Ad-Hoc,
Buenos

Aires,

1994,

pgina

67).

En verdad, esa tarea de revisin respecto de los hechos tenidos por acreditados por el tribunal de
juicio, supone un ejercicio equilibrado entre las exigencias derivadas de las reglas de oralidad e
inmediacin, por un lado, y aquellas impuestas por la sana crtica racional y, en especial, por el
principio fundamental de inocencia y por una de sus consecuencias ms relevantes, la regla del in
dubio

pro

reo.

Dicho de otro modo, la garanta de una revisin amplia de la condena por parte de un tribunal de
casacin no supone una nueva valoracin de las pruebas, mediante la vulneracin de los lmites
derivados de la oralidad, la inmediacin, y la ponderacin integral y no desarticulada de los
elementos de prueba incorporados al juicio; sin embargo, s exige un examen detenido, profundo y
abarcativo acerca de la construccin de la hiptesis fctica que sostenga la condena dictada por el
tribunal de juicio. Esto significa, la revisin integral del camino seguido por el juez de los hechos,
para alcanzar la certeza de su prueba, en funcin de los extremos que para ello impone
normativamente la sana crtica racional y el estndar de conviccin requerido por el principio in
dubio

pro

reo.

Es que tal como ha sido enseado, el principio aludido en el ltimo prrafo posee una dimensin
fctica y una dimensin normativa, la primera hace referencia al estado individual de duda de los
jueces y, por lo tanto, debe quedar fuera de la casacin, pues el Tribunal de casacin no puede
obligar al tribunal a quo a dudar cuando est realmente convencido respecto del sentido de una
prueba que ha percibido directamente. Por el contrario, la dimensin normativa se manifiesta en la
existencia de una norma que impone a los jueces la obligacin de absolver cuando no se hayan
podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hiptesis ms favorable al
mismo. Esta norma, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal conviccin y si en
estas condiciones ha condenado, habr infringido el principio in dubio pro reo en tanto norma
sustantiva que debe observar en la aplicacin de la ley penal. En tales casos parece claro que la
infraccin del principio in dubio pro reo debe dar lugar a la casacin, pues lo contrario slo sera
posible negndole su carcter de norma sustantiva. (Bacigalupo, Enrique, La impugnacin, cit.
pp.

69-

70).

La normativizacin de la reconstruccin fctica que da sustento a una condena, definida por las

reglas legales que establecen el mtodo de la sana crtica en la valoracin de la prueba (artculo 398,
segundo prrafo, del Cdigo procesal Penal de la Nacin) y el in dubio pro reo (artculo 3 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), permite a su vez al tribunal de casacin llevar a cabo la
exhaustiva revisin en punto al respeto, la aplicacin y el cumplimiento de esas reglas por parte del
tribunal

de

juicio

al

momento

de

dictar

una

sentencia

condenatoria.

Ese control casatorio es impuesto tanto por la Constitucin Nacional (artculo 8.2.h de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos), como por la propia ley procesal, pues la inobservancia de las normas que este cdigo
establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad abarca la inobservancia de las normas
que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o
fuere contradictoria su fundamentacin. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas
conforme a las reglas de la sana crtica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas
reglas o que las aplicase errneamente carecera de fundamentacin (considerando 22 del voto
mayoritario

en

el

precedente

Casal

cit.).

Esa es, entonces, la tarea a la que se encuentra convocado, por el orden jurdico imperante en
nuestro pas, todo tribunal de casacin penal, constituyndolo en custodio de la correcta aplicacin
racional del mtodo de reconstruccin histrica en el caso concreto, que de acuerdo con la
interpretacin de artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin conforme la teora del
mximo rendimiento, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente
acorde con las exigencias de la Constitucin Nacional y que, por otra parte, es la que impone la
jurisprudencia internacional (considerando 33, primer prrafo, del voto de la mayora en el fallo
Casal

cit.).

Los parmetros reseados hasta aqu definen pues cules son los lineamientos a seguir en el control
de las cuestiones de hecho y prueba que este tribunal debe revisar.
III Corresponde entonces pasar a examinar el cumplimiento en el caso, por parte del Tribunal Oral
en lo Criminal n 23, de las normas que rigen la valoracin probatoria de los hechos que ese rgano
jurisdiccional consider acreditados como base de sustentacin de la condena aplicada a H. E. C.
Respecto del primer hecho, aquel del cual fue vctima M. A. G., si bien en relacin con el delito de
robo no hubo controversia alguna acerca de su configuracin, pues el imputado y su defensa lo
reconocieron expresamente, s cuestion la defensa la prueba de la existencia de la conducta
calificada

como

abuso

sexual

con

acceso

carnal.

Ahora bien, al contrario de lo sostenido por el recurrente, el tribunal de juicio valor sobre ese
extremo diversas pruebas, lo que le permiti alcanzar el grado de conviccin necesario para tenerlo
por

acreditado.

En este sentido, expuso el a quo que el testimonio de M. A. G. se presentaba como claro y

elocuente (fs. 543 vta), sin contradicciones, que la impresin que la testigo haba causado al
momento de declarar era la de una persona gravemente afectada por los hechos que relat,
percibindose en ella altos niveles de angustia que exterioriz no slo con palabras, sino con
actitudes

corporales.

Tambin analiz el tribunal que no se presentaba como verosmil la hiptesis de que la testigo
hubiese mentido respecto de los hechos, ya que no se explicaba por qu motivo sta habra
inventado lo sucedido, ni cul sera la motivacin para mentirle a su novio, a su familia, a las
psiclogas

que

la

asistieron,

entre

otros,

respecto

del

suceso

acaecido.

Asimismo destac el a quo que tampoco resultaba plausible sostener que la seorita G. hubiese
dejado adrede su vestimenta en el ascensor para que luego su ropa fuese encontrada por otro testigo,
en este caso, su vecino, el seor I. L., ni que hubiese aparecido semidesnuda ante la puerta de su
departamento, en dnde solicit a su novio, T. A., que le abriese, y al que luego cont lo sucedido.
Por otro lado, el tribunal oral tuvo en cuenta que en su declaracin, C. dijo que luego de sustraerle
las pertenencias a G., se retir del lugar, cuando de las imgenes captadas por la cmara de
seguridad, surge claro que esto no fue as, sino que luego de la sustraccin introdujo a la vctima en
el ascensor, para mantenerla all por el lapso de 1 minuto y 55 segundos. En virtud de ello, es que
los jueces de juicio se preguntaron expresamente en la sentencia, qu pudieron haber hecho adentro
del ascensor durante ese tiempo, cuando resulta evidente que C. ya haba despojado de sus
pertenencias

la

vctima.

As, es absolutamente razonable sostener, tal como lo hizo el tribunal oral, que en el tiempo que
transcurri desde que C. y G. ingresaron al ascensor hasta el momento en que el nombrado sali,
sucedi lo que la vctima relat en su testimonio, corroborado por los otros testigos que
intervinieron inmediatamente luego de los hechos, y por la prueba objetiva constituida por la
imgenes

registradas

por

la

cmara

de

seguridad.

Por consiguiente, queda absolutamente descartada la aseveracin formulada por la defensa, en

punto a que la nica prueba en que el tribunal de juicio bas la conclusin de la existencia de una
accin constitutiva de abuso sexual por parte de C., eran los dichos de la vctima.
En relacin con el segundo hecho, la defensa tampoco cuestion la materialidad del suceso
constitutivo del delito de robo imputado a C., sino que, lejos de ello, lo reconoci expresamente. Sin
embargo sostuvo la carencia de prueba suficiente para afirmar con certeza que el delito de robo se
hubiese cometido mediante la utilizacin de un cuchillo. Argument en tal sentido que la
descripcin del cuchillo que la vctima haba brindado resultaba imprecisa y confusa, y que la lesin
que sta haba sufrido en uno de sus dedos al tratar de tomar el cuchillo con su mano, no haba sido
acreditada

mediante

constancia

alguna

que

obrase

en

el

proceso.

Sin embargo, el tribunal oral ponder que de la declaracin de la vctima surge que C. le habra
exigido la entrega de sus pertenencias esgrimiendo un cuchillo, que la seorita R. describi como de
metal, filoso, del tamao de uno para comer, pero no del tipo Tramontina, descripcin que,
conforme consider el tribunal, resultaba a todas luces suficiente a los fines de acreditar las
caractersticas

del

arma

en

cuestin.

Por lo dems, no resulta cierta la afirmacin de la defensa en punto a la ausencia de prueba

independiente de los dichos de la damnificada sobre la existencia de una lesin en su dedo, pues si
bien no se incorpor al juicio un certificado mdico, la lesin fue descripta por el subinspector Juan
Pablo Acosta, quien asisti en los primeros momentos a la vctima luego del suceso, como
superficial y de un centmetro, razn por la cual segn se tuvo por acreditado, no fue necesario
requerir

asistencia

mdica.

Es entonces incorrecto sostener, como lo presenta la defensa, que los jueces de juicio hayan basado
su conclusin acerca del empleo de un cuchillo para cometer el robo, slo en dichos imprecisos de
la damnificada. Al contrario, en la ponderacin del tribunal se tomaron en cuenta los aspectos
descriptivos que del arma empleada ofreci la damnificada, as como los dichos del testigo que
observ la herida provocada, y la razonable ausencia de necesidad de asistencia mdica dada las
caractersticas

que

presentaba

la

lesin.

En cuanto al tercer hecho, la defensa argument que el a quo haba valorado en forma incorrecta los
testimonios brindados por el cabo primero Noto y el escribiente Martnez, pues sostuvo que stos
haban sido falsos, y slo a efectos de justificar la detencin arbitraria que haban hecho de C., pues,
de acuerdo a lo expuesto en el recurso, en la Comisara 19, a la que pertenecan ambos agentes,
tenan identificado a C. en virtud de los dos hechos anteriores y lo estaban buscando intensamente.
Por otro lado, cuestion la defensa que ante la inexistencia de un damnificado respecto del robo
tentado, se pudiese tener por suplido su testimonio por los dichos de los preventores, a fin de
generar

el

convencimiento

necesario

para

condenar

C.

En relacin con esos agravios planteados por la defensa, se deprende con claridad de la sentencia
del tribunal oral que los testimonios brindados por ambos agentes policiales resultaban muy claros y
precisos en la descripcin del suceso que ellos percibieron de modo directo a travs de sus sentidos,
adems de aparecer y apreciarse sus dichos como veraces y coherentes. Aun ms, el a quo ponder
especialmente, como circunstancia demostrativa de veracidad, el hecho de que lejos de perjudicar a
C., dado que el nombrado, en su huida, arroj a un cantero cercano un pedazo de vidrio, que luego
fue secuestrado, los testigos describieron el suceso como una tentativa de obo simple, esto es, sin el
empleo de elemento alguno con capacidad para poner en riesgo la integridad fsica de la vctima.
Asimismo, los jueces del tribunal oral ponderaron la circunstancia de que se le hubiese secuestrado
a C. una botella vaca de Powerade, que llevaba en la cintura del pantaln, y consideraron que ello

constitua un indicio del modus operandi a travs del cual l quera hacer creer a las vctimas que
portaba un arma, esto en funcin del actuar que C. haba desplegado en la comisin del primer
hecho, aquel que tuvo a la seorita G. como vctima, ya que en las inmediaciones del lugar donde
acaeci tal suceso, se encontr una botella de similares caractersticas, que haba sido arrojada por
el

condenado

luego

de

consumar

el

delito.

En sntesis, tampoco respecto de este hecho es posible considerar que el a quo no haya aplicado
correctamente las reglas que gobiernan la valoracin probatoria, puntualmente en relacin con la
acreditacin de la comisin de la tentativa de robo que motiv la detencin del seor C. Por el
contrario, se advierte una ponderacin adecuada y exhaustiva de los elementos de prueba que
condujeron a los jueces a la conclusin condenatoria en relacin con este ltimo suceso.
Por todo lo hasta aqu expuesto, cabe concluir que la reconstruccin histrica de los sucesos que los
jueces del juicio han desarrollado en la sentencia impugnada, se ajusta de modo estricto a los
parmetros normativos que la rigen.
IV En lo referido al agravio trado por el recurrente respecto a la calificacin legal que el a quo
asign al primer hecho, esto es, aquel que afect a M. A. G., es preciso ocuparse del
cuestionamiento, formulado por la defensa, relativo a que la introduccin del pene del autor en el
cuerpo de la vctima, a travs de la boca de sta, no constituye un comportamiento apto para ser
considerado acceso carnal, en los trminos de lo previsto en el artculo 119, 3 prrafo, del
Cdigo

Penal.

Tal como lo he sostenido reiteradamente, como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal n
23, a partir del precedente D., R. J. y otro s/ robo en banda, privacin ilegal de la libertad y abuso
sexual agravado por haber mediado acceso carnal, cometido en forma reiterada, proceso n 1414
del registro de ese tribunal, considero que, sin duda, el accionar aludido en el ltimo prrafo rene
las

caractersticas

tpicas

necesarias

para

encuadrarlo

en

la

citada

figura

legal.

Ello es as, no slo por la circunstancia de que la norma en su actual redaccin (conf. ley 25.087)
establece expresamente la referencia al acceso carnal por cualquier va, lo cual evidencia una clara
intencin del legislador por superar la discusin generada en virtud del anterior texto legal; ms
todava si se toma en cuenta el contexto histrico en que esa modificacin legislativa se introdujo,
esto es, a partir de una decisin jurisprudencial que, al igual que otras anteriores, haba sostenido, en
un caso con ciertas caractersticas similares al presente, que la va oral no era apta para configurar el
delito

de

violacin.

Pero, ms all de esa modificacin del texto legal, es decir, aun con la anterior redaccin, descartar
la aplicacin de la figura a casos como el que se trata no posee un sustento de razonabilidad
suficiente.

En efecto, si se toma en cuenta que el texto anterior haca referencia al acceso carnal con persona
de uno u otro sexo, no parece razonable afirmar que el acceso carnal exiga la penetracin a travs
de una va sexual natural, o bien de un rgano que posea glndulas ergenas.
Tampoco parece una respuesta sustentable afirmar que slo en el caso de la va anal el legislador
previ expresamente la extensin y que, por ello, deba aceptarse slo esta va como apta
tpicamente pese a su carcter anormal, pues es claro que la inclusin expresa por parte del
legislador de vas de acceso carnal no naturales, como aptas para configurar el tipo penal, deba
determinar que una interpretacin de la norma que incluyera en su alcance, precisamente, una va
no natural, resultara acorde tambin con la propia letra de la ley, dado que parece difcil explicar
razonablemente cul era el motivo para aceptar como tpicas algunas vas no naturales y descartar
otras.
Por lo dems, una discusin limitada a esos trminos, no toma en cuenta que la determinacin de
los alcances de las normas exige por parte del intrprete, de modo ineludible, la consideracin del
contexto sociocultural vigente al momento en que se lleva a cabo la hermenutica, pues lo contrario
hara prcticamente imposible que los comunicados normativos logren estabilizar expectativas de
comportamiento

en

el

momento

histrico

del

cual

se

trate.

Sentado lo expuesto, corresponde confirmar la decisin del a quo en cuanto calific al accionar del
condenado como constitutivo del tipo penal contenido en el artculo 119, 1 y 3 prrafo, del cdigo
de fondo.
V Por ltimo, la defensa se agravi del modo en el que el voto mayoritario gradu el monto de la
pena a imponer a H. E. C., por entender que esa individualizacin punitiva haba sido arbitraria, y
por lo tanto afirm que resultaba nula, en los trminos del artculo 123 y 404 del Cdigo Procesal
Penal

de

la

Nacin.

Seal en un trabajo de carcter doctrinario que para la individualizacin de la pena, aplicada

como respuesta necesaria frente a la defraudacin evitable de la expectativa normativa y con la
finalidad de reafirmar la confianza en el ordenamiento como nico lmite, ser preciso considerar
tanto las circunstancias que integran el quebrantamiento, como el contexto de interrelacin social
que proporciona el marco para la definicin del significado de la conducta (Magarios, Mario, La
individualizacin de la pena: Entre la culpabilidad y la peligrosidad?, en Dilemas actuales de
derecho

penal,

Editorial

Ad-Hoc,

Buenos

Aires,

2012,

pp.

37-53).

Esto significa que, a fin de graduar correctamente la pena en cada caso concreto, es necesario tener
en cuenta las caractersticas de las acciones que configuraron el ilcito atribuido, esto es, la
modalidad

desarrollo

de

la

accin

delictiva,

as

como

su

gravedad.

En tal sentido, la valoracin que realiz el voto mayoritario respecto a la graduacin de la sancin

impuesta, aparece razonable, pues, segn meritu el tribunal se trat de supuestos de mediana
gravedad, en especial en lo atinente al abuso sexual, y al robo con arma. Para sostener esto, el a quo
tuvo en cuenta la situacin de indefensin de las vctimas de los primeros dos hechos, as como el
mnimo riesgo que su realizacin implic para el autor, en tanto sus ataques se cometieron en el
momento en que las damnificadas ya haban ingresado a sus domicilios, lo cual supuso, a su vez, la
invasin de un mbito de relativa privacidad de las vctimas, quienes, adems eran mujeres jvenes,
todo ello unido a la circunstancia de que los hechos se llevaron a cabo en das domingo, en horas de
la noche, en que los encargados de los edificios no se encontraban desempeando sus tareas. Tales
consideraciones formuladas por los jueces de juicio permiten observar una correcta valoracin de
los

extremos

en

que

apoyaron

la

individualizacin

del

monto

sancionatorio.

Por lo dems, es dable destacar que esa consideracin que realiz el voto de la mayora no implic
una doble valoracin de la conducta del autor, ni los extremos que se tuvieron en cuenta se
encontraban ya subsumidos dentro de la accin tpica que se le endilga, tal como fue planteado
por la defensa en el recurso (fs. 591), pues slo se atendi a las circunstancias que rodearon a los
hechos, pero el tribunal oral no valor nuevamente, al individualizar la pena, ni el acceso carnal del
primer

hecho,

ni

la

utilizacin

de

un

arma

para

cometer

el

segundo

suceso.

En cuanto a las caractersticas personales del autor, tales como la situacin de vulnerabilidad que
presenta frente al proceso de criminalizacin del sistema penal, tambin fueron consideradas al
momento de determinar la pena. Basta sealar al respecto que el voto mayoritario merit
expresamente circunstancias tales como la edad adulta de C., sus estudios primarios, su origen de
una familia de bajos recursos y la circunstancia de que, al momento de la comisin de los hechos, se
encontraba en situacin de calle; todo lo cual fue considerado como aspectos que operaban con
carcter de atenuantes del monto de pena correspondiente a la gravedad de los hechos.
Por consiguiente, no es posible considerar que el monto de pena fijado por el voto de la mayora
resulte arbitrario, al contrario, tambin en este punto el fallo se encuentra debidamente fundado en
pautas

objetivas,

que

fueron

correctamente

valoradas

en

la

sentencia.

Finalmente, cabe poner de resalto que la discrepancia de la seora juez que vot en disidencia en
relacin con el monto de la sancin, se reduce slo a una leve diferencia de criterio con respecto a la
gravedad asignada a los hechos, que en modo alguno torna descalificable la valoracin realizada por
el voto de la mayora.
VI En la sentencia impugnada se declar reincidente al condenado, de conformidad con lo
establecido en el artculo 50 del Cdigo Penal. La defensa tach de inconstitucional a esa norma al
interponer el recurso, en tanto consider que quebrantaba diversos axiomas de jerarqua
constitucional, tales como la regla de ne bis idem y el principio de culpabilidad, que entendi

contemplados

en

los

artculos

18

19

de

la

Constitucin

Nacional.

Por su parte, el tribunal oral no hizo lugar a ese planteo por entenderlo extemporneo, en tanto no
haba

sido

formulado

con

carcter

previo

al

dictado

de

la

sentencia.

Si bien es acertado sostener que el planteo de una cuestin federal debe efectuarse en la primera
oportunidad posible, para que, de ese modo, se d la posibilidad a los jueces de la causa de
considerarla y decidirla, tal como desde antiguo lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Fallos: 259:162, 278:35, 298:321; entre muchsimos), lo cierto es que, en el caso, la propia
sentencia consider de oficio y desech expresamente la cuestin constitucional en torno al artculo
50

de

la

ley

penal

(ver

fs.

560).

Por consiguiente, corresponde considerar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad

interpuesto y consecuentemente dar, de oficio, tratamiento a la cuestin planteada.
En razn de las consideraciones formuladas en el precedente dictado por esta Sala III en el caso
O. (ver voto del juez Magarios), a las que cabe remitirse aqu en honor a la brevedad,
corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal, toda
vez que, por los motivos all expuestos, esa regla legal establece una distincin ilegtima, en tanto
carece

de

una

fundamentacin

razonable

para

su

formulacin.

Por tales razones, corresponde entonces, en este punto, hacer lugar al planteo de
inconstitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal, en tanto la norma legal citada contradice lo
dispuesto en los artculos 16 y 19 de la Constitucin Nacional y, en consecuencia, debe revocarse la
decisin aqu impugnada (artculo 475 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), en cuanto declara
reincidente a H. E. C.
El seor juez Pablo Jantus dijo:
I) Coincido con el Dr. Magarios en que los elementos de conviccin colectados en el debate,
prolijamente descriptos y adecuadamente valorados en la sentencia, permiten sostener con certeza
apodctica la reconstruccin histrica de los hechos imputados que ha realizado el tribunal; y en que
tanto el encuadre jurdico asignado al primero como la graduacin de la pena son adecuados. En
este aspecto, me remito a los puntos III, IV y V del voto que lidera el acuerdo.
II) En cambio, he de disentir con la solucin a la que arriba mi colega con relacin a la declaracin
de

inconstitucionalidad

del

instituto

de

la

reincidencia.

Sobre este aspecto, y ms all de lo resuelto a fs. 603/604, punto dispositivo II, conforme me exped
en el caso O. (causa n CCC 25833/2014/TO1/2/CNC1, caratulada Legajo de ejecucin penal en
autos O., M. P. por robo con armas en tentativa, Rta. 4/8/2015, Reg. n 312/2015) citado en el
punto VI del voto que antecede, la cuestin resulta sustancialmente anloga a la tratada en la causa

O. de esta Sala (CCC 1070/2006/TO1/1/CNC1, caratulada Legajo de ejecucin penal en autos

O., H. F. s/robo con armas, Rta. 24/6/15, Reg. n 192/2015), por lo que me remito a la
fundamentacin que desarroll all en punto, por un lado, a la necesidad de introducir en el pleito la
cuestin federal de manera oportuna sobre este punto, observo que conforme se desprende del acta
de debate, el defensor no plante la cuestin en su alegato, luego de que el fiscal recabara esa
declaracin- y, por el otro, a que la Corte Suprema de Justicia, al fallar recientemente en el caso
Arvalo (A. 558. XLVI, recurso de hecho Arvalo, Martin Salomn s/ causa 11.835, rta.
27/5/2014), ratific antigua jurisprudencia que sostena la constitucionalidad del instituto de la
reincidencia y su incidencia en el previsto en el art. 14 del Cdigo Penal (con remisin a los
precedentes Gmez Dvalos, Fallos: 308:1938, L'Eveque Fallos: 311:1451 y Gramajo Fallos:
329:3680), con ponderacin del bloque constitucional incorporado en la reforma de 1994, sentando
as un holding que debe acatarse, en la medida en que la defensa no ha desarrollado argumentos que
permitan

dejar

de

lado

la

doctrina

del

Alto

Tribunal.

Por esta razn corresponde, tambin en este punto, rechazar el recurso intentado.
El

seor

juez

Luis

F.

Nio

dijo:

Concuerdo con el voto del colega Mario Magarios en punto a los alcances de la revisin del caso
por parte de los tribunales de casacin penal, toda vez que apoya su razonamiento en la doctrina del
ponderado fallo Casal de la Corte Suprema de Justicia (CSJN Fallos: 328:3399).
Tambin coincido en el ajuste al derecho procesal vigente evidenciado por parte del Tribunal Oral
en lo Criminal que actu en el caso, en punto a la reconstruccin histrica de los tres sucesos
imputados a H. E. C. y a la calificacin legal arrogada a ellos, con la excepcin que he de enunciar
y

desarrollar

ms

adelante.

En tercer trmino, y remitiendo a mi voto en el precedente caratulado O., dictado por esta misma
Sala III en el corriente mes y ao, inscribo mi criterio concurrente en punto a la inconstitucionalidad
del instituto de la reincidencia (artculo 50 del Cdigo Penal), por contravenir las normas contenidas
en los artculos 16, 18, 19 y 33 de la Constitucin Nacional, 11.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto
Internacional

de

Derechos

Civiles

Polticos

de

la

ONU.

Mi disenso se cierne sobre la calificacin atribuida por el Tribunal actuante y sostenida por el
distinguido colega al tramo fctico que acompaa, en concurso material, al robo en el hecho
identificado como n 1 en la resolucin recurrida. Me refiero, pues, al abuso sexual de que fuera
vctima

M.

A.

G.

La ley 25087 (B.O. 14/5/99), fruto paradigmtico de un parlamento que opera, en mbito tan crucial
para la relacin del Estado con los individuos, como una usina reactiva a los espasmos de la opinin

publicada ante sucesos puntuales de la realidad, es un dechado de defectos que, a duras penas,
pueden lograr enmienda de la mano de un intrprete indulgente. Dicha modalidad de
funcionamiento explica las novecientas modificaciones padecidas por nuestro ordenamiento
sustantivo en la materia en menos de un siglo, como se consigna en el apartado "Necesidad y
tradicin de la reforma", incluido en el Anteproyecto elaborado por la Comisin para la elaboracin
del Proyecto de ley de reforma, actualizacin e integracin del Cdigo Penal de la Nacin
presentado en 2014. Claro est que la hermenutica tiene un lmite en este mbito: el representado
por el armnico juego de los artculos 18 y 19 de la Ley Fundamental de 1853, modificada en 1994,
del que discurren principios delimitadores del poder punitivo tales como los de legalidad estricta,
mxima

taxatividad

culpabilidad.

El propio epgrafe escogido para la reforma luce objetable, al soslayar a la libertad o

autodeterminacin sexual, principal relacin de disponibilidad del sujeto a tutelar en esta clase de
ilcitos, como rectamente lo entendieron el codificador espaol y el alemn, respectivamente, al
depurar de resabios moralizantes sendos cuerpos de leyes. La entronizacin exclusiva de la
integridad sexual, suscit oportunas crticas como la de Edgardo Donna, entendiendo que no es
aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes, sino normas ticas o morales, o, lo que es lo
mismo, que no garantice bienes jurdicos, sino que indique la manera en que habrn de usarse esos
bienes, aun cuando de su uso diferente no derive afectacin alguna de bienes jurdicos
ajenos (DONNA, Edgardo: Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000, p. 10). Ms incisivo en su objecin, Carreras, tras repasar las acepciones del vocablo
integridad, alcanz a calificar su empleo de despropsito que no aclara nada sobre cul es el bien
jurdico: en otras palabras se agreg sexual al trmino honestidad (disfrazado con el vocablo
integridad (CARRERAS, Eduardo: Los delitos contra la honestidad y su modificacin por la
ley

25087,

La

Ley,

2000-C,

p.

1059).

Los serios reparos se trasladan sin esfuerzo al texto de los artculos alcanzados por la modificacin
introducida por la ley en cuestin. Baste sealar que una conducta puede quedar encuadrada en la
siguiente descripcin, extractada -sin artificio alguno- del primer prrafo del actual artculo 119: el
que abusare sexualmentecuando mediareabuso coactivo o intimidatorio. Todo un prodigio de
estrictez

descriptiva.

En la misma lnea corresponde abordar el fallido intento de incluir la fellatio in ore en el marco de
la frase acceso carnal por cualquier va. No discuto lo sostenido por el colega en punto a que la
intencin de los legisladores haya sido la de enfrentar una decisin jurisprudencial concreta. De eso
se trata cuando sealo que los hacedores contemporneos de la ley penal funcionan al mero
estmulo del noticiario cotidiano, en lugar de pergear con seriedad y circunspeccin las normas
generales destinadas a regir pacficamente durante aos las interferencias intersubjetivas. Lo que

afirmo, paralelamente, es que ese empeo se frustr, como sensatamente supo advertir -con
meridiana claridad- el senador Jorge Yoma, en el recinto respectivo, conforme surge de los
Antecedentes Parlamentarios de dicha ley: si bien la Cmara de Diputados pretendi cubrir este
vaco, temo que lo ha dejado sin llenar, dejndolo librado a una interpretacin judicial que puede no
coincidir

con

el

espritu

que

tuvo

el

legislador

al

proponer

esta

reforma.

Y aqu cabe traer a colacin, no slo la manida frase de Gustav Radbruch, quien, en su clebre
Filosofa del Derecho comparaba a la ley como la nave que parte, dejando en el muelle a su
creador, sino al ilustre Cesare Bonesana, marqus de Beccaria, quien en su obra imperecedera supo
advertir que (n)o hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comn que propone por necesario
consultar el espritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones, que deja el resultado de
tal empresa librado, en definitiva, a todas aquellas pequeas fuerzas que transforman las
apariencias de todo objeto en el nimo fluctuante del hombre (BECCARIA, Cesare: Tratado de
los

delitos

de

las

penas,

Universidad

Carlos

III,

Madrid,

2015,

p.

22).

Considero que los principios de legalidad y de mxima taxatividad interpretativa y jurisprudencial

no pueden sortearse apelando a consideraciones sociolgicas o culturales orientadas por finalidades
de reafirmacin de la confianza en el ordenamiento. Al margen de no compartir esa concepcin
respecto del fin del Derecho Penal, sostengo sin ambages que si el legislador err en su tentativa, el
juez no puede enmendar su yerro mediante interpretaciones extensivas in malam partem.
La expresin acceso carnal fue definida con justeza por Rodolfo Moreno (h), vale decir, el propio
autor del Proyecto del que sera, en definitiva, el Cdigo Penal argentino que aun nos rige, maguer
las innumerables variaciones inferidas a su texto original: (p)ara calificar la accin que debe
ejercitarse se usan trminos distintos: Tejedor habla de aproximacin sexualel Proyecto de 1891
se refiere a concbito, el de 1906 emplea los trminos de acceso carnal; y el Cdigo vigente
reproduce estos ltimos. Pero todos ellos expresan un mismo y nico concepto, entendindose que
el delito se ejecuta por la unin sexual completa en las condiciones determinadas por la ley
(MORENO, Rodolfo (h): El Cdigo Penal y sus antecedentes, Ed. Talleres grficos argentinos de
L.J. Rosso y Ca, Buenos Aires, 1923. p. 237; T. IV; la negrita me pertenece).
Pues bien; si el "concbito" y el "acceso carnal" expresan idntica situacin, es indudable que lo
que se describe, en cualquier caso, es la unin sexual entre dos personas, manteniendo -ambas- la
posicin que toman los seres humanos o los animales cuando se echan horizontalmente, con
independencia de que, en el caso concreto, el acople se materialice hallndose las dos erguidas,
acuclilladas

echadas

en

el

suelo

en

un

lecho.

Veamos la razn de tal certeza: "con" es el prefijo que expresa "reunin, cooperacin o agregacin";
y es, tambin, la preposicin que indica "juntamente, en compaa". "Decbito" es el sustantivo que
grafica aquella posicin, que -como tambin ensea el diccionario oficial de la lengua, puede ser

lateral, prono o supino, segn las posturas que los cuerpos adopten. Y es por ello que, cuando se
trata de un apareamiento sexual de dos individuos, el prefijo "con" desplaza al prefijo "de", y
hablamos de "concbito", definido -lisa y llanamentecomo "coito", esto es, "cpula", vale decir
"atadura

ligamiento"

sexual,

en

funcin

de

esa

dinmica

corporal.

Ese encuentro pleno y simtrico de ambas anatomas es lo que caracteriza al concbito,

atinadamente denominado "unin sexual completa" por el autor del Proyecto del Cdigo Penal
vigente. Desde el lenguaje natural no hay otra opcin. Si el legislador, desdeando esos lmites
semnticos, quiere que "acceso carnal" signifique algo ms, que reforme la ley y satisfaga su anhelo
sealando expresamente, en el texto de una nueva norma, que algo que no es "concbito" o "acceso
carnal" para el diccionario de la lengua, pasar a serlo para el Derecho Penal por su designio.
Es el camino que adopt el legislador espaol cuando, tras alternativas similares a las aqu
sucedidas, sancion la ley 11/1999 de 30 de Abril, definiendo como acceso carnal no slo al caso
que aqu tratamos, sino la introduccin de objetos en las cavidades vaginal, oral o bucal, en su
artculo 179. Su mpetu amain, de todos modos, al asignar distinta pena a la introduccin de
objetos en las dos primeras, una prueba ms de que el expansionismo punitivo, aunque no conoce
fronteras, reconoce diferencias. Pero, al menos, de cara a sus intrpretes, qued clara desde
entonces la hipertrofiada definicin escogida por el poder parlamentario y promulgada por el rey.
La ley 25087, publicada dos semanas ms tarde de esa modificacin peninsular, tom como modelo
la frmula anterior de aquella legislacin, que no contena tal ensanche semntico; y el saldo, plazca
o

no,

es

el

mismo.

La comisin encargada del Anteproyecto de reforma integral del cdigo penal argentino, tan
criticada por su hipottica liberalidad extrema, propone igualmente, en el enunciado del delito de
violacin, la explcita equiparacin bajo el trmino "coito" de las tres vas de marras, segn reza el
artculo

126,

inciso

de

dicho

texto.

Luego, mientras tal proyecto no se convierta en ley, los referidos principios de legalidad estricta y
mxima taxatividad proseguirn vedando interpretaciones extensivas en perjuicio del imputado; y el
principio de culpabilidad, tras el que anidan las propias bases del juego democrtico de esta rama
del Derecho positivo, reservar el reproche para quienes no se motiven en una norma previa, escrita
y

cierta

que

no

dice

hoy

lo

que

se

quiere

que

diga.

Se trata, en suma, de trasladar el axioma in dubio pro reo al campo de la interpretacin del derecho,
reformulndolo como principio in dubio pro libertate. En ese trance, se ha sealado con acierto que
la decisin a favor de una interpretacin frente a otra u otras debe resolverse en funcin de
criterios de otro nivelese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre ms o menos
libertad.
Nuestra decisin se apoyar en una razn institucional derivada de la jerarqua de la libertad. No es

el sentido posible del texto lo que dar el lmite de interpretacin, sino el sentido ms restringido
del texto (BACIGALUPO, Enrique; La garanta del principio de legalidad y la prohibicin de
analoga en el derecho penal; en Principios Constitucionales del Derecho Penal; Ed.
Hammurabi; Buenos Aires; 1998; pgs. 95/96). Qu decir, entonces, cuando ni siquiera es posible,
lingsticamente hablando, el sentido que se pretende otorgar a la zarandeada frase que nos ocupa?
Tan evidente encuentro la conclusin que me eximo de recaer en ejemplos que rozan lo absurdo en
punto a probables interpretaciones igualmente extensivas del texto dispuesto por la ley 25087, tanto
con referencia al posible crculo de autores cuanto a las pretendidas vas de acceso al cuerpo de la
vctima, tpicos de los que calificada doctrina nacional, sin ahorrar sarcasmos, ha sabido ocuparse.
En lugar de ello, consigno precedentes jurisprudenciales que concurren a descalificar el desborde
hermenutico

que

critico.

"De la expresin 'por cualquier va' introducida en el prrafo tercero del art. 119 del C.P. por la ley
25.087, no puede seguirse que el delito all previsto abarque ahora los casos de 'fellatio in ore', pues
la amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introduccin peneana en
el cuerpo de la vctima tiene las caractersticas de un 'acceso carnal' (voto de la Dra. Capolupo de
Duraona y Vedia en minora- en CFCP, Sala IV, Registro n 4781.4. "Chvez, Vctor Hugo
s/recurso

de

casacin",

Causa

3391).

La misma magistrada, ms precisamente, supo manifestar que el hecho de que "el acceso carnal
pueda tener lugar por cualquier va', permite afirmar que hay ms de una va posible de producirlo
y, en este sentido, se despeja cualquier tipo de duda que pudiere existir respeto de la penetracin
anal, que en el texto anterior estaba resuelta por la referencia a que el sujeto pasivo poda ser una
persona de uno u otro sexo'. Pero evidentemente, no permite concluir que la conducta abarca
tambin a los supuestos de introduccin del pene en la boca de la vctima. En el presente caso, la
conducta del imputado, que consisti en obligar a su vctima a succionarle el pene, constituye sin
dudas un caso de abuso sexual en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente
ultrajante para la vctima" (CFCP, Sala IV, Registro n 6570.4. "M., M. . s/recurso de casacin",
Causa

3893).

En el mismo sentido, la Dra. ngela Ledesma ha sealado que "(l)a formulacin de una
interpretacin tan amplia que admita la adecuacin de la fellatio in ore en la figura agravada
contemplada en el tercer prrafo del art. 119 del C.P., implicara una excesiva actividad
jurisdiccional mediante la creacin por va conjetural de supuestos tipos penales, en el afn de
reprimir o imponer penas ms gravosas respecto de determinadas situaciones fcticas que no se
encuentran previamente acuadas en las figuras penales especficamente tratadas en nuestro
ordenamiento de fondo, con la inseguridad jurdica que ello significa y en franca violacin al
principio de divisin de poderes. La conducta ilcita investigada en las actuaciones (fellatio in ore)

encuadra en el tipo penal contenido en el segundo prrafo del precepto referido en cuanto dispone
que "La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o
circunstancia de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la vctima" (CFCP, Sala III, Registro n 704.05.3. "A., M. A. s/recurso de casacin", Causa n
5566).
En mrito a las consideraciones que preceden propongo, en lo que a este punto concierne, casar
parcialmente la sentencia trada a revisin, calificar el hecho n 1 atribuido a H. E. C. como abuso
sexual gravemente ultrajante en concurso real con robo, en calidad de autor (arts. 55, 119 segundo
prrafo y 164 del Cdigo Penal), y devolver la causa al Tribunal Oral actuante, a fin de que se
practique una nueva dosimetra de la pena a aplicar en base a ese nuevo encuadre legal.
Tal el sentido de mi voto.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto por la defensa a fs. 575/602, sin costas (artculo
470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artculo 50 del Cdigo Penal y, en
consecuencia, REVOCAR el punto dispositivo II de la sentencia de fs. 521, cuyos fundamentos
obran a fs. 523/570 (artculo 19 de la Constitucin Nacional).
Regstrese, notifquese, comunquese (acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y devulvase al tribunal
de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envo.
Fdo.: Mario Magarios - Pablo Jantus - Luis F. Nio
Ante m: Paola Dropulich. Secretaria de cmara
Citar: elDial.com
Publicado el 24/02/2016

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