Roj: STS 2500/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2500

Id Cendoj: 28079120012012100258
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 1401/2011
N de Resolucin: 266/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.
En el recurso de casacin por vulneracin de precepto constitucional e infraccin de Ley que ante Nos
pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra sentencia de fecha 28/4/2011 dictada por la Audiencia
Provincial, Seccin 7, en la causa Rollo de Sala nmero 43/2010 , dimanante del Sumario nmero 2/2010
del Juzgado de Instruccin nmero 3 de Alcobendas, que absolvi a Calixto del delito continuado de abusos
sexuales del que vena siendo acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan se han constituido para la deliberacin y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo tambin parte el
Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 3 de los de Alcobendas inco el Sumario con el nmero 2
de 2010 contra Calixto por delito de abusos sexuales, y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial
de Madrid, cuya Seccin 7, con fecha 28 de abril de 2011, en el Rollo nmero 43/2010, dict sentencia nmero
55/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados :
"HECHOS PROBADOS.
El procesado Calixto nacido el 8 de junio de 1985 y por tanto mayor de edad, carente de antecedentes
penales, lleg a Espaa procedente de Ecuador, pas del que es nacional, en los primeros meses del ao
2009 empezando a trabajar desde su llegada en un locutorio propiedad de su hermano en la localidad de
Alcobendas; en dicho locutorio conoci a Cecilia , nacida el 20 de diciembre de 1996 tambin en Ecuador,
quien acuda con frecuencia al mismo al trabajar su madre tambin all entablndose entre ambos, a pesar
de la diferencia de edad, una relacin de amistad, conociendo el procesado que Cecilia entonces contaba
con 12 aos de edad.
En fecha no determinada del mes de septiembre de 2009 encontrndose Cecilia cuidando a un sobrino
del procesado en el domicilio en el que ste viva con otros familiares, sito en la CALLE000 NUM000 de
Alcobendas, l se dirigi a Cecilia y le pidi que le diera un beso a lo que ella accedi.
En el siguiente mes de octubre cuando Cecilia se encontraba tambin en el domicilio del procesado
cuidando a su sobrino l la llam para que acudiera a su dormitorio y una vez all se besaron de nuevo y el
procesado le pidi a Cecilia tener relaciones sexuales con ella quien, aun cuando en principio no quera,
accedi al fin, manteniendo ambos relaciones sexuales con penetracin vaginal.
Estas relaciones sexuales, todas ellas con penetracin vaginal, se repitieron en reiteradas ocasiones
siempre en el domicilio del procesado, salvo en dos ocasiones en que acudieron a un hostal, sito en la calle
Salvador Allende de Alcobendas y se mantuvieron hasta el mes de julio de 2010. Al menos una de esas
relaciones posteriores tuvo lugar una semana despus de que se produjera la primera de ellas en el mes de
octubre de 2009.
El procesado desconoca que mantener relaciones sexuales con Cecilia antes de que sta tuviera
13 aos de edad era delictivo. "

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia dict el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS
al procesado Calixto del delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES del que vena siendo acusado
por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales.
Djense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes.
Contra esta resolucin cabe recurso de casacin ante el Tribunal Supremo por trmino de 5 das a partir
de la ltima notificacin. "
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por infraccin de Ley y
vulneracin de precepto constitucional por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitindose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin,
formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso. Por diligencia de ordenacin de fecha
14/9/2011 se tuvo por personada y parte a la representacin del recurrido Calixto , con quien se entendieron
las sucesivas diligencias.
Cuarto.- EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
MOTIVO UNICO.- Por infraccin de ley 849.1 de la LECr., por indebida aplicacin del art. 14.3 (error
de prohibicin) y correlativa falta de aplicacin de los arts. 74 y 181.1 y 2 (Delito continuado de abuso sexual),
todos del CP.
Breve extracto de su contenido.- El Sentencia entiende que concurre el error de prohibicin, invencible,
sobre la edad de la menor objeto del abuso continuado. Entendemos que no concurre tal error.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el parte recurrida impugn el recurso del Ministerio
Fiscal; ste se ratific en su escrito de interposicin de 25.6.2011; la Sala admiti el recurso; quedando
conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da 28-3-2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
PRIMERO) El motivo nico por infraccin de ley, art. 849.1 LECr ., por indebida aplicacin del
art. 14-3 CP -error de prohibicin- y correlativa falta de aplicacin de los arts. 74 y 181.1 y 2 CP - delito
continuado de abuso sexual - por entender la Sala que concurre el error de prohibicin invencible sobre el
conocimiento de que mantener relaciones sexuales con menor de 13 aos era delictivo.
Se argumenta por el MF que en el factum se establece que el procesado conoca que la vctima Cecilia
contaba entonces con 12 aos de edad, aadiendo que el procesado desconoca que mantener relaciones
con la menor antes de que sta tuviese 13 aos era delictivo. Estas afirmaciones en conjunto hacen inviable
la apreciacin del error invencible, juicio de valor revisable en casacin, dado que no es apreciable el error de
prohibicin cuando la persona que lo alega tiene la oportunidad de conocer la ley y la indisponibilidad de la
libertad sexual de las menores de edad de 13 aos es una norma de imperativo acatamiento cuyo contenido
esencial es de general conocimiento y patente para la generalidad de las personas, siendo clara la ilicitud del
trato sexual entre adultos plenamente capaces y nios de esa edad, cuya capacidad de discernimiento no
se encuentra mnimamente formada.
-Como primera cuestin habr de concluirse con la sentencia de instancia en relacin a la invalidez
del consentimiento de la menor para mantener las dos relaciones sexuales con penetracin vaginal con el
acusado cuanto tena 12 aos de edad.
En efecto, el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto
pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no estn establecidas
en la Ley. La doctrina y la Jurisprudencia las han derivado a la nocin de libertad del sujeto pasivo. A partir
de qu momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisin libre, es una cuestin
normativa que debe ser establecida, segn los criterios sociales que rijan al respecto.
Al tratarse de menores de 13 aos, no obstante opiniones doctrinales que consideran que debiera
establecerse una presuncin que admitiera prueba en contrario, a travs del anlisis a posteriori a la capacidad
de la menor para expresarse en el mbito sexual, lo cierto es que el CP, art. 181-2, establece una presuncin

"iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles
con la consciencia y la libre voluntad de accin exigibles ( STS 22-10-2004 , 15-2-2003 ), y lo que implica que
dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negndole toda
la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensin sexual y recobrando toda su fuerza el argumento
de la intangibilidad o indemnidad como bien jurdico protegido.
En el caso concreto nada se discute sobre el bien jurdico protegido en el delito imputado. Ni sobre
la concurrencia del elemento tpico de ser la supuesta vctima menor de 13 aos, as como que tal dato era
conocido por el acusado.
Ni tampoco se discute que el consentimiento de la menor de 13 aos -como ya se ha expuesto- no
obsta a la concurrencia de todos los elementos del tipo.
El debate se plantea sobre la concurrencia del error denominado de prohibicin -tratado en el
fundamento jurdico 3 de la sentencia-, lo que hace necesario delimitar -como precisa la STS 1070/2007- de
14-12 - dos cuestiones:
a) La existencia o no de error en el sujeto activo respecto a la transcendencia jurdico penal del hecho
de mantener relaciones sexuales con persona menor de 13 aos.
b) Cual sea la valoracin que merezca ese eventual error en lo que concurre a la posibilidad de ser
eliminado por su autor, es decir, a si el mismo era o no vencible.
La primera cuestin -que la Sala de instancia considera probado "...el procesado desconoca que
mantener relaciones sexuales con Cecilia antes de que sta tuviera de 13 aos era delictivo"- constituye un
dato emprico, cuya veracidad o falsedad ha de establecerse en funcin del resultado de la actividad probatoria
en el proceso. La segunda consiste en un juicio de valor, por ms que sea tributario de circunstancias fcticas,
esto es una deducible de datos externos, que puedan ser revisable en casacin, siempre que se aporten
elementos que pongan de relieve la falta de lgica y racionalidad del juicio en relacin con aqullos datos
objetivos acreditados.
Pues bien en relacin a la primera cuestin la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 336/2009,
de 2-4 - sobre el error de prohibicin ha sealado que ste se constituye, como reverso de la conciencia de
la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infraccin penal
concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que acte en la creencia
de estar obrando lcitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sancin
penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida
y nicamente se excluye, o atena, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Adems,
el error de prohibicin no puede confundirse con la situacin de duda, puesta sta no es compatible con
la esencia del error que es la creencia errnea, de manera que no habr situacin de error de prohibicin
cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos
culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la accin dolosa respecto a al tipicidad subjetivo
( STS 1141/97 de 14-11 ).
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, de 10-10 , que para sancionar
un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer
concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos
no son ordinariamente expertos en las normas jurdicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para
la punicin de una conducta antijurdica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo
en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsuncin, es decir el error sobre la concreta
calificacin o valoracin jurdica de la conducta realizada, y nicamente concurre error de prohibicin en el
sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume errneamente es licita, al no
estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sancin penal no existe error jurdicamente relevante an
cuando concurra error sobre la subsuncin tcnico-jurdica correcta.
Como decamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibicin se configura como el reverso de
la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de
28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibicin, es decir, los que recaen sobre
la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibicin que se refieren a
la existencia en la ley de la autorizacin para la ejecucin de una accin tpica (causa de justificacin) o a
los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificacin. En este sentido la STS. 457/2003

de 14.11 , declara que el error de prohibicin, consiste en la creencia de obrar lcitamente si el error se
apoya y fundamenta en la verdadera significacin antijurdica de la conducta. Esta creencia en la licitud de
la actuacin del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de
prohibicin directo, como sobre el error acerca de una causa de justificacin, llamado error de prohibicin
indirecto, produciendo ambos la exencin o exclusin de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.
En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, segn el art. 14.3 del Cdigo Penal .
Tambin la jurisprudencia, despus de destacar la dificultad de determinar la existencia de error,
por pertenecer al arcano ntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegacin,
sino que deber probarse, tanto en su existencia como en su carcter invencible ( S.TS. de 20.2.98 ,
22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vas de
hecho desautorizadas por el ordenamiento jurdico, que todo el mundo sabe y a todos consta que estn
prohibidas" ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), aadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibicin, impera el
principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en
el Derecho Penal, no resulta verosmil y por tanto admisible, la invocacin de dicho error, no siendo posible
conjeturar la concurrencia de errores de prohibicin en infracciones de carcter material o elemental, cuya
ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensin y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de
1986 , 26 de mayo de 1987 ).
El sealado distinto tratamiento del error, segn se trate de infracciones de carcter natural o formal,
se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el
Derecho vale y se impone por s mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios,
esta construccin, que hipervalora el principio de defensa social, perdi fuerza al hacerse distincin entre
aquellas conductas definidas en el Cdigo, que agravian o lesionan normas ticas con sede en la conciencia
de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones
que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razn de ser est
muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que
la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y nias de edad tan escasa como la de doce
aos cuya capacidad de discernimiento todava no se encuentra mnimamente formada es hoy notoriamente
evidente y de conocimiento general.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder
antijurdico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder
contrario a Derecho ( S. 29.11.94 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y
17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad
absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva la apreciacin del error de prohibicin no puede basarse solamente en las declaraciones
del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un
punto de vista objetivo, la existencia del error. El anlisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse
sobre el caso concreto, tomando en consideracin las condiciones del sujeto en relacin con las del que podra
considerarse hombre medio, combinando as los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente
de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete
mediante la ejecucin de una conducta cuya ilicitud es de comn conocimiento.
SEGUNDO) En el supuesto que analizamos la sentencia recurrida en el apartado relativo a los hechos
probados recoge expresamente que cuando Calixto conoci a la menor, en los primeros meses de 2009,
conoca que sta contaba 12 aos de edad- Cecilia haba nacido el 20-12-96- siendo en el mes de octubre de
ese ao cuando se produjeron los dos primeras relaciones sexuales con penetracin vaginal, para aadir a
continuacin que el procesado desconoca que mantener relaciones sexuales antes de que la menor tuviera
13 aos era delictivo.
Consecuente con tal declaracin en el fundamento jurdico 3 considera que la afirmacin de Calixto
, ecuatoriano de 24 aos que llevaba en Espaa desde el inicio del 2009, de que crea que su conducta no
era constitutiva de delito era creble, lo que entiende corroborado por la declaracin de la madre de la menor
tambin nacida en Ecuador y que llevaba ms de 10 aos en Espaa, quien manifest que cuando se enter
de que su hija haba mantenido relaciones sexuales en el procesado se dirigi a Comisara, no para denunciar
los hechos, sino para solicitar una orden de alejamiento, y que fue la Polica la que le dijo que eso que haba
ocurrido era para solicitud una donde alejamiento sino que era "algo ms". Testimonio, que segn la sentencia
de instancia pone de manifiesto que la madre de Cecilia tambin ecuatoriana, desconoca, al igual que ha
manifestado desconocerlo el procesado, que en Espaa mantener relaciones sexuales con una menor de 13

aos es constitutivo de delito, an cuando la menor consienta en mantenerlas, lo que hace que al tribunal le
resulte creble la afirmacin del acusado sobre este particular "pues no puede olvidarse que procede en pas
culturalmente diferente, en el que no es infrecuente que las mujeres sean madres a una temprana edad y que
llevara en Espaa apenas unos meses cuando ocurrieron los hechos". Por ltimo tiene presente que la relacin
entre el procesado y Cecilia se mantuvo desde el mes de octubre de 2009 hasta junio o julio 2010 y que
cuando se inici a Cecilia la faltaban tres meses para alcanzar la edad con arreglo a la cual poda consentir
libremente en mantener relaciones sexuales con el procesado, de forma tal que se dara la paradoja de que
en una relacin que dur 9 10 meses, las relaciones sexuales que mantuvieron esas dos personas en los
tres primeros meses seran constitutivos de delito, en tanto no lo seran los que mantuvieron con posterioridad.
El MF en su recurso parte de que la indisponibilidad de la libertad sexual de los mismos de 13 aos es
una norma de imperativo acatamiento, cuyo contenido esencial es de general conocimiento y patente para la
generalidad de las personas, siendo clara la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y nias
de tan escasa edad -12 aos- cuya capacidad de discernimiento no se encuentra humanamente formada,
lo que hoy es notoriamente evidente y de conocimiento general y luego acude a las circunstancias del caso
en el sentido de que Ecuador tiene una normativa sobre celebracin de matrimonios y sobre la ilicitud de las
relaciones sexuales respecto a menores similar a la espaola, castigndose como violacin el acceso carnal
cuando la vctima fuese menor en 14 aos, y no consta que el acusado intentara despejar la posible duda
que pudiera tener sobre la normativa espaola, tan similar a la ecuatoriana .
El recurso debe ser parcialmente estimado.
En efecto para juicio de la vencibilidad (o excusabilidad) o invencibilidad (o inexcusabilidad) del error,
hay que evitar, ante todo, que por un apego radical a la literalidad del concepto de invencibilidad -equiparndolo
a absolutamente insuperable o irresistible), haga realmente difcil imaginar una situacin a la que pudiera
aplicarse.
Se trata, en efecto, de comprobar si el error -que la Audiencia considera probado- en que incurri el
recurrente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.
Para ello habrn de tenerse en cuenta varios parmetros:
-la apariencia de legalidad de la conducta-.
Ya hemos sealado como en aquellos delitos denominados naturales, que reprueban la practica
totalidad de las culturas o cuya ilicitud puede considerarse notoria en un circulo cultural determinado, resulta
muy difcil apreciar la invencibilidad y an el error mismo de prohibicin.
Otras veces, los medios de comunicacin social se encargan de generalizar la ilicitud de otros
comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no est tan sensibilizada. Esta suerte de
notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los ms caractersticos
delitos naturales.
A las circunstancias objetivas indicadas han de sumarse las subjetivas del agente: entran en juego sus
conocimientos personales, su nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en
caso de tratarse de personas extranjeras:
-la vencibilidad del error-.
Para valorarla la doctrina ms autorizada considera que deben tenerse en cuenta varios factores.
a) La urgencia de actuar: la inaplazabilidad de la decisin dificultar la posibilidad de acudir a los medios
que pudieron proporcionar mayor informacin al agente.
b) La accesibilidad -abstracta y concreta, objetiva y subjetiva- al medio de informacin capaz de
deshacer el error.
Desde la perspectiva expuesta y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de
haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, aun admitiendo ese inicial desconocimiento
que la Sala entiende probado, no procede asumir la tesis de la sentencia sobre la invencibilidad del error,
pues adems de que la Norma le corresponde con planteamientos naturales o elementales, tambin es
coincidente con el ordenamiento del pas originario, incluso con una previsin de edad superior a la prevista
en el ordenamiento espaol para la disponibilidad de las relaciones sexuales. En el caso de autos, el examen
de la causa pone de manifiesto otros datos que no permiten afirmar que el acusado poda haber evitado el
desconocimiento de la ilicitud. As resulta de la propia declaracin de Jaime que aunque crea que su conducta

no era constitutivo de delito, consideraba que debido a la diferencia de edad existente entre ambos la relacin
que mantenan "estaba mal" -no olvidemos que la responsabilidad penal slo requiere el conocimiento de
la ilicitud de la conducta ( STS 171/2006 , de 16- 2), y de la lnea de defensa inicialmente planteada sobre
el desconocimiento de que Cecilia era menor de 13 aos, afirmando que ella le dijo que tena 15 aos,
aun cuando l en realidad pensaba que tena 14, lo que el tribunal de instancia rechaza, atendiendo a las
manifestaciones de la menor y de madre y de una amiga de Cecilia en todo caso el acusado pudo deshacer
el desconocimiento que se alega acudiendo a fuentes de informacin fcilmente accesibles, lo que ni siquiera
intent y en autos no hay constancia alguna de una situacin de marginacin social o de socializacin del
acusado, que le haga no entender el alcance y significacin antijurdica de la norma.
Consecuente aun admitiendo la existencia de ese desconocimiento de la ilicitud, en funcin del resultado
a la actividad probatoria personal practicada en el proceso, el error sobre la antijuricidad -decamos la STS
547/2009 de 19-5 - es vencible o evitable cuando el autor pudo conocer la contrariedad al derecho a de su
accin y por lo tanto, obrar de manera distante a cmo lo hizo. En el presente caso el carcter vencible del
error sobre la antijuricidad es claro. A pesar de su relativamente corta estancia en Espaa y de que no ha sido
comprobado en el proceso -como hubiere sido deseable- Si el derecho penal del pas del acusado contiene
disposiciones anlogas a las del derecho espaol en esta materia, es evidente que las cuestiones relacionadas
con los abusos sexuales cometidos con menores es un tema cotidiano en la sociedad espaola actual, con
importante reflejo en los medios de comunicacin. De ello es posible concluir que el acusado hubiera podido
con un cierto esfuerzo de conciencia comprender la antijuricidad del hecho en nuestro orden jurdico.
En lo que concierne a la gravedad de la culpabilidad del acusado y a la consecuente atenuacin de la
pena que impone el art. 14-3 CP la Sala estima que la reduccin de la pena en 1 grado es adecuada a la
posibilidad que tuvo el acusado de vencer el error sobre la prohibicin, la ausencia de toda constancia sobre
el desarrollo intelectual del mismo, y la diferencia de edad con la menor.
TERCERO) Estimndose parcialmente el motivo, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrm.

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto
por infraccin de ley y vulneracin de precepto constitucional por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia
de 28 de abril de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 7 , que absolva al acusado
Calixto del delito de abusos sexuales del que vena siendo acusado, y, en su virtud, casamos y anulamos
dicha resolucin, dictando nueva sentencia, con declaracin de oficio de las costas.
Comunquese esta resolucin y la que a continuacin se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan
Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 3 de los de Alcobendas con el nmero de Sumario 2
de 2010 por delito continuado de abusos sexuales y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin
7, Rollo de Sala 43/2010 , respecto de Calixto , nacido el 8/6/1985 en Salcedo (Ecuador), hijo de Cristbal y
Etelvina, se ha dictado Sentencia absolutoria de fecha 28-4-2011 , que ha sido CASADA Y ANULADA por la
pronunciada en el da de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace
constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES
Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero) Tal como se ha razonado en la sentencia precedente el error de prohibicin debe ser
considerado vencible, con la reduccin de la pena en un grado correspondiente a un delito continuado de
abuso sexual con acceso carnal por va vaginal, art. 181.1 y 2 , y 182 y 74 CP , resultando un marco punitivo

de 3 aos y 6 meses a 7 aos de prisin, debiendo ser impuesta en su mnima extensin, con la prohibicin de
aproximarse a Cecilia a una distancia no inferior a 500 metros. As como a comunicarse con ella por cualquier
medio durante un periodo de 5 aos, de acuerdo con lo previsto en el art. 57 CP .

III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable del delito continuado de
abusos sexuales, ya definido, concurriendo el error vencible de prohibicin, a la pena de 3 aos y 6 meses
prisin con inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, con
prohibicin de aproximarse a Cecilia a una distancia no inferior a 500 metros, as como a comunicarse con
ella por cualquier medio durante un periodo de 5 aos y al pago de las costas del procedimiento.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan
Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.