rea

Derecho y Procedimiento
Administrativo

La responsabilidad administrativa funcional y la

responsabilidad penal de los funcionarios y servidores
pblicos en el mbito del control gubernamental
Ficha Tcnica
Autor : Luiggi V. Santy Cabrera*
Ttulo : La responsabilidad administrativa funcional
y la responsabilidad penal de los funcionarios y servidores pblicos en el mbito del
control gubernamental - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 75 - Enero
2015

Sumario
1. Introduccin
2. La responsabilidad administrativa funcional
y penal de los funcionarios, y servidores
pblicos
3. Conclusiones

1. Introduccin
En el presente apartado analizaremos a
travs de casos prcticos en qu situaciones nos encontraramos ante una responsabilidad administrativa funcional, y ante
cuales nos hallaramos en la responsabilidad penal, teniendo en consideracin las
definiciones de la normativa aplicable en
cada caso concreto.
En el mbito de la normativa internacional, tenemos los tratados celebrados
por el Estado peruano, que forman parte
del derecho nacional, conforme al artculo
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM) con mencin Summa Cum Laude mediante
sustentacin de tesis. Magster en Derecho y Administracin
Pblica, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos
Pblicos y Contratacin Pblica en la Facultad de Derecho,
Economa y Gestin de la Universidad de Orleans, Francia.
Estudios de especializacin sobre procedimientos administrativos
en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de
Pars (Universidad Pars 1 Panten-Sorbona), Francia. Estudios
de especializacin en contrataciones pblicas en la Facultad de
Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III, Francia. Especialista en derecho pblico, y consultor en temas de Derecho
Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones Pblicas. Se
ha desempeado como asesor legal en la Contralora General
de la Repblica.

55 de nuestra Carta Magna, asimismo,

se han sealado definiciones sobre el
significado de funcin.
2.1 En el artculo I de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin1, se seala: ()
Para los fines de la presente Convencin, se
entiende por: Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos.
Funcionario pblico, Oficial Gubernamental
o Servidor pblico, cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado,2 en todos sus niveles jerrquicos ().
2.2 En el literal a) del artculo 2 de la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin3,
prescribe: () Por funcionario pblico se
entender: i) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de
un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en
el cargo; ii) toda otra persona que desempee
una funcin pblica, incluso para un organismo
pblico o una empresa pblica, o que preste un
servicio pblico, segn se defina en el derecho
interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como
funcionario pblico en el derecho interno
de un Estado Parte. No obstante, a los efectos
de algunas medidas especficas incluidas en el
captulo II de la presente Convencin, podr
entenderse por funcionario pblico toda
persona que desempee una funcin pblica o
preste un servicio pblico segn se defina en el
derecho interno del Estado Parte y se aplique en
la esfera pertinente del ordenamiento jurdico
de ese Estado Parte ().
1 Aprueban la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
adoptada en Caracas-Venezuela. Resolucin Legislativa N
26757. Fecha de Publicacin: 13 de marzo de 1997. (*) Ratificada por Decreto Supremo N 012-97-RE, del 24/03/1997.
2 El subrayado es nuestro.
3 Aprobada por Resolucin Legislativa N 28357 y ratificada por
el Decreto Supremo N 075-2004-RE.

Actualidad Gubernamental

Partel
fina

En el mbito de la funcin pblica,

tenemos:
3.1 En los artculos 2 y 3 de la Ley N 27815,
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica,
se ha sealado sobre la funcin pblica, lo
siguiente:
3.1.1 Artculo 2.- Funcin Pblica.- A los efectos
del presente Cdigo, se entiende por funcin
pblica toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de
las entidades de la Administracin Pblica,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
3.1.2 Artculo 3.- Fines de la Funcin Pblica.- Los fines de la funcin pblica son el
Servicio a la Nacin, de conformidad con
lo dispuesto en la Constitucin Poltica, y la
obtencin de mayores niveles de eficiencia
del aparato estatal, de manera que se
logre una mejor atencin a la ciudadana,
priorizando y optimizando el uso de los
recursos pblicos, conforme a lo dispuesto
por la Ley Marco de Modernizacin de la
Gestin del Estado.
3.2 Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional N
00008-2008-PI/TC del Tribunal Constitucional (Expediente N. 00008-2008-PI/TC), se
ha sealado sobre la funcin pblica: ()
3.2 Requisitos para el acceso a la funcin
pblica: 43. El derecho de acceso a la funcin
pblica consiste en la facultad de las personas
para acceder o intervenir en la gestin de la
cosa pblica, es decir, en el ejercicio de una
funcin pblica4. Este Tribunal Constitucional
ya ha establecido que () los contenidos de
este derecho son los siguientes: a) Acceder o
ingresar a la funcin pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la funcin pblica y
d) Condiciones iguales de acceso5.44. As, el
concepto de funcin pblica en este derecho
comprende dos tipos de funcin que suele
distinguirse: la funcin pblica representativa
y la funcin pblica no representativa. La
funcin pblica representativa est formada
por funciones de representacin poltica y la
no representativa aluda a la funcin pblica
profesionalizada6.
4 El subrayado es nuestro.
5 Vid. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC.
6 Vid. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC.

N 75 - Enero 2015

X 1

Informe Especial

rea Derecho y Procedimiento Administrativo

Informe Especial

2. La responsabilidad administrativa funcional y penal de

los funcionarios, y servidores
pblicos
2.1. Funcionario y servidor pblico
En la doctrina del derecho nacional y
comparado, se han sealado definiciones
sobre la calidad de funcionario pblico y
su relacin con los elementos esenciales
de la funcin pblica.
Para Fidel Rojas7, citando a Rafael Bielsa,
seala que funcionario pblico es todo
aquel que, en virtud de designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo
las formas y condiciones determinadas en
una esfera de competencia, constituye o
concurre a constituir y expresar o ejecutar
la voluntad del Estado, cuando este se
dirige a la realizacin de un fin pblico.
Asimismo, Snchez Morn8, manifiesta
que para la configuracin de la calidad
de funcionario pblico, requiere de dos
elementos esenciales: i) que la actividad
que realice se encuentre regulada y delimitada por el derecho pblico9; y, ii) que la
Administracin Pblica le haya reconocido
mediante un acto dicha calidad de forma
individualizada.
Conforme seala Edgardo Donna10, el concepto de funcionario es, sin duda, uno de
aquellos elementos normativos del tipo,
por lo tanto, es eminentemente jurdico
y debe ser sacado de la estructura como
tal11. Si se pudieran dar los requisitos que
debe tener un funcionario, se podra afirmar que es aquella persona que: 1) est
adscrita a la Administracin Pblica, 2)
tiene una relacin de profesionalidad, en
el sentido que cubre un vaco dentro de la
administracin, esto es, que no colabora
desde afuera, 3) tiene una remuneracin
por parte de la Administracin Pblica, 4)
tiene un rgimen jurdico propio12.
Para Fidel Rojas13, citando a la sentencia
de fecha 29 de mayo de 1998, seala
que la Corte Suprema de la Repblica ha
sostenido que es funcionario o servidor
pblico la persona que, jurdica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pblica, sea cual fuere
su rgimen laboral, siempre que este tenga
funciones14 de Gobierno nacional, regional,
7 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit., pp. 39-40.
8 SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la funcin pblica.
Editorial Tecnos. Segunda edicin. Madrid. 1997, p. 319.
9 El derecho pblico se refera, entonces, al Gobierno, a la organizacin y funciones del Estado, as como a sus relaciones con
los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados.
10 DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Ao VII-VIII. N 11. Lima, pp. 271-272.
11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administracin Pblica. En: Curso de Derecho penal espaol. T.II. Marcial
Pons. 1997, p.274.
12 En anlogo sentido, Rojas Vargas. Op. cit., p.36.
13 Sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, citado por ROJAS
VARGAS. Vid. DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmtico
del funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Ao VII-VIII. N 11. Lima, p. 267.
14 La cursiva y el subrayado son nuestros.

X 2

local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional,

electoral, de control fiscal, o de servicio
pblico a la Nacin.
Asimismo, la Corte Suprema de la Repblica indica que es funcionario o servidor
pblico la persona que, jurdica, jerrquica
o disciplinariamente se haya integrado a
un organismo o entidad pblica, sea cual
fuere su rgimen laboral, siempre que
este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo,
jurisdiccional, electoral, de control fiscal,
o la de servicio pblico a la Nacin15.
Segn opinin mayoritaria, el servidor
no representa al Estado, trabaja para l,
pero no expresa su voluntad; el servidor se
relaciona con la Administracin Estatal mediante contratacin voluntaria; el empleado
o servidor pblico es agente sin mando, que
brinda al Estado sus datos tcnicos, profesionales o paraprofesionales para tareas o
misiones de integracin y facilitacin de los
funcionarios pblicos16.
Patrn Faura17 seala que la funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe
intervenir el Gobierno, los trabajadores
pblicos (servidores y funcionarios) y el
resto de la colectividad en base a principios de eficacia social, compromiso y
participacin.
Igualmente, Isasi Cayo18 considera que el
elemento esencial de la funcin pblica
no se encuentra en la mayor o menor
duracin del servicio, ni se agota en el
concepto de poder, sino en que el funcionario representa al Estado en virtud
al especial encargo conferido por la Ley,
representacin que adems puede incluir
el ius imperium.
En conclusin, a nuestro entender: Funcionario pblico o servidor no solamente
es cuando la ley lo determina as, sino
tambin cualquier ciudadano particular
que para efectos del derecho penal, la
ley le da esta categora. Son aquellos
considerados as por la ley o por eleccin
(caso de los alcaldes, regidores, presidentes de regin, etc. elegidos en las
urnas) o por nombramiento de autoridad
competente, partcipe del ejercicio de sus
funciones. Asimismo, el funcionario y el
servidor pblico deben tener funciones
asignadas en el marco de la Administracin
Pblica, a fin de cumplir con los fines y
objetivos del Estado.
2.2. Responsabilidad administrativa
funcional
En el sistema nacional de control, la definicin de servidor o funcionario pblico
es para los efectos de la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control y de la
15 Vid. Ejecutoria Suprema de fecha 8 de abril de 1998. Expediente
N 1556-96, Lima.
16 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit., p. 45.
17 PATRN FAURA, Pedro y PATRN BEDOYA, Pedro. Derecho
administrativo y Administracin Pblica en el Per. Editorial
Grijley. 1998, pp.161-162.
18 ISASI CAYO, Juan Felipe. Introduccin al derecho administrativo.
Isasi & Ruz Eldredge Abogados. Lima, p. 283.

Actualidad Gubernamental

N 75 - Enero 2015

Contralora General de la Repblica, todo

aquel que independientemente del rgimen
laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier
naturaleza con alguna de las entidades, y que
en virtud de ello ejerce funciones en tales
entidades19.
Lo anteriormente descrito en relacin a
la Responsabilidad administrativa funcional20, bajo el mbito de la potestad
sancionadora de la Contralora General de
la Repblica, seala que la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurdico administrativo
y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vnculo laboral, o contractual al
momento de su identificacin durante el
desarrollo de la accin de control21.
Incurren tambin en responsabilidad
administrativa funcional22 los servidores y
funcionarios pblicos que, en el ejercicio
de sus funciones, desarrollaron una gestin deficiente, para cuya configuracin se
requiere la existencia, previa a la asuncin
de la funcin pblica que corresponda o
durante el desempeo de la misma, de
mecanismos objetivos o indicadores de
medicin de eficiencia.
Conforme a lo precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad
administrativa funcional a un funcionario
o servidor pblico, se deben identificar
los elementos conforme a la definicin
anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos elementos:
1. Todo aquel que independientemente
del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier
naturaleza.
2. Ejercer funciones en tales entidades.
Asimismo, se puede observar que aquella
persona que presta servicios a la Administracin Pblica tendr la condicin de
funcionario o servidor pblico, teniendo
algn vnculo con la entidad, sea de
19 El subrayado es nuestro.
20 Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica.
21 SANTY CABRERA, Luiggi V. El Control Gubernamental y la
aplicacin del Control Preventivo: Funcin del rgano de Control
Institucional y su repercusin en derechos fundamentales. En:
Actualidad Gubernamental, Revista de Gobierno & Polticas
Pblicas. Seccin: rea, Sistema Nacional de Control, Auditora
Gubernamental y Poltica Anticorrupcin. Pacfico Editores. Ao
V, N 58. Lima. Agosto. 2013.
22 Es preciso mencionar, de acuerdo a lo precedentemente
expuesto, que con la vigencia de la potestad sancionadora de
la Contralora General (vigencia desde el 06 de abril de 2011),
es importante precisar que la Contralora no se limita solo a las
recomendaciones pertinentes para el deslinde de responsabilidades, esta vez forma parte de la imposicin de sanciones; esto
es, a travs de la Ley N 29622 (publicada el 07.07.2010.)
y su Reglamento, el Decreto Supremo N 023-2011-PCM
(publicado el 18.03.2011). La Contralora ampla su campo
de accin al incorporar en su Ley N 27785 (Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica) como parte de sus funciones el denominado Proceso
para sancionar en materia de responsabilidad administrativa
funcional; es as que la Contralora, ahora ejerce la denominada
potestad sancionadora.

rea Derecho y Procedimiento Administrativo

carcter laboral [Rgimen del Decreto
Legislativo N 276, Decreto Legislativo
N 728, y los del rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios (CAS) -Decreto
Legislativo N 105723], contractual (locacin de servicios) o relacin de cualquier
otra naturaleza (entendamos por este ltimo como meramente administrativo, tal
como ocurre en el caso de los funcionarios
ad honorem). En el mismo orden de ideas,
sumado a ese vnculo, necesariamente se
debe observar tambin que el Estado,
a travs de un acto, haya reconocido
o determinado dicha funcin, esto es,
haber ejercido funciones inherentes al
cargo en el que se desempea en tales
entidades.
Ahora bien, la funcin24 a la que hace
referencia la definicin anteriormente
citada, ser identificada en aquellos
reglamentos o manuales de funcin emitidos y aprobados por la entidad (ROF25,
MOF) o en cualquier otro documento de
gestin emitido (directiva, memorando,
entre otros) que sea aprobado por el nivel
jerrquico correspondiente.
Por ltimo, se debe mencionar que la
potestad para sancionar se ejerce sobre
los servidores y funcionarios pblicos a
quienes se refiere la definicin bsica de
la novena disposicin final, con prescindencia del vnculo laboral, contractual,
estatutario, administrativo o civil del
23 Estas sanciones deben respetar lo sealado en las Disposiciones
Generales de la Directiva N 008-2011-CG/GDES. Aprobada
por Resolucin de Contralora N 333-2011-CG de 22.11.2011,
en su numeral, 5.3.14, sobre el Principio de tipicidad, el cual
seala: () Solo las conductas y consecuencias descritas en la
Ley y especificadas en el Reglamento configuran las infracciones
graves y muy graves y correspondientes sanciones por responsabilidad administrativa funcional en el mbito de la potestad
sancionadora conferida a la Contralora General. En aplicacin
del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se
requiere la adecuacin entre el hecho imputado o comprobado
y la infraccin descrita en la Ley y especificada en el Reglamento,
no admitindose interpretaciones extensivas o analogas en
contra del administrado (). El Tribunal Constitucional en
la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC,
ha dejado sentado lo siguiente: () Este Colegiado tambin
ha establecido que: (...) no debe identificarse el principio de
legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado
por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin,
se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones
y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definicin de la conducta que la ley considera como falta (...)
[Vid: Expediente N 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurdico
N9].
24 El trmino funcin, es definido como aquel conjunto de
acciones afines y coordinadas que corresponde realizar a la
entidad, sus rganos y unidades orgnicas para alcanzar sus objetivos. Vase: Decreto Supremo N 043-2006-PCM, Aprueban
Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Reglamento
de Organizacin y Funciones-ROF por parte de las entidades de
la Administracin Pblica, del 26.07.2006. Asimismo, la idea de
funcin implica necesariamente actividad y cuando esta es
referida a los rganos del Estado (latu sensu) la funcin pblica,
desde el punto de vista sustancial, esto es, en relacin con el
contenido de la funcin, es ejercida por los rganos legislativos,
administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribucin
que precepte el ordenamiento jurdico constitucional. Vid.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn. Derecho Administrativo.
TEA. T.III. Buenos Aires. 1951, p. 226.
25 El ROF es definido como aquel documento tcnico normativo
de gestin institucional que formaliza la estructura orgnica de
la entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su
misin, visin y objetivos. Contiene las funciones generales de
la entidad y las funciones especficas de los rganos, y unidades
orgnicas y establece sus relaciones y responsabilidades. Vid. Decreto Supremo N 043-2006-PCM, aprueban Lineamientos para
la elaboracin y aprobacin del Reglamento de Organizacin y
Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administracin
Pblica, del 26/07/2006.

infractor y del rgimen bajo el cual se

encuentre, o la vigencia de dicho vnculo
con las entidades sealadas en el artculo
3, salvo las indicadas en su literal g)26.
Casos prcticos
1. En el caso de un asesor legal externo,
en virtud de un contrato de locacin de
servicios, se observa el primer elemento
para ser considerado funcionario o
servidor pblico, bajo el esquema de la
responsabilidad administrativa funcional,
es la vinculacin contractual, es decir,
que en aquella vinculacin contractual
se habrn estipulado las obligaciones
contractuales a realizar como contraprestacin a favor de la entidad ; no
obstante, no cumple con el segundo
requisito para ser considerado como
funcionario o servidor pblico, esto es,
haber ejercido funciones en la entidad;
es decir, que no ha ejercido una funcin
que haya sido asignado a travs del
ROF, MOF u otro documento de gestin
(directiva, memorando, entre otros) de
la entidad. Por tanto, el asesor legal
externo, si bien cumple con el primer
requisito de estar vinculado a la entidad
contractualmente, no ha cumplido con
la segunda exigencia para ser considerado como funcionario o servidor pblico
bajo la definicin de la responsabilidad
administrativa funcional: haber ejercido
una funcin en la entidad.
2. Otro caso es del supervisor de obra contratado por una entidad del Estado por
servicios no personales para supervisar
una obra o tambin la contratacin
de ingenieros residentes de obra por
servicios no personales, o locacin de
servicios; observamos que el primer elemento para ser considerado funcionario
o servidor pblico, bajo el esquema de la
responsabilidad administrativa funcional,
es la vinculacin contractual representada en este caso por la contratacin por
servicios no personales realizada por la
entidad ; no obstante, no cumple con el
segundo requisito para ser considerado
como funcionario o servidor pblico,
esto es, haber ejercido funciones en la
entidad; es decir, que no ha ejercido
una funcin que haya sido asignado a
travs del ROF, MOF u otro documento
de gestin de la entidad27.
26 Decreto Supremo N 023-2011-PCM. Decreto Supremo que
aprueba el Reglamento de la Ley N 29622, denominado
Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad
administrativa funcional derivada de los informes emitidos por
los rganos del Sistema Nacional de Control. Artculo 3.mbito subjetivo de aplicacin.- La potestad sancionadora de la
Contralora General en materia de responsabilidad administrativa
funcional, se aplica sobre los servidores y funcionarios pblicos
a quienes se refiere la definicin bsica de la novena disposicin
final de la Ley N 27785, con prescindencia del vnculo laboral,
contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del
rgimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vnculo
con las entidades sealadas en el artculo 3 de la Ley N 27785.
No se encuentran comprendidas las personas que presten o
han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no
gubernamentales y entidades internacionales, que perciben o
administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia
en el literal g) del artculo 3 de la Ley N 27785.
Se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votacin
popular, los titulares de los organismos constitucionalmente
autnomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del
antejuicio poltico, cuya responsabilidad administrativo funcional
se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
27 Caso distinto es del supervisor de obra contratado o tambin la
contratacin de ingenieros residentes de obra por una entidad
del Estado, bajo la modalidad de servicios no personales o
locacin de servicios; o incluso dentro del rgimen laboral del
Decreto Legislativo N 728, y son contratados especficamente
para realizar las funciones como especialistas en un Comit,

Actualidad Gubernamental

3. Por tanto, en los dos primeros casos

prcticos, no sern considerados como funcionarios o servidores pblicos, quienes a
pesar de tener una vinculacin contractual
con la entidad, en cuanto desempean
labores para la Administracin Pblica
y cumplen servicios pblicos; no tienen
funciones asignadas dentro de la estructura orgnica de esta. En ambos casos,
funcionario y servidor pblico, no son
considerados como tales solo por tener
una vinculacin contractual con la
entidad; sino que adicionalmente para
tal condicin de funcionario o servidor
pblico, deben tener funciones asignadas
en la estructura orgnica de la entidad,
en caso contrario, no sern pasibles de la
responsabilidad administrativa funcional;
ya que se requiere de funciones que se
encuentren identificadas y asignadas en
la entidad para adquirir la condicin de
funcionario o servidor pblico.

2.3. Responsabilidad penal

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad
penal de los funcionarios y servidores
pblicos, nos remitimos al artculo 425
del Cdigo Penal vigente, por el cual
se consideran funcionarios o servidores
pblicos: 3) Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vnculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos28.
En los delitos contra la Administracin
Pblica29, observamos, conforme a lo
funciones que sin emisin de un documento interno de la
entidad, se encuentran asignadas en la Ley y Reglamento de
Contrataciones del Estado, por tanto, s tendran la calidad
de funcionario o servidor pblico; asimismo, en el caso que el
supervisor o residente de obra contratado por la entidad (sea por
servicios no personales o rgimen laboral del Decreto Legislativo
N 728) tengan sus obligaciones contractuales descritas como
funciones asignadas en un documento de gestin de la entidad,
por ejemplo en una directiva, tambin tendran la calidad de
funcionario o servidor pblico. En ambos casos s seran pasibles
de identificrseles responsabilidad administrativa funcional al
cumplir con las exigencias para tener la calidad de funcionario o
servidor pblico; esto es, una vinculacin contractual y funciones
asignadas en la entidad.
28 Modificado por Ley N 30124 el 12/12/2013.
29 Por ejemplo en los delitos: Artculo 384. Colusin simple y agravada() El funcionario o servidor pblico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razn de su cargo (); Artculo
387. Peculado doloso y culposo() El funcionario o servidor
pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o
para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo (); Artculo
389.-Malversacin() El funcionario o servidor pblico que
da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva
diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el
servicio o la funcin encomendada (); Artculo 399.- Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo()
El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma
directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin
en que interviene por razn de su cargo (); Artculo 401.
Enriquecimiento ilcito() El funcionario o servidor pblico
que, abusando de su cargo (); (*) Artculo modificado
por el Artculo 1 de la Ley N 26643, publicada el 26-06-96,
cuyo texto es el siguiente: Artculo 386.- Responsabilidad de
peritos, rbitros y contadores particulares.- Las disposiciones
de los Artculos 384 y 385 son aplicables a los peritos, rbitros
y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya
tasacin, adjudicacin o particin intervienen; y, a los tutores,
curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces
o testamentaras. El elemento comn en estos delitos contra la
Administracin Pblica: Todo aquel que independientemente del

N 75 - Enero 2015

X 3

Informe Especial

prescrito en el artculo 425 del Cdigo

Penal vigente, en su numeral 3): el
funcionario o servidor pblico que independientemente del rgimen laboral
en que encuentre (cualquier rgimen
laboral vigente), mantiene vnculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos, pues, que los
delitos sealados en el cuadro, exigen en
el tipo penal que sean en funcin de la
razn de su cargo, esto es, que sean
actividades propias de sus funciones, asignadas a travs de un ROF, MOF o algn
otro documento de gestin de la entidad.
Sin embargo, la aplicacin del artculo
425, numeral 3) se ampla con el artculo
386 del mismo cuerpo legislativo, a las
personas calificadas por su tcnica, ciencia
o arte y que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, entre
otros. Son los asesores los mismos que,
en estricto, no son funcionarios pblicos,
al no estarle facultado tomar decisiones u
ordenar, ni poseer la normal capacidad de
disposicin de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos.
As, desde la perspectiva de nuestro derecho penal, el asesor que tiene asignado
mediante delegacin de la autoridad, el
ejercicio de una determinada funcin pblica, puede realizar la comisin u omisin
de delitos de infraccin de deber, a ttulo
de funcionarios pblicos, conforme al
concepto amplio y extensivo contenido
en el artculo 425 del Cdigo Penal30.
Por tanto, a diferencia de la responsabilidad administrativa funcional, lo que ocurre es que para exclusivos efectos penales,
el Cdigo Penal peruano ampla el rango
a otras personas que usualmente no son
admitidas como funcionario pblico en
el mbito de la Administracin Pblica31.
En los casos prcticos expuestos precedentemente, el asesor legal externo en virtud
rgimen laboral en que encuentre, mantiene vnculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos
del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
30 () Los particulares que no forman parte de la administracin
pblica , con la que nicamente mantienen vnculo laborales o
contractuales , pero debido a la importancia de la actividad que
despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos
activos de delitos contra la administracin pblica cometidos
por funcionarios y servidores pblicos, as como la disposicin
contenida en el artculo 392 del Cdigo Penal, la cual alude que
estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389 los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades
de beneficencia o particulares no estatales que prestan servicios
de asistencia a la colectividad(). Vase: Ejecutoria Suprema
del 26/6/2003, Expediente N 2193-2002-Lima. SALAZAR
SANCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administracin Pblica
jurisprudencia penal. Jurista Editores. Lima. 2004, p.584.
31 Vase el caso, por ejemplo, de los administradores o depositarios
de caudales y bienes embargados, y la situacin de los que no
importando su rgimen laboral ni la naturaleza del vnculo,
ejercen funciones en las entidades pblicas, a quienes de forma
generalizada la norma penal extiende dicha calidad (artculos
392 y 425.3 del Cdigo Penal). Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Op.
cit., p .142.

X 4

de un contrato de locacin de servicios,

el supervisor de obra32 contratado por
una entidad del Estado por servicios no
personales o por locacin de servicios
para supervisar una obra y la contratacin de ingenieros residentes de obra33
por servicios no personales; todos ellos
contratados por una entidad del Estado;
si bien no tienen la calidad de funcionario
o servidor pblico (bajo el criterio expuesto
anteriormente donde no han ejercido funciones en la entidad, por tanto, no cumplen
con el requisito que exige la definicin del
funcionario y servidor pblico, ya sea en el
mbito de responsabilidad administrativa
funcional, o en el mbito de la responsabilidad penal); y en consecuencia, no se les
aplica la identificacin de responsabilidad
administrativa funcional, ni la identificacin de responsabilidad penal (en calidad
de autores34); sin embargo, desde el marco
del control gubernamental35, podran ser
considerados en el informe especial36
como partcipes37 en un hecho delictivo
que atente con los recursos de la Administracin Pblica; es decir, sern incluidos los terceros identificados que hayan
participado en dichos hechos irregulares.

3. Conclusiones
1. La atribucin que posee el Sistema
Nacional de Control para la identificacin de responsabilidades solo
puede ejercerse respecto de aquellas
personas que han adquirido la calidad
de funcionario o servidor pblico, por
lo cual, dentro del marco jurdiconormativo que rige el ejercicio del
control gubernamental, se requiere
que dichos funcionarios o servidores
32 Artculo 190 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017 que
aprob la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo
N 184-2008-EF.
33 Artculo 185 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017 que
aprob la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo
N 184-2008-EF.
34 El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catlogo
seala como su realizador. Vid. VILLA STEIN, Javier. Derecho
Penal. Op. cit., p. 307.
35 Resolucin de Contralora N 012-2002-CG de 21.01.2002.
Sustituye NAGU 4.50. Publicada el 22.01.2002. Referido a la
NAGU 4.50: INFORME ESPECIAL.
36 NAGU 4.50 : INFORME ESPECIAL.- Cuando en la ejecucin de la
accin de control se evidencien indicios razonables de la comisin
de delito, la comisin auditora, en cautela de los intereses del
Estado, sin perjuicio de la continuidad de la respectiva accin de
control, y previa evaluacin de las aclaraciones y comentarios a
que se refiere la NAGU 3.60, emitir con la celeridad del caso,
un informe especial con el debido sustento tcnico y legal, el
cual se remitir al Comit de Calidad de la Contralora General
para su revisin, el mismo que podr recepcionar, por nica
vez, informacin adicional de las personas comprendidas en
el Informe Especial; haciendo las coordinaciones pertinentes
con el Ministerio Pblico, de ser el caso. Igualmente, dicho
informe ser emitido para fines de la accin civil respectiva, si
se evidencia la existencia de perjuicio econmico, siempre que
se sustente que el mismo no sea susceptible de recupero por
la entidad auditada en la va administrativa. Vid. Resolucin de
Contralora N 012-2002-CG de 21.01.2002. Sustituye NAGU
4.50, del 22.01.2002.
37 Se entiende por participacin a la intervencin secundaria que
tiene alguien en un hecho delictivo ajeno; es decir, del autor,
coautor o autor mediato. El partcipe no tiene dominio del hecho
ni realiza formalmente el tipo, aunque colabore con su realizacin
o lo haya inducido o instigado, por lo que su intervencin es
dependiente del acaecimiento delictivo principal y, no est
comprendida su conducta en el tipo realizado. Vid. VILLA STEIN,
Javier. Derecho Penal. Parte General. Op. cit., p. 328.

Actualidad Gubernamental

N 75 - Enero 2015

pblicos posean un vnculo laboral,

contractual o relacin de cualquier
naturaleza con una entidad comprendida en el mbito del Sistema
Nacional de Control, en razn, de que
tambin desempeen funciones en
las entidades conformantes de la
Administracin Pblica.
2. A nuestro entender: Funcionario
pblico o servidor no solamente es
cuando la ley lo determina as, sino
tambin cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho
penal, la ley le da esta categora.
Son aquellos considerados as por
la ley o por eleccin (caso de los
alcaldes, regidores, presidentes de
regin, etc. Elegidos en las urnas),
o por nombramiento de autoridad
competente, partcipe del ejercicio
de sus funciones. Asimismo, el funcionario y el servidor pblico deben
tener funciones asignadas en el marco
de la Administracin Pblica, a fin de
cumplir con los fines y objetivos del
Estado.
3. Para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o
servidor pblico, se deben identificar
los elementos conforme a la definicin
anteriormente expuesta. Por tanto,
identificamos los sucesivos elementos:
i) todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier
naturaleza; ii) ejercer funciones en
tales entidades.
4. El hecho de la simple prestacin de
servicios al Estado no implica necesariamente que la persona que los presta
adquiere la condicin de funcionario
o servidor pblico; dado que es una
exigencia necesaria un acto de determinacin, identificacin de dicha
funcin en la estructura orgnica de
la entidad.
5. Para efectos de la responsabilidad
administrativa funcional, se deber
identificar que los supuestos funcionarios o servidores pblicos responsables coincidan con la definicin
del funcionario y servidor pblico
sealada en la Novena Disposicin
Final de la Ley N 27785. Asimismo,
para efectos de la responsabilidad
penal, se deber identificar que los
supuestos funcionarios o servidores
pblicos responsables coincidan con
la definicin de funcionario y servidor
pblico sealada en el artculo 425
del Cdigo Penal vigente.
6. La Contralora efecta la verificacin y
evaluacin, objetiva y sistemtica, de
los actos y resultados producidos por
la entidad en la gestin y ejecucin
de los recursos, bienes y operaciones
institucionales; esto es, en procesos ya
finalizados en ella.