1

TEORIA DA CONSTITUIO.................................................................................................4
1 CONSTITUCIONALISMO.............................................................................................................4
1.1 Constitucionalismo Antigo................................................................................................4
1.2 Constitucionalismo Clssico ou Liberal............................................................................5
1.3 Constitucionalismo Moderno ou Social............................................................................7
1.4 Constitucionalismo Contemporneo.................................................................................7
1.4.1 Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico....................8
2 PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO......................................................8
2.1 Nomenclatura....................................................................................................................8
2.2 Concepes Jus Filosficas...............................................................................................9
2.2.1 Relao entre Direito e Moral....................................................................................9
2.2.2 Ps-positivismo Metodolgico ou Neoconstitucionalismo Metodolgico)...............9
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..................................12
1 SUPREMACIA DA CONSTITUIO............................................................................................12
2 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE..................................................................................13
2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico................................................13
2.1.1

Inconstitucionalidade por Ao...........................................................................13

2.1.1

Inconstitucionalidade por Omisso....................................................................13

2.2 Quanto a norma Constitucional ofendida........................................................................13

2.2.1 Inconstitucionalidade formal:...................................................................................14
2.2.2 Inconstitucionalidade Material.................................................................................14
2.3 Quanto a Extenso da Inconstitucionalidade..................................................................14
2.4 Quanto ao Momento em que ocorre a Inconstitucionalidade..........................................15
2.5 Quanto ao prisma de apurao........................................................................................15
3 FORMAS DE CONTROLE..........................................................................................................15
3.1 Quanto a Natureza do rgo...........................................................................................15
3.1.1 Controle Jurisdicional...............................................................................................15
3.1.2 Controle Poltico.......................................................................................................15
3.2 Quanto ao momento........................................................................................................16
3.2.1 Preventivo.................................................................................................................16
3.2.2 Controle Repressivo.................................................................................................16
3.3 Quanto a Finalidade Principal do Controle.....................................................................17
3.3.1 Concreto ou Incidental..............................................................................................17
3.3.2 Abstrato.....................................................................................................................18
3.4 Quanto competncia Jurisdicional................................................................................18
3.4.1 Difuso.......................................................................................................................18

3.4.2 Concentrado..............................................................................................................18
4 CONTROLE DIFUSO (INCIDENTAL)..........................................................................................19
O papel do Senado no Controle Difuso.............................................................................20
Controle Difuso nos Tribunais de Justia..........................................................................20
5 CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO)................................................................................21
5.1 Introduo........................................................................................................................21
5.2 Aspectos Comuns a ADI, ADC e ADPF.........................................................................21
5.3 Legitimidade Ativa..........................................................................................................22
5.4 Parmetro de Controle.....................................................................................................23
5.5 Objeto do Controle..........................................................................................................23
5.5.1 Quanto a Natureza....................................................................................................23
5.5.2 Aspecto (limitao) Temporal..................................................................................24
5.5.3 Aspecto Espacial.......................................................................................................24
5.6 Liminar e Deciso de Mrito...........................................................................................24
5.6.1 Quorum.....................................................................................................................24
5.6.2 Efeitos da Declarao...............................................................................................25
5.6.3 Eficcia Temporal da Deciso..................................................................................26
5.6.4 Extenso da Declarao............................................................................................26
Efeitos da Deciso Mrito na ADO e no Mandado de Injuno...........................................26
ORGANIZAO DOS PODERES.........................................................................................27
1 LEGISLATIVO..........................................................................................................................27
1.1 Comisso Parlamentar de inqurito.................................................................................27
1.1.1 Poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito.................................................28
1.1.2 Limites aos poderes..................................................................................................28
1.1.3 CPI no mbito Estadual............................................................................................28
1.1.4 CPI no mbito Municipal........................................................................................29
1.2 Garantias do Poder Legislativo.......................................................................................29
1.2.1 Prerrogativa de Foro.................................................................................................29
1.2.2 Imunidade Material...................................................................................................29
1.2.3 Imunidade Formal.....................................................................................................30
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO.......................................................................30
TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO.................................................................................30
TEORIA DA RECEPO..............................................................................................................30
TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAO.......................................................................................30
TEORIA DA REPRISTINAO......................................................................................................31
MUTAO CONSTITUCIONAL....................................................................................................31
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS........................................................................31

1 INTRODUO..........................................................................................................................31
2 CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................32
3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................33
4 DISTINO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS...........................................................................34
5 EFICCIA HORIZONTAL E VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................34
5.1Teoria da ineficcia horizontal.........................................................................................34
5.2 Teoria da eficcia horizontal indireta..............................................................................35
5.3 Teoria da Eficcia horizontal direta.................................................................................35
5.4 Teoria Integradora...........................................................................................................35
6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE......................................................................................35

Sugestes Bibliogrficas

Teoria da Constituio
1 CONSTITUCIONALISMO
A histria do constitucionalismo se traduz na busca do homem poltico pela limitao
do poder. Nesse sentido, o constitucionalismo se contrape ao Absolutismo. Representa a
busca do homem poltico pela limitao do poder, contra o poder do Estado sendo um meio
para atingir um fim, a garantia de direitos. um movimento histrico, poltico e jurdico com
o objetivo de limitar o poder do Estado por meio de uma Constituio. Isto porque ao mesmo
tempo em que so fixados determinados direitos criado, paralelamente, um parmetro ao
exerccio do poder, assegurando-se um mnimo de garantias.
Assim, so trs as ideias bsicas ligadas ao constitucionalismo:
a) Principio do Governo limitado;
b) Garantia de direitos do cidado;
c) Separao dos poderes. (a ideia de tripartio de poderes vem desde
Aristteles, Montesquieu apenas desenvolveu). A separao de funes visa
assegurar a limitao da atuao dos poderes, assegurando a garantia dos
direitos, pois, no dizer de Montesquieu todo aquele que detm o poder e no
encontra limites tende a dele abusar.
Karl Loewenstein: a busca do constitucionalismo a busca da limitao do poder Absoluto.
1.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
Da Antiguidade at o fim do Sculo XVIII. por muitos considerada a primeira fase
do Constitucionalismo, possui 4 (quatro) experincias:
constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est
sempre ligado a uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado
atravs de dogmas consagrados na Bblia. Por isso, so considerados a primeira experincia
constitucional da histria, de limitaes do governo, atravs de dogmas religiosos.

b)
A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais
avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia
constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado
(Cidade-Estado de Antenas).
c)
A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de
liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito
teve uma idia de liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia
de liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a
experincia grega.
d)
A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito
importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia
importantssima foi a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das leis.
Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta
experincia constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais:
1) governo limitado e
2) igualdade dos cidados ingleses perante a lei.
Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do constitucionalismo
ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita, mas desde
aquela poca j haviam documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de
1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights. na Inglaterra do sc. XVII j havia
diversos documentos de limitao ao poder.
Podemos sintetizar que as principais caractersticas durante o constitucionalismo antigo so:

Conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos perante o

monarca;
As constituies eram consuetudinrias, no escritas, baseadas nos costumes.
Supremacia do parlamento, principalmente na Inglaterra (Magna Carta de
1215, na Inglaterra, assinada por Rei Joo I (Joo sem terra).
Forte influncia da religio.

1.2 CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL

Segunda experincia constitucional. Comea no fim do Sculo XVIII (revolues
liberais Francesa e Americana) at a Primeira Guerra Mundial. As revolues liberais feitas
pela burguesia em busca de direitos libertrios. Buscava-se a liberdade dos cidados em
relao ao autoritarismo do Estado.
a) Contribuio do Constitucionalismo Norte Americano
O marco fundamental desta transio deve-se ao surgimento das primeiras constituies
escritas (A primeira constituio escrita surge no constitucionalismo norte americano, a
Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de
1776, Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor.
em 1787, tendo alm desta, as seguintes caractersticas: formal, rgida e dotada de
supremacia).

A segunda caracterstica o surgimento do controle difuso de constitucionalidade atribudo a

deciso proferida em 1803 no caso XMedson, pelo Juiz Marshal (foi a primeira deciso na
qual a suprema corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o
controle de constitucionalidade, criando as bases para o controle). A rigor, existiam dois
precedentes anteriores a este inclusive um que declarava a constitucionalidade de uma lei.
A terceira contribuio foi o fortalecimento do poder Judicirio.
Outras contribuio trazidas pela Constituio norte americna, fortalecimento da Repblica,
criao do Federalismo, criao do sistema Presidencialista,
Fora da constituio temos as declaraes de direitos formuladas a partir de 1776, Virgia bill
of rights.
b) Contribuio do Constitucionalismo Francs
Comea com a Revoluo de 1789. A constituio Polonesa foi a primeira constituio
escrita, a constituio Francesa de 1791 foi a segunda. No constitucionalismo francs sempre
prevaleceu a supremacia do parlamento, o poder judicirio estava prevalecendo a lei, sendo
esta vontade geral do povo. O controle repressivo de constitucionalidade na Frana s surgiu
em 2010, antes s existia o controle preventivo.
Outra ideia muito presente no constitucionalismo francs a ideia de garantia de direitos e
separao de poderes. A declarao universal de 1789 ainda hoje faz parte do bloco de
constitucionalidade da Frana.
Outra contribuio importe a ideia de poder constituinte originrio e derivado formulada por
Sieys.
Dentro do constitucionalismo francs surgiu a escola da Exegese. Teve seu auge por volta de
1830 e sua decadncia por volta de 1880. A base de seu surgimento foi o cdigo de napoleo
de 1804. A viso da escola da Exegese a interpretao era uma atividade meramente
mecnica,o juiz a mera boca da lei, ideia ultrapassada. A funo do juiz era apenas revelar
o que a lei dizia, no cabendo a ele interpretar.
c) Surgimento da Primeira Gerao de Direitos
Direitos ligados as liberdades, direitos civis e polticos
O termo geraes surgiu em uma palestra por Kael vAZEK 1879, igualdade, liberdade e
fraternida, relacionandos com os direitos fundamentais.
Norberto Bobbio, mencionou a classificao acima, muito conhecida na Era dos direitos. No
Brasil Paulo Bonavides foi o principal divulgador desse tema no pais.
So direito direitos negativos, pois exigem do Estado uma absteno.
So direitos individuais, assegurados ao individuo em face do Estado, na chamada eficcia
vertical dos direitos fundamentais, oponveis to somente ao Estado, no h outros
particulares.
d) Surgimento do Estado de direito
Estado de Direito sinnimo de Estado Liberal.

Due of low, experincia inglesa

Rechtsstaat, experincia na Prussia
tat legal, experincia Fracesa.

Liberalismo Poltico: traduz a ideia de Estado limitado pelo direito, possuindo as seguintes
caractersticas:
a) Limitao do Estado pelo Direito se estende ao soberano
b) A administrao pblica tem sua atuao pautada pela lei (principio da
legalidade da adm, publica;
c) Fracionamento das funes estatais
d) Direitos individuais assegurados contra o Estado.
Liberalismo Economico: postula um Estado mnimo. O estado s cuida do essencial: ordem
interna e proteo externar. basicamente um estado abstencionista.
1.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL
Fim da Primeira guerra at o fim da Segunda.
A crise econmica do ps guerra agravou a desigualdade entre os cidados deixando o
liberalismo em crise. Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as
demandas sociais que abalavam o sculo XIX.
Tem como marcos a Constituio Mexicana de 1917 e a de Weimar 1919, modelos de
constituies sociais ou do Estado Social.
a) Surgimento da Segunda gerao de direitos: igualdade substancial ou material,
os direitos ligados a igualdade so os Direitos sociais, econmicos e culturais.
Exigem do Estado prestaes positivas, exigem do Estado prestaes jurdicas
ou materiais. So direitos da coletividade
Cnones interpretativos desenvolvidos por Savinig (gramatical, histrico,
lgico e sistemtico)
b) Surgimento do Estado Social
Trata-se de um Estado intervencionista. Suas principais caractersticas so:
1) O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir nas
relaes sociais, econmicas e laborais.
2) Papel decisivo na produo e distribuio de bens (propriedade de
empresas)
3) Garantia de um mnimo de bem estar social: wel far state. Ex.: salrio
social (no Brasil, LOAS).
1.4 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO
A partir do fim da Segunda Guerra Mundial. Com a barbrie da guerra decorrente do
Nazismo, a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor fundamental das constituies.
Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas
com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo
jurdico
A dignidade, como valor absoluto, significa que no existe gradao de dignidade
entre seres humanos pelo simples fato de ser humano. A partir da consagrao dignidade da
pessoa humana como ncleo das constituies, houve uma rematerializao da

Constituio, com opes polticas sendo consagradas, com diretrizes, com direitos
fundamentais.
reconhecimento da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hess,
escrita em 1959, um marco do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio
passa ser definitiva. H, pois, trs causas:
a) Surgimento de direitos de terceira gerao: esto ligados a
solidariedade/fraternidade.
So direitos de 3: direito ao desenvolvimento ou progresso tanto do individo
como do Estado; autodeterminao dos povos; meio ambiente; direito de
comunicao e de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade.
Os direitos de 3 so direitos transindividuais (nem individuais, nem coletivos)
1.4.1 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO
A diferena de nomenclatura refere-se mais ao fato de destaque de determinada ideia.
No Estado democrtico de direito, destaca-se a ideia de imprio da lei, j o termo Estado
constitucional democrtico por outro lada visa destacar a ideia de supremacia e normatividade
da constituio, pois hoje constituio que est no centro.
Tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores, possui
caractersticas do Estado liberal e do Estado social.
Caractersticas:
a) Universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao
popular direta (no basta o imprio da lei, mas que a democracia esteja
presente como caracterstica essencial)
b) O conceito de democracia passa a abranger uma dimenso material ao lado da
dimenso meramente formal (aspecto formal: premissa majoritria, vontade da
maioria; aspecto material: impe o respeito aos direitos fundamentais de
todos, inclusive das minorias)
c) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos
fundamentos (que os direitos saiam do papel e cumpram sua funo social)
d) Fortalecimento do poder judicirio
e) A limitao do legislador abrange os aspectos materiais e formais e as
condutas comissivas ou omissivas
2 Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo
2.1 NOMENCLATURA
Segundo Antnio Maya, o termo Neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de
ps-positivismo. Seriam equivalentes, em sntese, antes usava-se mais um termo e atualmente
utiliza-se o outro.
Segundo Luis Roberto Barroso, o ps-positivismo o marco filosfico do
Neoconstitucionalismo. Ps-positivismo seria um concepo filosfica para o direto em uma
pretenso de universilidade, ou seja, aplicado a qualquer estado. J o Neoconstitucionalismo

considerado uma teoria particular, aplicvel apenas a um modelo de Estado, o Estado

Constitucional Democrtico ou democrtico de Direito.
2.2 CONCEPES JUS FILOSFICAS
O Ps-positivismo considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e juspositivismo.
Tenta superar o positivismo sem abandonar suas contribuies.
2.2.1 RELAO ENTRE DIREITO E MORAL
Jus Positivismo: No h uma conexo necessria entre direito e moral. Os positivistas
defendem uma insularidade, uma autonomia, da cincia jurdica em relao as demais
cincias, em especial, a tica e a poltica (princpio da autonomia) no interessa se justo ou
injusto, lei lei.
a) Jurdico exclusivo: exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos
morais ao direito, ou seja, aqui usa-se apenas argumentos jurdicos.
b) Jurdico inclusivo: a incorporao de argumentos morais possvel, mas no
necessria (relao contingente entre direito e moral). Principal expoente
Hebert Hart.
No-positivismo: defende a existncia de uma relao necessria entre direito e moral.
a) Tese forte (jus naturalismo): no-positivismo exclusivo diz que os defeitos
morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurdica. O defeito
moral exclui a validade da norma.
b) Tese fraca (ps-positivismo): no-positivismo inclusivo apenas o direito
extremamente injusto no pode ser considerado direito.
Nota: a tese fraca do no positivismo tanto uma tese jus naturalista quanto
ps-positivista
2.2.2 PS-POSITIVISMO METODOLGICO OU NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLGICO)
De acordo com o jus positivismo, a cincia do direito deve ter uma funo meramente
descritiva (principio da neutralidade). O papel da cincia do direito dizer o que o direito e
no dizer o que ele deveria ser.
O ps-positivismo diz que o direito deve ter um carter descritivo e alm disso, sustenta que o
direito deve ter tambm um carter prescritivo
Neoconstitucionalismo metodolgico
a) Carter descritivo: descreve as mudanas ocorridas no modelo de constituio
e de Estado
b) Carter prescritivo: prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo

Metateoria uma teoria sobre a teoria jurdica que trata como o direito deve ser
aplicado. Como deve ser a teoria sobre a aplicao do direito

2.3 Concepes tericas

10

A dogmtica jurdica fornece instrumentos para que o procedimento de aplicao do direito

no seja algo arbitrrio, mas que seja algo racionalmente justificvel (estuda como o direito
deve ser aplicado)
Neoconstitucionalismo terico
Se ope ao positivismo jurdico
a) Descrio: nada mais do que a descrio do constitucionalismo contemporneo
(neoconstitucionalismo como modelo de constituio e de Estado)
Caractersticas
1) Fora normativa da constituio
2) Superioridade da constituio (supremacia formal e material)
3) Rematerializao das constituies
4) Centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais (constitucionalizao do
direito)
a) Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos do direito no texto
constitucional;
b) Interpretao das leis conforme a constituio
c) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
5) Fortalecimento do poder judicirio
Judicializao: questes que antes eram resolvidas apenas no mbito social ou no
mbito poltico so levadas ao Judicirio.
Premissa: as transformaes ocorridas no modelo de constituio e de Estado tornaram as
teorias jus positivistas tradicionais (sculo XIX) insuficientes para dar conta das
complexidades envolvendo este novo modelo
Prescreve a reviso de trs teorias jus positivistas quais sejam:
a) Teoria das fontes: substituio do legiscentrismo jus positivista pela centralidade da
constituio
b) Teoria das normas:
c) Teoria da interpretao: o formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so
substitudos por novos cnones interpretativos, pela argumentao jurdica e pela
ponderao.

Princpios Instrumentais
Postulados normativos, meta normas ou princpios interpretativos
Os princpios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (ex.: principio
da isonomia, principio da liberdade, principio da dignidade humana etc)
Os princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao e aplicao de outras
normas.
De acordo com Robert Alex, o sistema jurdico formado por 3 nveis distintos

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a) Nvel da argumentao jurdica

b) Nvel dos princpios
c) Nvel das regras
Situadas no nvel da argumentao jurdica, as metas normas (ou postulados normativos), no
estabelecem diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras) nem de
promover um estado ideal de coisas (princpios), mas sim o modo como esse dever deve ser
realizado. No estabelecem direitos e obrigaes mas somente formas de interpretao.
Exemplos de princpios de interpretao:
1) Principio da unidade da constituio: a constituio deve ser interpretada de modo a
evitar conflitos, contradies e antagonismos entre suas normas (interpretao
sistemtica= a norma no existe sozinha, mas faz parte de um sistema de normas e
deve ser interpretada em conjunto com as demais). STF, ADI 4097.
OBSERVAO! Este princpio afasta a tese de hierarquia entre as normas da
constituio de Hoto barrof, Normas constitucionais inconstitucionais?
2) Princpio do efeito integrador: nas resolues de problemas jurdico-constitucionais
deve ser dada primazia as solues que favoream a integrao poltica e social
produzindo um efeito criador e conservador desta unidade
3) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: cabe ao interprete coordenar e
combinar os bens jurdicos em conflito, realizando a reduo proporcional de cada um
deles. STF, RE 476361/SC.
4) Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas: no existem direitos
absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos
tambm consagrados na constituio.
OBSERVAO! Norberto Bobbio considera como tendo carter absoluto o direito a
no ser torturado e o direito a no ser escravizado.
Outros e excees STF, MS 23452/RJ, AI595395/SP, Inq2424/RJ
5) Princpio da fora normativa da constituio: na aplicao da constituio deve ser
dada preferncia as solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais
eficazes e permanentes. Principal funo utilizada pelo STF para afastar
interpretaes divergentes sobre a constituio (sumula 343, STF) as interpretaes
divergentes enfraquecem a fora normativa da constituio, relativizao da coisa
julgada.
ATENO!: quando a controvrsia se refere a interpretao de texto
constitucional o STF admite o cabimento de ao rescisria (distino
distinghinsh o precedente no superado, mas feita uma distino
em relao a um aspecto considerado fundamental, no significa
abandono do precedente anterior, mas apenas uma diferenciao). Agr
AI555806/MG
6) Princpio da mxima efetividade: geralmente invocado no mbito dos direitos
fundamentais este princpio impe que lhes seja atribudo sentido que confira a maior
efetividade possvel para que cumpram a sua funo social. Diferencia-se do principio
da fora normativa da constituio por ser especifico para os direitos fundamentais.
Implcito no art. 5, 1 da CF. ver RCL2060 Agr/SE.
Diferenas entre Efetividade, Eficcia e Validade
a) Efetividade ou eficcia social: ocorre quando a norma cumpre sua finalidade,
atinge o objetivo para o qual ela foi criada (realizao efetiva no caso concreto).

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b) Eficcia jurdica: a aptido da norma para cumprir os efeitos que lhe so

prprios. Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda possui
efetividade.
Eficcia positiva: aptido da norma para ser aplicada ao caso concreto
independentemente de outra norma ou vontade intermediadora.
Eficcia negativa: consiste na aptido da norma para invalidar outras
normas que lhe sejam contrrias. Toda norma constitucional tem.
c) Validade: trata da relao de conformidade de uma determinada norma com
aquelas que estabelecem o seu procedimento de elaborao e limitam o seu
contedo.
7) Princpio da justeza ou conformidade funcional: tem por finalidade impedir que os
rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que
subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela
constituio. Cada Poder deve agir dentro dos seus limites.
Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade
1 SUPREMACIA DA CONSTITUIO
Supremacia material: relaciona-se ao contedo. Nesta, as normas constitucionais so dotadas
de supremacia material por tratarem de certos assuntos considerados fundamentais, chamadas
de normas materialmente constitucionais:
a) Direitos fundamentais;
b) Estrutura do Estado
c) Organizao dos Poderes
OBSERVAO! Toda constituio tem supremacia material
Supremacia formal: a supremacia formal uma caracterstica exclusiva das constituies cujo
o processo de elaborao mais complexo que o das leis ordinrias (constituies rgidas
somente). Para fins de controle de constitucionalidade a supremacia que realmente importa a
formal, pois o processo de elaborao determina quem e como pode ser a constituio
alterada, o parmetro.
3.1.1 Parmetro de Controle ou Norma de Referncia
a norma constitucional supostamente ofendida
OBSERVAo! Objeto o ato do poder pblico impugnado.
Podem ser invocadas como parmetro para o controle de constitucionalidade todas as normas
formalmente constitucionais.
OBSERVAO! O preambulo no pode ser invocado como parmetro.

13

Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos de votao,
tambm servem de parmetro para o controle.
3.1.1.1 Bloco de Constitucionalidade
Louis favore. Esta expresso foi criada para designar normas com status constitucional
Sentido estrito: a expresso utilizada no mesmo sentido de parmetro para o controle
(ADI595/ES; ADI514/PI)
Sentindo amplo: abrange no apenas as normas constitucionais, mas tambm normas
infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver preceitos da constituio (ex.: pacto de So
jose da costa rica, lei do salario mnimo, prembulo)
2 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1 QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PBLICO
De acordo com este critrio, a inconstitucionalidade poder ser por ao ou por
omisso.
2.1.1

INCONSTITUCIONALIDADE POR AO

Ao: ocorre quando h uma conduta comissiva, ou seja, um agir, do poder pblico,
incompatvel com a constituio (ex.: HC 82959/SP Lei 8072/80, art. 21 incompatvel com
o principio da individualizao da pena).
2.1.1

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Omisso: ocorre quando o poder pblico se omite diante de um dever estabelecido

pela constituio (ex.: art. 37, VII, CF)
a) Omisso total: ex.: MI 708 e 712
b) Omisso parcial: assemelha-se a inconstitucionalidade por a ao parcial
ATENO: Fenmeno da eroso da conscincia social: quando os
poderes pblicos no cumprem o dever de legislar estimulam o
preocupante fenmeno (eroso da conscincia constitucional, Karl
Loewestein) consistente no processo de enfraquecimento,
desvalorizao funcional da constituio escrita (ADI 1484/DF).
2.2 QUANTO A NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA
Poder ser inconstitucionalidade formal ou monodinmica (porque trata da criao de
outras normas) e material ou monoesttica

14

2.2.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL:

ocorre quando h violao de norma constitucional referente ao processo legislativo.
a) Propriamente dita (ocorre quando a norma viola o art. 59 e ss)
1) Subjetiva: ocorre quando a violao atinge a iniciativa, vcio de origem
(ex.: art. 61, 1, II, c, CF; ADI 3739)
ATENO! A Sumula 5 do STF que dizia que a sano posterior do
presidente supre a falta de iniciativa est superada. Aps a Constituio de
88 o STF vem adotando entendimento de que o vcio de origem
insanvel.
2) Objtetiva: ocorre quando a norma violada se refere as demais fases do
processo legislativo qurum, sano, promulgao, publicao. (ex.: art.
69, CF qurum de aprovao).
b) Orgnica: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece uma
competncia para legislar (Unio, Estados, DF ou Municpios) sobre
determinada matria (Ex. sumula 722. Crime de Responsabilidade, art. 22, I.
competncia da Unio).
Unio congresso
Estado assembleia legislativa
Municipios - cmara
c) Violao de pressupostos objetivo: ocorre quando a norma constitucional
violada estabelece pressupostos objetivos para criao de um ato
infraconstitucional (ex.: art. 62, caput, CF pressupostos constitucionais da
MP, relevncia e urgncia. A no observncia gera a inconstitucionalidade).
ATENO! O STF admite a anlise dos pressupostos constitucionais da MP apenas
quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.

2.2.2 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

Ocorre quando o contedo de um ato infraconstitucional viola o contedo de uma norma da
constituio (observncia do principio da unidade do ordenamento jurdico)
2.3 QUANTO A EXTENSO DA INCONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade quanto a extenso pode ser analisada quanto ao dispositivo ou quanto
a lei como um todo.
a)

b)

Total: ocorre quando o vcio atinge toda a lei ou quando atinge todo o
dispositivo ao qual se est fazendo referncia.
Ex.: ADI 2808/RS inconstitucionalidade da lei; HC 81134 questo de
ordem/RS inconstitucionalidade total do artigo.
Parcial: ocorre quando o vcio atinge apenas uma parte da lei ou uma parte de
um determinado dispositivo (ex.: ADI347/SP)

15

ATENO! Art. 66, 2.

inconstitucionalidade parcial.

Veto

parcial

no

se

confunde

com

ATENO! A declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou

expresso s admitida quando no alterar o sentido originrio da norma
(ADI 2645 MC/TO) ou seja, a parte excluda deve ser autnoma em relao
ao dispositivo

2.4 QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE

a)
Originria: Ocorre quando o surgimento do objeto posterior ao surgimento do
parmetro constitucional.
Aes tpicas: ADI, ADC, ADPF
b)
Superveniente: Ocorre quando a criao da norma impugnada anterior ao
surgimento do parmetro invocado. No brasil este modo de inconstitucionalidade
denominado pelo STF de no-recepo. (ex.: ADPF 130)
Aes tpicas: ADPF
2.5 QUANTO AO PRISMA DE APURAO
a) direta ou antecedente
b) indireta
i)
consequente:
ii)
reflexa ou mediata ou obliqua
Direta: ocorre quando o ato impugnado viola diretamente a constituio (art. 84, IV, CF)
Indireta consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da
inconstitucionalidade de outro (ADI 2578/MG)
Indireta reflexa: ocorre quando um ato diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional
(ADI 3132; ADI 996 MC/DF)

3 FORMAS DE CONTROLE
3.1 QUANTO A NATUREZA DO RGO
3.1.1 CONTROLE JURISDICIONAL
aquele exercido por um rgo do Poder Judicirio
3.1.2 CONTROLE POLTICO
aquele exercido por um rgo que no tem natureza jurisdicional
Ateno! Sistemas de Controle
So trs os Sistemas existentes: Jurisdicional, Poltico ou Misto.

16

a) Sistema Jurisdicional: em regra o controle exercido pelo poder judicirio (sistema

brasileiro)
b) Sistema Poltico: adotado por pases nos quais o controle de constitucionalidade no
exercido pelo judicirio (ex. Frana conselho constitucional)
c) Sistema Misto: nos pases que adotam este sistema algumas leis so submetidas a
controle poltico e outras a controle jurisdicional (Suia, leis nacionais controle
poltico. Leis locais controle jurisdicional)
3.2 QUANTO AO MOMENTO
3.2.1 PREVENTIVO
aquele que ocorre durante o processo de elaborao do ato normativo.
Todos os poderes exercem controle preventivo no Brasil
a) O poder Legislativo exerce atravs das comisses de constituio e justia
CCJ (que podem dar parecer terminativo arquivando o projeto de lei) e do
Plenrio.
b) O Poder Executivo exerce atravs do veto jurdico (art. 66, 1, CF) o veto
politico no tem relao com controle de constitucionalidade.
c) O Poder Judicirio excepcionalmente exerce atravs preventivo em uma nica
possibilidade: no caso de Mandado de segurana impetrado por parlamentar
por inobservncia do devido processo legislativo constitucional. S o
parlamentar da casa da qual o projeto esteja em tramitao poder impetrar o
Mandado.
ATENO! O mandado tem por objetivo assegurar um direito
subjetivo do parlamentar (devido processo legislativo constitucional) e
no a supremacia da constituio.
ATENO! Se a norma for de regimento interno no cabe o MS,
pois o processo deve ser o previsto na constituio.

3.2.2 CONTROLE REPRESSIVO

realizado pelos trs poderes.
O controle repressivo s poder ser exercido pelo judicirio aps a concluso definitiva do
processo legislativo, ou seja, aps a promulgao e publicao.
O poder legislativo poder exercer o controle repressivo em trs situaes:
a) Art. 49, V, CF: controle de atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegao legislativa (Decretos e regulamentos art. 84, IV; lei
delegada- art. 68). O congresso pode exercer o controle suspendento a parte do decreto
que extrapolou os limites do poder regulamentar atravs da edio de um decreto
legislativo.

17

b) Art. 62 (pressupostos objetivo e quanto ao contedo)

c) Smula 347/ STF (O TC no pode declarar a lei inconstitucional, mas pode deixar de
aplica-la a um determinado caso concreto). Porm, ler MS 29.123 MC/DF. Mas a
smula continua a ser aplicada.
O chefe do poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser
inconstitucional. Para isso necessrio motivar e dar publicidade ao seu ato atravs de
decreto. O fato de no existir hierarquia entre os Poderes permite que estes sejam submissos
apenas a Constituio. Assim, obedecem as leis porque a constituio manda, mas em sendo a
lei inconstitucional devem obedecer a constituio.
O chefe do Executivo pode negar cumprimento at que haja uma deciso do judicirio no
sentido da constitucionalidade do ato normativo, afinal, a lei possui presuno de
constitucionalidade relativa.
Tal tema no pacfico na doutrina e na jurisprudncia, sobretudo aps a CF/88, pois nas
constituies anteriores as ADIN s poderiam ser propostas pelo PGR. A ampliao dos
legitimados pelo art. 103, CF possibilitou que o presidente e governador ajuzem a ao para
declarar a inconstitucionalidade da lei.
Assim, parte da doutrina entende que aps a constituio de 1988, que passou a consagrar a
legitimidade ativa do presidente e dos governadores para propor ADI no se justifica mais a
negativa de cumprimento.
Decises que admitem a negativa de cumprimento: STJ, Resp 23121/GO STF, ADI 221
MC/DF.
Outra posio diz que:
Aps a constituio de 1988 o chefe do Executivo pode negar cumprimento, mas por questo
de coerncia deve simultaneamente ajuizar uma ADI. (Gilmar Mendes na AO 1415/SE).

3.3 QUANTO A FINALIDADE PRINCIPAL DO CONTROLE

3.3.1 CONCRETO OU INCIDENTAL
aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a
proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade da lei uma questo incidental.
Outras denominaes: Por via de exceo ou por via de defesa
No controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional
subjetivo, porque visa assegurar direitos subjetivos.

18

3.3.2 ABSTRATO
Tem como principal finalidade a proteo
inconstitucionalidade a questo principal.

da

supremacia

constitucional.

Outras denominaes: por via principal, por via de ao, por via direta.
A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo.

3.4 QUANTO COMPETNCIA JURISDICIONAL

Esta classificao s vale para o Poder Judicirio
3.4.1 DIFUSO
aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Tambm chamado de controle
aberto porque no existe reserva para o exerccio desse controle.
tambm conhecido como sistema Norte americano (1803, Juiz Marshal, caso Marbury vs
Madison)
Precedentes anteriores: Hayburns case (1792) deciso das conrtes do circuito e no de um
Suprema Corte q declarou inconstitucional uma lei de penso para idosos; case Hylton vc US
(1796), julgado pela suprema corte que considerou constitunial um ato do congresso nacional.
No brasil o controle difuso surgiu com a constituio de 1891 (1 constituio republicana)

3.4.2 CONCENTRADO
aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do poder judicirio. No Brasil,
quando o parmetro a CF a competncia reservada ao STF e quando a C. Estadual os
Tribunais de Justia.
Tambm conhecido como sistema austraco (1920 na constituio austraca, criado por Hans
Kelsen) ou europeu, controle exercido pelo Tribunal Constitucional.
Foi introduzido no brasil pela Emenda Constitucional a CF/46 de n 16/1965.
ATENO! O sistema jurisdicional brasileiro (jurisdicional porque em
regra o poder judicirio quem realiza o controle) adota um modelo de
controle misto ou combinado. Vale dizer o controle jurisdicional pode ser
difuso ou concentrado.

19

4 CONTROLE DIFUSO (INCIDENTAL)

Aspectos Gerais
Competncia: Qualquer rgo do poder Judicirio
Legitimidade: qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violada por um ato do poder
pblico incompatvel com a constituio
Parmetro: qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenham sido
revogadas. No brasil, todo controle difuso concreto, assim a finalidade assegurar direitos
subjetivos, por isso, sendo a lei ou mesmo a Constituio revogada nada impede o seu
parmetro pois enquanto em vigor produzia efeitos. Assim, o que se leva em considerao a
poca em que o direto foi violado.
No controle difuso-concreto o que deve ser levado em considerao a constituio e a lei
vigentes na poca em que o fato ocorreu
Em regra no brasil o controle difuso-concreto e concentrado-abstrato
Excees: ADI interventiva e ADPF incidental (concentrado-concreto)
Objeto: no controle difuso-concreto no existe qualquer restrio em relao a natureza do
ato, qualquer ato pode ser objeto inclusive contratos.
Efeitos da Deciso (no STF)
a) Aspecto Subjetivo: em regra o efeito ser inter partes (Reclamao 10403/RJ)
b) Aspecto Objetivo: a parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada, no
controle difuso a inconstitucionalidade apreciada de forma incidental na
fundamentao da deciso.
c) Efeito temporal: em regra tem efeitos ex tunc (retroativo), pois o que interessa o ato
inconstitucional, e o judicirio apenas declara sua inconstitucionalidade, pois a lei
inconstitucional desde a sua origem.
Exceo: possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso
para ex nunc (do trnsito em julgado da deciso) ou efeitos
prospectivos (pro futuro). Para que a modulao possa ocorrer
necessrio dois requisitos: (AI 531.013 AgR/RJ admisso de
modulao temporal no controle difuso)
1) Razoes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social
(justificar o porqu da modulao, demonstrando o possvel caos
no sistema jurdico);

20

2) A deciso deve ser proferida por maioria de 2/3 (no existe

previso legal para a modulao, mas o STF aplica por analogia o
art. 27 da Lei 9868/99).
Exemplo de efeito ex nunc: RE 556.664/RS Provimento
de cargo pblico por ascenso de servidor de nvel tcnico
para superior.
Exemplo de efeitos prospectivos: RE 197.917/SP
Resoluo do TSE sobre o nmeros de vereadores.
O PAPEL DO SENADO NO CONTROLE DIFUSO
Quando a deciso final de mrito proferida pelo STF, como a deciso interpartes, a
constituio prev no art. 52, X, a possibilidade do Senado, atravs de uma Resoluo,
suspender a execuo da lei declarada inconstitucional. Essa suspenso possui efeito erga
omnes. (o art. 52 s se aplica ao controle difuso - Art. 178 do Regimento interno do STF).
Neste caso o Senado no atua como rgo federal, mas como nacional, podendo assim
suspender lei Estadual e municipal. Isto porque composto por representantes dos Estados.
Tal ato, trata-se de ato discricionrio, no havendo prazo para cumprimento nem
obrigado a suspender. (RE 150764) Todavia, apesar de ser um ato discricionrio, caso o
senado resolva suspender a execuo ele ter que se ater aos exatos limites da deciso
proferida pelo STF.
Esta hipotese no se aplica aos casos de no recepo, pois no se trata de normas
inconstitucionais, mas de leis anteriores a constituio.
CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS DE JUSTIA
Declarao de Inconstitucionalidade. Clusula da Reserva de Plenrio (maioria
absoluta).
Neste caso, o Pleno (full bench) ou Respectivo rgo Especial (tribunais com mais de
25 membros, art. 93, XI, CF) que exercer funes delegadas pelo plenrio, poder declarar a
inconstitucionalidade (para declarar a constitucionalidade no precisa da reserva, inclusive
interpretao conforme). No pode ser exercidas por rgos fracionrios (turma, relator) Art.
97 da Constituio.
Se a lei for anterior a constituio, a hiptese de no recepo, no sendo necessrio
observar a Reserva de plenrio.
Os juzes singulares e as turmas recursais dos juizados no precisam observar a
reserva.
Smula Vinculante n10. Evitar o artificio das turmas, cmara de tribunal de no
aplicao de determinada lei.
Toda via, no fere a clausula de reserva se a deciso do rgo fracionrio embora seja
a lei compatvel com a constituio, mas no se refere ou no deve ser aplicada aquele caso
concreto

21

A deciso do pleno vincula rgos fracionrios do tribunal para a mesma questo.

Quando o tribunal j analisou a questo ou quando o STF j analisou no precisa da
clausula art. 481, pargrafo nico, CPC.
AO CIVIL PBLICA COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da Ao Civil Pblica
como instrumento de controle incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do
STF a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, mas apenas o seu fundamento ou
uma questo incidental (STJ, REsp 557646 / REsp 294022; STF, RE 227159), do contrrio
estaria sendo usada como sucedneo da ADI, nesse caso haveria a usurpao da competncia
do STF cabendo Reclamao.

5 CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO)

Aqui, sero estudadas a ADI, ADC (Lei 9.868/99), ADPF (Lei 9.882/99) e a ADO.
5.1 INTRODUO
As ADI e ADC so aes de carter dplice ou ambivalente, ou seja, possuem a mesma
natureza (art. 24 da Lei 9868/99).
A ADC possui um pressuposto de admissibilidade, existncia de controvrsia judicial
relevante. Isto se deve ao fato de que toda a lei possui uma presuno de constitucionalidade
(art. 14, III da Lei 9868/99). Sua finalidade precpua foi abreviar o tempo de pronncia do
STF.
A ADPF, no uma ao de inconstitucionalidade, mas arguio de descumprimento de
preceito fundamental. Possui requisito especfico: carter subsidirio (art. 4 1 Lei
9882/99), ou seja, s cabvel ADPF quando no existir outro meio igualmente eficaz para
sanar a lesividade (meio igualmente eficaz significa ter a mesma efetividade, amplitude e
imediaticidade). Assim, smula vinculante a ser declarada inconstitucional, deve ser arguida
via Pedido de Reviso ou Cancelamento, art. Lei 11417/06.
Descumprimento: conceito mais amplo e abrange as hipteses de inconstitucionalidade e de
no-recepo.

5.2 ASPECTOS COMUNS A ADI, ADC E ADPF

22

1) no se admite desistncia, assistncia (previso do Regimento interno do STF) nem

interveno de terceiros (salvo Amicus Curiae, na ADC e ADI).
2) a causa de pedir aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituio
independentemente daqueles que foram invocados na inicial. Assim, para a existncia aes
idnticas leva-se em considerao o pedido.
3) a deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios.
4) no cabe ao rescisria.

5.3 LEGITIMIDADE ATIVA

idntica na ADI, ADC e ADPF (art. 103, CF)
O rol de legitimados previsto pela constituio exaustivo (numerus clausus), e se classificam
em:
a) Legitimados universais (podem questionar qualquer tipo de norma tendo ou no
pertinncia temtica)
b) Legitimados especiais (preciso demonstrar a existncia de pertinncia temtica
nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto
impugnado) ADI 305/ ADI 1507-MC-AgRg
EXECUTIVO
UNIVERSAIS
(todos
autoridades da
UNio)
ESPECIAIS
(todos
autoridades dos
EStados)

Presidente da
Repblica

Governador

MINISTRI
O PBLICO

P.G.R.

LEGISLATIVO

JUDICIRIO

Mesas da Cmara
dos Deputados ou
do Senado
Mesas da
Assembleia
Legislativa dos
Estados ou Cmara
Legislativa (DF)

OUTROS
Partidos Polticos com
representao
no
Congresso, Conselho
Federal da OAB.
Confederao Sindical
e Entidade de Classe de
mbito Nacional.

O Vice no pode propor a ao, salvo quando assume em exerccio da titularidade quando no
atuara como vice, mas como titular.
As mesas so da Cmara e do Senado, no a Mesa do Congresso.

23

A legitimidade do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura da ao. Ainda
que o partido perca o seu nico representante aps a propositura da ao, a legitimidade ativa
permanece.
A Entidade de Classe deve ser representativa de uma (no pode ser diversas categorias como a
exemplo da CUT) determinada categoria profissional, social ou econmica (ex. ADI 171 e
ADI 1442). A entidade tem que ser de mbito nacional e para tanto deve estar presente em
pelo menos 1/3 dos Estados brasileiros (9 Estados), em analogia ao art. 7, 9096/95 (ADI
2866-MC).
Exceo: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevncia nacional.
Para o STF, as entretidas podem ser compostas tanto por pessoas fsicas como por pessoas
jurdicas (associao de associaes);
Capacidade postulatria: dentre estes legitimados os nicos que no tem capacidade
postulatria so os Partidos polticos, as Confederaes Sindicais e as Entidades de Classe de
mbito nacional.
5.4 PARMETRO DE CONTROLE
Nas ADI e ADC, qualquer norma formalmente constitucional inclusive os tratados
internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois turnos.
Na ADPF, o parmetro ser o PRECEITO FUNDAMENTAL violado. Preceito fundamental
pode ser definido como as normas imprescindveis a identidade e ao regime adotado pela
constituio. So normas que identificam o texto constitucional. Ex. normas contidas no ttulo
I e II, princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e clusulas ptreas (art. 60 4).
ATENO! Cabe ao STF dizer o que ou no preceito fundamental,
e no ao legislador ou a doutrina.
5.5 OBJETO DO CONTROLE
o ato (norma) que viola o parmetro.
5.5.1 QUANTO A NATUREZA
a) ADI e ADC: lei ou ato normativo (geral e abstrato)
A Violao deve ser direta, inclusive Lei de efeitos concretos, ou seja, aquelas que tem
destinatrio certo ou objeto determinado (ADI 4048-MC)
STF no admite como objeto de ADI ou ADC:
i)
Atos tipicamente regulamentares,
ii)
Normas constitucionais originrias,

24

iii)
iv)
v)

vi)
vii)

Leis ou normas de efeitos concretos j exauridos ADI 2980,

Leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo senado (art. 52, X) ADI
15.
Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF ainda
que no controle difuso (excees, quando houver mudanas significativas na
situao ftica ou a supervenincia de novos argumentos nitidamente mais
relevantes;
fraude processual, ocorre quando a lei sucessivamente revogadas com a
inteno de burlar a jurisdio constitucional ADI 3306)
Leis temporrias (exceo: quando estiverem presentes dois fatores 1)
impugnao em tempo adequado e sua incluso em pauta antes do exaurimento
da sua eficcia e 2) quando apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua
durao ela produzir efeitos para o futuro (ADI 4426).

ADI 1244, questo de ordem, proposta de reviso nos casos de leis revogadas e
temporrios mesmo aps a perda da eficcia por violar principio da efetividade e fora
normativa da constituio.
b) ADPF: qualquer ato do Poder pblico, inclusive aqueles que no tenham carter
normativo (art. 1, L9882/99).
O STF no admite como objeto de ADPF.
1) Proposta de emenda a Constituio ADPF 43 AgRg, por no ser um ato
pronto, completo, mas est em formao.
2) Veto do chefe do poder executivo (ADPF 73) por ter natureza poltica.
3) Smulas comuns (ADPF 80 AgRg) e Vinculantes (ADPF 47 AgRg)
4) Atos tipicamente regulamentares (ADPF 169 e 192)
5.5.2 ASPECTO (LIMITAO) TEMPORAL
Nas ADI ou ADC, o ato s pode ser impugnado nessas aes se for elaborado
posteriormente ao parmetro. Vale dizer, nenhum ato anterior a CF/88 (05-out-1988) pode ser
impugnado nessas aes; nem das normas originrias nem as emendas.
A ADPF pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores a constituio, pois
descumprimento um terma mais amplo que inconstitucionalidade, abrange qualquer
incompatibilidade com a constituio.
ATENO! ADI, ADC e ADPF so fungveis.

5.5.3 ASPECTO ESPACIAL

1) ADC: lei ou ato normativo apenas da esfera Federal;
2) ADI: lei ou ato normativo Federal ou Estadual;
3) ADPF: qualquer ato do poder pblico federal, estadual ou municipal.

25

ATENO! No caso da ADI a lei do DF s pode ser impugnada se tiver contedo de lei
Estadual (smula 642, STF).
5.6 LIMINAR E DECISO DE MRITO
5.6.1 QUORUM
Qurum de instalao: devem estar presentes 2/3 (art. 22 l.9868 e art 5 L.9882), 8
ministros.
Para deciso de mrito ou liminar, como regra, maioria absoluta (6 ministros), art. 10 e 21
L.9868. Na liminar, excepcionalmente, poder ser concedida a liminar monocraticamente, o
que ocorre geralmente no perodo de recesso (concedida pelo presidente) quando houver
urgncia ou perigo de grave leso. (fora do recesso concedida pelo relator).
5.6.2 EFEITOS DA DECLARAO
As decises, de mrito ou liminar, sempre tero efeito erga omnes e vinculante.
No caso da liminar, alm desses efeitos, h os seguintes:
a) Na ADC: suspende o julgamento de processos em que a questo esteja sendo discutida
por 180 dias (lei 9868, art. 21, caput e pargrafo nico)
b) Na ADI, o STF por analogia aplica o disposto para a ADC, suspenso por 180 dias dos
processos
c) Na ADPF, a liminar suspende a tramitao de processos ou efeitos de decises
judiciais ou medidas administrativas, salvo se decorrentes de coisa julgada (art. 5,
3 da lei 9882/99)
Diferena entre eficcia erga omnes e efeito vinculante
CF/88 102, 2
Lei 9868 art. 28, paragrafo nico
Lei 9882/99 art. 10, 3
a) Quanto ao aspecto subjetivo (sujeito) da deciso
Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto poderes pblicos
Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes pblicos (administrao
pblica na atividade administrativa e o poder judicirio), no vincula o
legislador.
ATENO! A rigor, o efeito vinculante no atinge direta ou indiretamente a
funo legislativa. A no vinculao tem por objetivo evitar o inconcebvel
fenmeno da fossilizao da constituio.
ATENO! O STF no est vinculado a sua deciso.
b) Quanto ao aspecto objetivo
Refere-se as partes da deciso que produzem os efeitos

26

Tanto a eficcia erga omnes como o efeito vinculante atinge o dispositivo da

deciso. At 17/031993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CF/88)
criao da ADC, a deciso do STF que julgava uma ADI improcedente no
vinculava os demais rgos do judicirio e nem o chefe do executivo
Parte da doutrina, teoria extensiva, sustenta que os motivos determinantes da
deciso (ratio decidendi) tambm seriam vinculantes, tese da transcendncia
dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes. Assim, no
seria necessrio nova ADI, mas simplesmente uma Reclamao (O STF vem
adotando o entendimento de que no se aplica a teoria da transcendncia dos
motivos Reclamao 3014/SP, Reclamao 2990-AgRg, Reclamao 2475AgR).
5.6.3 EFICCIA TEMPORAL DA DECISO
Em relao a deciso de mrito o efeito ex tunc, em regra (teoria da nulidade a lei
inconstitucional considerada no Brasil ato nulo, sendo inconstitucional desde a sua origem).
Modulao temporal dos efeitos da deciso: por maioria de 2/3 dos
ministros, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse
social.
a) Ex nunc
b) Efeito prospectivo ou pr-futuro (ADI 4029)
Nas liminares, por serem decises precrias, a regra o efeito ex nunc (lei 9868/99,
art. 11, 1).
5.6.4 EXTENSO DA DECLARAO
a) Declarao de nulidade com reduo total de texto
Declara a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo impugnado
b) Declarao de nulidade com reduo parcial de texto
A declarao atinge apenas uma parte da lei ou do dispositivo impugnado
c) Declarao de nulidade sem reduo de texto
Para a utilizao desta tcnica necessrio que a norma impugnada seja polissmica
ou plurissignificativa, ou seja, que tenha mais de um significado possvel. Nesses
casos, a ao julgada parcialmente procedente para excluir a interpretao
incompatvel com o texto constitucional.
O STF vem considerando que no controle abstrato a declarao de nulidade sem
reduo de texto equivalente a interpretao conforme a Constituio (ADI
3685/DF)
d) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao
No controle concentrado abstrato o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados.
No entanto, quando h uma relao de interdependncia entre dois dispositivos ou
entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo), pode haver uma
declarao de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 4451 MC-REF).

27

EFEITOS DA DECISO MRITO NA ADO E NO MANDADO DE INJUNO

Na ADO o STF dar cincia ao poder competente de sua omisso (Lei 9868, art. 12). Essa
omisso pode ser do Poder Legislativo, e nesse caso no h prazo pra suprir a omisso. Sendo
a omisso de rgo Administrativo, este ter 30 dias para suprir a omisso ou
excepcionalmente em outro prazo (Lei 9868, art. 12, 1).
No Mandado de Injuno existem pelo menos quatro correntes:
a) Corrente no-concretista: o Tribunal no concretiza, isto , no regulamenta a norma
constitucional. Possui os mesmos efeitos da ADO (cincia ao poder competente de sua
omisso).
b) Corrente concretista: o Tribunal regulamenta o dispositivo no regulamentado.
1) Concretista Geral:
Concretiza com efeitos erga omnes (MI 708).
2) Concretista Individual
A regulamentao s vale para os impetrantes (aposentadoria especial de
servidores pblicos).
3) Concretista intermediria
meio termo entre a concretista e a no-concretista. Nesta o tribunal d cincia ao
poder competente da omisso fixando um prazo para que a omisso seja suprida,
porm, na prpria deciso ele regulamenta o exerccio do direito para o caso de
descumprimento.
Concesso de medida cautelar com pedido Liminar
No Mandado de Injuno o STF no admite liminar. No caso da ADO se admite tanto na
omisso parcial como na total (art. 12-F e 12-G da lei)

Organizao dos Poderes

1 LEGISLATIVO
1.1 COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO
Prevista no Art. 58, 3, CF, tem os seguintes requisitos
a) Para instaurao dependem de Requerimento de pelo menos 1/3 dos membros (da
cmara, se exclusiva da cmara; do senado, se exclusiva do senado ou no caso da
Comisso Mista, quando ser 1/3 da cmara + 1/3 do senado).
b) Objeto de apurao deve ser determinado: no pode haver fato genrico. O objeto
deve ser interesse da unio ou interesse geral, ou seja, tanta da unio como dos
Estados e Muncipios. No pode ser exclusivamente Estadual ou exclusivamente
Municipal. Ademais, o objete tem que ser de interesse pblico se exclusivamente
privado no. Sendo o objeto determinado, nada impede que durante a investigao,

28

surgindo fatos novos ou conexo com os investigados, nesse caso estes fatos tambm
podero ser investigados pela CPI.
c) Prazo certo de durao: a CPI comisso temporria.
Enquanto durar a investigao
Prazo fixado, passvel de prorrogao.
Trmino da legislatura (nenhuma comisso temporria pode ultrapassar a
legislatura 4 anos)
ATENO! Estes requisitos so normas de observncia obrigatria,
tanto por CPI Estadual quanto CPI Municipal.
1.1.1 PODERES DAS COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO
Poderes prprios de autoridade judicial so em verdade poderes instrutrios e no poder
geral de cautela. Para que ela possa investigar se utilizar de poderes instrutrios. Os poderes
instrutrios mais importantes das CPIs so:
a) Quebra de sigilo (bancrio, fiscal, informtico e telefnico).
No que tange a quebra de sigilo telefnico no se confunde com interceptao ou
escuta clandestina, mas apenas os histricos, aos registros das ligaes pra quem
ligou, durao da chamada etc.
b) Conduo coercitiva: No caso de recusa a depor, a jurisprudncia admite conduo
coercitiva por parte da CPI. E segundo o STF no pode haver conduo coercitiva de
indgena.
c) Busca e apreenso de documentos
Todos estes atos exigem uma fundamentao adequada e contempornea ao ato.
No Caso de impetrao de MS e HC contra a deciso da CPI Federal a competncia ser do
STF. Se da Assembleia legislativa, do Tribunal de Justia. Se municipal, Juiz de Direito.
1.1.2 LIMITES AOS PODERES
Todos os poderes da CPI devem observar os direitos e garantias individuais.
1) Clausula da Reserva de Jurisdio
Esta clusula determina que certas matrias so reservadas ao judicirio, tais como:
a)
b)
c)
d)

inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI),

interceptao telefnica ou grampo telefnico (art. 5, XII),
mandado de priso (Art. 5, LXI),
quebra de sigilo imposto a processo judicial

2) nemo tenetur se detegere: privilgio da no auto-incriminao, no produzir provas

contra si mesmo (art. 5, LXIII).
Medidas acautelatrias que no podem ser tomadas pela CPI
i)
ii)

Indisponibilidade de bens
Proibio de ausentar-se do pas

29

iii)

Arresto, sequestro e hipoteca judiciria

1.1.3 CPI NO MBITO ESTADUAL

A Criao feita com base no princpio da simetria. Os requisitos para a constituio da CPI
ser trazido pela constituio estadual, todavia aqueles trazidos pela CF/88 so normas de
observncia obrigatria.
Notas importantes:
a) CPI Estadual pode determinar a quebra de sigilo bancrio (ACO 730/RJ)
b) No pode investigar autoridades submetidas a foro privilegiado federal (os poderes da
CPI esto limitados aos poderes dos parlamentares)
1.1.4 CPI NO MBITO MUNICIPAL
A criao da CPI Municipal feita com base no principio da simetria, observando os
requisitos que so normas de observncia obrigatria. Porm, por no existir poder judicirio
municipal a CPI neste mbito no tem poderes prprios de autoridade judicial, pois estar-se-ia
dando poderes no previstos pela constituio.
1.2 GARANTIAS DO PODER LEGISLATIVO
No so garantias do parlamentar, mas institucionais. Por tal razo so irrenunciveis
A imunidade comea a partir da diplomao e vai at o fim do mandato ou se ocorrer a
renncia (com a renncia os processos saem do foro privilegiado e vao para a justia comum
salvo se j iniciado o julgamento)
Parlamentar que se afasta tem suas imunidades suspensas, mas no perde a prerrogativa de
foro (smula 4, STF foi cancelada).
So imunidades:
a) Material
b) Formal
c) Foro privilegiado (prerrogativa de foro)
ATENO! O suplente eleito com o titular, enquanto suplente no tem nem imunidade nem
prerrogativa de foro. O simples fato de ser suplente no lhe da qualquer garantia ou privilgio.
1.2.1 PRERROGATIVA DE FORO
No caso de Deputados e Senadores, desde a diplomao, possuem prerrogativa de foro no
STF (art. 53, 1 e 102, I, b da CF). a prerrogativa apenas para o caso de crimes comuns
(abrange os crimes dolosos contra a vida, delitos eleitorais e contravenes penais RCL
2138/DF).
O inqurito policial tramita perante o supremo
Havendo conexo com outros crimes estende-se a prerrogativa de foro (sumula 704)

30

1.2.2 IMUNIDADE MATERIAL

Art. 53, votos, palavras e opinies (freedom of speech ou incorcibilidade pessoal absoluta)
Fora : deve demonstrar a conexo com a funo parlamentar
Natureza: excludente de tipicidade
Ateno! A imunidade parlamentar se estende aos rgos de imprensa quando das denncias
de parlamentares. A resposta imediata no calor do debate tambm esta protegida pela
imunidade.
Durante os estados de defesa e de sitio em regra, as imunidades permanecem. Porm no
estado de stio poder ser suspensa (art. 53, 8)
1.2.3 IMUNIDADE FORMAL
Protege o parlamentar contra priso e contra processo (freedom from arrest ou
incoercibilidade pessoal relativa).
Art. 53 2 : desde a expedio do diploma no podero ser presos, salvo flagrante de crime
inafianvel. Refere-se apenas a priso penal cautelar, ocorrendo a condenao definitiva
poder sim ser preso.
Se for por perseguio poltica a casa pode determinar o relaxamento.
Quanto ao processo.
Principio da processabilidade. Como h prerrogativa de foro no STF, este ao receber a
denncia dar cincia a casa do parlamentar. Se o partido politico com representao na
respectiva casa poder representar ao Plenario que por maioria absoluta (+de 50% dos
membros) poder sustar o processo. Durante o suspenso do processo tambm ser suspensa a
prescrio. (art. 53, 3 a 5).
Crimes anteriores a diplomao no sero suspensos.

Imunidades de deputados Estaduais e Distritais

Art. 27 1 - simetria. A imunidade vale para todo o territrio nacional (smula 3 foi
superada). STF, o regime da CF se aplica de forma imediata e integral.

Normas Constitucionais no Tempo

A constituio nova revoga inteiramente a constituio anterior
TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO

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Desenvolvida por Esmein. Baseada na teoria da constituio de Carl Schmitt, defende que
quando do surgimento de uma nova constituio ocorrem dois fenmenos em relao a
constituio anterior:
1) As normas que fazem parte da Constituio Propriamente dita ficam inteiramente
revogadas;
2) Aqueles normas que so apenas Leis Constitucionais e que tiverem o contedo
compatvel com a nova constituio sero recebidas por ela como normas
infraconstitucionais.
Defensores: Pontes de Miranda e Manoel Gonalves Ferreira Filho
TEORIA DA RECEPO
Trata da relao entre a Nova Constituio e as normas infraconstitucionais anteriores a ela
que se materialmente compatveis com a constituio sero recepcionadas do contrrio, sero
no recepcionadas. Em relao ao aspecto formal, no h inconstitucionalidade, porm esta
receber nova roupagem dada pela nova constituio.
Exceo: quando a incompatibilidade formal for relacionada a competncia dos entes
federativos a recepo no dever ser admitida, sobretudo quando a competncia passar do
menor (municpio) para o maior (unio)
TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAO

OU

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Uma norma que nasceu inconstitucional pode ser constitucionalizada com a edio de uma
nova constituio?
No Brasil, o STF vem adotando o posicionamento de que a norma inconstitucional um ato
nulo (no apenas anulvel). Assim, se a norma tem um vcio de origem, este vcio insanvel
e, portanto, ela no pode ser constitucionalizada. Nesta hiptese, como o parmetro a
constituio revogada, s cabvel o controle difuso concreto. ADI 2158 e ADI 2189
TEORIA DA REPRISTINAO
Hiptese em que h trs leis. A e revogada por B que revogado por C, este fato no faz com
que a lei A volte a ter vigncia, salvo se expressamente previsto.

Efeito repristinatrio tcito ou repristinao tcita: A deciso de mrito que declara a

inconstitucionalidade proferida com efeitos retroativos (ex tunc) faz com que a lei
anterior volte a produzir efeitos novamente.
Efeito repristinatrio em Medida cautelar: a concesso de medida cautelar em ADI faz
com a lei anterior revogada se torne novamente aplicvel, salvo expressa manifestao
em contrrio (art. 11, 2 da lei 9868/99).

MUTAO CONSTITUCIONAL
Introduzida por Laband, e desenvolvida por Jellinek.
So processos informais de alterao do contedo da constituio sem que ocorra
modificao em seu texto (altera-se o significado, o sentido interpretativo). Surgiu em
contraposio a Reforma constitucional (alterao formal atravs de emenda).
Mecanismos de mutao:

32

1) Costumes: o costume para representar mutao deve ser um costume

constitucional: ex., voto de liderana (sem previso constitucional, mas feita
pelas lideranas dos partidos quando no h controvrsia sobre o assunto)
2) Interpretao: a norma resultado da interpretao do texto. Interpreta-se o
texto e aplica-se a norma (Rcl 4335).
Limites para que uma mutao seja considerada legtima (Canotilho)

Texto normativo deve permitir outras interpretaes

Princpios estruturantes da Constituio
Voto de liderana: trata-se de um costume constitucional. Quando a
matria incontroversa no h a necessidade de cada parlamentar
votar a aprovao, mas apenas as lideranas.

Teoria dos Direitos Fundamentais

1 INTRODUO
Art. 5, 1 - os direitos fundamentais tm aplicao imediata
Apesar de estar no art. 5, refere-se a todos os direitos fundamentais.
Entendimentos a respeito da interpretao deste dispositivo.
a) O texto teria sido mais preciso se dissesse eficcia imediata, ou seja, capacidade
para produzir efeitos desde j (Virgilio Afonso da Silva)
b) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, so
direitos subjetivos que podem ser desfrutados (Dirlei da Cunha Junior)
c) (CESPE) este dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim como
um princpio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de
forma imediata na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas existentes (Ingu Sarlet)
d) A regra geral que os direitos fundamentais tem aplicao imediata. As excees so
aqueles casos em que o prprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei
regulamentadora (Marcelo Novelino).
Art. 5, 2 - para alguns autores este dispositivo consagra uma teoria material dos direitos
fundamentais.
Teoria material porque os direitos seriam identificados no pela forma que possuem (estar no
art. 5 ou 6) mas sim pelo contedo de que tratam.
A consagrao sistemtica dos direitos fundamentais no Ttulo II (art. 5 ao 17) no significa a
excluso de outros direitos fundamentais. Por isso, para os internacionalistas, os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil assumem status de norma
constitucional.
Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto
constitucional apesar de sua consagrao sistemtica no Ttulo II (ex.: direito ao meio
ambiente equilibrado presente na parte Da Ordem Social da Constituio)

33

Art. 5, 3 - os tratados internacionais de Direitos Humanos (requisito material) aprovados

por 3/5 em dois turnos de votao (requisito formal).
Os trs nveis dos tratados internacionais
1) Se de direito humanos e aprovados por 3/5 em dois turnos: status de emenda
(conveno sobre as pessoas portadoras de deficincia Decreto 6.949/09)
2) Tratados de Direitos humanos anteriores a emenda 45: status supra legal.
3) Demais tratados internacionais: status de lei ordinria
ATENO! Denomina-se controle de convencionalidade aquele que tem como
parmetro um tratado internacional de direitos humanos.
Distino entre direitos fundamentais e direitos humanos.
Parte da doutrina no faz qualquer distino. Ambos se assemelham por estarem
relacionados aos direitos de liberdade e igualdade consagradas com o objetivo de proteger e
promover a dignidade da pessoa humana. A diferena que os direitos humanos so aqueles
consagrados no plano internacional e os direitos fundamentais so consagrados no plano
interno nos termos de cada constituio.
2 CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A CF/88 considera no Ttulo II os direitos e garantias fundamentais como gnero do qual
fazem parte:
Captulo I: direitos individuais e coletivos
Captulo II: direitos sociais
Captulo III: direitos de nacionalidade
Captulo IV: direitos polticos
Captulo V: partidos polticos
A doutrina, de outro modo, classifica os direitos e garantias fundamentais em:
1) Classificao Unitria
2) Classificao Dualista
3) Classificao Trialista
Unitria
A profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua classificao em
categorias estruturalmente distintas
Dualista

34

Divide os direitos fundamentas em direitos de defesa (incluindo os direitos polticos) e em

direitos a prestaes.
Trialista
Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, a prestaes e participao.

Teoria dos Status

Status negativo (corresponde aos direitos de defesa): o indivduo goza de um espao de
liberdade diante das ingerncias dos poderes pblicos. Protegem o individuo contra o arbtrio
Estatal (so os direitos e garantias individuais)
Status positivo (corresponde aos direitos prestacionais): o indivduo tem o direito de exigir
uma atuao positiva por parte do Estado, tanto prestaes materiais como jurdicas (so os
direitos sociais porm, nem todo direito social prestacional a ex. da liberdade de
associao sindical. De igual modo, nem todo direito prestacional social a ex. da assistncia
judiciria gratuita).
Status ativo (corresponde aos direitos de participao): o indivduo possui competncias para
influenciar na formao da vontade do Estado (so os direitos polticos pressupem a
nacionalidade brasileira)
Status passivo: aquele no qual o indivduo se encontra submetido ao Estado na esfera das
obrigaes individuais (ex.: alistamento eleitoral)

3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) Universalidade: a vinculao desses direitos a dignidade, liberdade e igualdade
conduz a sua universalidade, no sentido de que deve haver ao menos um ncleo
mnimo a ser respeitado em qualquer sociedade;
ATENO! caracterstica polmica, pois conflita com multiculturalismo
(so mais direitos ocidentais e agem como imposio) e aspectos
intranacionais (tradies indgenas).

2)

Historicidade: os direitos fundamentais so histricos por terem surgido em pocas

diferentes e por se modificarem com o passar do tempo.
ATENO! Esta caracterstica afasta a fundamentao jusnaturalista dos
direitos fundamentais.

3) Irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade: so caractersticas

tpicas do jusnaturalismo. No se admite renncia, prescrio e negociao da
titularidade (total e perptua), mas se admite em relao ao exerccio (parcial e
temporria)

35

4) Limitabilidade ou Relatividade: os direitos fundamentais encontram limites em

outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) tambm
consagrados na Constituio.
ATENO! Norberto Bobbio considera como direitos de valor absoluto o
direito a no ser torturado e o direito a no ser escravizado. No Brasil, o
direito a no extradio ao brasileiro nato.

4 DISTINO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

Garantias so instrumentos criados para assegurar a proteo e efetividade dos direitos
fundamentais. No so um fim em si mesmo, mas um meio a servio dos direitos.
5 EFICCIA HORIZONTAL E VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Eficcia vertical a aplicao dos direitos fundamentais as relaes entre o indivduo e o
Estado.
Eficcia horizontal, privada, perante terceiros ou eficcia externa a aplicao dos direitos
fundamentas as relaes entre particulares.
5.1 TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL
De acordo com esta teoria os direitos fundamentais no podem ser invocados nas
relaes entre particulares. a teoria adotada nos EUA e obedece aos seguintes pressupostos:
1) Liberalismo (teoria liberal clssica)
2) Autonomia privada (liberdade como valor supremo)
3) Interpretao do texto: a constituio americana est em vigor desde 1787, a mais
antiga do mundo e nesta s h a previso da eficcia vertical, no havendo sobre
horizontal j que nunca alterada.
ATENO! Doutrina da State Action.
1 Pressuposto: os direitos fundamentais s podem ser violados por
meio de uma ao estatal
2 Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos
direitos fundamentais as relaes entre particulares e definir ainda que
de forma casustica as situaes nas quais eles podem ser aplicados
3 Artifcio: equiparao de alguns atos privados aes estatais.
Ex.: Caso Company Town que proibia que Testemunhas de Jeov
realizassem cultos no interior da empresa. Todavia, a empresa fornecia
alojamentos onde os empregados moravam.
5.2 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA
Desenvolvida por Gnter Drig a teoria adotada pela Alemanha. Esta teoria tem
como ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os
direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos por haver

36

uma necessidade de intermediao do legislador. Eles no podem ser aplicados diretamente,

mas apenas indiretamente atravs de uma lei que estabelecer uma forma de aplicao destes
direitos.
Razes para a aplicao desta teoria:
1) A aplicao direta dos direitos fundamentais as relaes privadas causaria uma
desfigurao do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual
2) Aniquilaria a autonomia da vontade (liberdade contratual) que um dos princpios
basilares do direito privado
3) Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e o
democrtico.
Ex. no Direito Brasileiro: art. 57 do CC.
5.3 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA
Desenvolvida por Nipperdey, juiz trabalhista alemo. Teoria adota por Itlia, Espanha,
Portugal e Brasil.
Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente as relaes entre
particulares, independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicao no
deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficcia vertical em razo da autonomia
da vontade (caso Air France, RE 161243 o princpio da isonomia impede que sejam
adotados estatutos diferentes para empregados de uma mesma empresa). Outros exemplos:
RE 158215.
5.4 TEORIA INTEGRADORA
Defendida por Robert Alex e Bckenfrde, nesta, a aplicao dos direitos
fundamentais as relaes entre particulares deve ocorrer por meio de lei, seria o ideal. No
entanto, se esta no existir possvel que ocorra a aplicao direta.
6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
uma estrutura formal (mecanismo) que serve como condio de possibilidade para o
raciocnio com princpios.
O termo proporcionalidade, surgiu no Tribunal Constitucional Alemo, e no se confunde
com razoabilidade de origem inglesa e utilizada para as medidas arbitrarias, desarrazoadas do
poder pblico..
a) Nomenclatura: no Brasil, a maior parte da doutrina, assim como a jurisprudncia do
STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinnimos.
Postulado Normativo aplicativo (Humberto vila): so normas de segundo grau
(metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretao e aplicao de outras normas. As
normas de primeiro grau so os princpios e regras que so as normas que solucionaram o
caso concreto, para a interpretao e aplicao destas normas que se prestam os postulados.
b) Consagrao na Constituio: implcito.
Decorre do principio do Estado de direito (art. 1 CF)

37

Para o STF, extrado da clusula do devido processo legal em seu carter

substantivo. Entendimento do direito norte americano (ADI 1158-mc).

c) mximas parciais: so trs e possuem a estrutura de regras. Devem estar presentes

todos e seguir a ordem adequao, necessidade e proporcionalidade.
Adequao
Necessidade ou exigibilidade
Proporcionalidade em sentido estrito.
Adequao: o meio utilizado deve ser apto para fomentar/promover o fim almejado
(HC 82424).
A proporcionalidade-ponderao so mecanismos de justificao das
decises que no tm a pretenso de levar a um nico resultado.
Necessidade: dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim deve se optar
por aquele que seja o menos gravoso possvel. Os meios devem ser similarmente
eficazes e no necessariamente iguais.
Proporcionalidade strito sensu: deve ser aferida a relao custo benefcio atravs de
uma ponderao entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele
provoca. A ponderao corresponde ao proporcionalidade em sentido estrito.
Ponderao: os crticos a utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois
primeiros testes da proporcionalidade.
o Lei material do Sopesamento: quanto maior o grau de afetao ou de
no satisfao de um determinado princpio, maior deve ser o grau de
satisfao do princpio oposto. H uma correlao entre princpio
afetado e princpio promovido (fomentado). Assim, se a medida afeta
demasiadamente um princpio, ao mesmo tempo deve promover outro
em mesmo grau ou ser uma medida desproporcional.
Quando houver equivalncia entre o grau de afetao e o grau de
satisfao a questo resolvida atravs da margem de ao estrutural
conferida ao legislador democraticamente eleito, ou seja, a lei vlida
no ferindo princpio algum.
d) Proibio da proteo insuficiente ou proibio por defeito
Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessrias para
proteger de forma adequada um determinado direito fundamental
Ex.: A inviolabilidade do direito a vida exige a criminalizao do aborto ou ser que o
Estado pode utilizar de outras medidas para proteger a vida do feto?
Ex.: a proibio da explorao do trabalho infantil exige a criminalizao da conduta
ou outras medidas seriam suficientes para a proteo?
7 DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Existem vrios critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos mais
tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade ou
fundamentabilidade do que as regras (mandamentos nucleares do sistema, Celso Antonio
Bandeira de Melo).

38

7.1 QUANTO AO TIPO DE COMANDO

a) comando de otimizao para os princpios
b) definitivo para as regras
Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que exigem que algo seja
cumprido na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas (caso concreto) e
jurdicas existentes (normas envolvidas) (robert alexi).
As regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. Se uma regra vlida e no
comporta qualquer exceo se deve fazer exatamente aquilo que ela exige (Dworkin lgica
do tudo ou nada). Exemplo: idade mnima de 35 anos de idade para elegibilidade ao cargo de
presidente da repblica (art. 14, 3, VI, a)
7.2 QUANTO A NATUREZA DAS RAZES
a) princpios fornecem razes prima facie
b) regras fornecem razes definitivas
as razes prima facie so aquelas que podem ser afastadas por outras razes de peso maior
(fornecem razes contributivas para a deciso). O princpio no decisivo para o caso, mas
apenas contribuem para a soluo.
As regras fornecem razes definitivas para a deciso. As razes de uma regra so
consideradas decisivas (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada
soluo.
ATENO! Segundo Dworkin, os princpios fornecem sempre razes
prima facie e as regras possuem sempre um carter definitivo.
Para Robert Alex, tanto os princpios como as regras possuem um
carter prima facie, ainda que no caso das regras este carter prima
facie seja essencialmente mais forte que o dos princpios. Segundo
este autor, apenas quando no possuem qualquer exceo as regras
tem um carter definitivo (EX.: proibio de velocidade mxima que
cabe excees, ambulncia etc).
7.3 Quanto a forma de aplicao
Esta diferena uma decorrncia das diferenas anteriores, nesse sentido:
a) os princpios so aplicados atravs da ponderao (Robert Alex)
b) as regras so aplicadas atravs de subsuno.
7.4 QUANTO A DIMENSO
a) princpios: importncia, peso ou valor
b) regras: validade
Os conflitos entre princpios (denominado coliso) so resolvidos na dimenso da
importncia, ou seja, em um determinado caso concreto o afastamento de um princpio para a
aplicao do outro no significa que ele seja invlido ou que no possa prevalecer em um caso
seguinte no qual as circunstncias sejam diversas.
No caso se conflito entre regras ou uma delas invlida (critrios hierrquico e cronolgico)
ou devem de ser introduzida uma exceo.

39

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Caractersticas
a) Inicial: ele que d incio a criao do ordenamento jurdico. No h nenhum poder
antes ou acima dele.
b) Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer
c) Incondicionado: no est sujeito a nenhum requisito formal ou material
Estas caractersticas partem de uma viso positivista, ou seja, de que direito apenas
aquele criado pelo Estado.
Para Sieyes, jusnaturalista, aquele que defende um direito natural acima do direito
positivo, aponta como caractersticas do poder constituinte originrio.
a) Permanente: um poder que no se esgota com o seu exerccio.
b) Inalienvel: a vontade do povo de mudar a constituio no lhe pode ser retirada.
c) Incondicionado juridicamente pelo direito positivo:
Limitaes materiais:
i)
Limitaes advindas de imperativos do direito natural
ii)
Limitaes advindas de valores ticos (o direito extremamente
injusto que atinge nveis intolerveis de injustia - no pode ser
considerado direito)
iii)
Limitaes advindas da conscincia jurdica coletiva: relaciona-se a
proibio do retrocesso que impe a necessidade de observncia e
respeito dos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e
sobre os quais haja um consenso profundo
Efeito Clicket: a mesma ideia da vedao do retrocesso.
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
aquele atribudo aos Estados-membros para que possam elaborar suas prprias
constituies.
O Art. 25 da CF e Art. 11 do ADCT se referem a esse poder.
ATENO! Princpio da Simetria. Decorre dos arts. 25 da CF e 11 do ADCT (observncia
aos princpios desta). As Constituies estaduais devero seguir o modelo estabelecido pela
constituio federal.
Normas de observncia obrigatria: algumas normas da constituio federal devero
obrigatoriamente ser observadas no plano estadual a ex. de CPI (art. 58, 3), processo
legislativo (art. 59 e ss), separao dos poderes

40

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SENSVEIS

Esto consagrados no art. 34, VII da CF. So aqueles que se referem a essncia da
organizao constitucional da federao brasileira e a sua inobservncia pode gerar
interveno. So eles:
a)
b)
c)
d)
e)

Forma republicana, sistema representativo, regime democrtico

Direitos da pessoa humana
Autonomia municipal
Prestao de contas da Administrao direta e indireta
Aplicao do mnimo da receita dos tributos a educao e a sade
ATENO! A interveno no automtica, depender de um
pressuposto (art. 36, III da CF): ADI interventiva ou Representao
interventiva ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica. ao de
controle concentrado concreto. O PGR atua como substituto
processual na defesa dos interesses da coletividade. A natureza da
deciso proferida do STF nesta ao poltico-administrativa, no
possuindo natureza jurdica. Aps a deciso definitiva, caso haja o
provimento da ADI interventiva o Presidente da Repblica
decretar a interveno (trata-se de ato vinculado), ver lei 1079/50
art. 12.3.

Art. 35, IV da CF (simetria): interveno do Estado no Muncipio

Poder Derivado Reformador

Est previsto dentro da Constituio e o poder de alterar a constituio.
Duas so as formas de alterao da constituio:
a) Reforma
b) Reviso
A reforma est prevista no art. 60. a via ordinria de alterao da constituio
A reviso est prevista no ADCT, art. 3. a via extraordinria de alterao da constituio.
Limitaes ao poder reformador
a) Temporal:
So aquelas que impendem a alterao da constituio durante determinado perodo de
tempo a fim de que possam adquirir um certo grau de estabilidade (CF de 1824, art.
174)
b) Circunstanciais
So situaes que impedem a alterao da constituio em situaes excepcionais nas
quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada.
c) Formal
Exige-se a observncia de determinado procedimento para a alterao. Alguns autores
classificam as limitaes formais como limitaes implcitas, porque implicitamente
ao exigir o procedimento excluem outros e estes seriam as limitaes.

41

Limitao formal subjetiva: relaciona-se a inciativa do processo de elaborao

da emenda (legitimados art. 60, CF
Limitao formal objetiva: qurum para a aprovao de emende art. 60, 2 3/5 e dois turnos de votao)
Limitao formal do art. 60, 5, 62, X e 67.
d) Limitaes materiais ou substanciais
Impedem a modificao de determinados contedos da constituio (clusulas
ptreas). As clausulas ptreas possuem finalidades dentre as quais, preservar a
identidade material da constituio, proteger institutos e valores essenciais,
assegurar a continuidade do processo democrtico. Na constituio h clusulas
ptreas expressas (art. 60, 4) e implcitas.
Tendente a abolir: esta expresso deve ser interpretada no sentido de proteger o ncleo
essencial dos princpios e institutos elencados no dispositivo e no como uma
intangibilidade literal.
Forma federativa: STF, a forma federativa de Estado considerada um
princpio intangvel desde a nossa primeira constituio republicana de 1891. o
objetivo impedir que haja uma reduo significativa na autonomia dos entes
federativos e um desequilbrio entre eles. ADI 939/DF principio da imunidade
tributria reciproca (art. 150, VI, a) por ser decorrente da forma federativa de
estado.
Voto direto, secreto, universal e peridico: voto obrigatrio no clausula
ptrea expressa.
Separao de poderes: No significa a impossibilidade alterao de normas
referentes aos poderes institudos.
Direitos e garantias individuais: nem todos os direitos e garantias
fundamentais foram inseridos no rol de clusulas ptreas. Porm, existe na
doutrina entendimento de que todos os direitos e garantias fundamentais
devem ser considerados clusulas ptreas, para isso utilizam dois argumentos
(Ingo Sarlet):
1) A constituio no adotou uma terminologia em relao aos direitos e
garantias fundamentais.
2) A constituio no estabeleceu um regime diferenciado para os direitos
fundamentais
3) Os direitos e garantias individuais apesar de sistematicamente elencados no
art. 5 no se restringem a ele. Ex.: principio da anterioridade eleitoral (art.
16) ADI 3685/DF, princpio tributria da anterioridade (art. 150, III, d,
CF) ADI 939/DF,
Clusulas ptreas implcitas:
1) Art. 60, CF: considerando que o art. 60 impe limitaes ao poder reformador
estabelecidas pelo poder constituinte originrio, por uma questo lgica, estas
limitaes no podem ser livremente alteradas.
2) Sistema Presidencialista e Forma Republicana de Governo: a previso de
realizao do plebiscito art. 2 ADCT, deve ser interpretada como uma transferncia,

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por parte do constituinte e em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois

assuntos, qualquer alterao posterior a consulta seria incompatvel com a separao
dos poderes (Ivo Dantas).
Entendimento contrrio: a alterao do sistema de governo seria possvel desde que
submetida novamente a uma consulta popular.

CONCEPES DE CONSTITUIO
I.

Concepo sociolgica
Ferdinand Lassale (1862). Diferencia a Constituio escrita de Constituio real ou
efetiva. Constituio escrita o documento formalmente elaborado pelo poder
constituinte originrio Constituio real a soma dos fatores reais de poder que regem
uma determinada nao (os grupos econmicos que detm o poder).
A constituio real sempre prevalecer sobre a escrita. Assim, a constituio escrita
que no corresponde a realidade ser simplesmente uma folha de papel.

II.

Concepo Poltica
Carl Shmitt (1928). Diferencia Constituio propriamente dita e Leis constitucionais.
Constituio propriamente dita apenas a parte da constituio cujas normas decorrem
de uma deciso poltica fundamental matrias constitucionais (estrutura do Estado,
direitos e garantias fundamentais, organizao dos poderes). Leis constitucionais
seriam assim todas as normas restantes do texto constitucional, correspondem as
normas que so apenas formalmente constitucionais.
Ambas as constituies so formalmente iguais, mas materialmente distintas.

III.

Concepo Jurdica
Hans Kelsen (1925). Busca o fundamento da constituio no prprio direito. Para
Kelsen, a constituio no precisa se socorrer da sociologia nem da poltica para
encontrar o seu fundamento. Ela um conjunto de normas assim como as demais leis.
Pertence ao mundo do dever-ser (dizer aquilo que deve ser buscado) e no ao mundo
do ser (dizer aquilo que ).

IV.

Concepo Normativa
Konrad Hesse (1959). Alguns chamam de concepo jurdica e outros classificam
como concepo culturalista.
Ainda que algumas vezes a Constituio Escrita acabe sucumbindo diante da realidade
ela possui uma fora normativa capaz de condicionar esta mesma realidade. Para isso,
necessrio que exista uma vontade de constituio e no apenas uma vontade de
poder.

DIREITOS DA NACIONALIDADE
o vnculo jurdico-poltico que liga o individuo ao Estado fazendo dele um componente do
povo. O conceito de Nacional, portanto aquele que se vincula ao povo e no a Nao
(conceito mais homogneo que povo).

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Povo abrange tanto os natos como os naturalizados.

Populao abrange o povo, estrangeiros residentes e aptridas.
Espcies de Nacionalidade
A) Originria ou primria: so os natos (art. 12, I, CF)
1) Critrio territorial ou ius soli: analisa-se o local de nascimento
2) Critrio sanguneo ou ius sanguinis: utiliza-se a ascendncia da pessoa, no
importando onde nasa. Este no brasil, segundo os seguintes requisitos:
i)
Funcional
ii)
Registro na repartio competente
iii)
Residncia no brasil e optar pela nacionalidade brasileira (se menor a
aquisio automtica sendo suspensa com a maioridade at a
confirmao)
Para que a criana no adquira a nacionalidade brasileira, mesmo
nascendo no Brasil, necessrio que ambos os pais estejam a servio de
seu pas ou que um deles esteja apenas acompanhando o outro.
B) Secundria ou adquirida: no decorre da vontade, mas de ato natural. Existem em
regra dois critrios
1) Tcita ou grande naturalizao:
2) Expressa;
a) Aquisio na forma da lei (estatuto do estrangeiro, art. 102 e 115, 2);
b) Originrio de pases de lngua portuguesa (residncia por 1 ano ininterrupto e
idoneidade moral)
Na naturalizao ordinria, art. 12, II, a, no h direito pblico subjetivo, por
ser um ato de soberania estatal, de carter discricionrio.
c) Extraordinria ou quinzenria: exige-se mais de 15 anos de residncia
ininterrupta, sem condenao penal e opo. Para o STF, na naturalizao
extraordinria art. 12, II, b, h um direito pblico subjetivo, ou seja, trata-se
de um ato vinculado
Quase Nacionalidade
Prevista no Art. 12, 1, CF, onde h uma equiparao entre os portugueses aos brasileiros.
Continuam sendo portugueses, porm com os direitos de um brasileiro naturalizado
Diferenas entre Nacionais e naturalizados
Cargos privativos

Segurana nacional: oficial das foras armadas, diplomatas e ministro de estado da

defesa.
Linha sucessria da presidncia: presidente e vice, presidente da cmara, presidente do
senado, ministros do supremo.

Seis assentos no conselho da repblica (ART. 89, vii)

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Propriedade de empresa jornalstica de radiodifuso sonora de sons e imagens (art. 222).

Extradio art 5, LI, cf : consiste na entrega de um individuo a um Estado estrangeiro em
razo da prtica de um crime neste Estado. Para o STF, o Presidente da Repblica no est
vinculado a deciso do STF. Sumula 421, STF.
Ateno: o brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese
alguma, mesmo que tenha dupla nacionalidade e o pas requerente seja
um dos quais ele nato.
No caso de brasileiro naturalizado:

Se praticado crime comum antes da naturalizao (em caso de

crime poltico ou de opinio vedada)
Se praticado aps a naturalizao somente se trfico de drogas
(art. 5, LI, CF)

Princpio da dupla punibilidade: o fato deve ser punvel nos dois pases.
Direitos humanos e comutao da pena: se a pena for vedada pela constituio art. 5 XLVII, o
Estado tem que comprometer a comutar a pena por uma privativa de liberdade de no mximo
trinta anos.
Princpio da retroatividade dos tratados de extradio: mesmo que o crime seja anterior a
celebrao do tratado no impede a extradio, pois no lei penal.
Expulso consiste na retirada a fora, do territrio brasileiro, de um estrangeiro que tenha
praticado atos nocivos ao interesse nacional (lei 6815/80, art. 65) sumula 1 STF
Deportao: consiste na devoluo compulsria de um estrangeiro que esteja ou tenha entrado
de forma irregular no Brasil.
Entrega ou Surrender: entrega da pessoa a um tribunal internacional do qual o prprio pas faz
parte.
Perda da Nacionalidade
Esto previstas no art. 12, 4
1) Ao de cancelamento da naturalizao: neste caso no se admite a reaquisio da
nacionalidade brasileira.
2) Naturalizao voluntria: so no perder a nacionalidade brasileira se o outro pas
admitir a dupla nacionalidade (reconhecimento de nacionalidade originria) ou quando
lhe for imposta para viver no pais ou exercer direitos civis..
DIREITOS POLTICOS

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Os direitos polticos so divididos em duas espcies:

Positivos: so aqueles que permitem a participao do indivduo na vida

poltica do estado. Se subdivide em:
a) Direito de sufrgio: essncia do direito poltico (votar, ser votado,
participar de plebiscito, referendo). No Brasil, adota-se o sufrgio
universal e os requisitos formais (idade, nacionalidade brasileira,
elegibilidade) no retiram essa caracterstica.
b) Alistabilidade: capacidade eleitoral ativa (direito de votar).
Obrigatrios: 18 a 70
Facultativos: 16 a 18 e analfabetos
Vedados: menor de 16, estrangeiros, conscritos
c)

Eleies diretas: exceo quando vago cargos de presidente e vice nos dois
ltimos anos
Inelegibilidade
Absoluta:: analfabetos e inalistaveis (menores de 16, estrangeiros, conscritos)
Relativa:
i)
ii)

cargos eletivos: reeleio e outros cargos

no eletivos

Reflexa (art. 14, 7)

Lei complementar (art. 14, 9): lei complementar 64/90

Perda e suspenso
I.
II.
III.
IV.
V.

Cancelamento da naturalizao: perda

Incapacidade absoluta: suspenso
Condenao criminal: suspenso
Escusa de conscincia: perda
Impropriedade: suspenso

A cassao de direitos polticos proibida, pois retirada arbitrria desses

direitos.