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* Agradezco al Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor sus observaciones. Cualquier error que el
ensayo pueda tener es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo agradezco el apoyo del
becario Jess Eulises Gonzlez y de la Sra. Isabel Cacho, quien transcribi el manuscrito.
** Investigador Emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la cual fue
Rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurdicas, donde se desempe como Director.
Investigador Nacional Emrito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
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os derechos humanos de carcter individual en la Constitucin mexicana de 1917 estn reconocidos en el captulo primero, del ttulo primero, que, desde febrero de 1917 hasta junio de 2011, se denomin
De las garantas individuales. Como el mismo captulo, seccin I, en la
Constitucin de 1857 fue titulado De los derechos del hombre, existieron
autores que estudiaron las diferencias existentes entre las dos declaraciones
de derechos. Otros pensaron que la cuestin era nicamente terminolgica y
que las dos declaraciones coincidan y coinciden.
La idea de intitular garantas individuales a ese captulo en 1917 no fue
una innovacin de Carranza. En 1842, el proyecto de la mayora, en el lugar
respectivo, llevaba por ttulo el de garantas individuales, y en el proyecto de la minora, de ese mismo ao, aunque su seccin segunda se intitul
De los derechos individuales, el artculo quinto deca: La Constitucin
otorga a los derechos del hombre, las siguientes garantas. O sea, se hizo
una declaracin genrica y amplia de que la Norma Fundamental reconoca
la existencia de los derechos del hombre, pero como la simple declaracin
genrica se prestara a dudas sobre cules eran los derechos del hombre
reconocidos, el proyecto de la Constitucin haca la enumeracin de esos
derechos y estableca la medida de proteccin de ellos, y esta medida era la
garanta individual.
As, puede existir un derecho del hombre generalmente aceptado, pero
por circunstancias de lugar y tiempo, y por su devenir histrico, un pas
aunque lo reconoce como derecho del hombre lo otorga como garanta
en una cierta medida a quienes habiten o se encuentren en su territorio.
El proyecto de Constitucin de septiembre de 1842 tercero en ese ao
tambin denomin a este ttulo Garantas individuales. La idea apuntada,
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Lozano, Jos Mara, Tratado de los Derechos del Hombre, Mxico, Imprenta del Comercio de Dubln, 1876, pp. 592-593.
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Sobre la evolucin del trmino garanta individual vase Martnez Veloz, Juan, Derechos humanos y garantas individuales en el constitucionalismo mexicano de 1857 y 1917,
en Lex, Mxico, 2010, 4a. poca, ao XIV, nm. 181, pp. 86-92.
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Diario de los debates del Congreso Constituyente 1916-1917, Mxico, Comisin Nacional para la Celebracin del Sesquicentenario de la Proclamacin de la Independencia y del
Cincuentenario de la Revolucin Mexicana, 1960, t. i, pp. 1048 y 1058.
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Subsiste la nocin de garanta individual? A cules garantas se refiere la nueva denominacin del captulo y el artculo primero constitucional?
A las garantas de carcter procesal? A los instrumentos para proteger y
resarcir los derechos humanos violados? Pudiera ser; no obstante, en dicho
captulo 1 no se encuentra ninguno de ellos, sino en captulos muy posteriores.
Lo anterior sera un error tcnico, porque implicara que en ese captulo
se incorporaran instituciones que no se encuentran en l; sera un descuido
tcnico inexplicable, pero que no alterara la sustancia del paquete de reformas de junio de 2011. Si tal fuera el caso, subordinara las cuestiones
tcnicas al valor del logro del consenso poltico para alcanzar el qurum de
votacin de las dos terceras partes de los legisladores presentes en cada Cmara federal. Ese paquete de reformas haba ido y venido de una Cmara
a otra durante varios aos, y se corra el peligro de que al final de cuentas
no fuera aprobado. Privilegiara el valor del consenso poltico a los aspectos
tcnicos, siempre y cuando estos ltimos no implicaran problemas desprotectores de los derechos humanos, lo cual no sera la situacin en la norma
examinada.
Sin embargo, esa interpretacin resulta demasiado simple y considero que
incorrecta, aunque a primera vista apunta que se desarrolla en la direccin
correcta.
El nuevo ttulo y redaccin del artculo primero constitucional hay que
relacionarlo con otra reforma constitucional que se public en el Diario
Oficial de la Federacin cuatro das antes que la del paquete de derechos
humanos, y que se refiere al juicio de amparo. El art. 103 constitucional
seala que los Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que
se suscite:
1. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantas otorgadas para su proteccin por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte;
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prisiones especiales o con separaciones fsicas precisas. Para la realizacin de este derecho, el Estado debe actuar, debe hacer, no es una
abstencin, como en muchos derechos humanos individuales civiles.
Beneficios para el sentenciado de acuerdo con los supuestos de la ley
(artculo 18, prrafo 2).
Lugares separados para la compurgacin de las penas de los hombres y
las mujeres (artculo 18, prrafo 2). Idntica consideracin merece este
derecho a la realizada en el inciso anterior.
Sistema integral de justicia para los adolescentes entre los doce aos
cumplidos y menos de dieciocho, quienes adems de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin tendrn los especficos
por su condicin de personas en desarrollo, derechos que la Constitucin enumera (artculo 18, prrafos 4, 5 y 6). Se tienen esos derechos
por la condicin de adolescentes, pero para su disfrute el Estado est
obligado a un hacer: constituir el sistema integral de justicia para los
adolescentes.
Los sentenciados mexicanos en el extranjero, y los extranjeros en nuestro territorio, podrn ser trasladados a su pas de origen para el cumplimiento de sus condenas de acuerdo con los tratados internacionales y
con su consentimiento expreso (artculo 18, prrafo 7).
Cercana del centro penitenciario al domicilio del sentenciado (artculo
18, prr. 8).
Plazos de la detencin ante autoridad judicial (artculo 19, prrafos 1
y 4).
Requisitos que debe contener el auto de vinculacin a proceso (artculo
19, prrafo 1).
Casos en que procede la prisin preventiva por solicitud del Ministerio
Pblico o porque el juez deba decretarla oficiosamente (artculo 19,
prrafo 2).
Todo proceso se sigue por el hecho o hechos delictivos sealados en el
auto de vinculacin a proceso (artculo 19, parrafo. 5).
Suspensin del proceso y plazos para la prescripcin de la accin penal
(artculo 19, prrafo. 6).
Sanciones a los abusos contra los detenidos y en las crceles (artculo
19, prrafo 7).
Los principios generales del proceso penal son (artculo 20, A):
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En la ordenacin aparecen repetidos los nmeros, debido a que en una misma fraccin
se reconocen varios derechos.
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a travs del ejercicio del voto y de ser elegido, as como poder intervenir en
el rumbo de los asuntos pblicos.
De acuerdo con el artculo 30 Constitucional, la nacionalidad mexicana se
adquiere por dos vas: a) por nacimiento; o b) por naturalizacin.
Son mexicanos por nacimiento:
Los que nazcan en el territorio nacional, sin importar la nacionalidad
de los padres.
Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en
el pas, o de padre o madre uno de los dos nacido en el territorio
nacional.
Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalizacin, o de padre o madre uno de los dos por naturalizacin, y
Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean
de guerra o mercantes.
Son mexicanos por naturalizacin:
Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones Exteriores
la carta de naturalizacin.
La mujer u hombre extranjeros que contraigan matrimonio con hombre
o mujer mexicanos, que establezcan su domicilio dentro del territorio
nacional, y que cumplan con los otros requisitos que la ley seale.
La nacionalidad mexicana por naturalizacin slo se puede perder en
los casos que expresamente seala la Constitucin art. 37, B: a)
adquisicin voluntaria de una nacionalidad extranjera; b) por hacerse
pasar en cualquier instrumento pblico como extranjero; c) por usar
pasaporte extranjero; d) por aceptar o usar ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero; y e) por residir durante cinco
aos continuos en el extranjero.
El artculo 37 Constitucional establece un derecho muy importante:
ningn mexicano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad.
Nuestro rgimen de la nacionalidad sufri modificaciones con las reformas constitucionales de 1969, 1974 y 1997, que persiguieron dos finalidades: a) acabar con las diferencias entre hombre y mujer en este punto
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Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, CNDH y UNAMInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 106.
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Derechos ya reconocidos de carcter civil, que se reiteran en su vertiente poltica: de asociacin, de manera individual, libre y pacfica
(artculos. 35, iii; 41, prrafo 2, i, y otros), pero tratndose de partidos
polticos slo los pueden integrar los ciudadanos mexicanos (artculo
9, prr. 1).
A reunirse pacficamente para tomar parte en los asuntos polticos del
pas, pero slo para los ciudadanos mexicanos (artculo 9, prrafo 1),
descartndose las injurias contra la autoridad, el uso de la violencia o
amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en un sentido determinado (artculo 9, prrafo 2).
En los pueblos y comunidades indgenas se tiene el derecho a elegir de
acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las
autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas de gobierno interno, respetando el pacto federal y la soberana de los Estados
(artculo 2, A, iii).
Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante
los ayuntamientos. Las Constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn estos derechos para fortalecer la participacin y representacin poltica conforme con sus tradiciones y normas
internas (artculo 2, A, vii).11 Estos dos ltimos derechos los enuncio en
este inciso del ensayo con la nica finalidad de contemplar una visin
general de los derechos polticos, en virtud de que responden ms a la
naturaleza social de los derechos, ya que se reconocen precisamente
por la pertenencia a un grupo vulnerable como es el pueblo o comunidad indgenas.
A nivel federal los ciudadanos no cuentan con otros derechos polticos y
de participacin ciudadana, como la iniciativa popular, el referndum y el
plebiscito. No obstante, la mayora de las entidades federativas s los regulan. En el Distrito Federal se contempla la asamblea ciudadana como medio
de deliberacin y decisin de los propios ciudadanos.12
11
Vanse Orozco Henrquez, J. Jess y Silva Adaya, Juan, op. cit., pp. 44-47; Fix-Fierro,
Hctor, Los derechos polticos de los mexicanos, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 65-68, 74 y 75. Patio Camarena, Javier, Nuevo Derecho electoral
mexicano 2006, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 205-230.
12
Fix-Fierro, Hctor, op. cit., pp. 70-73.
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VI. En los dems casos que fijen las leyes. En los supuestos de las fracciones
II a IV la ley podr sealar excepciones.
El artculo 31 constitucional seala las obligaciones de los mexicanos y el
artculo 36 constitucional las del ciudadano.
As como no existen, ni pueden existir, derechos ilimitados porque mi
libertad alcanza hasta donde no vulnere legtimamente la libertad de otros
seres humanos, tampoco pueden nicamente existir derechos sin deberes.
Tal es el sentido del prrafo 1 del artculo 29 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, que establece que: Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 incluye una numeracin de deberes, y su propio ttulo es muy indicativo.
El artculo 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de
1969 seala que en la correlacin entre deberes y derechos:
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una
sociedad democrtica.
Los derechos humanos son absolutos en cuanto son inherentes a la propia naturaleza humana, y as nadie puede ser privado de ellos. Empero, son
relativos en cuanto pueden ser limitados, con la exclusiva finalidad de que
se respeten los derechos de las otras personas y las justas exigencias del
orden en un sistema y una sociedad democrticos.13
La educacin debe inculcar los derechos humanos, pero tambin imbuir la
idea de los deberes, para que, en el marco de un Estado social de Derecho y
de una sociedad democrtica, se consiga el justo equilibrio entre la libertad
y el orden, por el hecho de vivir en sociedad.
13
321.
Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre Derechos Humanos II, Madrid, Civitas, 1988, p.
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Los derechos de locomocin interna y externa del pas son de vital importancia. Desdicha inmensa es tener que pedir permiso a la autoridad para
transportarse de un lugar a otro. An en el siglo xix, en Francia, la persona
que hubiera estado en prisin, al llegar a alguna poblacin, tena que ir con
el alcalde para que le firmara su pasaporte de exgaleote, lo cual traa consigo
que no se le quisiera admitir en posadas o restaurantes, y que le fuera casi
imposible conseguir un trabajo.
Las libertades de la persona humana en el aspecto espiritual auxilian a la
elevacin del hombre a su finalidad: forjarse un destino y realizarlo. Son la
aspiracin a intervenir en la cultura y en la historia. Mario de la Cueva las
define poticamente:
Las libertades del espritu son la garanta de la rebelin de Prometeo contra
el Olimpo, son el sacrificio de Galileo, la rebelin contra los dogmas y contra
los dspotas y la afirmacin de que el nico camino para alcanzar la verdad,
inclusive para llegar a un dios, si es que existe, es la irrestricta libertad del alma
humana; son tambin el derecho humano, ms valioso que cualquier otro derecho, para juzgar de la conducta propia, de la actividad de los otros hombres, de
las instituciones sociales y de los dioses; son el derecho a la duda cartesiana,
punto de arranque de todo conocimiento verdadero, sea material o espiritual,
son tambin el derecho de los hombres a juzgar de sus gobernantes, lo mismo
temporales que espirituales; son, en suma, la garanta de la dignidad y de lo
eterno del hombre, la fuente de la cultura y las hacedoras de la historia.15
De la Cueva, Mario, La Constitucin de 5 de febrero de 1857, en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM-Facultad de Derecho, 1957, t. II, p. 1289.
16
Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Mxico, Diana, 1965, pp. 54 y 55.
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Ebenstein, William, Pensamiento poltico moderno, Madrid, Taurus, 1961, t. i, pp. 291
y 292.
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Muchos de los derechos de seguridad jurdica estn ntimamente relacionados con el procedimiento penal, en sus dos vertientes: la de procuracin de
justicia y la de la imparticin de sta.
Estos aspectos son muy controvertidos en el pas, debido a que no funcionan correctamente, y los problemas se han multiplicado de manera increble,
desde un aumento impresionante de la inseguridad pblica, el fortalecimiento del crimen organizado, la corrupcin y la falta de profesionalismo de los
cuerpos ministeriales, policiales e incluso de no pocos juzgadores, hasta
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graves violaciones de derechos humanos como asesinatos, ejecuciones extrajudiciales, tortura, casi ausencia y carencia de derechos de la vctima o
del ofendido del delito en el proceso penal, y derechos insuficientes para el
propio inculpado.
Para tratar de superar dichos problemas se realizaron reformas constitucionales en 1983, 1994, 1996, 2005 y 2008,19 cuyos principios y derechos
ya enunci al enumerar los derechos humanos de seguridad jurdica. No
obstante, en la ltima reforma, la de 2008, se introdujeron varios aspectos
que no tienen relacin con la proteccin de los derechos. Al contrario, stos
se pueden ver vulnerados y se presentan peligros para ellos. La razn de los
nuevos principios es facilitar la lucha contra el crimen organizado.
He sostenido y estoy convencido de que una esplndida defensa de los
derechos humanos es cien por ciento compatible con una esplndida procuracin y administracin de justicia y con una esplndida seguridad pblica;
que estas tres ltimas cuestiones constituyen realmente aspectos diversos
de una misma cuestin toral: la dignidad humana y los derechos humanos.20
Los aspectos que deseo resaltar de la reforma constitucional de 2008, a
los que no alud al enumerar los derechos de seguridad jurdica, porque no lo
son aunque se hayan colocado entre ellos, son principalmente los siguientes:
a) Por primera vez se define a nivel constitucional el concepto de delincuencia organizada. No obstante, es una definicin tan amplia que se
vuelve imprecisa y, por ende, puede resultar peligrosa para las libertades.
b) Se crean dos derechos penales, el que puede llamarse ordinario, con
amplias garantas, que se enriquece con nuevos derechos; y otro, de carcter excepcional, para el crimen organizado, con garantas reducidas
o recortadas, cuyo origen se encuentra en la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada de 1996 que implant una ruta desgarantizadora.21 Existe preocupacin, que yo comparto, de que el Derecho Penal
excepcional se vaya a convertir en el ordinario o que, por razones ex19
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trajurdicas, algn o algunos casos ordinarios se consideren excepcionales, a lo que se presta la definicin tan amplia de crimen organizado.
c) La figura del arraigo de una persona se introduce a la Constitucin
para delitos de delincuencia organizada hasta por cuarenta das, los que
podrn prorrogarse hasta 80. El arraigo lo decreta el juez a peticin del
Ministerio Pblico. En la realidad, en varios casos, pareciera que la
regla es: detngase a la persona y despus se investiga.
d) Se constitucionaliza la existencia de reclusorios de alta seguridad para
los procesados y los sentenciados en materia de delincuencia organizada y para otros internos, en donde se pueden restringir derechos.
e) Se disminuye en forma notable el nivel probatorio para que el Ministerio Pblico solicite al juez una orden de aprehensin. Se sustituye el
concepto de cuerpo del delito y probable responsabilidad del indiciado
por el de los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la
ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado
lo cometi o particip en su comisin.
f) El auto de formal prisin se reemplaza por un auto de vinculacin a
proceso.
Con estos cambios se persiguen varias finalidades: abatir los casos de
la prisin preventiva, aunque s se contemplan otras medidas cautelares; que el vinculado a proceso conozca los medios probatorios que
el Ministerio Pblico considera que le incriminan para poder preparar
mejor su defensa; que al disminuirse las exigencias probatorias para la
intervencin del juez, se facilite la investigacin y el imputado pueda
hacer valer sus derechos ante el juez y ya no ante su acusador; que el
Ministerio Pblico pueda allegarse medios probatorios aunque el caso
se encuentre en la competencia del juez, y no tendr que acreditar de
antemano la probable responsabilidad del inculpado,22 y en tal virtud se
eliminan las garantas en la investigacin ministerial, debido a que sta
adquiere un carcter preliminar en lugar de pseudojudicial.
El peligro de estas disposiciones es que se multipliquen en forma inconmensurable las rdenes de aprehensin, las puestas a disposicin
del juez, y que lo mismo acontezca con la vinculacin a proceso.
Podra ocurrir que una orden, una puesta y una vinculacin no se le
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niegue a nadie. Empero, hay que tener en cuenta que esa orden, esa
puesta y esa vinculacin no son inofensivas, y pueden ocasionar graves
consecuencias jurdicas, laborales, econmicas, sociales, familiares y
psicolgicas a las personas, aunque con posterioridad se les declare
inocentes.
No obstante, la exposicin de motivos del proyecto consider que no
se presentar tal peligro, pero guardo inquietudes al respecto. Cuando
exista una posible restriccin a la libertad, la autoridad debe actuar
dentro de mrgenes muy precisos, sin ambigedad alguna. Todas las reformas anteriores fracasaron primordialmente debido al factor humano.
g) Tratndose de delincuencia organizada, si el inculpado evade la accin
de la justicia despus de la emisin del auto de vinculacin a proceso,
o es puesto a disposicin de otro juez que lo reclama en el extranjero,
se suspenden el proceso y los plazos para la prescripcin de la accin
penal.
h) En delincuencia organizada el juez puede autorizar que se mantenga
en reserva el nombre y datos del acusador, y se autorizan beneficios a
favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz
en la investigacin y persecucin de ese tipo de delitos.
i) En delincuencia organizada, las actuaciones en la fase de investigacin
podrn tener valor probatorio cuando no se puedan reproducir en el
juicio, o exista riesgo para los testigos o las vctimas. El inculpado las
puede objetar, impugnar o aportar pruebas en contrario.
j) Seala que la investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando
de aqul. Con anterioridad el dispositivo constitucional estableca que
el Ministerio Pblico se auxiliar de la polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato. sta es una modificacin de gran tonelaje
que va contra las experiencias positivas en el Derecho comparado.23
Como bien dice Sergio Garca Ramrez, se diluye la jerarqua que debe
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existir entre dichos cuerpos, y se crea una nueva relacin entre el Ministerio Pblico y la polica, que realmente ser tambin una nueva
relacin entre la polica y los ciudadanos.24
k) El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para
el ejercicio de la accin penal, de acuerdo con la ley, con lo cual podr no comenzar o detener la investigacin. Lo anterior puede resultar
peligroso, aunque tales decisiones sean impugnables por va judicial.
l) La Constitucin ya estableca el Sistema Nacional de Seguridad Pblica. Con la reforma se agregan sus bases mnimas, que ms bien son sus
facultades y, en algunos casos, sus obligaciones.
m) Se enumeran los casos que no se consideran confiscacin, y en el de
la extincin de dominio de bienes a favor del Estado, que se ha conocido como bienes asegurados, se precisa que para ellos se establecer
un procedimiento jurisdiccional y autnomo del de la materia penal,
que proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra
la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, y respecto de
los bienes que la Constitucin especifica.
Este aspecto es importante porque se golpea al crimen organizado y
otros delitos graves en su propio corazn: los inmensos rendimientos
econmicos que implican y que son la causa de la realizacin de esos
delitos. Como bien dice la exposicin de motivos del proyecto, se enfrenta a la delincuencia afectndose directamente a la economa del
crimen, se aumentan sus costos y se reducen sus ganancias.
n) Se faculta al Congreso de la Unin para legislar en materia de delincuencia organizada. En consecuencia, las entidades federativas ya no
poseen dicha atribucin.25
Esta reforma de 2008 modifica profundamente la relacin del Estado con
la sociedad, con la procuracin e imparticin de justicia, as como con la
proteccin de los derechos humanos. Si llega a tener xito, es probable que
24
Garca Ramrez, Sergio, Un cambio con sabor a veneno, op. cit., p. A14. Del mismo
autor, Agua y veneno? Doble sistema penal, en Examen, Mxico, marzo de 2008, pp. 16 y
17. En este nmero tambin resultan interesantes los artculos de Guillermo Zepeda Lecuona,
Javier Saldaa y Moiss Moreno.
25
Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 2008, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 19, 2008, pp. 34-40.
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puedan disminuir de modo notable dos de los grandes vicios que estn carcomiendo las bases mismas del pas: la corrupcin y la impunidad. A su vez,
la reforma fracasar si no ataca frontalmente dichos vicios. La principal razn por la que las anteriores reformas no alcanzaron sus objetivos se debi
precisamente a que quienes las aplicaron no se enfrentaron a la corrupcin
y a la impunidad, lo cual no es un problema de la norma, sino de voluntad
poltica, de subordinar los intereses de grupo o particulares a la disposicin
de la ley, a la aplicacin estricta de sta y no a la simulacin consistente
en que se hace como que se aplica. Se quieren resolver los problemas sin
enfrentarlos, sino a base de discursos y de campaas de propaganda en los
medios de comunicacin.
Expongo algunas reflexiones sobre esa reforma de 2008:
a) Ciertamente resulta preocupante que el Derecho penal mexicano se
convierte en dos, uno ordinario y otro excepcional, para combatir el
crimen organizado.
El crimen organizado es una realidad actual y adems globalizada. Por
tal razn, ha entrado en vigor la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Internacional o Convencin de Palermo.
El fenmeno del crimen organizado es caracterstico del siglo xx y del
presente, y tiene elementos propios, que generalmente no se conocieron con anterioridad: constituye un desafo al propio Estado, porque en
algunos casos es un Estado dentro del propio Estado; tiene un poder
corruptor inmenso de las instituciones pblicas que abarca desde los
niveles ms altos de la poltica, jueces, fiscales, militares y policas,
hasta los campos empresariales, religiosos y mediticos; cuenta con
personal entrenado con disciplina militar y con armas de alto poder y
sofisticadas; tiene una organizacin internacional extensa; se relaciona
y subvenciona desde grupos terroristas hasta partidos polticos, organizaciones religiosas y no-gubernamentales.
As las cosas, tratar de combatirlos con los instrumentos tradicionales
del Derecho Penal es ir al fracaso. Ante los nuevos retos y desafos es
necesario hacerles frente con novedosos instrumentos de carcter legal
pero con respeto a los derechos humanos. El delito no se combate con
el delito.
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Ahora bien, hay que admitir que ante el crimen organizado, que no es
una asociacin delictuosa ni un simple grupo o banda de delincuentes,
s se justifican algunos instrumentos excepcionales para la defensa de
la sociedad y de las personas.
Mi preocupacin profunda consiste en que esas medidas excepcionales
o extraordinarias se vayan a volver ordinarias y que, por razones polticas, por corrupcin o por falta de profesionalismo, se apliquen a quien
se encuentra muy lejano a algo parecido al crimen organizado.
En esta virtud, la definicin constitucional que se aprob para crimen
organizado, reitero, es muy amplia y en ella caben mltiples supuestos.
Hay que precisarla y acotarla. Debe ser una definicin de aplicacin
estricta que no se preste a interpretaciones, ms en un pas en el cual la
regla, con sus excepciones, es la falta de profesionalismo y corrupcin
de los agentes ministeriales, policiacos y de muchos jueces. El rgimen
excepcional no puede, por ningn motivo, convertirse en el normal u
ordinario, como ya aconteci en diversos casos.
b) Asimismo, me preocupa la ruptura jerrquica entre el Ministerio Pblico y la polica de investigacin, lo cual va en contra de las tendencias
actuales en los pases democrticos. Ciertamente, el proyecto dice que
las policas, en la investigacin de los delitos, actuarn bajo la conduccin y mando del Ministerio Pblico, pero es el propio artculo constitucional el que les est compartiendo la responsabilidad de la funcin
de investigacin. Adems, las policas de investigacin podrn estar
adscritas a rganos distintos del Ministerio Pblico, incluso secretaras
de Estado, y stos los podrn separar de sus cargos, y si el juez resuelve
que dicha separacin o cese fue injustificado no podrn ser reinstalados, slo indemnizados.
En la realidad, se est independizando al polica del Ministerio Pblico.
En caso de rdenes contrarias entre el agente del Ministerio Pblico y
el superior jerrquico en el rgano administrativo, es claro a quin el
polica va a obedecer.
Con esta disposicin se debilita la procuracin de justicia y se aleja al
Ministerio Pblico de que algn da pueda constituirse en un rgano
constitucional autnomo, debido a que qu autonoma va a tener si la
polica de investigacin depende administrativamente de una secretara
de Estado?
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pueden ser dados de baja, e incluso si ganan el respectivo juicio no tienen el derecho a la reinstalacin. Es pblico el mal funcionamiento del
Ministerio Pblico en el pas, con sus muy honrosas excepciones. La
mentalidad de los agentes no cambia de la noche a la maana, menos si
no tienen garanta alguna de estabilidad en el cargo.
No desconozco que el criterio de oportunidad presenta, en la teora,
aspectos positivos, como el hecho de que no se emplee tiempo en casos
muy menores o de poca importancia. No obstante, el Ministerio Pblico mexicano an no se encuentra preparado para tal institucin. La
realidad lo demuestra, y puede ser muy mal utilizada en el contexto de
nuestra procuracin de justicia.
e) La ruptura del monopolio de la accin penal en manos del Ministerio
Pblico, en principio, es positiva, cuando menos en la teora. Existe en
diversos pases.
Se establece en la Constitucin que la ley prever los casos en los cuales
los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autoridad jurisdiccional. La exposicin de motivos del proyecto se refiere a que ese
ejercicio ser evidentemente excepcional, slo en aquellos casos en
los que el inters afectado no sea general, y que dicho ejercicio, como
en la cuestin de la coadyuvancia, no implica que el Ministerio Pblico
desatienda el asunto. Esa exposicin de motivos contina diciendo que
la finalidad es hacer ms transparente la procuracin de justicia y propiciar un control ciudadano sobre las funciones de aqulla. Muy bien!
Estupendas intenciones.
Empero, guardo inquietudes al respecto, que no pertenecen al mbito jurdico sino a nuestra realidad. Por ejemplo, la coadyuvancia en la procuracin
de justicia, tericamente impecable, degener en su aplicacin por falta de
profesionalismo y respeto a la ley por parte del Ministerio Pblico, al reconocerse como coadyuvante a quien simultneamente es juez y parte del
asunto.
El peligro que encuentro en este aspecto es que, dentro del clima moral
que prevalece en Mxico,27 los particulares, sin razn jurdica alguna, sino
conducidos por fobias, enemistades, razones ideolgicas o alguna otra causa, ejerciten la accin penal, con las consecuencias negativas para la justicia
27
Carpizo, Jorge, La moral pblica en Mxico, en Voz y Voto, Mxico, marzo de 2008,
nm. 181, pp. 38-45.
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Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 2008, op. cit., pp. 41-45.
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