Apuntes Derecho Penal 3 PUCV 2014. Profs.

Luis Rodrguez / Guillermo Oliver / Laura Mayer / Jaime Vera

DELITOS DOLOSOS CONTRA LA SALUD

1.

EXPLICACIN GENERAL

Este grupo de delitos est contemplado en el Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro II del
Cdigo Penal, que se ocupa de las lesiones corporales. La primera discusin que se plantea es
si ellos tutelan uno o varios bienes jurdicos. Segn algunos, los intereses protegidos seran
tanto la integridad fsica como la salud, mientras que para otros slo sera la salud, en cuyo
concepto se incluira la integridad corporal.
Los primeros entienden por integridad corporal la cantidad, estructura y disposicin de
las partes del cuerpo (aspecto anatmico); y por salud, el funcionamiento normal de los
rganos del cuerpo humano, incluida la salud mental, entendida como equilibrio de las
funciones psquicas (aspecto fisiolgico).
Los segundos consideran que la distincin anterior carece de fundamento, pues la
integridad corporal no es sino una dimensin o aspecto del concepto complejo de salud,
dimensin relegada a una posicin subordinada o instrumental, que no constituira un objeto
de proteccin autnomo. Estos autores profesan un concepto amplio de salud, entendida como
un estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones. Concluyen que lo
sancionado es la ruptura de la armona o normalidad del organismo mediante deterioros ms o
menos graves de alguna de sus dimensiones1.
En todo caso, en doctrina comparada se ha impuesto una configuracin todava ms
amplia del bien jurdico protegido, en torno al concepto de incolumidad personal. Se trata de
una mayor abstraccin del objeto jurdico de tutela para abarcar tanto los supuestos de
lesiones como los de agresiones fsicas sin resultados lesivos2.
Los delitos contra la salud no se agotan en este Ttulo, ya que fuera de l son
numerosas las figuras que directa o indirectamente tienden a la proteccin de ese mismo
inters. Por ejemplo, los delitos del Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II relativos a la salud
pblica (que constituyen figuras de peligro). Tambin es posible encontrar atentados contra la
salud individual en tipos pluriofensivos como el robo con lesiones, o bien como formas
de calificacin de un tipo simple como ocurre en el secuestro, las que se resuelven de
acuerdo con las reglas del concurso aparente de leyes penales.
Sujeto pasivo y objeto material de estos delitos es otra persona, como aparece de la
simple lectura de los artculos 395 y siguientes. Es decir, debe tratarse de una persona que no
1

La OMS define salud como el estado de bienestar fsico, mental y social del sujeto, que posee un
mbito ms amplio que la mera ausencia de enfermedad. En pases como Espaa, por ejemplo, en lo
esencial se comparte el mismo concepto, poniendo nfasis en que el estado de salud no se identifica
exclusivamente con las funciones de rganos o aparatos, sino tambin con aquel en el que el sujeto
desarrolla su vida y que se ve alterado por la agresin, lo que significa una clara referencia a una dimensin
social del concepto de salud.
As, en Espaa el art. 617 N 2 del CP sanciona como falta el maltrato de obra sin causar lesin.

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sea el delincuente; lo cual conlleva la impunidad de las autolesiones, que, sin embargo,
pueden ser castigadas cuando constituyen un medio para afectar otros bienes jurdicos. Tal es
el caso del artculo 295 del Cdigo de Justicia Militar, que castiga al que con el objeto de
sustraerse de sus obligaciones militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que le
inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente.
Por otra parte, como el aborto no est dentro del Ttulo de los delitos contra las
personas, todos entienden que los atentados contra la salud del ser en gestacin quedan
impunes, salvo en cuanto constituyan aborto frustrado (en cuyo caso se requiere dolo de matar
al feto).
2.

CLASIFICACIN
- Castracin (art. 395)

Mutilaciones

- Mutilacin de miembro importante (art. 396 inc. 1)

- Mutilacin de miembro menos importante (art. 396 inc. 2)
- Graves

Lesiones propiamente tales

graves gravsimas (art. 397 N 1)

simplemente graves (art. 397 N 2)

- Menos graves (art. 399)

- Leves (art. 494 N 5)

Esta forma de estructurar el tratamiento de las lesiones en nuestra legislacin es

generalmente criticada, no slo por su desmesurado casuismo, sino tambin, especialmente,
por su configuracin en trminos objetivos. Diferenciar las figuras segn el resultado que
causen parece involucrar la supervivencia solapada de un modelo de responsabilidad objetiva,
modelo incompatible con las exigencias del principio de culpabilidad.
3.

MUTILACIONES

El verbo mutilar, etimolgicamente, evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o

cercenar y la de menoscabo corporal. De ah que Joaqun Francisco Pacheco, el jurista espaol
que tanta influencia tuvo en la redaccin de nuestro Cdigo Penal, definiera la mutilacin
como el corte y destruccin de cualquier miembro de una persona humana.
Por miembro suele entenderse las partes del cuerpo humano que el individuo emplea
para las actividades fsicas de su vida de relacin y las que cumplen una funcin especfica. Es
un concepto que no se restringe, por ende, a las extremidades del cuerpo, sino que se extiende
a cualquier rgano que desarrolle funciones fisiolgicas determinadas.

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3.1

Castracin

La castracin consiste en la ablacin o extirpacin de los rganos generativos,

conducta castigada en el artculo 395 con la misma pena que el homicidio simple, esto es,
presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
Histricamente, el sentido que se ha dado al trmino castracin alude al corte de los
rganos genitales masculinos. Este fundamento ha llevado a algunos a afirmar que el sujeto
pasivo de este tipo se refiere exclusivamente al varn. Sin embargo, una interpretacin
teleolgica e, incluso, literal, no autoriza la exclusin de la mujer como sujeto pasivo, porque
frente a un tipo que no efecta ninguna distincin en relacin con la vctima, slo cabe
entender que esta condicin puede ser asumida por cualquiera que sufra el resultado que la
figura prev (la supresin de las funciones gensicas), lo que puede darse tanto en un hombre
como en una mujer. Cualquier otra interpretacin sera discriminatoria y, por lo tanto,
inconstitucional. La castracin, entonces, es sinnimo de mutilacin de los rganos genitales
de una persona cualquiera3.
Lo que en definitiva caracteriza este delito, como a todos los que atentan contra la
salud, es el menoscabo de la armona del organismo, concretamente mediante la supresin de
alguna de sus funciones, que en este caso son la de procreacin o la ejecucin del acto sexual.
Por tanto, el delito slo se perfecciona cuando se priva a la vctima de la posibilidad de
generar o la de realizar el coito normal.
Como se trata de una clase de mutilacin, esta figura no comprende los supuestos de
esterilizacin en que no tiene lugar la extirpacin de miembros.
Otro aspecto relevante de este tipo dice relacin con el empleo del adverbio
maliciosamente, que en su momento la Comisin Redactora emple para sustituir la locucin
de propsito que contena el proyecto original. Al proceder de esta manera, los comisionados
tuvieron como fin el empleo de expresiones ya aceptadas en disposiciones anlogas. En
consecuencia, tal como ocurre en otros preceptos que emplean la misma frmula, su efecto no
es otro que el de limitar la subjetividad del delito al dolo directo, de forma que no slo las
acciones culposas sino tambin las cometidas con dolo eventual son impunes a ttulo de
castracin, sin perjuicio de su castigo a ttulo de lesiones.
3.2

Mutilacin de miembro importante

La determinacin del carcter importante o menos importante del miembro afectado

viene dada por la propia ley, que en el artculo 396 establece que es mutilacin de miembro
importante la que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar
las funciones naturales que antes ejecutaba. La expresin miembro importante es aplicable
tambin a los rganos sexuales, pero dada la especial connotacin que tienen para el
legislador, stos se encuentran protegidos por el tipo especfico de castracin.
3

La legislacin espaola introdujo el tipo de mutilacin genital (art. 149.2) por medio de una ley que
trataba de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros, lo que revela la intencin de perseguir la mutilacin de cltoris propia de determinadas
culturas. Mutilacin que, como es obvio, slo se da en mujeres.

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Por otro lado, el Cdigo emplea los mismos trminos en el artculo 397 N 1, al tratar
las llamadas lesiones graves gravsimas. Cierto sector de la doctrina sostiene que la expresin
significa lo mismo en ambos casos, slo que en las lesiones graves gravsimas el supuesto es
ms amplio. Por una parte, porque en ese caso se exige que la vctima quede impedida, y el
concepto de impedimento es ms amplio que el de mutilacin, pues se refiere a la inutilizacin
en cualquier forma, aunque no haya merma en la integridad anatmica. Por otra, porque en el
artculo 397 N 1 quedaran comprendidas las mutilaciones sin dolo directo (no maliciosas).
Sin embargo, como el artculo 397 N 1 decreta una mayor pena que la del inciso 1 del
artculo 396, esta interpretacin es criticada porque conduce a una doble paradoja: de un lado,
la amputacin parcial tendra ms pena que la total y, de otro, la mutilacin con dolo directo
tendra un tratamiento ms benigno que si se realiza con dolo eventual.
Para salvar esta dificultad, otros sostienen que el concepto de miembro importante,
no est tomado en el mismo sentido en ambas disposiciones (arts. 396 y 397), siendo ms
amplio en el caso de las mutilaciones (art. 396). En esta figura, las exigencias objetivas para
considerar al miembro como importante son menores, pues basta con que la vctima quede
imposibilitada de alguna funcin natural que antes ejecutaba; mientras que el miembro slo
sera importante para los efectos del artculo 397 N 1 cuando el resultado de la lesin sea
igualable en importancia a los otros que se mencionan en esa disposicin: demencia,
impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad. Esta mayor exigencia se justifica,
sobre todo, considerando que este delito tiene una pena cercana a la del homicidio. Desde el
punto de vista subjetivo, en cambio, las exigencias son mayores en las mutilaciones se
requiere actuar con dolo directo que en las lesiones.
Esto significa que se aplicar el rgimen del artculo 397 N 1, siempre que el
impedimento del miembro produzca un resultado equiparable a los all sealados, tanto si la
lesin es ejecutada con dolo directo como con dolo eventual.
3.3

Mutilacin de miembro menos importante

El concepto de miembro menos importante se obtiene por exclusin de las dos ideas
que determinan el concepto de miembro importante, es decir, imposibilidad de la vctima para
valerse por s misma o para ejecutar las funciones naturales que antes desarrollaba.
En consecuencia, toda mutilacin de un miembro que no produzca alguna de las dos
clases de resultados del inciso 1 del artculo 396 constituye mutilacin de miembro menos
importante. En otros trminos, si como consecuencia de la mutilacin la vctima no queda
impedida de valerse por s misma o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, el
miembro debe considerarse menos importante.
Ahora bien, los ejemplos puestos por el legislador para los casos de miembros menos
importantes parecen indicar que la decisin sobre su importancia es de carcter absolutamente
objetivo, sin considerar las circunstancias especiales de la vctima que podran determinar una
mayor gravedad en la prdida de cierto miembro (por ejemplo, un dedo para un pianista).
Por otra parte, la exigencia de dolo directo que formula el inciso 1 (hecha tambin
con malicia), es asimismo aplicable al inciso 2, es decir, al tipo de mutilacin de miembro
4

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menos importante. Como consecuencia de lo anterior, cabe plantearse nuevamente el

problema del dolo eventual en relacin con este delito. Como se viera al tratar de la
mutilacin de miembro importante, lo normal es que esta hiptesis quede incluida dentro de
las lesiones simplemente graves del N 2 del artculo 397, porque la enfermedad generalmente
durar ms de treinta das. Pero si as no fuera, no se aplicara el tipo de mutilacin de
miembro menos importante (art. 396 inciso 2), sino el de lesiones menos graves del artculo
399.
4.

LESIONES PROPIAMENTE TALES

El legislador limita las formas de comisin de este grupo de delitos a las conductas que
expresamente establece: herir, golpear y maltratar de obra. Herir significa romper la piel, la
carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente. Golpear quiere decir
encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Maltratar de obra
significa cualquier accin material que produzca dao en el cuerpo o la salud, o sufrimiento
fsico a otra persona.
De acuerdo con el artculo 398, las lesiones graves pueden cometerse, adems,
administrando a sabiendas substancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o
flaqueza de espritu de la vctima. En general, la doctrina sostiene que, salvo este caso, el resto
de las lesiones slo pueden cometerse mediante las conductas antes sealadas.
Esta restriccin en los modos de comisin ha hecho discutible la admisibilidad de las
formas de comisin por omisin en las lesiones. En la discusin sobre esta materia, resulta
necesario distinguir segn la clase de lesiones de que se trate.
El tipo de lesiones graves, segn la doctrina mayoritaria, no permite la consideracin
de la forma omisiva de comisin, por los trminos materiales y activos en que se
encuentra descrito en el artculo 397. Con todo, la omisin s podra tener cabida como abuso
de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima. Como, adems, la teora de la comisin
por omisin exige la posibilidad real de impedir el resultado, el abuso de la credulidad o
flaqueza de espritu ser siempre doloso en su forma omisiva, pues tal conducta no parece
compatible con la culpa.
Respecto de las lesiones menos graves, por el contrario, se suele aceptar la comisin
omisiva, teniendo como base los trminos que emplea el artculo 399. Al decir las lesiones no
comprendidas en los artculos precedentes, esta norma estara aludiendo no slo a un
resultado de menor entidad a los sealados en el artculo 397, sino tambin a medios diversos
de los previstos en la citada disposicin. Se agrega que no existe un fundamento para extender
por analoga la restriccin de los medios que contempla el tipo de lesiones graves a las
lesiones menos graves. Sin embargo, otros entienden que el tipo slo se restringe a lesiones de
menor entidad, pero cometidas a travs de las mismas conductas descritas en el artculo 397.
Finalmente, hay quienes consideran que la experiencia demuestra que con la omisin
tambin es posible herir a una persona, y aun, provocarle la muerte. En atencin al sentido del

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tipo penal y al bien jurdico protegido debera, por tanto, admitirse la comisin por omisin en
todos los supuestos de lesiones.
4.1

Lesiones menos graves

Las lesiones menos graves constituyen, respecto de los dems supuestos de lesiones
contemplados en el Prrafo 3 que ahora analizamos, la figura residual. El artculo 399
establece que las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos
graves.
En cuanto a la conducta y los medios de ejecucin existen, como se ha visto, dos
posiciones. La primera estima que este delito slo puede ejecutarse de la misma forma que las
lesiones graves, es decir, la conducta slo podra consistir en herir, golpear o maltratar de
obra. La segunda posicin, en cambio, sostiene que los trminos del artculo 399 permiten
incluir tanto conductas, como resultados distintos de los que establece el artculo 397, porque
el trmino lesin alude tanto a una conducta como a un resultado.
Se requiere, adems, que la calidad de las personas y las circunstancias del hecho
permitan estimar que las lesiones son menos graves. Pero si estos criterios llevan a afirmar, en
concepto del Tribunal, que el injusto es menor, las lesiones debern ser consideradas leves
(art. 494 N 5).
El art. 401 contempla una agravante especial aplicable slo a las lesiones menos
graves, que extiende el rango de la pena de presidio y relegacin y excluye la pena pecuniaria,
cuando las lesiones fueren inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pblica.
Desde un punto de vista procesal, destaca el hecho que la accin para proceder
penalmente por un delito de lesiones menos graves al igual que en las lesiones leves, es de
carcter pblico previa instancia particular (art. 54 CPP). Adems, este es uno de los delitos
en los que es posible poner fin al proceso a travs de un acuerdo reparatorio (art. 241 CPP).
4.2

Lesiones graves

4.2.1 Lesiones simplemente graves

La conducta propia de las dos formas de lesiones graves lesiones simplemente
graves y lesiones graves gravsimas consiste en herir, golpear o maltratar de obra. Pero
ellas se distinguen en cuanto al resultado de esa accin. El resultado en el caso de las lesiones
simplemente graves consiste en producir al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por ms de treinta das.
El criterio utilizado, por cierto, es criticable, porque una lesin peligrosa para la vida
puede tener una recuperacin rpida, por los avances de la medicina o por las condiciones
personales del paciente, y, por otra parte, un deterioro instantneo o efmero de la salud puede
ser mucho ms significativo que una lesin temporal, mayor de treinta das y completamente
recuperable.
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Como el Cdigo utiliza indistintamente las expresiones enfermedad e incapacidad para

el trabajo, es claro que no es exigible que la enfermedad misma haya durado ese trmino,
porque la incapacidad para el trabajo puede deberse a que ella sea necesaria para el proceso de
recuperacin de la vctima.
4.2.2 Lesiones graves gravsimas
El delito consiste en ejecutar una de las conductas bsicas (herir, golpear o maltratar de
obra), causando algunos de los resultados previstos en la ley: demente, intil para el trabajo,
impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme. En general, no se
exige que estos resultados sean irreversibles, pero s permanentes o duraderos.
a) Demencia: aunque la expresin empleada por el Cdigo no es exacta desde el punto de
vista mdico-psiquitrico, el uso comn le asigna un alcance amplio que incluye tanto el
dficit como el desorden mental. Se discute si la simple perturbacin mental transitoria es
suficiente para satisfacer las exigencias del tipo (siempre que supere los treinta das, que es el
resultado mencionado en el tipo de lesiones simplemente graves). Lo importante, sin embargo,
no es la duracin efectiva o el pronstico que exista acerca del tiempo que pueda prolongarse,
sino la intensidad del cuadro de perturbacin mental, que ha de ser de una envergadura similar
a la de los otros resultados que el tipo menciona.
b) Inutilidad para el trabajo: este resultado suscita controversia en cuanto a si el trabajo para
el cual la vctima queda intil puede ser cualquiera o slo aquel que hasta entonces
desempeaba. Parece claro que no se hace referencia a cualquier clase de trabajos, pues ese
resultado slo se producira en los supuestos de inamovilidad absoluta. Algunos autores
consideran que la frmula legal debe entenderse referida a cualquier actividad razonablemente
posible para la vctima. Sin embargo, se critica la afirmacin anexa a esta postura de que
mientras ms especializada es la actividad de la vctima, menos podra dedicarse a una
diversa. Por ello debe ponerse nfasis en la idea de lo razonablemente posible. Esto significa
que la inutilidad para el trabajo debe derivar en una incapacidad para desempearse en todas
aquellas labores comprendidas en la esfera de lo que razonablemente pueda estimarse como
actividades afines.
c) Impotencia: puesto que la ley no distingue, esta expresin incluye tanto la impotencia
generandi, es decir, la incapacidad para procrear, como la impotencia coeundi, esto es, la
incapacidad para relacionarse sexualmente con otras personas. Ambas situaciones son
especies dentro de lo que genricamente se denomina impotencia en trminos jurdicos. Y, por
otra parte, ambas revisten una gravedad perfectamente equiparable a la de los otros resultados
que menciona el tipo.
d) Impedimento de un miembro importante: el concepto de miembro importante ya fue
objeto de anlisis al tratar de las mutilaciones. Al respecto hay consenso en estimar como
miembro toda parte del cuerpo dotada de funciones propias. Tambin ac puede considerarse
que no se exige un impedimento irreversible. Aunque el tipo no incluye expresamente la
prdida de un sentido, cabe entender que este ltimo resultado s queda comprendido en la
figura, porque si es la funcin lo que determina que una parte del cuerpo sea considerada
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miembro, la incapacidad para cumplir la funcin de que se trate s puede considerarse como
un verdadero impedimento4.
e) Notable deformidad: es el ms indeterminado de los resultados descritos en el artculo 397.
Suele decirse que la connotacin esttica que el legislador dio a este concepto, dificulta
sobremanera la determinacin de su alcance objetivo. Sin embargo, puede considerarse, como
parmetro, que ha de tratarse de una alteracin de la normal disposicin de las partes externas
del cuerpo y que la ley exige una notable deformidad, lo cual equivale a decir que la
desfiguracin de la vctima ha de ser muy importante, aunque no necesariamente irreversible,
tal como sucede con los otros resultados, y apreciable, ya por cualquier persona, ya por
aquellas personas que componen el crculo ms reducido de quienes se relacionan de modo
ms ntimo con la vctima.
En derecho comparado se ha discutido si las condiciones personales de la vctima,
como la edad, profesin, etc., deben influir en la calificacin de deformidad. As, por ejemplo,
si una cicatriz en la cara puede considerarse mayor deformidad en una persona joven que en
una anciana. La conclusin mayoritaria es que la incidencia del aspecto externo en la salud y
calidad de vida de las personas se produce en todo caso y con independencia de la edad o
profesin de la vctima, por lo que no deben establecerse diferencias que podran ser
discriminatorias.
4.2.3 Lesiones causadas administrando sustancias nocivas o abusando de la credulidad
o flaqueza de espritu de la vctima (art. 398)
Como ya sabemos, el artculo 398 contempla dos formas especiales de comisin de las
lesiones graves: administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusar de la
credulidad o flaqueza de espritu de la vctima. La doctrina lo trata, en general, como un tipo
diverso, aunque referido a las lesiones graves en cuanto a las formas de comisin de ese
delito. En tal calidad, se dice que es un tipo con pluralidad de hiptesis alternativas, es decir,
basta una de las conductas para que el tipo se satisfaga.
Se entiende por nocividad, la aptitud de la sustancia o bebida para causar dao a la
salud de la vctima. Es difcil plantearse en abstracto el alcance de esta nocin, dada su
estrecha relacin con las circunstancias de la especie y, particularmente, con las especiales
condiciones de la vctima. Parte de la doctrina, si bien reconoce que por dao en la salud debe
entenderse tambin el empeoramiento de un estado patolgico y aun el impedimento de la
mejora, rechaza la inclusin dentro del concepto en estudio de formas tales como la
subdosificacin de medicamentos o del valor nutritivo de sustancias alimenticias.
En cuanto a la expresin a sabiendas, la doctrina mayoritaria sostiene que constituye
un elemento subjetivo del tipo. Otros autores consideran que la expresin debe entenderse
como la conciencia de la toxicidad de la sustancia, pero no implica que el fin perseguido sea
precisamente la causacin de las lesiones. La figura admitira, en consecuencia, ser cometida
con dolo eventual, plantendose, incluso, su compatibilidad con la culpa.
4

Expresamente, el Cdigo Penal espaol equipara los resultados de prdida o inutilidad de miembro
principal con prdida o inutilidad de sentido, estableciendo la misma penalidad en ambos casos (art. 149).

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En relacin con el concepto de administrar, en general se le atribuye a esta expresin

un alcance amplio que comprende la accin de introducir la sustancia nociva en el organismo
de la vctima por cualquier va, incluso emplendola a ella misma como autor material y aun
con su consentimiento (el que para estos efectos es irrelevante).
La hiptesis de abuso de la credulidad o flaqueza de espritu gira en torno a la idea de
abuso. Supone el aprovechamiento de una situacin de superioridad del autor respecto de la
vctima. Tal situacin puede fundarse en una relacin de dependencia (credulidad) o bien
puede deberse a la inferioridad psquica de la vctima (flaqueza de espritu). En ninguno de
estos casos estn limitadas las formas concretas que puede asumir el abuso.
A diferencia de lo que ocurre en la hiptesis anterior, en este caso no se exige que el
delincuente acte a sabiendas.
4.3

Aspectos comunes a los anteriores tipos de lesiones

a)

Aspectos subjetivos

Uno de los problemas ms complejos en relacin con los tipos de lesiones es aquel
relativo a la discrepancia entre la voluntad del agente y el resultado efectivamente producido.
Los tipos penales de lesiones se encuentran descritos en funcin de ciertos resultados mal
llamados calificantes, pero eso no significa que baste la existencia de un nimo general de
lesionar para hacer responsable al autor por cualquiera de los resultados concretos acaecidos.
Siempre es necesario que el resultado quede cubierto por el dolo, sea directo o eventual.
Es frecuente que la intencin del sujeto slo alcance a la produccin, por ejemplo, de
lesiones menos graves, y producirse un resultado propio de lesiones graves-gravsimas. Al
respecto, conviene considerar dos situaciones de discrepancia entre lo subjetivamente querido
y lo objetivamente realizado. As, por ejemplo, puede concurrir:

Intencin de slo castigar fsicamente (supone, al menos, dolo eventual de lesiones menos
graves) y resultado (culposo) de lesiones gravsimas: hay delito preterintencional de
lesiones gravsimas.

Intencin de castigar sin medir las consecuencias (implica dolo directo de lesiones
simplemente graves y siquiera eventual de lesiones gravsimas) y resultado de lesiones
gravsimas: hay delito doloso de lesiones gravsimas.

Las hiptesis de ausencia de dolo incluso eventual respecto del resultado de lesiones
gravsimas, aunque difciles de concebir en la prctica, se resuelven de acuerdo a los
principios del delito preterintencional, siempre que hubiere culpa en el exceso del resultado.
Lo mismo ocurre cuando el resultado sea de lesiones simplemente graves y el dolo an ms
tenue.
El problema que venimos analizando se produce, como podemos observar, entre las
lesiones menos graves, simplemente graves y graves-gravsimas. En el conflicto no juegan las
lesiones leves, porque el tipo de lesiones menos graves es residual de los ms graves y porque
de acuerdo con el artculo 494 N 5, se entienden por lesiones leves aquellas que en concepto
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del tribunal no se hallaren comprendidas en el artculo 399, lo que permite eludir el problema
que suscita la descripcin legal.
b)

El problema de las vas de hecho

El tema dice relacin con la incriminacin o impunidad del puro maltrato fsico, es
decir, aquel del cual no se deriva ninguna huella en la salud de la vctima.
En general, se entiende que los delitos que ahora estudiamos son delitos de lesin,
porque la salud bien jurdico protegido debe verse efectivamente daada o menoscabada.
La cuestin discutida es si son adems delitos de resultado, es decir, si el delito requiere que
se produzca un resultado lesivo, que deje huellas o rastros perceptibles en la vctima, o si es
punible el puro maltrato corporal que produce un dao en la salud, aun cuando no deje una
huella apreciable.
En los delitos de mutilaciones, la referencia a la mutilacin es unvoca en el sentido de
la accin y del resultado, por lo que no cabe discusin; pero la alusin a las lesiones puede
suscitar algunas dudas. De hecho, la propia ley emplea ese trmino para aludir tanto a la
accin de lesionar (en el art. 397) como al resultado o efecto de la conducta (art. 398).
En este marco, algunos sostienen que la amplitud de los trminos del artculo 399
permite incluir no slo resultados distintos a los mencionados en los artculos anteriores, sino
tambin otras acciones, como las vas de hecho o violencias fsicas en s mismas, aunque no
tengan un efecto perdurable en la vctima.
Otros, en cambio, consideran que en nuestro sistema jurdico penal las simples vas de
hecho no pueden quedar comprendidas en el concepto de lesiones, porque ello significara
forzar excesivamente los verbos empleados para definir la conducta de lesionar. Admiten, por
tanto, que pese a existir un dao en la salud en sentido amplio, estaramos en cierto sentido en
presencia de una excepcin a la tutela de este bien jurdico. Ello no obsta a que,
eventualmente, el legislador haya recogido expresamente algunos de esos supuestos en la
configuracin de otros ilcitos. As, por ejemplo, las vas de hecho han sido calificadas como
injuriosas en los artculos 140 y 416 CP, y adems existe sancin especfica para el maltrato
de obra constitutivo de torturas (arts. 150 A y B), de violencia intrafamiliar (art. 5 Ley N
20.066) o realizado sobre miembros de las Fuerzas Armadas o Carabineros (arts. 281 y 416
CJM).
c)

La agravante general del artculo 400 CP

El art. 400 CP dispone: Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este
prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta
del nmero 1 del artculo 391, las penas se aumentarn en un grado. Esta agravante es
comn a todas las formas de lesiones en sentido amplio, es decir, mutilaciones (incluida la
castracin) y lesiones en sus diversas formas (graves en sus dos clases y menos graves).
Adems constituye una agravante calificada, pues tiene el efecto de elevar la escala penal.
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El artculo contempla dos hiptesis:

aa) Cometer el delito contra alguna de las personas sealadas en el art. 5 de la Ley de
Violencia Intrafamiliar. Antes se haca referencia a las personas cuyo vnculo de parentesco o
matrimonio con el agente transformaban el homicidio en parricidio, pero la actual referencia a
la Ley de Violencia Intrafamiliar ampla el mbito de aplicacin de esta agravante, pues
adems de agregar al conviviente, se refiere a los parientes por consanguinidad o afinidad en
toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del propio ofensor o de su
cnyuge o conviviente, a los padres de un hijo comn y, al menor de edad, adulto mayor o
discapacitado que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes
del grupo familiar.
El fundamento de esta agravante radica en la idea de que un delito de esta naturaleza
cometido al interior de la familia debe llevar mayor pena que uno cometido en cualquiera otra
circunstancia, por cuanto el ncleo familiar sera la base esencial de la formacin de los
individuos que actuarn en la sociedad. Sin embargo, los autores critican el hecho de que estas
relaciones familiares fundamenten por s solas la agravacin, ms an tratndose de una
agravante calificada. Suele citarse como ejemplo el caso de la mujer que, cansada de los
malos tratos de su cnyuge, reacciona lesionndolo. En este caso, la mujer podra ser
beneficiada por la atenuante del artculo 11 N 5, pero siempre dentro del marco penal
agravado que le impone el artculo 400.
bb) Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, o con
ensaamiento. Al limitarse la agravante calificada a alguna de sus homlogas del homicidio,
las restantes, esto es, la premeditacin y la alevosa, quedan excluidas y de concurrir en el
delito de lesiones se regirn por las reglas generales del artculo 12 N 1 y 5, cuyos efectos
regulan los artculos 62 y siguientes.
4.4

Lesiones leves

El artculo 494 N 5 define las lesiones leves como aquellas que en concepto del
tribunal, no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho. Este criterio ha sido criticado por dos razones: porque es
incongruente con el criterio general que inspira la clasificacin de las lesiones en que lo
decisivo es el resultado producido en la salud, y porque es injusto, pues la idea de calidad de
las personas sugiere la menor consideracin social de las lesiones sufridas por personas de
inferior jerarqua5. Ms an, se presta para odiosas discriminaciones y parece atentar contra el
principio de legalidad, al entregar al juez la definicin de los elementos del tipo.
La determinacin del carcter de las lesiones no carece de importancia, pues las leves
son una falta, en tanto que las menos graves un simple delito, lo cual tiene incidencia en la
prescripcin, procedimiento aplicable, impunidad de la tentativa y frustracin y de la comisin
culposa, entre otros muchos efectos.
5

En otras
legislaciones el criterio diferenciador entre un delito y una falta de lesiones se basa en la gravedad, por
ejemplo, en la necesidad de una primera asistencia facultativa y un tratamiento mdico o quirrgico (arts.
147 y 617.1 del Cdigo Penal espaol).

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En la prctica, es frecuente que se haga una referencia al tiempo que tardan en curarse
las lesiones como criterio que permite diferenciar las lesiones leves de las menos graves:
segn una suerte de norma consuetudinaria, seran menos graves las lesiones que producen en
el ofendido una incapacidad para el trabajo o necesidad de asistencia mdica por ms de
quince das. Por otra parte, la Ley N 18.290 de Trnsito, en su artculo 196, establece
sanciones diferentes para los supuestos de conduccin en estado de ebriedad o bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, dependiendo de si con ello se causan
lesiones leves, graves o menos graves, gravsimas o muerte. Para esos efectos, la misma
norma reputa leves todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad
por un tiempo no mayor de siete das. Sin embargo, estos criterios no slo son inaplicables y
carecen de fundamento en el mbito del Cdigo Penal, sino que contradicen los parmetros
que la propia ley ha establecido para formular la distincin entre lesiones menos graves y
lesiones leves. La norma del artculo 494 N 5 no atiende al resultado o dao sufrido, sino que
alude a criterios valorativos que, en concepto del tribunal, pueden fundamentar un injusto
menor que el del simple delito del artculo 399. Estos criterios son dos:
a)
La calidad de las personas: La doctrina critica esta mencin motejndola de
patriarcal y clasista, por lo cual estiman que no obliga al intrprete contemporneo, apelando
probablemente a una interpretacin teleolgica.
Algunos autores han intentado relacionar esta mencin con un cierto vnculo de
parentesco entre el hechor y la vctima, siempre que no sea de los sealados en el artculo
390, pues en tal caso, de acuerdo con el artculo 400, las lesiones sern siempre menos graves
y con agravante (Etcheberry). Sin embargo, desde la Ley N 20.066 resulta casi imposible
que la lesin a un pariente sea calificada de leve, pues en el propio artculo 494 N 5 se aadi
que en ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas contra las
personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia intrafamiliar 6. Por otra parte,
hay quienes consideran que la frase en estudio debe entenderse referida a las particulares
condiciones de salud y fortaleza fsica de la vctima, lo cual, por cierto, no es lo mismo que
las circunstancias del hecho que la disposicin exige considerar en forma copulativa. Lo
esencial es que ellas, en conjunto, permitan fundamentar un injusto menor.
b)
Las circunstancias del hecho: Se trata de circunstancias que justifiquen el tratamiento
privilegiado que significa la aplicacin del tipo de lesiones leves. No es fcil encontrar esta
clase de circunstancias, pero tratando de determinarlas por exclusin, es claro que algunas
situaciones son incompatibles con el privilegio, como el premio o promesa remuneratoria o el
ensaamiento.
4.5

El problema del contagio de enfermedades de transmisin sexual

Una cuestin que ha sido especialmente debatida en la doctrina es la relativa a

determinar si se configura el delito de lesiones y, en caso efectivo, qu clase de lesiones,
6

Slo podran quedar incluidas en este supuesto las lesiones provocadas entre parientes por afinidad o
consanguinidad en la lnea colateral en cuarto grado o superior, por ejemplo, entre primos.

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cuando una persona oculta su enfermedad de transmisin sexual para intimar con su pareja,
sin proteccin, o cuando la obliga a exponerse al virus o bacteria mediante relaciones
sexuales, resultando la pareja infectada a raz de ello. A diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones, el Cdigo Penal chileno no contempla expresamente el delito de contagio
venreo, lo que ha suscitado el surgimiento de distintas opiniones sobre este tema.
Algunos afirman que estos casos constituiran lesiones graves o menos graves, segn
las consecuencias que se produjeran, ya que cabran en la expresin maltrato de obra, que se
contiene en el encabezado del artculo 397, y daran lugar a enfermedades o incapacidades
para el trabajo que pueden durar ms o menos de treinta das. Sin embargo, esta opinin
parece confundir el efecto lesivo del virus o de las bacterias con la forma en que penetran en
el organismo de la vctima. Adems de su finalidad procreadora, el contacto sexual posee una
evidente dimensin afectiva y sensorial, por lo que no puede ser asimilado a la conducta de
maltratar de obra a otro ni a ninguno de los restantes comportamientos del citado artculo 397,
sin forzar el tenor literal de la ley.
Otros sostienen que en estas hiptesis se estara administrando sustancias nocivas a la
vctima, por lo que se realizara la figura del artculo 398. Sin embargo, no parece que un
contacto sexual equivalga al trmino administrar. Segn el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Espaola, dicha voz significa, en sus acepciones pertinentes, suministrar,
proporcionar o distribuir algo (quinta acepcin) y aplicar, dar o hacer tomar un
medicamento (sptima acepcin), ideas que parecen corresponder a su sentido natural, segn
el uso general de las palabras. La actividad sexual, en cambio, posee una significacin
distinta.
En una tercera opinin, hay quienes sealan que estos casos podran ser captados por
la otra modalidad comisiva del artculo 398, esto es, abusar de la credulidad o flaqueza de
espritu. Ello ser as, claro est, siempre que la vctima de las lesiones posea alguna de estas
caractersticas. Precisamente por esto ltimo, muchas de las hiptesis de contagio venreo que
se puedan verificar en la prctica no podrn estimarse comprendidas en esta disposicin.
Finalmente, hay quienes afirman que la figura residual de las lesiones menos graves
(art. 399) permite el castigo de estos casos. Su carcter subsidiario comprendera cualquier
lesin que no resulte captada por los tipos de mutilaciones ni de lesiones graves, con
independencia de cul sea la forma en que se causen, aunque se trate de un contagio venreo.

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EJERCICIOS
1.

Juan golpea a Pedro, con el propsito de dejarlo demente. No lo consigue, pero s lo

deja incapacitado para trabajar durante cuarenta das. Cmo lo castigaras?

2.

Ahora, supongamos lo inverso: Juan pretenda dejar a Pedro incapacitado para trabajar
durante cuarenta das, pero ocasiona su demencia.

3.

Inventa situaciones concretas en que haya abuso de la credulidad y de la flaqueza de

espritu de la vctima.

4.

Inventa situaciones concretas de lesiones que estn justificadas en virtud del artculo
10 N 10 del Cdigo Penal.

5.

En tu concepto, opera el consentimiento como causa de justificacin en esta clase de

delitos?

6.

Juan asiste a misa a una iglesia y queda muy disgustado con algunas afirmaciones que
hace el sacerdote. Por este motivo, lo espera a la salida de la Iglesia y comienza a
injuriarlo. Se produce una discusin, durante el curso de la cual el sacerdote tambin
profiere algunas expresiones injuriosas en contra de Juan. Este ltimo toma un maletn
que llevaba en sus manos, y con l golpea en la cabeza al sacerdote, quien sufre
lesiones que le impiden ejercer su ministerio durante quince das. Al concluir ese
lapso, sana completamente. A qu ttulo castigaras a Juan? (arts. 140, 399 a 401 CP.)

7.

Juan quiere castigar a su hijo por un robo que ste hizo en casa de unos amigos. Le da
unas bofetadas, mientras le dice que si vuelve a hacer una cosa as, no le pagar sus
estudios en la universidad. Cuando slo haba recibido dos golpes, y para evitar que su
padre le siguiera pegando, el hijo le da un golpe de puos a Juan, impactando en un ojo
de ste. A consecuencia de ello, Juan pierde la visin en ese ojo. Las damas del curso
defendern al hijo y los varones, a Juan.

8.

Marcela, al enterarse de que su marido la engaa, idea un plan para vengarse. Decide
que mientras l est durmiendo, le cortar ambos testculos con un cuchillo. Un da
pone en prctica su plan e inicia el corte, pero el marido despierta y al percatarse de lo
que hace Marcela, la empuja con sus brazos y sta cae violentamente al suelo. El
marido no alcanza a sufrir el corte, pero s una herida cortante que lo obliga a
permanecer en el hospital durante cinco das. Marcela, a consecuencia de la cada, se
quiebra una pierna y debe permanecer tres semanas sin trabajar. Los varones del curso
defendern a Juan, y las damas, a Marcela.

9.

Cul es la situacin penal del mdico que extirpa los rganos genitales de un varn
durante el curso de una intervencin de "cambio de sexo"?

10.

Cul es la situacin penal del boxeador que deja notablemente deforme a su contendor,
durante el curso de un combate en el que se han respetado estrictamente las reglas del
juego?

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