FUNDADORES

Daniel Mauro Vidal Aranda

Alumno de la Facultad de Derecho de la USMP
Dame un punto de apoyo y mover el
mundo. Arqumedes.
sta frase la estableci Arqumedes de Siracusa
para indicar que la palanca es capaz de levantar
cualquier peso, por muy grande que ste sea,
siempre y cuando se encuentre un punto de
apoyo adecuado. Todos necesitamos en algn
momento de nuestra vida una pequea palanca
que nos sirva de impulso para hacer realidad
nuestras metas, algo o alguien que nos de las
razones suficientes para arriesgarnos a vivir el
da a da; de igual manera, constituir una
sociedad implica empezar con una simple idea,
luchar por ella y hacerla crecer. S esa razn, s
esa idea, s ese punto de apoyo, mueve el
mundo, s un fundador.
I) CONSIDERACIONES PREVIAS
Podemos apreciar ltimamente, que cada vez ms personas se estn animando a
constituir su propia empresa; las razones de este hecho pueden ser diversas,
desde la estabilidad jurdica que mantiene el pas hace algunos aos, el acceso a
crditos de financiamiento sin demasiados requisitos e incluso el hecho de querer
ser nuestros propios jefes. Esto tiene sustento jurdico en base a los principios
que rigen en toda economa social de mercado, tales como la libertad de contratar,
que equivale a hablar de la autonoma privada, la misma que atribuye a los
particulares el poder de decidir si celebrar o no determinado contrato (social) y
decidir el contenido del mismo; y la libertad de empresa que conlleva un conjunto
de derechos y libertades, como las de crear, organizar y elegir el tipo de empresa,
entre otros.
Adquirir personera jurdica, implica decidir sobre las distintas formas que nos
proporciona la ley para participar en la actividad empresarial, y en el caso de las
sociedades mercantiles de estructura corporativa ms elaborada, como es el caso
1

de una sociedad annima, constituye un reto animarse a ser los primeros

accionistas o los Fundadores, sin tener antes pleno conocimiento de las
responsabilidades, deberes y/o derechos con las que cuenta un Fundador, porque
ser Fundadores en una sociedad, implica elaborar la idea del negocio, ver si es
posible plasmarla en la realidad y tener un margen de probabilidad de generar un
elemento positivo (utilidades) dentro de algn tiempo (anlisis financiero).
Por lo tanto, existen deberes y derechos que todo los Fundadores deben y pueden
ejercer dependiendo del procedimiento elegido por ellos al momento de la
constitucin, que ser el que ms se ajuste a la idea del negocio; en dicho
contexto, en el presente trabajo se trata de dilucidar lo que significa ser un
Fundador segn la Ley General de Sociedades, sus deberes frente a la
constitucin de una sociedad y todo lo que ello implica, desarrollar los derechos
que les competen y por ltimo analizar el lmite de sus responsabilidades frente a
terceros.
Atreverse a constituir una sociedad debera ser una decisin sencilla, en teora y
en la prctica. Pero muchas veces dejamos de lado sta iniciativa por el temor a
arriesgarnos.

II) ALCANCE DEL CONCEPTO DE FUNDADORES

En nuestra Ley General de Sociedades, (en adelante LGS) la figura del Fundador
tiene una regulacin especial y especfica1. El legislador establece criterios
medulares a sta figura, como la de un Actor Principal necesario al momento de
constituir una sociedad, ah radica su importancia y su relevancia en el estudio
doctrinario de este tema por diversos autores.
Como bien sabemos, la Constitucin de una Sociedad implica el cumplimiento de
ciertos requisitos exigidos por la ley; siendo necesario tambin un conjunto de
voluntades expresadas por los Fundadores, en los cuales descansar al fin y al

Ley General de Sociedades: Ttulo III Seccin Segunda: Constitucin de la Sociedad Del Libro
Segundo: Sociedad Annima en los Artculos 70 al 73.

cabo que una sociedad quede constituida y por ende que obtenga relevancia en el
mundo jurdico y comercial.
Ahora bien, si quisiramos definir de manera simple y categrica el concepto de
Fundadores, diramos que son las Primeras Personas Intervinientes (incluso
personas jurdicas), quienes asumen el reto de dar vida o constituir una
sociedad, con todo lo que ello implica. Por lo tanto no tendrn la calidad de
Fundadores, aquellas personas que se limiten a estudiar o a proyectar la
constitucin de una sociedad annima futura, y ni siquiera quienes simplemente
realicen actos preparatorios para la constitucin, ni mucho menos quienes
posteriormente adquieran las acciones de los fundadores.2
Sin embargo es necesario esbozar mejor este concepto; sobre todo para no
confundirla con la de los Promotores.
La figura de los Promotores est muy conexa a la de los Fundadores, proveniente
de la doctrina anglosajona; partimos en recordar que una sociedad annima puede
constituirse a travs de dos procedimientos: Por un lado, la Constitucin
Simultnea (llamada tambin en un solo acto) y por el otro, la Constitucin Por
Oferta a Terceros o Sucesiva. Ambos procedimientos otorgan derechos y
obligaciones diferentes a las personas que participan en ellas, tal como veremos
con detalle ms adelante. sta clasificacin permite observar que en legislaciones
extranjeras como la espaola o argentina, utilizan la figura de Fundadores
solamente aplicable para el procedimiento de Constitucin Simultnea, y la de
Promotores al referirse nicamente al Procedimiento de Constitucin Sucesiva, y
hacen sta distincin simplemente debido a las obligaciones que le correspondera
al Promotor, tales como redactar el programa y firmarlo, custodiar las
suscripciones, reclamar los primeros desembolsos y de convocar la asamblea
constituyente, entre otros.3 Mara Gmez Mendoza, Profesora Titular de Derecho
Mercantil Espaol, explica lo siguiente: Los fundadores son, por definicin,

BROSETA PONS, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Dcima Edicin, Espaa,
Madrid, 1994. Pg. 231.
3
VIVANTE, Csar. Tratado de Derecho Mercantil. Editorial Reus. SA. Primera Edicin. Madrid, 1932.
Pg. 163.

socios, no as los promotores que solo impulsan una cierta obra, y... se
asemejan con los mediadores y gestores de negocios ajenos.
Nuestra Legislacin no hace tal distincin, tal como lo explica Beaumont; la Ley
Peruana guarda silencio respecto a los Promotores, por lo menos a nivel de
legislacin societaria4. As en el artculo 70 de la LGS referido al concepto de
fundadores se estipula lo siguiente: En la constitucin Simultnea son fundadores
aquellos que otorguen la escritura pblica de constitucin y suscriban todas las
acciones. En la constitucin por Oferta a Terceros son Fundadores quienes
suscriben el programa de fundacin. . Por lo visto, utilizamos la figura de los
Fundadores indistintamente se trate de una constitucin Simultnea o una
constitucin Por Oferta a Terceros. La diferencia en nuestra legislacin ser solo
gramatical, porque en resumen tendrn derechos y obligaciones diferentes, de
acuerdo al tipo de procedimiento de constitucin que decidan adoptar, y no en
cuanto al nombre que reciban.
Sin embargo, no basta participar directamente en la constitucin de una sociedad
para adquirir la calidad de fundador, sino que nuestra ley, acogiendo a la doctrina
unnime, regula tambin lo referente al Fundador Oculto, as al final del artculo
70 de la LGS, se estipula que Tambin son fundadores las personas por cuya
cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artculo., refirindose que
existen otros autnticos fundadores que se ocultan a travs de un tercero que
acta como si fuera fundador, pero que en realidad sus actos obedecen a un
mandato en virtud del cual si bien acta en nombre propio (ocultando al verdadero
fundador), lo hace en inters y por cuenta de su mandante.5 En la legislacin
espaola disponen que al Fundador oculto le alcance la misma responsabilidad
solidaria que al fundador verdadero; porque creemos que una vez descubierta la
real situacin de los intereses econmicos y la verdadera identidad de la persona

BEAUMONT, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Primera Edicin. Gaceta
Jurdica Editores. Enero. 1998. Lima. Pg. 213.
5
HUNDSKOPF, Oswaldo. Tratado de Derecho Mercantil. Ed. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Tomo I.
Lima, 2003. Pg. 357.

interesada en la constitucin de la sociedad, sera ms adecuado considerar

verdadero fundador al oculto6
Con todo lo mencionado anteriormente, podemos extraer un concepto jurdico de
lo que significa Fundador; Fundador no es la persona que proyecta la creacin de
una sociedad y realiza los actos preparatorios para su constitucin. El concepto
legal de fundador es ms concreto. Fundadores son las personas que concurren,
por s o por representantes, al otorgamiento de la escritura social (o del programa
de constitucin), asumiendo acciones de la sociedad. Son los socios originarios
con los que nace la sociedad. Pudiendo ser una persona fsica o jurdica.7

FUNDADORES - EN LA CONSTITUCIN POR OFERTA TERCEROS

Este primer procedimiento que mencion de manera sucinta en el punto anterior,
es conocido en los pases anglosajones tambin como fundacin sucesiva, y se
utiliza en los casos en que es necesario poner en movimiento exorbitantes o
inusitados capitales para poder llevar adelante grandes empresas...8. Se trata sin
lugar a dudas de un mecanismo mucho ms complejo, diseado para atraer
grandes masas de personas y con ellas, importantes recursos. El segundo prrafo
del artculo 56 de la LGS9 seala que cuando la oferta a terceros tenga la
condicin legal de oferta pblica, se aplicar la Ley de Mercado de Valores, por
lo tanto la LGS regular la constitucin por oferta a terceros, en la medida en que
sta sea una oferta privada.
Los Fundadores en este procedimiento tendrn que participar en el programa de
fundacin hasta el otorgamiento de la escritura de constitucin; pudiendo
establecerse cuatro fases o etapas a saber:

BEAUMONT, Ricardo, p. Cit. Pg. 196.

URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Ed. Marcial Pons. Vigsimoprimera Edicin. Madrid, 1994. Pg. 246.
8
BEAUMONT, Ricardo, p. Cit. Pg. 196.
9
Art.56 Concepto.
La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores.
Cuando la oferta a terceros tenga la condicin legal de oferta pblica, les es aplicable la legislacin especial
que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los artculos 57 y 58.
7

a) El programa de constitucin o fundacin: Aqu inicia todo el camino de

responsabilidades en que deber sumergirse el fundador, el programa de
constitucin es el documento donde se deja constancia

de las

caractersticas de la oferta emitida por los Fundadores y est dirigida a

todos aquellos que deseen convertirse en accionistas de la empresa,
suscribiendo las acciones correspondientes. Pudiendo incluso ser los
mismos fundadores luego tales accionistas. El contenido del programa de
constitucin est estipulado en el artculo 57 LGS.10 La ley exige que el
programa sea suscrito por todos los fundadores participantes con firmas
legalizadas notarialmente y depositada para su publicidad en los registros.
b) La suscripcin de las acciones: En sta segunda etapa deber tenerse
en cuenta que la suscripcin de acciones no podr modificar las
condiciones del programa, y deber realizarse en el plazo establecido en
ste. Se exige un duplicado del certificado con la firma del representante de
la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripcin, en el cual se
expresar cuanto menos lo dispuesto por el artculo 59 de la LGS11.

10

Art.57 Programa de Constitucin

El programa de constitucin contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificacin de los fundadores, conforme al inciso 1 del artculo 54;
2. El proyecto de pacto y estatutos sociales;
3. El plazo y las condiciones para la suscripcin de las acciones, la facultad de los fundadores para
prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los
suscriptores deben depositar la suma de dinero que estn obligados a entregar al suscribirlas y el
trmino mximo de esta prrroga;
4. La informacin de los aportes no dinerarios a que se refiere el artculo 27;
5. La indicacin del Registro en el que se efecta el depsito del programa;
6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital mximo previsto
en el programa;
7. El plazo dentro del cual deber otorgarse la escritura de constitucin;
8. La descripcin e informacin sobre las actividades que desarrollar la sociedad:
9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros; y,
10. Las dems informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organizacin de la
sociedad y la colocacin de las acciones.
11
Art.59 Suscripcin y desembolso del capital
1. La denominacin de la sociedad;
2. La identificacin y el domicilio del suscriptor;
3. El nmero de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;
4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitucin; y
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Un ejemplar del certificado se entregar al suscriptor.

c) La asamblea de suscriptores: La asamblea de suscriptores se debe

realizar en el lugar y fecha sealados en el programa o, en su defecto en
los que seale la convocatoria que hagan los fundadores. La ley establece
imperativamente que la asamblea se realice dentro del plazo de 18 meses
contados a partir de la fecha del depsito del programa en el registro;
pudiendo incluso su incumplimiento ser causal de extincin del proceso de
constitucin.
Los fundadores tendrn la obligacin de elaborar, antes de la asamblea, la
lista de suscriptores y/o de sus representantes, mencionando expresamente
el nmero de acciones que a cada uno le corresponde, y disponerla frente a
cualquier interesado. Para que la asamblea pueda instalarse vlidamente
es necesaria la concurrencia de suscriptores que representen al menos la
mayora absoluta de las acciones suscritas; por ltimo los fundadores
designarn al presidente y secretario que dirigirn la asamblea, en la cual
se deliberar y decidir: los actos y gastos realizados por los fundadores, la
designacin de los integrantes del directorio de la sociedad y de la
gerencia; y la designacin de la persona o las personas que debern
otorgar la escritura pblica que contiene el pacto social y el estatuto de la
sociedad. La asamblea podr deliberar sobre cualquier otra materia que
crea conveniente.
d) Otorgamiento de la escritura pblica: Por ltimo, dentro del plazo de
treinta das de celebrada la asamblea, la persona o las personas
designadas para otorgar la escritura pblica de constitucin lo harn con
sujecin a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la
respectiva acta. Los fundadores podrn disponer del dinero depositado para
atender los gastos necesarios para la inscripcin de la sociedad en el
registro.
El proceso fundacional, de no cumplirse con lo dispuesto anteriormente, puede
extinguirse por los siguientes motivos: no haber logrado el mnimo de
suscripciones en el plazo previsto, si la asamblea decidi no llevar a cabo la
constitucin de la sociedad, y si la asamblea prevista en el programa no se realiz
7

dentro del plazo indicado. Como consecuencia de la caducidad se origina la

obligacin de los fundadores de dar aviso, dentro del plazo de quince das, a los
suscriptores, al registro, y a las instituciones de crdito que hubiesen recibido
depsitos, para que devuelvan a las personas con las que se hubiese contratado,
el dinero que recibieron, por la condicin de constituir la sociedad y aprobar los
contratos, que al final no ocurri12.

III) FUNDADORES - EN LA CONSTITUCIN SIMULTNEA

El procedimiento de constitucin simultnea es el mecanismo ms utilizado en los
pases latinos. ste se presenta cuando, despus de las conversaciones previas
entre los interesados, la escritura de constitucin se otorga en un solo acto por
todos los fundadores, suscribiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones
representativas del capital social13. Se distingue del procedimiento de fundacin
sucesiva, entre otras cosas, por no presentarse el largo y complejo procedimiento
fundacional que vimos anteriormente.
Diferentes autores la definen de las siguientes maneras; para Morles Hernndez14,
se trata de la forma de constitucin ms frecuente. No existe, en este caso,
ninguna separacin cronolgica entre la manifestacin de voluntad de ingresar a la
sociedad y el otorgamiento del acto constitutivo, porque todo se realiza en un solo
acto. Para Ulises Montoya15, la fundacin simultnea significa que la constitucin
y la suscripcin de las acciones se realizan en un solo acto. Los fundadores son
los primeros accionistas y los nicos que se obligan a aportar ntegramente el
capital social. Esta forma de fundacin no requiere que se cumplan otros trmites
mas que el otorgamiento de la escritura pblica y su correspondiente inscripcin
en el Registro.

12

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentario a la ley de Sociedades Mercantiles. Pg. 188.

BROSETA PONS, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Dcima Edicin, Espaa,
Madrid, 1994. Pg. 231
14
MORLES HERNNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Universidad Catlica Andrs Bello.
Tomo II. Caracas, 1996. Pg. 589.
15
MONTOYA MAFREDI, Ulises. p. Cit. Pg. 186.
13

La LGS establece el concepto de la constitucin simultnea, como aquella que es

realizada por los Fundadores, al momento de otorgarse la escritura pblica que
contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las
acciones. (Artculo 53). Como podemos apreciar, la Ley hace una distincin entre
el pacto social y el estatuto, especificando los datos que deben contener uno y
otro. Mientras que el pacto social es el germen de vida de la sociedad que afecta
a la sociedad como contrato, los estatutos son la carta magna o rgimen
constitucional y funcional interno, de la sociedad nacida y en funcionamiento, que
afecta a la sociedad como corporacin. Su finalidad es regular la vida interna de la
sociedad con preferencia a las normas legales no imperativas y dispositivas16
Por lo tanto, es preciso que los primeros accionistas o fundadores en este
procedimiento tengan en cuando lo dispuesto en el artculo 54 donde se
establece el contenido del Pacto Social, que es entendida como la decisin de los
Fundadores de constituir la sociedad, por lo que deber contener obligatoriamente
los siguientes requisitos:
1) Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en el caso de ser
casado; si es persona jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de
su constitucin, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredite la representacin.
2) La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una
sociedad annima;
3) El monto del capital y las acciones en que se divide;
4) La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en
dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin
correspondiente en estos casos;
5) El

nombramiento

los

datos

de

identificacin

de

los

primeros

administradores; y
6) El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.

16

BROSETA PONS, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Dcima Edicin, Espaa,
Madrid, 1994. Pg. 225.

En resumen, la finalidad del pacto social es contener el contrato plurilateral de

sociedad, crear la sociedad y establecer una relacin jurdica entre los socios.
Ahora, el estatuto, segn nuestra LGS, est regulado en el artculo 55, y deber
contener obligatoriamente lo siguiente:
1) La denominacin de la sociedad;
2) La descripcin del objeto social;
3) El domicilio de la sociedad;
4) El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de
sus actividades;
5) El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita;
6) Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital,
el nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos
especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el rgimen de
prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales:
7) El rgimen de los rganos de la sociedad;
8) Los requisitos para acordar el aumento o disminucin del capital y para
cualquier otra modificacin del pacto social o del estatuto:
9) La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los
accionistas la gestin social y el resultado de cada ejercicio.
10) Las normas para la distribucin de las utilidades; y
11) El rgimen para la disolucin y liquidacin de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto podr contener:
a) Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin
de la sociedad.
b) Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y
para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren,
modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pblica en

10

que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de

modificar el estatuto.
Muchas veces se suele confundir el estatuto con el pacto social, pero ambos,
como hemos visto, son complementarios y diferentes; sobre el particular la
legislacin espaol menciona lo siguiente El Cdigo de Comercio no nos facilitaba
ningn criterio para la distincin entre escritura social y estatutos, aunque en el
artculo 165 (ley espaola) apareciese como cosas distintas. En realidad lo son,
aun cuando los estatutos formen parte de la escritura. La escritura es el acto
generador de la sociedad, es el documento del negocio de constitucin. Los
estatutos son su complemento y se refieren al funcionamiento de la sociedad: son
la norma constitucional de sta y que rigen su vida interna con preferencia sobre
las disposiciones de la ley que no tengan carcter coactivo17.
Es preciso por ltimo indicar que los Fundadores, debern tomar las precauciones
necesarias para que como mnimo puedan establecerse estos requisitos, tanto en
el pacto como en el estatuto, quedando bajo su responsabilidad la inclusin de
algunos puntos que se estimen necesarios para la organizacin de la sociedad.

IV) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNADORES

Comentar sobre la responsabilidad de los fundadores equivale a tener en cuenta
ciertos aspectos, en primer lugar saber que los fundadores estn facultados en la
etapa pre constitutiva para contratar o tomar decisiones que puedan obligar a la
futura sociedad frente a terceros; segundo, podrn actuar a nombre de la sociedad
o a nombre propio, pero en inters y por cuenta de sta; tercero, el tipo de
responsabilidad que admite la legislacin societaria para los fundadores es la
denominada responsabilidad solidaria.
Podemos encontrar en la doctrina, dos tipos de actos realizados por los
fundadores, en razn de su especialidad, nos referimos a los actos necesarios, y

17

GARRIGUES.Joaqun.CursodeDerechoMercantil.Madrid,1949.Pg.422

11

a los actos que obligan a la sociedad en futuros negocios. Los primeros son
aquellos sin los cuales el proceso de constitucin se vera truncado; los segundos,
se refieren a los actos adecuados para que la sociedad inicie su actividad en el
mundo comercial, estando stos actos condicionados a la inscripcin de la
sociedad y a que posteriormente sean ratificados, si estos requisitos son
incumplidos, ya sea en forma o en plazo, quienes contrataron en el nombre de la
sociedad fundadores- se obligan personal, ilimitada y solidariamente frente a los
terceros contratantes; as lo encontramos mencionado en el artculo 7 de la LGS.
Obsrvese que se presenta dos requisitos concurrentes para que los fundadores
queden liberados de responsabilidad: i) que la sociedad se inscriba (con lo cual
deja de ser irregular), y ii) que los actos sean ratificados por sta (con lo cual los
hace suyos y no los desconoce). Si bien el primer requisito es normalmente
cumplido, en muchos casos se olvida que tambin se requiere la manifestacin
expresa de la sociedad ratificando los actos desarrollados por los fundadores en la
etapa pre-constitutiva. Para evitar que los fundadores queden expuestos a la
voluntad y decisin de la junta o del directorio, el segundo prrafo del artculo 71
de la LGS contempla la posibilidad de que dichos actos sean ratificados
tcitamente. En efecto, la norma sealada precisa que a falta de pronunciamiento
de la sociedad dentro del plazo de 3 meses computados desde la inscripcin, se
presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido
ratificados.
a) Responsabilidades adicionales
Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la
sociedad, ante los dems socios y ante terceros:
1) Por la suscripcin integral del capital y por el desembolso del aporte mnimo
exigido para la constitucin; tambin incluye la inversin de los fondos
destinados al pago de los gastos de constitucin; y en general a que se
hagan efectivas todas las declaraciones formuladas en la escritura de
fundacin.
12

En el caso de la constitucin por oferta a terceros los fundadores tambin

son responsables de la realidad de la suscripcin que han de presentar a la
asamblea de suscriptores; de los desembolsos iniciales exigidos en el
programa fundacional; de su presentacin para inscribirla en el Registro o
de la morosidad en las gestiones necesarias para la inscripcin.
2) Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,
caractersticas y valor de aportacin consignados en el informe de
valorizacin correspondiente; la realidad de las aportaciones no dinerarias
representa no solamente su existencia real y fsica, sino tambin la
inscripcin, en su caso, en el Registro de Propiedad o administrativo para
que los terceros acreedores hipotecarios, etc., conozcan la transmisin a
ttulo de aporte; y
3) Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al pblico para la
constitucin de la sociedad.
b) Caducidad de la responsabilidad
Estas responsabilidades de los fundadores a la que se refieren el artculo 71 de
nuestra LGS, caducan de acuerdo al artculo 73 a los 2 aos contados a partir de
la fecha de inscripcin de la sociedad en el Registro, de la denegatoria de ella o
del aviso en que comunican a los suscriptores la extincin del proceso de
constitucin de la sociedad. Este artculo que hacemos comentario, tiene su en
base en el artculo 49 de la LGS, donde se estable que las pretensiones de un
socio o cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones
relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se
hubiese establecido expresamente un plazo, caducarn igual, a los dos aos,
contados a partir de la fecha correspondiente al acto que motivara la pretensin.

V) BENEFICIOS DE LOS FUNDADORES

La LGS, establece en el artculo 72 lo referente a los beneficios de los
fundadores. En primer lugar se indica que estos beneficios sern concedidos
independientemente de su calidad como accionistas, (aqu apreciamos que no
todo fundador ser siempre un accionista, sino que depender de lo que le
13

convenga a sus inters) es decir que podrn recibir dividendos como tales y
adems recibir una parte de las utilidades por la calidad ser socios fundadores. En
segundo lugar para que estos derechos especiales puedan ser exigidos por los
fundadores, debern constar en los estatutos de la sociedad. Si se diera el caso
que ingresara a la sociedad un nuevo accionista (diferente a los Fundadores), ste
deber tener presente que la sociedad mantiene un beneficio que cumplir frente a
los primeros accionistas, resultando quiz desfavorable para el nuevo accionista.
Pero ste beneficio no podr extenderse indefinidamente (aqu la modificacin en
la nueva ley18), existe un lmite, porque cuando se trata de participar en las
utilidades o de cualquier derecho sobre stas, los beneficios no podrn exceder,
en conjunto, de la dcima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de
los estados financieros de los primeros cinco aos, en un perodo mximo de diez
contados a partir del ejercicio siguiente a la constitucin de la sociedad.
La norma bajo comentario, en trminos ms simple, estipula que solo durante los
primeros 10 aos, contados desde la constitucin de la sociedad, los fundadores
se podrn beneficiar con el porcentaje sealado, hasta un mximo de 5 aos. Es
decir si los primero 5 aos de funcionamiento de la sociedad arrojan utilidades,
cobrarn esos cinco aos, o si solo el noveno y dcimo ao hay utilidades, podrn
cobrar nicamente esos dos aos.19 Tambin es preciso anotar que el artculo
bajo comentario habla del ejercicio siguiente a la constitucin de la
sociedad. Segn el artculo 5 la sociedad se constituye por escritura pblica, de
modo tal que la fecha que sirve de base es la fecha de la escritura; no debe
entenderse que es la de la inscripcin registral. La sociedad nace como persona

18

LaantiguaLGS,ensuartculo95sealabaquelosfundadoressepodanreservarunaparticipacinno
superiorenconjuntoaladcimapartedelasutilidadesnetasresultantesdelbalanceporunperodo
mximode5aoscontadosdesdequelasociedadobtuviesebeneficiosnetos.Pudiendo,losfundadores
manipularelsentidodelamisma,encasosporejemploenquealosdosaosseobtuviesenutilidades
mnimas,ocultandolasmismas,enesperadequeenunaoelmontodelasutilidadesseasignificativo,
iniciandoaselconteodelos5aos.
19
BEAUMONT, Ricardo, p. Cit. Pg. 216

14

jurdica y por ende tiene personalidad jurdica desde la inscripcin, pero se

constituye por escritura pblica.20
En relacin a poder establecer otros beneficios diferentes de los taxativamente
dispuestos, la ley no niega sta posibilidad, sino que por el contrario, el pacto de
estos resulta vlido, entonces es posible por ejemplo, establecer una
remuneracin fija mensual, semestral o anual como compensacin. Dentro de los
derechos especiales de contenido econmico podemos mencionar los siguientes:
-

Participacin en beneficios sociales.

Derecho a la cuota de liquidacin.

Derecho de suscripcin preferente.

Derechos exclusivos de compra o venta de materias primas.

Derecho de uso de instalaciones, etc.

Pero se debe verificar que aquellos beneficios otorgados no atenten contra

derechos de otros accionistas o contra nomas legales expresas, como por ejemplo
la permanencia indefinida en un mismo cargo.21 Estas remuneraciones se
justifican, ordinariamente, como retribucin de la idea creadora y de los servicios
prestados a la sociedad en la fase preparatoria de la misma. Las posibles
remuneraciones pueden ser de ndole muy variada22. En la legislacin
mexicana por ejemplo se seala en el artculo 104 que los fundadores no pueden
estipular a su favor beneficios que menoscabe el capital social, ni en el acto de
constitucin ni para el porvenir. Todo pacto en contrario es nulo.
Para finalizar ste tema, la legislacin espaola, hace un mero resumen de los
que podran ser los beneficiarios. Quienes han contribuido a la formacin de la
sociedad y reciben como contrapartida ventajas especiales suelen ser los
fundadores y/o promotores. En el artculo 11 de la LSA se permite la reserva de

20

BEAUMONT, Ricardo, p. Cit. Pg. 216

HUNDSKOPF, Oswaldo. p. Cit. Pg. 360
22
URA, MENNDEZ Y GARCA DE ENTERRA. La Sociedad Annima: Fundacin En: Curso de
Derecho Mercantil. Ed. Civitas. Tomo I. 1999. Pg. 786.
21

15

sta ventaja. En la Junta Constituyente que ha de aprobar los beneficios

reservados a los promotores, si los hubiese, no podrn votar los interesados

VI) CONCLUSIONES
Los fundadores por lo visto cumplen un rol importante al momento de la
constitucin de una sociedad. Son los primeros intervinientes con su idea de
negocio, que pretenden plasmarla en la realidad.
La doctrina reconoce en forma distinta a los promotores frente a los fundadores,
que en suma cuenta se diferencian solamente en base al nombre que se les da en
el proceso de constitucin por oferta pblica o por constitucin simultnea. Esta
distincin se da sobre todo en pases anglosajones. Nuestra legislacin societaria
no hace tal distincin.
Tambin aparecen los llamados Fundadores ocultos, que son aquellos que actan
por intermedio de un tercero que da la cara por ellos, ocultando sus verdaderas
razones para quedar formalmente constituidos como fundadores.
Asumir constituir una sociedad, equivale a responder frente a terceros y ante la
sociedad por los actos o contratos pre-constitutivos realizados por los fundadores.
Aqu hubo una variacin con la antigua ley, al establecer la ratificacin tcita de
estos actos, a favor de los fundadores.
La ley permite que los fundadores cuenten con prerrogativas establecidas en los
estatutos de la sociedad, obteniendo beneficios econmicos en el reparto de las
utilidades o de cualquier derecho sobre stas, por ser los primeros gestores.
Por ltimo, es necesario conocer los dos procedimientos de fundacin que se
estable en la ley, es decir, la constitucin simultnea y la constitucin por oferta a
terceros, para poder establecer los derechos y obligaciones que le correspondern
en cada caso.

16

VII)

BIBLIOGRAFA

BROSETA PONS, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial

Tecnos, Dcima Edicin, Espaa, Madrid, 1994. Pg. 231.
VIVANTE, Csar. Tratado de Derecho Mercantil. Editorial Reus. SA.
Primera Edicin. Madrid, 1932. Pg. 163.
BEAUMONT, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley General de
Sociedades. Primera Edicin. Gaceta Jurdica Editores. Enero. 1998. Lima.
Pg. 213.
HUNDSKOPF, Oswaldo. Tratado de Derecho Mercantil. Ed. Gaceta
Jurdica. Primera Edicin. Tomo I. Lima, 2003. Pg. 357.
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Edicin. Madrid, 1994. Pg. 246.
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422.
URA, MENNDEZ Y GARCA DE ENTERRA. La Sociedad Annima:
Fundacin En: Curso de Derecho Mercantil. Ed. Civitas. Tomo I. 1999.
Pg. 786.

17

XI)
-

ANEXO: CONCEPTOS PRINCIPALES EMPLEADOS

Fundadores: Personas que otorgan la escritura social y suscriben las
acciones de una sociedad.

Promotores: Personas que redactan el programa de fundacin, lo

publicitan y renen en la asamblea general a los que suscribirn las
acciones de acuerdo al programa.

Constitucin Simultnea: Es el procedimiento en el cual el aporte de

capital social debe ser depositado en una cuenta abierta en una entidad
bancaria que opere en el Per. Los fundadores suscribirn una Minuta de
Constitucin, la cual deber estar debidamente refrendada por un abogado
colegiado, y deber ser elevada a Escritura Pblica ante Notario, con la
finalidad de que se inscriba en el Registro de Personas Jurdicas de la Zona
Registral de la -SUNARP-, correspondiente al lugar donde se constituya.
Llamada tambin, constitucin en un solo acto.

Constitucin Por Oferta a Terceros: Los fundadores debern redactar un

programa de constitucin que llevarn al Notario para efectos de legalizar
sus firmas. Una vez legalizadas las mismas, se depositar en el Registro de
Personas Jurdicas de la Zona Registral de la SUNARP, correspondiente al
lugar donde se constituya a efectos de proceder a su publicacin posterior,
con la finalidad de encontrar potenciales suscriptores. La asamblea de
suscriptores deber realizarse en el lugar y hora establecida en el
programa, o en su defecto, en los que seale la convocatoria que hagan los
fundadores. Dentro de los 30 das siguientes a la celebracin de la
asamblea, la persona o personas designadas, otorgarn la Escritura
Pblica de Constitucin de la Sociedad, la cual deber inscribirse en el
Registro de Personas Jurdicas de la SUNARP del domicilio de la sociedad.
Es llamada tambin constitucin sucesiva.

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