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DUCTIL.
LEY,
DERECHOS
JUSTICIA
Entonces debemos tener claro como desde el mero estado de derecho vamos
pasando al estado constitucional, particularmente debemos tener claro la
diferencia entre el rol que tenia la constitucin pero tambin la ley en los
sistemas polticos anteriores al neoconstitucionalismo y los sistemas
contemporneos. El punto de quiebre que nos permite identificar el
neoconstitucionalismo fue el trmino de la segunda guerra mundial, donde ste
Neoconstitucionalismo tiene un doble surgimiento: El SURGIMIENTO
NORMATIVO y TEORICO.
SURGIMIENTO NORMATIVO: Coincide con la entrada en vigor de la constitucin
italiana, alemana y la entrada en vigor de las primeras constituciones luego de
terminada
la
segunda
guerra
mundial,
primera
poca
del
neoconstitucionalismo; y luego la constitucin espaola del ao 1978 (luego de
25 aos del trmino de la guerra). Hay entonces un cambio normativo, el
contenido de las constituciones antes y despus del fin de la segunda guerra
mundial es distinto, pero no solo es distinto sino que el rol que tendrn las
constituciones en el sistema jurdico ser incluso opuesto o contrario de lo que
ocurra antes del mencionado suceso, pues si antes nos encontrbamos en un
estado legal de derecho, luego pasamos a un estado constitucional de
derecho.SURGIMIENTO TEORICO: El neoconstitucionalismo no solamente puede ser
identificado por sus caractersticas, sino tambin por las teoras que sobre los
contenidos de estas constituciones van planteando los autores. Incluso podra
decirse que el cambio ocurrido fue mas bien terico, y sea este el efecto
relevante antes que el normativo, pues son las teoras acerca de la constitucin
las que reflejan el cambio. Que haya sido despus de la segunda guerra
mundial este surgimiento, tiene una causa obvia llamada Adolfo Hitler, en el
cual quedo a la luz que el sistema jurdico completo no fue capaz de prevenir y
mucho peor oponerse o resistir al rgimen nazi, que el neoconstitucionalismo
estima como negativo.Pag. 29: La Ley como Norma General y Abstracta:
Que significa que sea general o abstracta y cul es la funcin jurdica de ambas
caractersticas?... El paso del estado legislativo a un estado constitucional, ha
supuesto un cambio en el rol de la ley respecto de la constitucin (art 1 cc), la
fuente principal de derecho en todos los pases de origen continental no es la
constitucin sino la ley; la constitucin para un estado legislativo, es un
conjunto de indicaciones cuyo destinatario es el legislador, por eso se le
apellida poltica pues orienta polticamente al legislador, por lo cual no es en
estricto rigor un documento jurdico, o un conjunto de principios sin arraigo
jurdico. Entonces para un estado legislativo de derecho la constitucin es
muda y solo habla a travs de la ley.En chile bajo la vigencia de la constitucin de 1925, se discuti sobre las
denominadas disposiciones programticas no cumplidas, pues la constitucin
no era o se miraba ms que un programa, y si no eran desarrolladas por el
legislador, carecan de eficacia jurdica. La constitucin del 1925, previo entre
otros los tribunales contenciosos administrativos pero nunca se desarrollaron
por una ley, por lo cual su disposicin era un mero programa ineficaz. Por eso
es que los tribunales ordinarios al resolver temas contenciosos administrativos
se declaraban incompetentes.
Sin embargo, la LEY, fue sustituida por la CONSTITUCION, y se produce una
inversin de roles, pues en ambientes neoconsticionalistas la constitucin es
derecho y no mera poltica, y su destinatario no ser nicamente el legislador
sino que su destinatario primario ser el juez, y stos se atribuirn ese
de
la
Democracia
La
La
La
La
La
SEPTIMO
TEXTO:
RECONSTRUCCION
INAPLICABILIDAD (Ricardo Salas Venegas)
DOGMATICA
DE
LA
impresiones, pero que al leerlas, se puede percibir que van bien encaminadas;
por ello Squella solo las llama (ocho) Hiptesis sobre la cultura jurdica chilena
interna. Visin panormica de las hiptesis:
Primera Hiptesis: Sobre la idea y concepto de derecho:
El objeto de investigacin sobre estas hiptesis es el derecho. Que opinan los
operadores jurdicos sobre el derecho y compararla con la que propone el autor
Squella.Segunda Hiptesis: (la ms importante para este curso) con relacin a
las fuentes del derecho
La concepcin acerca de las fuentes del derecho es tributaria a la concepcin a
las fuentes del derecho. Que son?, para que sirven? Como funcionan? Como
responderan como operadores jurdicos.Tercera Hiptesis: En Relacin con el poder del estado para producir
derecho y con el carcter instrumental o expresivo de ste.En tanto el poder del estado para producir el derecho, los operadores piensan
que predomina una concepcin ms instrumental que expresiva del derecho.
Cabe preguntarnos entonces si como operadores estamos de acuerdo que los
fines del derecho son los que el legislador se propone (instrumental) o mas
bien los fines del derecho son aquellos que estn inscritos en una cierta
realidad previa a la voluntad del legislador y que solo el legislador expresa o
los descubre (expresiva)?.
[[****Nota de discusin: Los positivistas nos informan sobre el iusnaturalismo
desde su punto de vista. Ejm.: Kelsen al refutar las tesis Iusnaturalistas no cita
a ningn autor iusnaturalista, sino mas bien las tesis que refuta son expresadas
por el mismo; esto supone un error para el estudiante. Lo mismo puede ocurrir
a la inversa y refutar un positivista diciendo que es un error que el derecho se
reduce solo a la ley, cuando nunca el positivismo dice eso.-]].
Volviendo podramos preguntarnos, si la ley es producto de la voluntad o de la
razn?, o sea, es producto de lo que el legislador dese o lo que el legislador
descubri?. Cual es la idea socialmente vigente?.Esta hiptesis sostiene que bien o mal entre los operadores jurdicos, piensan
que tiene carcter instrumental y no carcter expresivo.-
matrimonio entre dos personas del mismo sexo, y decimos que en chile el
matrimonio entre personas homosexuales siempre ha existido, es obvio y esta
permitido, un hombre homosexual puede contraer matrimonio con una mujer
homosexual; lo que interesa para la validez del matrimonio no es la orientacin
homosexual sino la diferencia de sexo. Entonces, simplificando, la palabra
EXISTENCIA para este curso ser aquello que nos figuramos cuando decimos
que en Chile existe la prelacin de crditos y cuando decimos que en chile no
existe el matrimonio de personas del mismo sexo.
La EFICACIA, es lo que designa ya no el modo de existir de las normas, sino un
HECHO SOCIAL, no es metafsica, sino es SOCIOLOGIA, la eficacia apunta a la
pregunta sobre si estas normas son primero efectivamente de HECHO
OBEDECIDAS por los sujetos imperados, por una parte, y por la otra, si de
hecho efectivamente son aplicadas por los rganos llamados a aplicarlas
particularmente por los tribunales de justicia. Entonces para saber si una
norma es o no eficaz, lo que tengo que consultar es lo que acontece primero en
el grueso de la poblacin. Ejm.: Se detiene efectivamente la gente que
conduce vehculos cuando enfrenta una luz roja?, entonces es eficaz la norma
que dice detngase ante la luz roja?, la primera parte se cumple, el grueso de
la poblacin se detiene, pero aquellos que no lo hacen y que son por tanto
encausados, dan lugar a una aplicacin de la norma por parte de los tribunales
(JPL) y aplican esta norma. Por lo tanto, examinado el hecho de el
CUMPLIMIENTO de la norma por el grueso de la poblacin y la APLICACIN de la
norma por aquellos llamados a hacerlo, podemos decir que la norma en
cuestin es eficaz.
La hiptesis pretende enlazar es la Validez y la Eficacia, para esto el autor
otorga 3 teorias o 3 posibles relaciones entre validez y eficacia:
a) La primera y mas sencilla, es aquella que SEPARA la validez de la
eficacia, de modo tal que tiene sentido sostener que hay normas
jurdicas validas que sin embargo son ineficaces. Ejm.: En Chile hay una
norma que obligue a insinuar toda donacin, y porque no se insina el
regalo de navidad que est por sobre el monto mnimo del valor?,
entonces, el grueso de la poblacin cumple la regla sobre la insinuacin?
La respuesta es no, y mas aun los tribunales aplican ante esto la regla
de la insinuacin? La respuesta es no. Ejm2.: Existe en chile un tipo
penal que castigue el hurto de hallazgo? Y porque no somos castigados
por el dinero encontrado en la calle?, entonces no obstante, existir las
normas, estas no son eficaces, pues no son cumplidas por el grueso de
la poblacin y los tribunales tampoco tienen gran inters en hacerlas
cumplir. Entonces podramos decir que en Chile se piensa de esta
forma.b) La segunda tesis es la del REALISMO JURIDICO, es muy difcil definirlo,
pues sus ramas son mltiples y diversas, pero hay un rasgo que es
caracterstico a toda teora realista que es la IDENTIFICACION ENTRE
VALIDEZ Y EFICACIA, de modo que el derecho es entendido como un
hecho social. [[[Entonces, puede haber un constitucionalismo realista?,
cul sera su tesis?]]]. El realismo lo que sostiene entonces es una
identificacin entre validez y eficacia, como se dijo, no es lo mismo
distinguir que separar, entre validez y eficacia se distingue pero no
hay ningn hecho real en que nicamente se de la validez o nicamente
se de la eficacia; la norma jurdica es un hecho social, y por tanto no es
dado sostener que haya normas jurdicas y estas no sean eficaces;
porque el modo en que el modo en que las normas jurdicas existen no
es metafsico, sino que existen del mismo modo en que existen el resto
de hechos sociales. Ahora bien, existen los hechos sociales?hay
costumbres del pueblo chileno?, si existen, el modo en que existen es
exactamente el mismo en que existen las normas jurdicas que son
hechos sociales. Cuesta llegar a entenderlo cuando la enseanza fue tan
normativista en nuestras univerisdades.c) La tercera tesis es de Kelsen, que sostiene que si bien una norma jurdica
puede nacer vlidamente con independencia de su eficacia, sin
embargo, la ineficacia sobreviniente de esa norma la invalida. Es una
tesis intermedia, eclctica, Adhiere a que validez y eficacia son
separables, que las normas jurdicas pueden existir sin ser eficaces, pero
para poder subsistir deben alcanzar eficacia, puesto que si no lo hacen,
pierden su existencia originaria.-
que haya tenido del inmueble, el nico poseedor material es aquel a cuyo
nombre se haya inscrito aunque no lo haya visitado nunca, por lo cual el
poseedor material no puede poseer por prescripcin contra ttulo inscrito por
que no posee, hay un ficcin de posesin que prevalece contra el hecho de la
posesin material. Quin tiene la razn?, hay doctrinas en ambos trminos
con base jurdica; pero llevndolo a caso real en ejm.: la seora juanita tiene un
pequeo terreno donde construy su casa en un cerro de Valparaso, pues pago
a un seor que le dijo que era el dueo, pero resulta que el terreno estaba
inscrito a nombre de un empresario extranjero; viene muchos aos despus el
extranjero, visita su terreno y se encuentra con una persona viviendo en el
lugar, y demanda de reivindicacin, Quin gana el juicio?; el abogado de la
seora Juanita adherir a la tesis de la inscripcin garanta, y el del extranjero a
la tesis de la inscripcin ficcin. En la realidad la seora quedar en la calle y el
empresario ser tan rico como antes [[[a la corte hay que llorarle, entendido
como que es necesario mover la voluntad del juez, hacer que el juez quiera lo
que el abogado quiere, y para mover la voluntad del juez no sirve el cdigo
civil, en este caso hay que llorar y poner el contexto de la seora abandonada;
los jueces no hacen grandes estudios lgicos, primero son movidos por lo que
dice su voluntad, por lo cual es lo primero a lo que hay que apuntar, y luego de
ello se les debe dar las herramientas para fundamentar su decisin, en este
caso el fundamento es la inscripcin garanta, y si ha resultado bien no dirn
en el fallo que es injusto que la seora juanita quede en la calle, sino que la
teora de la inscripcin garanta es la correcta]]]].La distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin,
est implcita en la otra distincin que a propsito de la funcin jurisdiccional
se hace entre LA CULTURA JURIDICA INTERNA IMPLICITA y la CULTURA JURIDICA
INTERNA EXPLICITA.
Sexta Hiptesis: Respecto de la Practica de la abogaca.Cual es la funcin del abogado?... la comisin del abogado es la defensa de una
parte, o sea el modelo es el modelo litigioso, la defensa de intereses
particulares del cliente, con prescindencia del impacto que esto pueda tener en
el inters general.
Octava Hiptesis: Sobre la enseanza del derecho.Conectado con el punto anterior, el autor hace preguntas como para que
ensear?, Quines deben ensear y aprender?, etc. Entonces haciendo
sistematizacin