Estado de la cuestin acerca de la eficacia de las medidas de

proteccin contra la discriminacin que brinda el Estado peruano a

la poblacin LGTB
Una forma de proteccin por parte del Estado1 son las normas de carcter
nacional, sin embargo, estas presentan diversas limitaciones. As, la tesis de
Bettina Valdez, El derecho a la no discriminacin por orientacin sexual y
una propuesta de reforma constitucional para la inclusin expresa de este
derecho, sostiene que, no existe tratado ni convencin ni una precisin en la
legislacin que permita proteger el derecho a la no discriminacin por
orientacin sexual de manera explcita. Aunque las leyes tengan la
potencialidad de protegerlos efectivamente, ello no ha ocurrido hasta el
momento. Lo que se constata en la desproteccin que experimentan los
LGTB por parte del Estado. (Valdez 2004:398).
Para sostener esto menciona dos argumentos. En primer lugar, con el
cambio de las sociedades el Derecho tambin debe modificarse, y esto no
ha venido ocurriendo en la legislacin peruana; as pues, la forma en que se
concibe la igualdad sigue sin poner especial atencin a la diferencia. En
segundo lugar, la Constitucin de 1993, en el inciso 2 del artculo 2 2 no
menciona la orientacin sexual como motivo de discriminacin -como s lo
hace con la raza o el sexo-; slo incluye una clusula abierta, de cualquier
otra ndole, que interpretada en concordancia con el artculo 3 y la cuarta
disposicin final y transitoria permite proteger tambin la orientacin
sexual. Si bien la proteccin de estos derechos no sera un problema de
vaco legal, el modo en que se establece la legislacin deja esto en manos
de la interpretacin (y por tanto, del intrprete) (Valdez 2004: 434). As
aunque la ley no lo permita, los prejuicios arraigados en los propios
legisladores y jueces incidiran en la discriminacin.

Las siglas LGBTI son hoy en da generalmente utilizadas para referirse a un sector
de la poblacin integrado por personas lesbianas, gay, bisexuales, travestis,
transexuales, transgnero e intersex. Si bien cada uno de estos colectivos tiene
particularidades especficas, as como necesidades propias, en materia de
proteccin de derechos humanos, las siglas pretenden reunir bajo la misma
denominacin a un grupo de personas cuyos derechos humanos han sido
histricamente desconocidos. (Negro 2014:158)
2
Se refiere al breve texto que garantiza la igualdad y protege de la discriminacin:
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

La autora analiza el problema desde el enfoque de los derechos humanos .

Segn Valdez, la orientacin sexual no solo comprende la preferencia sexual
por un compaero, sino que, junto a la identidad de gner o3, es uno de los
componentes de la identidad sexual. A ello se halla vinculado tambin los
derechos sexuales y reproductivos que incluyen el derecho a escoger a la
pareja sexual, el derecho a expresar la propia sexualidad y el derecho a la
expresin sexual independiente de la reproduccin (Valdez 2004:182). El
texto utiliza voces autorizadas en el anlisis jurdico, pero plantear tambin
que el aspecto legal no basta para eliminar la discriminacin, sino que hace
falta el acompaamiento de aspectos culturales y de educacin, aunque no
llega a desarrollar dichas ideas.
Por su parte, el Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas Trans,
Lesbianas, Gays y Bisexuales en el Peru del 2013-2014, as como el del
periodo 2014-2015, publicado por PROMSEX y la Red peruana TLGB,
planteado sobre la base de Los principios Yogyakarta4, afirman que, hasta la
actualidad, no existe un plan nacional de derechos humanos que incorpore a
esta poblacin y las iniciativas legislativas para incluirla en la normativa de
carcter nacional han sido siempre bloqueadas (2014: 14; 2015:10). Los
informes sostienen que el Estado no ha tenido una posicin clara sobre la
discriminacin hacia esta poblacin, por el contrario, ha participado de la
violencia

sistemtica

normalizada

que

existe

en

la

sociedad.

Ello se manifestara, por un lado, en la falta de un registro oficial de

denuncias y procesos sobre casos de discriminacin; as como la poca
disposicin de las entidades del Estado a respaldar y hacer un seguimiento
de las denuncias (2014:34). A ello se sumara que la modificacin del
artculo

46

del

Cdigo

Penal,

que

inclua

la

discriminacin

como

circunstancia agravante, no lleg a incluir de manera explcita las categoras

3

el sentirse hombre o mujer y manifestarlo externamente a travs del rol de

gnero (Valdez 2004:182)
4
Los principios Yogyakarta aluden a los Principios sobre la aplicacin de la
legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual
y la identidad de gnero, un documento orientado a establecer estndares bsicos
en la proteccin de los derechos humanos de personas LGTB y a sentar bases en la
interpretacin y aplicacin de las normas. Fue elaborado en el 2006 por 29
especialistas en derecho internacional y presentado al Consejo de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas en 2007, sin embargo, para varios Estados no
seran vinculantes. (Human rights watch 2007)

de orientacin sexual e identidad de gnero, pese a que estaban en el

proyecto de ley (2015:18). Con lo que una vez ms la normativa nacional
habra evadido el compromiso con dicha comunidad.
El ejercicio de la justicia en el Per constituira otro tipo de medida de
proteccin. As, el texto de Ronald Gamarra, Por una justicia inclusiva. Hacia
la proteccin efectiva de los derechos humanos de las lesbianas, gais, trans
y bisexuales contra la violencia y los crmenes de odio por orientacin
sexual e identidad de gnero en Per propone que el problema de
discriminacin que enfrenta la poblacin LGTB no se debe a la legislacin
sino a la administracin de justicia: Se han identificado sistemticamente
prcticas discriminatorias de los operadores de justicia basadas en la
orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas, pese a existir
numerosos instrumentos nacionales e internacionales que imponen una
absoluta prohibicin de la discriminacin en lo concerniente al pleno disfrute
de todos los derechos humanos, civiles, culturales, econmicos, polticos y
sociales (Gamarra 2013:5). Ello no se debe, dice el autor, a falta de
informacin o capacitacin por parte de los jueces y fiscales, sino una
actitud pasiva por parte de estos o a la poca relevancia que presenta la
problemtica LGTB: () esperan que el hecho sea demostrado con pruebas
directas, restando valor a los testimonios, esperando que sean los
agraviados los que prueben la discriminacin sufrida (Gamarra 2013: 36).
Gamarra menciona algunos factores que determinan esta situacin. El
primero sera la falta de denuncias, ello debido a la vergenza, al miedo o la
poca confianza por parte de las vctimas o los familiares de ellas en el
sistema de justicia. El segundo, los vacos en el tratamiento del delito: la
falta de tipificacin de los crmenes de odio como tales crea no slo un vaco
legal sino la ausencia de mecanismos para identificarlos y documentarlos.
Finalmente, la poca indignacin que estos crmenes generan en la opinin
pblica, lo que ocasiona la falta de atencin por parte de las autoridades
(Gamarra 2013:35). As pues, no perciben que los crmenes contra la
poblacin

LGTB

sea

un

problema

social

que

merezca

atencin.

Una tercera forma en que el Estado afronta la discriminacin la encontramos

en las ordenanzas dadas de los gobiernos regionales, municipales,
provinciales y distritales. La primera de estas ordenanzas en incluir la

orientacin sexual como causal fue publicada por la Municipalidad de

Abancay el 19 de febrero de 20085. Destaca, en ese mismo ao, la
ordenanza del gobierno regional de Apurmac; la primera en incluir la
identidad de gnero y en prohibir obligar a una persona a tratamiento
mdico o psicolgico para modificar su orientacin (Jaime 2013:80). El texto
de Martin Jaime, Diversidad sexual, discriminacin y pobreza frente al
acceso a la salud pblica, hace un estudio comparativo de la problemtica
en cuatro pases andinos, y encuentra que, en el caso del Per, las
ordenanzas han pasado a cubrir el vaco dejado por la falta de un plan
nacional, sin embargo, estas no han sido medidas suficientemente
efectivas.
La primera razn de ello es que sigue siendo un mnimo el porcentaje de
gobiernos que se ocupan de estos temas a nivel nacional: Por ejemplo, de
los veinticinco Gobiernos regionales, slo seis han emitido una ordenanza
que contenga la orientacin sexual, y de stos, slo tres protegen la
identidad de gnero. De los ciento noventa y cinco Gobiernos [sic]
provinciales, slo once lo han hecho, y de los 1.834 municipios distritales,
slo diecisiete. Entre los cuarenta y tres distritos de Lima metropolitana,
slo lo han hecho cuatro distritos. (Jaime 2013:83) Una segunda razn sera
la ausencia de planes operativos que garanticen la planificacin e
implementacin de las acciones respectivas, esto permitira fiscalizar el
cumplimiento de las ordenanzas as como hacer seguimiento de las mismas.
Actualmente, en cambio, las barreras burocrticas del proceso, la falta de
difusin, falta de asesora a quienes desean denunciar y otros problemas
similares hacen que su aplicacin en la prctica sea casi nula. (Jaime
2013:83)
Otro autor que analiza el papel de las ordenanzas es Wilfredo Ardito, para
quien la labor de las municipalidades es de suma importancia por hallarse
ms cerca de la realidad cotidiana de los ciudadanos, adems estas tienen
la capacidad de enfrentar la discriminacin de forma integral por poseer
5

El texto del 2008 de Claire Reid, Las jerarquas invisibles de la discriminacin en la

ciudad de Abancay sostiene que la discriminacin por orientacin sexual es un
fenmeno tan arraigado y naturalizado en la sociedad abanquina que la mayora no
lo considera propiamente una forma de discriminacin. Se piensa ms bien que la
homosexualidad es una enfermedad y se la puede asociar al abuso sexual de
menores.

infraestructura y personal (2009: 4). En el texto Las ordenanzas contra la

discriminacin, analiza sobre todo los casos de discriminacin racial tema
en que se ha especializado- pero incluye un segmento sobre los casos de
orientacin sexual. En conclusin, para Ardito la naturalizacin de esta
forma de discriminacin hace difcil que se trabaje correctamente en los
gobiernos locales, pero a su vez considera que existe una mayor toma de
conciencia por parte de las autoridades y funcionarios sobre su labor como
promotores de sociedades ms igualitarias.
En sntesis, las medidas del Estado peruano no han sido eficaces en la
proteccin de esta minora. Ello se ha expresado en la elaboracin de una
normativa nacional (constitucional y legal) que, sin embargo, no ha logrado
ser efectiva en su aplicacin y no ha explicitado un compromiso con la
defensa de los derechos de esta minora. Adems, el ejercicio de jueces,
fiscales

otros

funcionarios,

en

muchos

casos,

privilegian

las

interpretaciones prejuiciosas e impiden la toma de conciencia de esta

situacin como un problema social. Finalmente, las ordenanzas municipales,
si bien se pueden considerar una expresin de la preocupacin por esta
problemtica,

han

mostrado

ser

insuficientes

para

enfrentar

la

discriminacin. Por todo ello, planteo que la exclusin de la orientacin

sexual como causal prohibida de discriminacin, en la Constitucin, impide
que la lucha contra la discriminacin hacia la poblacin homosexual sea
efectiva.

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Y
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TLGB)
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2015 Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas Trans,
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