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por
Profesor Dr. Teodoro Ribera Neumann **
Universidad Autnoma de Chile
Resumen
Este trabajo clarifica la posicin de los tratados internacionales en el orden jurdico chileno y
analiza los argumentos a favor y en contra de la procedencia del control de constitucionalidad a
posteriori de los tratados internacionales por el Tribunal Constitucional, concluyendo que dicha
herramienta jurdica es procedente sobre la base de la reforma a la Constitucin de 2005.
Derecho Constitucional. Derecho Internacional Pblico. Jurisdiccin Constitucional.
This paper clarifies the position on which the international treaties stand in the chilean law
system and analyzes the reasons for and against the feasibility of the constitutional control
exercised by the Constitutional Court, over the international treaties, concluding that such legal
tool is viable at the light of the constitutional reforms of 2005.
Constitutional Law. International Law. Constitutional Jurisdiction.
I. Introduccin
Al tramitarse las modificaciones a la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional para adecuarla a la reforma a la Carta Magna de 2005, se propuso que este rgano
jurisdiccional no pudiera declarar la inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encontrasen vigentes, y que careciera de competencia para declarar la
inconstitucionalidad respecto de un tratado o de una o ms de sus disposiciones.
Para conocer la opinin del Tribunal Constitucional sobre stas y otras materias, la
Comisin consult al Presidente del Tribunal Constitucional, Profesor Jos Lus Cea Egaa,
quien record que la ltima reforma a la Carta Magna incluy expresamente a los tratados
internacionales dentro del control preventivo de constitucionalidad, cuando ellos se refieren a
materias propias de leyes orgnicas constitucionales o sean interpretativos de la Constitucin,
**
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile y Doctor iuris utriusque por la
Universidad Julius Maximilian, Wrzburg, Repblica Federal de Alemania. Profesor de la Universidad Autnoma de
Chile y de la Universidad de Chile. Ex Diputado 1990-1994 y 1994-1998 y ex Vicepresidente de la Cmara de
Diputados.
criterio que haba sido anteriormente sostenido por la jurisprudencia del mismo rgano.
Igualmente puso en conocimiento de la Comisin, el debate al interior del propio Tribunal sobre
el hecho que en el proyecto de ley en trmite se exceptuaran expresamente las acciones de
inaplicabilidad y de inconstitucionalidad sobre los tratados internacionales aprobados por el
Congreso, y que ello motiv incluso una conversacin con el entonces Presidente de la
Repblica. El Presidente del Tribunal Constitucional agreg, sin que ello implicara adelantar
juicio sobre el punto, que al interior del Tribunal existan tres posturas dismiles. Algunos
ministros consideraban que una norma de ese tipo era interpretativa de la Carta Magna, por lo que
deba ser aprobada con el qurum exigido y ser objeto de control preventivo de
constitucionalidad. Otros sealaban que la norma era derechamente inconstitucional, pues los
tratados constitucionales podan siempre ser objeto de acciones de inaplicabilidad y ser
declarados inconstitucionales. La tercera postura sostena que norma legal propuesta era
plenamente constitucional, toda vez que acataba aquella regla del Derecho Internacional Pblico
que prohbe a los Estados contratantes infringir un tratado suscrito, bajo el pretexto de hacer
primar su ordenamiento interno.1
Ello dio lugar a una discusin jurdica sobre la constitucionalidad de las normas legales
formuladas, en la que se solicit un dictamen a los profesores Luz Blnes Aldunate, Ana Mara
Garca Barzelatto, Hugo Llanos Mansilla y al autor de este trabajo. Este estudio se basa, as, en
un Informe en Derecho de fecha 9 de diciembre de 2006, elaborado para la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, recado en los artculos 47 B, G
y del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional (Boletn N. 4.059-07).
II. Principales corrientes doctrinarias que explican la relacin existente entre el Derecho
Internacional Pblico y el Derecho Nacional o Interno
Existen principalmente dos teoras que explican la relacin existente entre el Derecho
Internacional Pblico y el Derecho Interno, sin perjuicio que se postulen igualmente otras de
carcter hbrido o eclctico.
As, Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado, Segundo Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 4.059-07, p. 6.
Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994,
Tomo I, p. 211 y ss.
3
Esta teora fue formulada originalmente por Carl Heinrich Triepel en su obra Vlkerrecht und Landesrecht,
siendo complementada posteriormente por Dionisio Anzilotti en su libro Il Diritto Internazionale nei giudizi
interni.
4
Hans Kelsen, "Teora pura del Derecho", Direccin General de Publicaciones, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1982, p. 201 y ss.
5
Al respecto sostiene: El fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares no se encontrar en
una norma presupuesta, sino en una norma jurdica positiva, implantada efectivamente, del derecho internacional.
Ibid., p. 226 y ss.
ordenamientos jurdicos nacionales. Ejemplo de este cambio es que las personas, individualmente
consideradas, estn progresivamente siendo sujetos de derecho internacional, asumiendo la
titularidad de derechos y obligaciones que pueden ejercerse ante los tribunales internacionales
como que los tratados internacionales regulan cada vez con ms frecuencia materias que antes
eran competencia exclusiva del legislador nacional.
Esto ha trado como consecuencia que ambos sistemas jurdicos no funcionan totalmente
separados e independientes, como lo plantea el dualismo, pero tampoco se confunden y forman
uno solo como lo sostiene el monismo, pues las normas pblicas internacionales requieren
normalmente de los ordenamientos jurdicos internos para detentar real eficacia. Ms acertado
sera afirmar que ambos rdenes estn coincidiendo de manera progresiva en cuanto a los sujetos
y a las materias que regulan, pero siguen siendo todava dos rdenes jurdicos diversos, puesto
que los generadores de las normas son distintos.
Esta progresiva coincidencia de materias reguladas es la que demanda hoy mayores
niveles de coordinacin entre los ordenamientos jurdicos nacionales y el Derecho Internacional
Pblico, sin que pueda lisamente sostenerse, sin embargo, una primaca del segundo sobre el
primero o viceversa.
En este entendido es conveniente encontrar frmulas que armonicen y concilien ambos
ordenamientos, con el objeto de que puedan interactuar de mejor manera entre s y
complementarse adecuadamente, antes de superponerse el uno al otro. Ello debe realizarse, sin
embargo, respetando necesariamente los principios de un Estado democrtico de Derecho,
particularmente los derechos fundamentales de las personas como el derecho de la comunidad
nacional a decidir sobre su propio futuro.6
Hacemos mencin de este punto, pues la voluntad integradora de la Repblica de Chile al
concierto internacional tiene como lmites inmanentes los derechos esenciales que derivan de la
naturaleza humana, los que restringen en todo caso el ejercicio de la soberana. 7 Esta limitacin,
como los principios expresos y subyacentes del Captulo I de la Constitucin, implican una
condicin infranqueable para la integracin poltica internacional de la Repblica a la vez que un
tesoro irrenunciable desde un punto de vista jurdico interpretativo, pues lo que la propia
6
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha indicado en BVerfGE 89, 155 (186): Los
Estados necesitan mbitos de atribuciones suficientemente significativos, a partir de los cuales pueda cada uno de
los pueblos desarrollarse en un proceso de conformacin poltica de la voluntad legitimado y dirigido por el pueblo
mismo.
7
Artculo 5, inciso segundo de la Constitucin.
Constitucin prohbe o demanda a sus autoridades, mal puede permitrsele o dispensrsele a otras
externas.
III.
Internacional Pblico sobre su Derecho Nacional, optando ms bien por adoptar resguardos para
lograr una mayor coherencia entre stas y aqullas. Para tal objeto, los sistemas de recepcin del
Derecho Internacional Pblico en el Derecho Interno van desde una aceptacin indirecta, que
exige normalmente una transformacin de la norma internacional mediante un acto interno (por
va legislativa o administrativa de carcter formal), a una admisin directa, la que puede ser
automtica, donde no existe intervencin de ningn tipo y no es necesaria ni siquiera la
publicacin, o no automtica, cuando se requiere, por ejemplo, alguna gestin de tipo
administrativo, como su publicacin en el mbito interno.
Un caso generalmente mencionado por la doctrina es el de la Repblica Federal de
Alemania, que opt por la recepcin automtica de las reglas generales del Derecho Internacional
Pblico a su orden jurdico interno. El artculo 25 de su Ley Fundamental establece: Las reglas
generales del derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal. Tienen
primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del
territorio federal.
De esta manera, las normas generales del Derecho Internacional Pblico priman ante el
derecho federal, pero no as sobre la Constitucin Federal. Adems, en el evento que resulte
dudoso en un litigio que una regla general del Derecho Internacional Pblico sea parte del
derecho federal o que genere derechos y obligaciones directas para las personas, debe el rgano
jurisdiccional respectivo recabar la opinin del Tribunal Constitucional Federal, para evitar que
stas ingresen al sistema jurdico y contravengan la Ley Fundamental.8
En cuanto a los tratados internacionales, estos deben ser transferidos o incorporados
expresamente al Derecho Interno mediante una ley federal, de acuerdo al artculo 59 (2) de la Ley
8
Quien decide en ltima instancia si una regla general del Derecho Internacional Pblico es parte integrante del
Derecho Federal es el Tribunal Constitucional Federal de acuerdo al artculo 100 II de la Ley Fundamental, quien ha
considerado que slo renen el carcter de tal la costumbre internacional universal vigente. As, BVerfGE 23,288 y
BVerfGE 66,39 (64 y sgtes.).
"Los tratados que regulen las relaciones polticas de la Federacin o se refieran a materias de la legislacin federal
requieren la aprobacin o la participacin, bajo la forma de una ley federal, de los rganos competentes en la
respectiva materia de legislacin federal.
10
Cfr. in extenso en: Roland Bank, Tratados Internacionales de derechos humanos bajo el ordenamiento jurdico
alemn, Revista Ius et Praxis, Ao 9 . N 1, Talca 2003. Como seala el autor, esta contradiccin entre ley y tratado
busca evitarse mediante una interpretacin conciliatoria de las leyes dictadas con posterioridad a la vigencia interna
del tratado.
11
La expresin en condiciones de su vigencia implica que el tratado debe estar vigente en el mbito internacional y
que adems debe considerarse las condiciones en que la Repblica Argentina se ha obligado, esto es, los trminos
especficos de la ratificacin. As, Andrea Lucas Garn, Jurisprudencia constitucional y Derecho Internacional. La
experiencia argentina, en: Secretara General, Departamento de Asuntos Jurdicos Internacionales de la OEA,
Jornadas de Derecho Internacional, Santiago, Chile 2004, Editor Luis Toro Utillano, 2005, pg. 276.
12
Al respecto indica: Artculo 75.-Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin de la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
por
parte
del
Tribunal
Constitucional
mediante
el
recurso
de
Germn J. Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, Buenos Aires 1998, Tomo I, pg. 371 y
sgtes.
14
Por su parte, el Art. 10.2 de la Constitucin argentina remite al intrprete de las normas relativas a los derechos
fundamentales, a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuya naturaleza jurdica no es la de un tratado
internacional, sino que integra el conjunto de normas que conforman el Derecho Internacional General.
15
Artculos 161.1.a y 163, respectivamente, de la Constitucin espaola.
precepto le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la supuesta
contradiccin de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no
es cuestin que afecte a la constitucionalidad de stas y que, por tanto, deba ser resuelto por el
Tribunal Constitucional (STC 49/1988, fundamento jurdico 14, in fine) (RTC 1988,49), sino que,
como puro problema de seleccin del Derecho aplicable al caso concreto, su resolucin
corresponde a los rganos judiciales en los litigios de que conozca.16 Igualmente el Tribunal
Constitucional espaol ha reconocido que "los Tratados Internacionales son susceptibles de ser
declarados inconstitucionales"17.
Con todo, alguna doctrina insiste en una interpretacin extensiva del art. 96.1 de la
Constitucin y otorga a los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley un rango
supralegal.18
IV.
manifestado en forma unnime que los tratados internacionales que recaen sobre materias de ley
deben ser incorporados al Derecho Interno de acuerdo a los trmites que para tal objeto establece
la Carta Magna y que detentan luego un carcter infraconstitucional, la doctrina ha compartido
dicha postura pero con algunas disidencias.
En el ao 1993 el Congreso Nacional reconoci la existencia de tratados que requeran un
qurum diverso de aprobacin, segn se refirieran a materias que de acuerdo con la Constitucin
eran materia de ley orgnica constitucional, ley de qurum calificado o comn, rechazando
igualmente la posibilidad que los tratados incorporados al ordenamiento nacional pudieran
detentar un carcter supralegal, constitucional o supraconstitucional.19
16
As, Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, Rol 28/1991, del 14 de febrero. Cfr. Manuel Pulido Quecedo,
La Constitucin Espaola, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi Editores, Pamplona 1996, 2 edicin,
pg. 1362. De esta manera, no le corresponde al Tribunal Constitucional determinar la compatibilidad o no de un
precepto legal con un tratado internacional, ni stos pueden erigirse en normas fundamentales ni en criterios de
constitucionalidad. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 142/93 de fecha 22 de abril, fojas 3, citada
en Toms Gui Mori, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, estudio y resea completa de las primeras 3.052
sentencias del TC, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, pg. 1425.
17
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa, a citarse como STCE 187/1991, de 3 de octubre de 1991.
18
Diez de Velasco, op. cit., p. 224 y sgtes.
19
Ello, a travs de informes elaborados con motivo de la tramitacin y final aprobacin del Convenio entre la
Repblica de Chile y la Repblica Federal de Alemania sobre pensiones, y posteriormente con motivo de la
ordenamiento una alteracin en la jerarqua normativa en lo que se refiere a los derechos humanos contenidos en
los tratados internacionales, los que tendran, a lo menos, rango constitucional (pg. 258).
23
Al respecto vase, entre otros, a Humberto Nogueira Alcal, Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurdico Chileno, en Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Revista Ius et Praxis,
Constitucin y Tratados Internacionales, Ao 2 N 2, Talca, Chile, 1997, Editorial Universidad de Talca, pp. 9 y
sgtes; Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su Ubicacin en el
Ordenamiento Jurdico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia, en Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad de Talca, Derechos Humanos, Constitucin y Tratados Internacionales, Ao 9 N. 1, Talca,
Chile, 2003, Editorial Universidad de Talca, pp. 403 y sgtes.
24
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en mociones de los HH.
Senadores seores Chadwick, Diez, Larran y Romero, y de los HH. Senadores seores Bitar, Hamilton, Silva y
Viera-Gallo, con las que inician sendos proyectos que introducen diversas reformas a la Carta Fundamental ,
Boletines Ns 2.526-07 y 2.534-07, p. 323 y sgtes.
10
V.
En tal sentido, la Constitucin consagra diversas disposiciones que hacen referencia a normas jurdicas
internacionales, generales o convencionales, o a situaciones que dicen relacin con el orden jurdico chileno,
buscando armonizarlas con ste. As, el artculo 5, inciso segundo de la Constitucin, prescribe que los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que han sido garantizados, entre otros, por los tratados
internacionales aprobados por Chile y que se encuentran vigentes, constituyen una limitacin a la soberana
nacional. La expresin tratados internacionales, o simplemente tratados, se plasma en el artculo 32 numeral 15,
que regula las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica en el mbito internacional. Adems, el artculo
54, nmero 1, enumera una serie de 10 incisos que pormenorizan detalladamente varios aspectos que dicen relacin
con la incorporacin de los tratados internacionales al derecho nacional, y que constituyen una notable evolucin con
respecto a la situacin anterior a la reforma del ao 2005, en la cual se destinaban tres cortos incisos para tratar
insuficientemente el tema. Por ltimo, la expresin tratados internacionales o tratados tambin se puede
encontrar en el artculo 93, nmeros 1 y 3, dentro del acpite dedicado a las atribuciones del Tribunal
Constitucional y en la Disposicin Transitoria Decimoquinta, para resguardar la debida coherencia entre el orden
jurdico chileno y los preceptos convencionales pertenecientes al campo del derecho internacional. Por su parte, el
artculo 10, en materia de nacionalidad, reconoce a las personas extranjeras, a las personas extranjeras
transentes y al territorio extranjero como criterios para determinar si una persona es de nacionalidad chilena o
no. El artculo 11, N 2 contempla la expresin enemigos de Chile o de sus aliados, bajo el contexto de guerra
exterior. La guerra externa aparece repetida varias veces dentro de nuestra Carta Magna. As, el artculo 32 numeral
20 alude a agresin exterior. El artculo 40, inciso primero, reconoce una vez ms el estado de guerra exterior,
expresin repetida en el artculo 59, inciso segundo, en el artculo 109 inciso 3, y en el artculo 63, nmero 15, bajo
el cariz de declaracin de guerra. Dentro del catlogo de los derechos fundamentales enumerados por el artculo
19, el numeral 15, que trata especficamente del derecho de asociacin y de los partidos polticos, se hacer alusin a
los dineros, bienes, donaciones, aportes o crditos de origen extranjero como medios de financiamiento
prohibidos para dichos partidos. El artculo 32, su numeral 8 reconoce la existencia de organismos internacionales,
expresin repetida en su numeral 15. Este ltimo numeral menciona adems a las potencias extranjeras como
sujetos de relaciones diplomticas. El artculo 63, nmero 13, ordena que la autorizacin para la entrada de tropas
extranjeras al territorio nacional sea materia de ley. Por ltimo, el artculo 106, inciso final, utiliza la expresin
ministros encargados (...) de las relaciones exteriores.
11
12
existente entre las normas convencionales internacionales y el orden jurdico chileno que se
reconoce en la Constitucin.
Tal como analizamos anteriormente, no existe en el inciso quinto del artculo 54, N. 1 de
la Constitucin una remisin automtica y sin exclusiones a un Derecho Internacional Pblico
como ordenamiento positivo propiamente tal, sino que nicamente se reconoce que la
derogacin, modificacin o suspensin de los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes, compete a los concelebrantes, dada su naturaleza convencional, o debe
realizarse de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, las que debern ser
consentidas por la Repblica y estar, en todo caso, acorde a los preceptos y principios
constitucionales chilenos.
En otras palabras; la validez del tratado como de las normas generales de derecho
internacional en el mbito nacional deriva de la legitimidad otorgada por la Constitucin, y es en
ese marco y respetando a sta que el tratado internacional y dichas normas generales pueden tener
vigencia interna.
Por lo tanto, slo cuando la Constitucin lo disponga, en la medida y con los requisitos
que se establezcan, van a ser aplicables los tratados internacionales en el plano interno, sin
perjuicio que el Estado se pueda ver en el difcil trance de renegociar sus obligaciones
internacionales o denunciar el tratado, con las consecuencias polticas y la posible
responsabilidad internacional en que pueda incurrir.
Por ello consideramos plenamente vlido lo afirmado por el Tribunal Constitucional, de
que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones
contenidas en los tratados internacionales26.
26
STC 46/27. Ms adelante indic: 28) Que la prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales
sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo dems del todo consecuente con el sistema jurdico, ya que la
13
VII.
detentan en el mbito interno la fuerza de una ley. Esta afirmacin, sin embargo, por su
generalidad induce a error. En este sentido, es fundamental distinguir entre los tratados y los
acuerdos ejecutivos (treaties y executive agreements) para entender la correcta aplicacin del
inciso quinto del artculo 54, N. 1, de la Constitucin.
Los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica pueden recaer
sobre materias de ley o bien sobre materias propias del mbito reglamentario, de ejecucin o
autnomo. En el primer caso tendrn el valor de la norma interna que la incorpora, esto es, de ley,
pero es absurdo sostener que puede atribursele dicho carcter a un tratado celebrado por el
Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Por ello es conveniente precisar que si las normas convencionales de derecho
internacional pblico requieren de un acto de transformacin para tener valor en el Derecho
Interno, consecuentemente adquieren slo el valor normativo de la norma que los incorpora y no
otro.
En este sentido rechazamos terminantemente aquella pretensin que busca elevar a un
carcter constitucional o supraconstitucional los tratados que recaen sobre derechos humanos,
fundado ello en el artculo 5 de la Constitucin. Si las Constituciones de otros Estados han
tenido que ir sealando expresamente que confieren primaca al Derecho Internacional general o
al Derecho Comunitario, efectuando las correspondientes transferencias de competencias y
jurisdiccin a los rganos creados en virtud de ste, o han establecido la incorporacin de los
tratados de derechos humanos como elemento de interpretacin y/o integracin de las normas
constitucionales, ello es porque, a contrario sensu, la regla general es que prima en el plano
interno la Carta Fundamental. 27
interpretacin contraria significara permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del
establecido en sus artculos 116 y 118. De ah que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera,
sea generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcionalsimos en que la propia preceptiva constitucional
respectiva establezca lo contrario.
27
Prueba de lo anterior son las disposiciones que han ido introduciendo muchas Constituciones, sea en el sentido de
efectuar una recepcin global del Derecho Internacional general, como la Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania de 1949 en su artculo 25, la Constitucin italiana de 1948 en su artculo 10, o la Constitucin de Portugal
del ao 1976, reformada en 1982, en su artculo 8; en el sentido de posibilitar la transferencia de competencias en
14
Se ha planteado que los tratados formales que recaen sobre materias de ley detentaran un
carcter supralegal, fundado ello en la referencia que realiza el inciso 5 del artculo 54, N 1 de la
Constitucin, de que las disposiciones de un tratado no pueden ser derogadas, modificadas o
suspendidas sino que en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales de derecho internacional.
En nuestra opinin, y considerando la historia de la norma en anlisis, los tratados
internacionales que recaen sobre materias de ley son preceptos legales que gozan de una
especial proteccin constitucional, pero no por ello adquieren una jerarqua supralegal.
Si bien su derogacin, modificacin o suspensin no puede realizarse solamente por
medio de una ley comn, de qurum calificado u orgnica constitucional, sino que respetando
adems previamente la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional, esta particularidad no transforma a los tratados internacionales que recaen
sobre materias de dominio legal en normas supralegales, sino que los dota slo de un
procedimiento especial de proteccin, reconociendo su carcter internacional bi o multilateral. De
esta manera, el artculo 54, N. 1, inciso 5 de la Constitucin limita, en la prctica, la soberana
legislativa de los poderes colegisladores, dado que mientras no se proceda al retiro del tratado, a
su trmino por otra va o a su renegociacin, el Presidente de la Repblica no puede sancionar un
proyecto de ley que lo contravenga.
En concreto: los tratados aprobados por el Congreso Nacional, ratificados por el
Presidente de la Repblica y vigentes, tienen una naturaleza infraconstitucional, pues su vigencia
en el orden jurdico interno deriva de la propia Constitucin, siendo preceptos legales de idntica
naturaleza de la norma jurdica que las incorpora.
Invocamos como argumento para ello, mutatis mutandis, el caso de las leyes a las cuales
la Constitucin confiere el carcter de orgnicas constitucionales, que requieren de un qurum y
de un trmite especial para su aprobacin, modificacin o derogacin, las que no por ello
adquieren un carcter intermedio entre la Ley Fundamental y las dems normas legales.
forma irrevocable a favor de los denominados rganos comunitarios en el marco del proceso de integracin de los
pases que conforman la Unin Europea; y en el sentido de incorporar, o establecer como elemento de interpretacin
y/o integracin de las normas constitucionales los tratados internacionales sobre derechos humanos, caso de pases
como Espaa, Guatemala, Colombia, Argentina y Chile, aunque en distintos grados y medidas. As: Hctor Fix
Zamudio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Constituciones Latinoamericanas y en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en Universidad Autnoma de Mxico, Boletn Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXV N 75, Septiembre-Diciembre 1992.
15
Constitucional respecto de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley
orgnica constitucional (artculo 93, N 1), considerando tambin la posibilidad de recurrir ante la
misma instancia jurisdiccional durante la tramitacin de un tratado (artculo 93, N 3), todo ello
para impedir el ingreso al orden jurdico chileno de normas inconstitucionales.
Pero, qu sucede si no se ejercen adecuadamente los controles, sea porque no existi un
estudio acabado o por que no se renen las mayoras parlamentarias? Es consecuente con el
principio de la supremaca constitucional el sostener que un tratado internacional contrario a la
Carta Magna puede permanecer vigente en el orden jurdico chileno? Puede el Tribunal
Constitucional hacer caso omiso al carcter imperativo del artculo 6 de la Ley Fundamental,
que ordena que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Repblica y
abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad invocando la necesidad de no transgredir los
compromisos internacionales asumidos por la Repblica?
Interesante es analizar los siguientes argumentos invocados por quienes sostienen que los
tratados, una vez incorporados al Derecho Interno, no pueden ser objeto de control constitucional.
28
Consultarse a Teodoro Ribera Neumann y Marcelo Cevas Fuentes, La gnesis del nuevo artculo 54 N 1 de la
Constitucin ante el Congreso Nacional, presentado a las XXXV Jornadas de Derecho Pblico realizadas en el mes
de Noviembre de 2005 en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Valparaso, Facultad de Derecho de
la Universidad de Valparaso.
16
Primer Argumento
La expresin precepto legal que contempla el artculo 93, N.s 6 y 7 de la Constitucin no
incluye a los tratados internacionales
Dentro de los argumentos que se han expuesto para fundar esta opinin, la profesora Ana
Mara Garca Barzelatto29 explic que sera un hecho aceptado por la doctrina que los tratados
internacionales que recaen sobre materias de ley pertenecen a un escalafn jerrquico distinto al
de una ley. En consecuencia, no pueden incluirse dentro de la expresin precepto legal a los
tratados, puesto que gozan de una posicin jerrquica superior a las leyes. Igualmente se indica
que la expresin: La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que
corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de
una ley, que contempla el artculo 54 N.1, inciso 1, de la Constitucin reformada, hace patente
el hecho que un tratado internacional no puede ser asociado formalmente a una ley, teniendo
ambas instituciones regmenes y tratamientos totalmente distintos. El constituyente reconocera
esta circunstancia, y la plasmara en la expresin en lo pertinente. 30
Consideramos insuficientes y basados en una interpretacin literal los argumentos
invocados para sostener que un tratado inconstitucional puede subsistir dentro del sistema
jurdico y que no puede declararse inaplicable ni inconstitucional, pues no consideran la
Constitucin en su conjunto, generan inseguridad jurdica y socavan la supremaca constitucional.
En primer lugar, la expresin precepto legal que ha incluido histricamente a los
tratados internacionales que recaen sobre materias de ley. Tradicionalmente, el vocablo precepto
legal se ha interpretado como una expresin genrica, un concepto polivalente, 31 anlogo al de
norma legal en un sentido amplio, es decir, toda disposicin asociada a dicho valor normativo,
29
Cfr. Ana Mara Garca Barzelatto, Control de Constitucionalidad de los tratados internacionales con especial
referencia al control represivo, Informe en Derecho presentado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del H. Senado con motivo a la tramitacin del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgnica
Constitucional del Tribunal Constitucional (Boletn N. 4.059-07),
30
Vase sobre el tema igualmente la opinin de la profesora y Ministra del Tribunal Constitucional Marisol Pea
Torres en su ponencia Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales: la Experiencia Chilena un
Ao Despus de la Reforma de 2005, pg. 5, ponencia presentada en las XXXVI Jornadas de Derecho
Constitucional, Santiago 2006. Cfr. http://www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/ponencias.htm
31
Cfr. Francisco Ziga Urbina, Control de Constitucionalidad y Sentencia, en: Tribunal Constitucional, Cuadernos
del Tribunal Constitucional, Impresor Lom Editores, Santiago 2006, pg. 141 quien caracteriza as el trmino
precepto legal (pg. 141 y 149) y precisa que el control normativo represivo de constitucionalidad comprende
preceptos legales es decir normas determinadas de ley, o que posean rango o fuerza de ley (pg. 143).
17
32
Cfr. Alejandro Silva Bascuan, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002,
Tomo VIII, pg. 183.
33
STC 346/69.
34
STC 288/6: Que, cabe puntualizar, en primer trmino, que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes.
18
De ah entonces, que una regla fundamental que ha inspirado en forma frecuente al Tribunal Constitucional para
determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto es que el sentido y alcance de una norma de la
Constitucin no deriva de la simple consideracin aislada de un artculo o parte de l, sino del conjunto de
prescripciones que se refieren a una misma institucin, regla que, por lo dems, constituye una simple aplicacin de
un principio elemental de hermenutica. As, STC 43/5 entre otras.
19
36
As, la exposicin del H. Senador A. Chadwick, en: Senado de la Repblica, Diario de Sesiones del Senado,
Versin Taquigrfica, Legislatura 345 Extraordinaria, Sesin 23, en martes 15 de enero de 2002, p. 2664.
20
21
Cfr. Fernando Saenger Gianoni y Guillermo Bruna Contreras, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad,
Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2006, pg. 154 y sgte.
38
Senado de la Repblica, op. cit., p. 2015.
22
Este argumento realiza una interpretacin del inciso quinto del artculo 54, N. 1, de la
Constitucin, desconociendo su origen y alcance.
Este inciso tiene su origen en el Proyecto de Reforma Constitucional presentado por los
Senadores Romero y Chadwick, y estaba unido a otro que aclaraba que los tratados tenan un
rango supralegal. Su objetivo era establecer la coherencia entre las obligaciones internacionales
del Estado y el ordenamiento interno, pero no buscaba petrificar dichas obligaciones ni permitir
la subsistencia de normas contrarias a la Carta Magna. El precepto en cuestin indicaba que para
derogar, modificar o suspender las disposiciones de un tratado deban previamente realizarse las
gestiones internacionales que procedan de acuerdo al propio tratado (reservas, retiro,
renegociacin, etc.) o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional (vicios
procedimentales fundamentales, irrespeto al ius cogens, etc.).
Cabe tener presente, que el inciso quinto del artculo 54, N. 1 de la Constitucin se
inspir en el artculo 96.1 de la Constitucin espaola, con similar tenor. Destacable es que la
doctrina como la jurisprudencia constitucional espaola reconocen que los tratados pueden ser
objeto de control de constitucionalidad a posteriori por el Tribunal Constitucional, sin perjuicio
de los efectos internacionales que ello conlleve. Es ms; la propia Constitucin espaola ha
previsto el control a posteriori de los tratados internacionales en el artculo 161.1.a (recurso de
inconstitucionalidad) y 163 (cuestin de inconstitucionalidad), lo que constata que siempre y en
todo momento un tratado debe conformarse a la Ley Fundamental.
En cuanto al alcance del inciso que analizamos, debemos considerar que los trminos
utilizados por el constituyente, similares a los que ocupa el actual artculo 66 de la Ley
Fundamental, se orientan a limitar la soberana legislativa, pero no as la jurisdiccional. 39 Ello,
pues el artculo 54 de la Constitucin se encuentra ubicado en el Captulo V titulado Congreso
Nacional y el precepto en cuestin se ubica dentro del acpite denominado Atribuciones
exclusivas del Congreso. Es decir, el contexto en el cual est inserta la norma dice relacin a un
aspecto preciso, las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional, y en nada afecta las
atribuciones propias del Tribunal Constitucional.
39
As tambin Luz Blnes Aldunate, Opinin sobre Disposiciones del Proyecto de Ley que modifica la Ley 17.997,
Informe en Derecho entregado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado,
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, pg. 4.
23
Por ello, en base a un criterio lgico y sistemtico de interpretacin, debemos afirmar que
las disposiciones, mandatos y prohibiciones que prescribe el artculo 54 de la Constitucin,
incluido el inciso quinto en comento, se aplican solamente al mbito legislativo o presidencial, y
no a la justicia constitucional.
Cuarto Argumento
Declarar inconstitucional un tratado colocara a Chile en una situacin de incumplimiento
de sus obligaciones internacionales, con la gravedad que ello conlleva
Efectivamente el Derecho Internacional requiere que los Estados contratantes cumplan
sus obligaciones de buena fe y que lo pactado obligue. Consecuentemente los Estados deben
hacer los mayores y mejores esfuerzos para cumplir sus obligaciones internacionales, tanto en el
orden interno como en el externo, concilindolas adecuadamente para darles eficacia.
En este sentido es conveniente que los rganos constitucionales extremen sus controles
para que los compromisos internacionales que asuman respeten la institucionalidad vigente, pues
una actuar desprolijo afecta la imagen internacional de la Repblica como la coherencia interna
del orden jurdico chileno.
Pero, Qu sucede si una norma internacional ha ingresado al orden jurdico chileno y se
cuestiona su constitucionalidad?
Consciente que una declaracin de inconstitucionalidad de un tratado conlleva
implicancias internacionales, el Tribunal Constitucional considera que el intrprete debe realizar
los mayores esfuerzos por conciliar los compromisos internacionales asumidos con la
Constitucin, para evitar as una declaracin de inconstitucionalidad. Al respecto indic que junto
con el principio de la denominada presuncin de constitucionalidad o presuncin de
legitimidad de los actos pblicos, deba ste considerar lo siguiente:
3. Que el segundo principio se funda en la gravedad que entraa para un Estado, en el
mbito internacional, la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un
rgano jurisdiccional interno y se traduce en que el intrprete debe hacer todos los esfuerzos,
dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una
interpretacin conciliatoria entre las normas de un Tratado y los preceptos de la
Constitucin;40.
40
STC 309/1, 2 y 3.
24
25
Derecho de los Tratados seala que si bien una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, esta norma se entender
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. Este artculo se refiere a la violacin manifiesta
de una norma fundamental del Derecho Interno concerniente a la competencia para la celebracin
de un tratado internacional, lo que puede acarrear la nulidad del tratado.
En otras palabras, el propio Derecho Internacional reconoce la posibilidad de que un
tratado sea nulo por cuestiones formales, lo que llevara a aceptar, incluso en el supuesto de darle
preponderancia a las normas de derecho internacional, el control de constitucionalidad a
posteriori por esta causal. Tal es el caso, a manera de ejemplo, si el Presidente de la Repblica
ratifica un tratado sobre materias propias de ley sin contar con la aprobacin previa del Congreso
Nacional, estimando que podra hacerlo en marco de su potestad reglamentaria.
Pues bien, si el propio Derecho Internacional permite ante tal circunstancia invocar la
nulidad, es absurdo pretender que el Tribunal Constitucional no conozca y declare, al menos, su
inaplicabilidad o inconstitucionalidad por contravenir las normas constitucionales en materias de
incorporacin de los tratados internacionales al orden jurdico chileno.
En nuestro caso, no dudamos en afirmar que el Tribunal Constitucional no slo debe, sino
que est obligado, por el artculo 6 de la Carta Magna, a resguardar la supremaca constitucional
y con ello, los principios y valores en que ella se funda, tanto por que el tratado internacional
viole la Ley Fundamental en los aspectos formales o materiales.
Por lo dems, sta es la misma solucin que se ha plasmado en la Constitucin espaola
de 1978, la que contempla en los artculos 161.1.a) y 163 el recurso de inconstitucionalidad y la
cuestin de constitucionalidad.
Tenemos claro que esta situacin obligar a los dems rganos constitucionales a actuar,
sea para conciliar la Constitucin con la norma internacional, o bien para poner fin a la
obligacin jurdica internacional que ha quedado sin sustento. Esto ltimo se implementar
mediante el mutuo consentimiento de las partes, por las causales de terminacin contempladas en
el Derecho Internacional o bien en el propio tratado, esto es, por medio de la renuncia u otra
circunstancia que proceda.41
41
De igual manera argumentan los profesores Alejandro Silva Bascuan y Mara Pa Silva Gallinato en su ponencia
Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional, pg. 17, presentada en las XXXVI Jornadas de Derecho
Pblico celebradas en Santiago en el ao 2006. Cfr. http://www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/ponencias.htm
26
Conclusiones
Creemos haber aclarado suficientemente que tanto la Ley Fundamental como la propia
justicia constitucional establecen han establecido la preeminencia de la Constitucin frente a las
normas de derecho internacional y que el valor normativo de este derecho deviene en el orden
jurdico chileno del valor que ste le otorga.
Siendo esto una situacin clara, igualmente lo es la respuesta de qu sucede si un tratado
internacional ratificado por Chile y vigente viola una norma fundamental. En dicho caso, el
Tribunal Constitucional, en virtud del mandato constitucional, puede y debe conocer aquel
asunto, careciendo el legislador de atribuciones para limitar la competencia del mencionado
rgano jurisdiccional. No se trata en este caso de una situacin obscura que requiere ser aclarada,
pues la reforma constitucional de 2005 busc, en todo momento, reafirmar la supremaca
constitucional y especialmente incrementar las atribuciones del Tribunal Constitucional.
Prueba de ello es que por primera vez en nuestra historia constitucional se consignara en el
texto fundamental la existencia expresa de un orden jurdico chileno, reafirmando as la visin
dualista que impregna la Ley Fundamental, la que se ve atenuada con mecanismos orientados a
conciliar las normas de derecho internacional y los tratados a este orden normativo.
Como corolario podemos afirmar categricamente, que el intrprete en general y el juez
en particular, debern realizar los mayores esfuerzos para conciliar las normas internacionales
incorporadas al ordenamiento jurdico interno, con las normas internas y con la Constitucin
especialmente, recurriendo a criterios interpretativos que armonicen preceptos aparentemente
contradictorios. Con todo, y llegando a un punto donde la interpretacin no sea susceptible de
concordar con la Constitucin, el juez deber necesariamente velar por la supremaca
constitucional, pues es la Ley Fundamental la que le otorga validez interna al tratado. Ello, es sin
perjuicio de que a continuacin el Estado se vea en la necesidad de adecuar el orden jurdico
interno a la norma internacional, o bien deba renegociar el tratado, suspenderlo, terminarlo o
27
alegar derechamente su nulidad, si se han violado las normas internas para su celebracin, con las
consecuencias polticas y la responsabilidad internacional en que pueda incurrir.
Por todos los argumentos expuestos en los prrafos anteriores, es forzoso concluir que el
Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los
tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la
declaracin de inconstitucionalidad.
Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su
funcin jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que
contraviene el texto fundamental, es conminarlos a abdicar en su funcin constitucional, en aras
de salvar las responsabilidades polticas de los rganos polticos responsables.
Si la Constitucin es la expresin jurdica del pacto social, la norma bsica del Estado de
Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma que la
contraviene puede subsistir en su seno, es una antinomia de trminos, pues entonces la
Constitucin perdera sus atributos fundamentales.
X.
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29