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Professor no curso de Direito da Faculdade Antonio Meneghetti AMF. Mestre em Direito pelo Programa de
Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista
em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM e em Gesto Pblica Municipal pela
Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional
Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal, vinculado e financiado pelo CNPq e
Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos
e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de Santa
Cruz do Sul. Email: felipe@estudosdedireito.com.br
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Graduanda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Membro do Grupo de Pesquisa
Jurisdio Constitucional Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal, vinculado e
financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao
Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao
PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul. Email: brunatamiris@mx2.unisc.br
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ABSTRACT: This paper features the results of a literature search, developed by the
deductive method, in order to make the approach, and monographic, as a means of
procedure, on the issue of state protective duty in realizing the right to health, with
the main objective of analyzing, under the contours of contemporary
constitutionalism, the issues surrounding the social rights and its implementation by
public policy, in particular the right to health and the Unified Health System - SUS,
when controlled by the judiciary. For this, was developed a study of the main aspects
related to the topic, aiming to, in the end, show that the protective duty notion
(Schutzpflicht), proceeding to the verification of proportionality of the measure
adopted by the state to health promotion, taking as a basis the inadequate protection
of ban notion (Untermassverbot) and prohibition of excess (bermassverbot) present
an important foundation and parameter judicial action in cases involving the right to
health in the context of judicialization. While you work, we sought to clarify important
points that permeate the theme, as the following problem: to what extent the duty of
protection and the principle of proportionality would serve as the foundation and
parameter to the Judicial power in the control of public policies on realization of the
right to health? To this end, were studied themes as the right to health and SUS in
Brazilian society and fundamental rights (their subjective and objective dimension),
and the protective duty theory, with the notion of insufficient protection of ban and
excess ban. Finally, it concludes that control of public policies regarding the right to
health when held in individual demands, must take into account all the circumstances
of that case and the measures taken by the public power (stocks and health services)
by proceeding to the examination of proportionality in order to verify whether the
measure is to be effective within the insufficient protection of prohibition of
parameters and excess ban.
Keywords: Right to health; duty to protect; duty to protect; inadequate protection of a
ban; prohibition of excess.
1 Introduo
Exclui-se, aqui, do usufruto ao direito fundamental social, os estrangeiros que se dirigem ao territrio
brasileiro, com a finalidade precpua de utilizar-se da sade pblica do Brasil, como ocorre frequentemente nas
regies de fronteira, excetuando-se, obviamente, as situaes de acordos mtuos internacionais, como o acordo
bilateral entre Brasil e Uruguai. Cf: <http://www.brasil.gov.br/saude/2011/10/brasil-e-uruguai-organizamassistencia-de-saude-para-populacao-na-fronteira>. Acesso em: 14 jun 14.
Nesse perodo, criou-se o Ministrio da Educao e Sade Pblica, alm dos Institutos de Previdncia
(Aposentadoria e Penso IAPs), com servios de carter curativo restrito s suas categorias profissionais de
carter contributivo (alguns desses institutos possuam hospitais prprios). A partir dos governos militares,
unificaram-se os IAPs, criando-se o Instituto Nacional de Previdncia Social INPS, acrescentando-se a ele o
Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da
Previdncia Social, destinados, entretanto, ao contribuinte (trabalhador formal), impedindo que os trabalhadores
informais tivessem acesso aos benefcios de sade (BARROSO, 2007, p. 97-98).
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Assim a previso contida no Art. 2 da Lei n 8.080/90.
passando,
progressivamente,
vincular
Poder
Pblico,
ao ordinria, ou, ainda, atravs de uma Ao Civil Pblica (art. 129, III, CF/88)
iniciada pelo Ministrio Pblico (MACHADO, 2008, p. 80).
A judicializao da sade, embora seja compatvel com o atual sistema
democrtico brasileiro, desencadeia alguns efeitos negativos, a exemplo do caso
envolvendo medicamentos, sintetizados por Pepe et al (2010, p. 2406) em trs
aspectos. O primeiro condiz ao fato de que o deferimento absoluto de pedidos
judiciais pode aprofundar as iniquidades de acesso no sistema pblico de sade,
infringindo princpio do SUS, uma vez que favorece aqueles que tm maior
possibilidade de veicular sua demanda judicialmente, em detrimento dos que no
possuem acesso justia.
O segundo est relacionado s dificuldades ocasionadas gesto da
assistncia farmacutica pblica, uma vez que a gil resposta s demandas
judiciais, no previstas no planejamento dos servios, faz com que se crie uma
estrutura paralela para seu acompanhamento, se utilizando de procedimentos de
compra no usuais na administrao pblica, tendo maior gasto na aquisio destes
medicamentos (PEPE et al, 2010, p. 2406).
O terceiro refere-se prpria segurana do cidado beneficirio do
medicamento, em virtude de possveis prescries inadequadas, mesmo que de
medicamentos j selecionados e incorporados no SUS, e, em especial, na
prescrio de novos medicamentos e/ou novas indicaes teraputicas para os
quais as evidncias cientficas ainda no se encontram bem estabelecidas. Este
fator, conforme os autores, pode favorecer a introduo e utilizao de novas
tecnologias de forma acrtica, e, por vezes, sob forte influncia da indstria
farmacutica (PEPE et al, 2010, p. 2406-2407).
No se pode deixar, ainda, de considerar que o direito a sade, tutelado por
intermdio das polticas pblicas, deve ser analisado em cada caso concreto, pois
comporta uma srie de medidas distintas, mas que, ao fim e ao cabo, acabam o
efetivando da mesma forma (a exemplo se comparar os medicamentos de marca e
os medicamentos genricos reconhecidamente com preos mais baixos).
Este problema surge, principalmente, quando a sade se apresenta como um
bem particular, ou em termos jurdicos, como um direito subjetivo pblico. Nessas
situaes, o exerccio do direito subjetivo contra o Estado por determinado indivduo
poder afetar o exerccio do direito subjetivo de outros cidados (BORGES, 2007,
p. 23).
A respeito, ver a clarificao didtica apresentada por Sarlet (2015), a respeito da distino terminolgica entre
direitos humanos e direitos fundamentais.
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Este tpico, acerca do dever de proteo, constitui-se resultado de estudo dos autores no Grupo de Pesquisa
Jurisdio Constitucional Aberta, com adaptaes, de tpico constante no captulo O DEVER DE
PROTEO DO ESTADO NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O RISCO
DA ATUAO ATIVISTA: O Projeto de Lei n 8.058/2014 e a contribuio deciso judicial em um
constitucionalismo dialgico a desconstituio da imposio da ltima palavra, de mesma autoria, a compor
obra coletiva do grupo de pesquisa, ainda no publicada.
(Bundesverfassungsgericht
BverfG) influiu
suas relaes. Se assim no ocorrer, dispe o cidado de uma pretenso que pode
ser sistematizada em cinco subpretenses correlacionadas (MENDES, 2004, p.
133).
A primeira cinge-se na pretenso de absteno (Unterlassungsanspruch)
consistente no imperativo do Estado no violar/fazer cessar qualquer violao; a
segunda a pretenso de revogao (Aufhebungsanspruch) do ato lesivo por parte
do Poder Pblico; a terceira a pretenso de anulao (Beseigungsanspruckf) do
ato
contrrio
ao
Direito;
quarta
pretenso
de
reconsiderao
objetiva
dos
direitos
fundamentais,
exposta
originariamente
no
paradigmtico caso Lth8, notadamente nas decises acerca do aborto. Seu cerne
sustenta-se na decorrncia de um dever oriundo das normas de direitos
fundamentais que impe ao Estado a proteo aos particulares contra agresses
aos seus bens jurdicos constitucionalmente previstos, mesmo que estas decorram
das relaes geradas entre si.
Significa dizer que, ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais
determinam ao Estado uma conduta negativa (no sentido de no viol-los
absteno), implicam tambm um comportamento positivo, obrigando-o a intervir,
seja de forma preventiva ou repressiva. Em sntese, o Estado deve respeitar e fazer
O caso retratou uma discusso relativa legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta
Veit Harlan, que fora colaborador do regime nazista, organizado em 1950 pelo Presidente do Clube de Imprensa
de Hamburgo, Erich Lth. A empresa distribuidora do filme insurgira-se contra o boicote e obtivera deciso da
Justia de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual
quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar
o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde)
para o Tribunal Constitucional. Esse acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que clusulas
gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no 826 do BGB, tm de ser interpretadas luz da
ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais, o
que no fora feito pela Corte de Hamburgo, que no atribura, em sua deciso, qualquer influncia liberdade de
expresso na interpretao da citada clusula (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 69). Acerca do caso, importante
ver a reconstruo crtica da deciso realizada por Canaris (2009, p. 43 e ss).
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Heck (2013, p. 59) tambm sintetiza em trs os deveres constantes do dever de proteo do Estado: Essa
funo pede do Estado opor-se protetoramente a ameaas a direitos fundamentais quando: a) a violao de
direitos fundamentais, que promete desenvolver-se da ameaa ao direito fundamental, irreparvel; b) o
desenvolvimento, que promete produzir a violao ao direito fundamental da ameaa ao direito fundamental,
no-dominvel; e, c) o jogo de conjunto, rico em conflito de coliso, dos particulares, no qual podem ocorrer
violaes de direitos fundamentais, no , pelo afetado, regulvel autonomamente.
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4 Concluso
Como visto, o direito sade como universal foi renegado durante sculos
pelo Estado brasileiro, estando, na Constituio Federal de 1988, previsto no rol dos
direitos fundamentais sociais. A constituio cidad contempla, ainda, a previso de
polticas pblicas constitucionais vinculantes para a sua concretizao, por
intermdio de um Sistema nico de Sade, composto por aes e servios integrais,
preventivos ou curativos, destinados a toda a populao brasileira.
Estabelecido que o dever concretizao do direito cabe ao Estado (sem
desconsiderar a atuao complementar de outro atores), a tutela desse direito
passou, cada vez mais, a ser buscada individualmente no Poder Judicirio,
constituindo o que se convencionou chamar de judicializao da sade.
Por fim, conclui-se que a problemtica da efetivao dos direitos sociais pela
jurisdio reside, muitas vezes, como constatado no decorrer do trabalho, na
necessidade de aprimoramento dos fundamentos e parmetros de atuao judicial,
para que, respondendo o problema de pesquisa, constatou-se que a teoria do dever
de proteo, com a utilizao do princpio da proporcionalidade, analisando-se o
caso concreto, aferindo-se as medidas adotas pelo Poder Pblico, conforme as
noes de proibio de proteo insuficiente e proibio de excesso, demonstra-se
importante instrumento ao Judicirio no controle das polticas pblicas atinentes ao
direito sade.
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