Comisin por omisin: otro supuesto de

responsabilidad de altos mandos militares

La autora mediata por domino de la organizacin
se ha constituido en los ltimos aos como la
principal estrategia de imputacin penal en los casos
de violacin de derechos humanos cometido por
altos mandos militares. Esta teora de imputacin
resulta an ms importante a partir de la sentencia
del 7 de abril de 2009 emitida por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia contra el
expresidente Alberto Fujimori en los casos Barrios
Altos y La Cantuta. De esta manera, nuestra
jurisprudencia acogi las caractersticas principales
de la teora de la autora mediata en aparatos
organizados de poder propuesta de Claus Roxin [1].
La Corte Suprema reconoci que el hombre de atrs
que ordena la comisin de un crimen podra
responder como autor mediato siempre que se
cumplan los siguientes elementos: i) la existencia
previa de un rgano estructurado de poder; ii) poder
de mando; iii) desvinculacin de la organizacin
frente al Derecho; iv) fungibilidad de los
ejecutores; v) y elevada disponibilidad del ejecutor
hacia el hecho.
Sin embargo, los requisitos exigidos por esta teora
se enfrentan muchas veces con la dificultad

probatoria y la complejidad de los casos reales de

violacin de los derechos humanos. Es decir, en
muchas ocasiones la clandestinidad y el secretismo
en el que se realizan los crmenes desde aparatos de
poder hace improbable demostrar la existencia de
una orden del hombre de atrs. Por este motivo,
existe el peligro latente que muchos de los casos
ms relevantes de violacin de derechos humanos
queden en la impunidad. No obstante, la doctrina y
jurisprudencia internacional muestran instrumentos
de imputacin penal menos complejos para enfrentar
la responsabilidad del mando superior militar frente
a los crmenes cometidos por sus subordinados. Uno
de estos instrumentos es la responsabilidad penal
por comisin por omisin.
En atencin a lo antes dicho, el presente documento
busca realizar una aproximacin a los elementos
principales de la responsabilidad penal por comisin
por omisin del alto mando militar frente a los
delitos realizados por sus subordinados. Cabe
sealar que solo haremos referencia al tipo objetivo.
La Imputacin por Comisin por Omisin

El artculo 11 del Cdigo Penal define al delito de la

siguiente manera: Art. 11.- Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. As,
nuestro ordenamiento jurdico reconoce que existen

dos tipos de comportamientos que son relevantes

para el Derecho penal: los comisivos (llamados por
el CP acciones); y los omisivos. Pero, qu entiende
el Derecho Penal por comportamientos comisivos y
por comportamientos omisivos? En lneas generales,
la comisin es un comportamiento humano que
implica la creacin de un riesgo prohibido
penalmente relevante. Por otro lado, la omisin es
un comportamiento que implica la ausencia de una
intervencin de salvaguarda o proteccin de bienes
jurdicos[2].
Como hemos sealado, para que ocurra una omisin
es necesario que el sujeto activo evite realizar un
comportamiento de proteccin o salvaguarda. Sin
embargo, en qu circunstancias el Derecho penal
exige la prestacin de un comportamiento de
salvaguarda? En dos contextos: a) frente a
determinadas exigencias de solidaridad aplicables a
todo ciudadano en un Estado Social; y b) cuando
determinado sujeto asume voluntariamente el deber
de proteger determinado bien jurdico. Al primer
contexto le corresponde el tipo de omisin pura,
mientras que al segundo el de comisin por
omisin.
En el primer caso estamos ante la omisin pura. La
omisin pura tiene los siguientes elementos: a)

existencia de una situacin reconocida por un tipo

penal de la parte especial; b) ausencia de una accin
de salvaguarda determinada; c) capacidad de
realizar la accin de salvaguarda. (Mir Puig 2011:
321). Un ejemplo de omisin pura es la omisin de
auxiliar a un herido (omisin de auxilio contenida en
el artculo 127 del Cdigo Penal).
Por otro lado, la comisin por omisin estar
regulada por el artculo 13 del Cdigo Penal de la
siguiente manera: Art. 13.- El que omite impedir la
realizacin del hecho punible ser sancionado: Si
tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un
peligro inminente que fuera propio para producirlo
()
Como se desprende del texto legal, la comisin por
omisin no responde a exigencias de solidaridad
comunes a todo ciudadano. Por el contrario, en este
tipo de omisin determinados sujetos asumen la
custodia de determinado bien jurdico y, a partir de
ello, adquieren el dominio sobre la situacin de
vulnerabilidad del bien jurdico protegido por el tipo
penal[3].
Dicho con otras palabras, el sujeto activo se
incorpora en una posicin privilegiada que le permite
tener un poder de disposicin sobre la proteccin o
lesin del bien jurdico[4]. Por este motivo, el sujeto

adopta voluntariamente un conjunto de deberes que

lo obligan a actuar como barrera de contencin ante
riesgos concretos que amenazan los bienes jurdicos
que se encuentra bajo su disposicin[5] . Estos
deberes configuran la llamada posicin de garante.
Con un ejemplo: un hombre acepta voluntariamente
ser padre; el hombre se incorpora en una posicin
que le permite controlar la proteccin o lesin de la
vida del hijo; el hombre se obliga a proteger la vida
de su hijo a travs del cumplimiento de sus deberes
como padre; el hombre omite alimentar al hijo; el
hijo muere producto de inanicin; el padre responde
por el homicidio (parricidio) de su hijo.
De lo antes dicho se desprende que los
elementos del tipo objetivo de comisin por
omisin son la produccin de un resultado
(lesin de bienes jurdicos), la posibilidad de
evitarlo y la posicin de garante [6]. Como vimos,
la posicin de dominio o de garante es la ms
importante al momento de fundamentar la
naturaleza de la comisin por omisin. Esta se
fundamenta en la asuncin de la custodia o
salvaguarda del bien jurdico. Derivada de relacin
de dominio sobre la situacin de vulnerabilidad del
bien jurdico protegido por el tipo penal[7].

Ahora bien, en qu momento un mando militar

superior adquiere una posicin de garante? Qu
deberes de salvaguarda tiene frente a los
comportamientos de sus subordinados? En el acpite
siguiente responderemos a esta pregunta.
La Posicin de Garante del Mando Militar superior
frente a sus subordinados

La comisin por omisin sustentada en el dominio

sobre el fundamento del resultado es perfectamente
aplicable en los crmenes cometidos en el seno de
una estructura organizada como las fuerzas armadas
y la polica nacional. Las organizaciones militares se
caracterizan por tener una lnea jerrquica slida y
una divisin funcionarial del trabajo. En este sentido,
Jmenez Bejarano seala lo siguiente:
A lo largo de la historia, las fuerzas militares han
sido una de las ms exactas representaciones de la
autoridad y la jerarqua de un Estado, las cuales a su

vez son representadas a travs de una cadena de

mando[8].
En este escenario, la organizacin jerrquica y la
divisin de funciones permiten que el mando militar
superior ejerza dominio personal sobre sus
subordinados. Dicho con otras palabras, cuando un
militar ocupa un cargo de mando superior asume,
con sus funciones, el poder de controlar las
decisiones y comportamientos que sus subordinados
realizan en el ejercicio de sus cargos.
Por este motivo, el Derecho Penal ha reconocido
internacionalmente que el superior tiene la
obligacin
jurdica
de
evitar
que
sus
subordinados cometan delitos[9]. Uno de los
primeros precedentes se remonta al caso Yamashita.
En l la Corte Suprema de los Estados Unidos
conden al general japons Tomoyuki Yamashita por
no haber controlado las operaciones de los miembros
del ejrcito a su mando, permitiendo la comisin de
brutales atrocidades[10].
Adems de este caso, el Tribunal Penal Internacional
para el Medio Oriente conden a personal militar por
omisin a la hora de prevenir crmenes de sus
subordinados. En este sentido, se afirm que las
personas que ocupaban un mando poltico y
militar tenan el deber de supervisar que la

conducta de sus subordinados est conforme a las

leyes y costumbres de la guerra[11].
Posteriormente, en 1977 el Protocolo adicional I de
la Convencin de Ginebra seal en su artculo 86
prrafo 2 que el hecho de que la infraccin haya sido
cometida por un subordinado no exima de
responsabilidad penal a sus superiores. Luego esto
fue confirmado por el Estatuto y la jurisprudencia de
los tribunales penales para la ex Yugoslavia y para
Ruanda. En esta medida, el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia seal en el caso
Blaskic lo siguiente:
() la comisin del delito por omisin conforme al
artculo 7, donde un deber legal impuesto, entre
otros, a un comandante, para cuidar a las personas
bajo el control de uno de sus subordinados.[12]
Si esto es cierto, es legtimo afirmar que la persona
que ocupa una posicin de mando militar tiene el
deber de evitar que sus subordinados cometan
crmenes. Ahora bien, esto es particularmente
evidente en contextos de conflicto armado (ms an
cuando estamos ante estados de emergencia). Ello
en la medida de que las partes del conflicto armado
asumen el control poltico militar de las zonas en las
que la poblacin civil se encuentra. De esta manera,
el mando superior militar asume una posicin que le

permite asumir no solo el dominio personal sobre

sus subordinados, sino tambin el dominio sobre la
vulnerabilidad de los bienes jurdicos (vida, libertad,
integridad) de la poblacin civil que se encuentra
bajo su poder poltico-militar.
Por
este
motivo
el
Derecho
Internacional
Humanitario establece una serie de normas
convencionales (el Cuarto Convenio de Ginebra y el
Artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra
en las situaciones que sean aplicables) y
consuetudinarias que buscan proteger a la poblacin
civil de los actos de violencia cometidos por las
personas que participan en un conflicto. As se
establece que es necesario que los miembros del
ejrcito, dentro de un conflicto armado no
internacional,
cumplan
con
la
prohibicin
consuetudinaria de realizar actos o amenazas de
violencia contra la poblacin civil[13].
Por todo lo antes dicho es claro que existe un deber
jurdico del mando superior de impedir que sus
subordinados cometan crmenes contra la poblacin
civil en el contexto de un conflicto armado. Para
cumplir con este deber, el mando superior debe
cumplir con un conjunto de medidas tendientes a
evitar la comisin de un crimen por parte de sus
subordinados. De esta manera, el superior no est

obligado de realizar lo imposible, sino que solo debe

cumplir con las medidas de salvaguarda que se
encuentren
dentro
de
sus
posibilidades
materiales[14].
Estas medidas han sido desarrolladas por la
jurisprudencia penal internacional. En tal sentido,
dicha jurisprudencia nos puede ayudar a identificar
las medidas que se deducen de la posicin de
garante que asume un alto mando superior en el
contexto de un conflicto armado. De esta manera, el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha
reconocido las siguientes medidas especficas que
son necesarias para evitar que los subordinados
cometan delitos[15]:
i) Iniciar una investigacin cuando hay informacin
que indique que sus subordinados pueden estar a
punto de delinquir;
ii)
Suspender
a
los
subordinados
que
presuntamente estn planeando la comisin de
delitos o que tienen antecedentes violentos;
iii)
Transmitir
informes
a
las
autoridades
competentes advirtiendo el riesgo de que se
cometan crmenes en la ejecucin de operaciones
militares y proponer medidas para evitar dichos
riesgos

iv) Poner en conocimiento de las autoridades la

denuncias
sobre
crmenes
cometidos
por
subordinados
v) Posponer la ejecucin de ciertas operaciones
militares.
A su vez, la Corte Penal Internacional (cuya
competencia fue aceptada por el Per a travs de la
ratificacin del Estatuto de Roma el 10 de noviembre
de 2011) en el caso Bemba ha reconocido, a partir
del artculo 28 del Estatuto, las siguientes medidas
para que el superior militar evite que sus
subordinados cometan delitos en el contexto de un
conflicto armado[16].
i) Asegurar que las unidades subordinadas hayan
sido
entrenadas
en
Derecho
Internacional
Humanitario;
ii) Asegurar la obtencin de informes sobre el
cumplimiento de acciones militares conforme al DIH;
iii) Dictar rdenes para que la forma de actuar de las
unidades subordinadas se adece al DIH;
iv) Adoptar medidas disciplinarias para evitar la
comisin
de
atrocidades
por
las
unidades
subordinadas.
La no prestacin de medidas de esta naturaleza
implican que el mando superior falt al deber de
vigilancia que se deduce de su posicin de garante.

De este modo, si la omisin de este mando superior

permite y tolera que sus subordinados cometan
crmenes contra la poblacin civil a partir de esta
omisin; al funcionario superior le sern imputables
objetivamente los hechos delictivos cometidos por
sus subordinados a travs de la comisin por
omisin.

Conclusiones

La comisin por omisin es una figura penal que

permite imputar responsabilidad penal a la persona
que, teniendo una posicin de garante, realiza un
comportamiento que implica la ausencia de una
intervencin de salvaguarda de bienes jurdicos y
produce su lesin. La posicin de garante se

determina a partir de los deberes que asume la

persona al momento de incorporarse a una posicin
de dominio sobre la vulnerabilidad de determinado
bien jurdico.
Los mandos militares superiores asumen, con su
posicin de domino frente a sus subordinados, el
deber de proteger a la poblacin civil de ataques por
parte de sus subordinados. En los casos de conflictos
armados, los mandos superiores asumen, adems
del dominio personas de sus subordinados, el
dominio de los bienes jurdicos de la poblacin civil
que se encuentra bajo su poder poltico-militar. En
ambos caso, el deber de salvaguarda se traduce en
un conjunto de medidas especficas reconocidas por
la jurisprudencia penal internacional.
Si el mando militar incumple con las medidas
especficas de salvaguarda y sus subordinados
cometen delitos contra la poblacin civil, es posible
utilizar la comisin por omisin como figura de
imputacin penal. En sntesis, todo mando militar
que omita cumplir con medidas tendientes a evitar
que sus subordinados cometan delitos contra
poblacin civil podr responder penalmente por
comisin por omisin de los actos realizados por sus
subalternos.
Escribe: Julio Rodrguez Vsquez, investigador del Proyecto
Anticorrupcin del IDEHPUCP

Omisin Pura: algunas conductas sancionadas penalmente

consisten en la PASIVIDAD ante la accin ordenada, se castiga EL
NO HACER LO QUE LA LEY ESTABLECE. Por ejemplo. omitir la
ayuda necesaria a una persona desamparada y en peligro, es
delito de omisin del deber de socorro (Art. 195 CP)
- Comisin por omisin: esta figura tiene acogida legal en el art
11 del CP. Bien por el artculo anterior mencionado se derivan los
siguientes REQUISITOS de la comisin por omisin:
1. Concurrencia de una conducta omisiva submisible en un delito
o falta consistente en la PRODUCCIN DE UN RESULTADO (lesivo
para el bien jurdicamente protegido), de lo que deriva que no se
podrn cometer por omisin los delitos de mera actividad.
2. NO EVITACIN del citado resultado.
3. INFRACCIN DE UN DEBER JURDICO del autor que
fundamente en l una POSICIN DE GARANTE para el bien
jurdico protegido. Esta posicin de garante que obliga al autor a
evitar el resultado se puede fundamentar segn el art. 11, en uno
de estos tres aspectos:
3.1. LA LEY: obligaciones derivadas de sta, por ejemplo las de los
padres en relacin a los hijos.
3.2. EL CONTRATO: obligaciones contractuales tambin hacen
responsables de ciertos resultados lesivos a quienes las asumen;
por ejemplo. el socorrista con relacin a los baistas.
3.3. EL ACTUAR PRECEDENTE: la creacin de un riesgo para el
bien jurdico mediante una accin u omisin del sujeto puede ser
tambin fundamento de la posicin de garante; por ejemplo, no
apagar bien un fuego que se ha hecho para cocinar en el monte, o
dejar morir a alguien tras atropellarlo. En ambos casos, habr
comisin por omisin SI PESE AL ORIGEN IMPRUDENTE DE LA
ACCIN (pues aunque es una omisin, en el caso de la comisin
por omisin se convierte jurdicamente en una accin), LA
DETERMINACIN DE NO ACTUAR Y LA ACEPTACIN DEL

RESULTADO SON CONSCIENTES Y QUERIDAS, es decir,

DOLOSAS.
Si se dan los requisitos descritos ms arriba, estaremos ante una
conducta omisiva que ser castigada por ley como si se HUBIERA
COMETIDO LA INFRACCIN ACTIVAMENTE.
Omisin propia (pura), ejemplo: omisin de socorro en accidente
de trfico, es no hacer- algo, que en principio no tienes
obligacin jurdica de hacerlo, pero como consecuencias de unos
hechos y un posible resultado de los mismos, el ordenamiento
penal te obliga a actuar para evitar dicho resultado, si puedes.
Comisin por omisin o omisin impropia, son los que define el
artculo 11 del CP: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado slo se entendern cometidos por
omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir una especial
deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la
Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la
accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o
contractual del actuar.- b) Cuando el omitente haya creado una
ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante
una accin u omisin precedente. Como ves tienen que haber un
resultado y adems el que omitente ser garante (cuando suceda
el supuesto de hecho esta obligado a realizar una accin); dicho
estatus de garante puede ser por obligacin legal, mdico, polica,
los padres, etc., o contractual como un socorrista de un piscina, y
sin ser garante te obliga ha actuar porque tu has originado la
situacin y puedes impedir el resultado.