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PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO PBLICO EN LA NUEVA
LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Dispersin ms que enumeracin
Jaime A. DE OLARTE ORIHUELA
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso
de la Vega. Especialista en contrataciones del
Estado.
I. INTRODUCCIN
La parte introductoria del artculo 2 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en adelante Ley
N 30225, que versa sobre los principios que rigen las contrataciones
del Estado en el ordenamiento jurdico peruano, contiene una frmula
recurrente, de enunciacin muy similar a la del artculo 4 del Decreto
Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado an vigente.
Dicha similitud consiste en que si
bien los principios a enumerarse en
los respectivos artculos son los que
rigen o fundamentan las contrataciones pblicas, dejan abierta la posibilidad de aplicar otros principios
generales del Derecho Pblico.
Sobre este punto es menester detenernos y preguntarnos cules son
esos otros principios generales del
Derecho Pblico?
II. PRINCIPIOS Y PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO
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RESUMEN
n el presente artculo se desarrollan algunos principios que no se encuentran enunciados taxativamente en el artculo 2 de la nueva Ley
de Contrataciones del Estado (Ley N 30225). Se trata de aquellos que se
encuentran dispersos en otros artculos de dicha norma, y que en opinin
de los autores tendrn un papel protagnico en el desarrollo de las distintas fases de la contratacin pblica en el marco de la nueva ley prxima
a reglamentarse, como son los principios de equilibrio econmico, buena
fe y presuncin de veracidad. Si bien es cierto algunos de ellos se vienen
aplicando en la actualidad, con las innovaciones de la nueva normativa
ser interesante contextualizar su interaccin.
de la nueva Ley N 30225 debemos sealar que, cuando se habla de principios informadores de
todo el ordenamiento jurdico, dicha idea necesariamente nos remite a la vinculacin del Derecho con
valores que el legislador considera pertinentes recoger y que, en palabras de Garca Figueroa, propiamente nos remitira a la nocin de
iusnaturalismo(1).
Bajo ese orden de ideas, y atendiendo a que la idea central de este
(1) GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1998, p. 31. Hacemos alusin a esta idea puesto que mientras la nocin del positivismo
se refiere a la no vinculacin del Derecho a los principios, el iusnaturalismo recoge la relacin del Derecho
positivo como un Derecho natural basado en principios, tal como ocurre en el ordenamiento peruano en el
que muchas normas estn irrigadas por la vinculacin a determinados principios. Siendo que el presente trabajo no tiene como objetivo ahondar en las diferencias entre positivismo y iusnaturalismo, dejaremos dicha
discusin de lado.
Siguiendo la lnea sealada, los principios no tienen una forma de aplicacin directa ni especfica, puesto que al no gozar de un supuesto
de hecho y solo quedar como una
pauta a seguir, necesitan del acompaamiento de determinado canon para poder materializarse y
poder ser aplicados. Por ello, en
consideracin del profesor Aguil
Regla:
(...) los principios son un tipo de
pauta de conducta que nunca resulta aplicable directamente. Al
tener una estructura categrica,
esto es, al ser un mandato incondicionado en el que no se define caso genrico o supuesto de
hecho, no es posible realizar sobre los principios la operacin de
subsuncin del caso particular en
el caso genrico ()(4).
El legislador deja
abierta la puerta
para que, ante
diversos supuestos
en los que no sean
aplicables los
principios sealados
en el artculo 2 de
la Ley N 30225, se
pueda recurrir a la
interpretacin de
otros principios en
determinadas etapas
del procedimiento.
(2) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Gascn Valds. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 146.
(3) Ibdem, p. 80.
(4) AGUIL REGLA, Josep. Teora general de las fuentes del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona, 2000, p.
138.
(5) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre los
particulares: la buena fe. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2000, p. 258. Al hacer esta conceptualizacin, el autor nos remite (y as lo menciona en su obra) a que
esta funcin informadora que caracteriza a los principios generales debe ser entendida en una doble vertiente: una vertiente prescriptiva por la que se seala que estos principios parten de la conviccin de que son postulados de justicia preexistentes a las normas y al ordenamiento jurdico, y una vertiente descriptiva que parte de la constatacin del hecho de que de las normas por l informadas se puede extraer un criterio general
de solucin.
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Durante el
desarrollo de la
fase de ejecucin
contractual
pueden producirse
situaciones que
obliguen a variar
algunos aspectos
de las prestaciones
recprocas entre
el contratista y la
entidad.
Complementando lo anterior, en
palabras de Escola(11):
() En consecuencia, si el cocontratante debe soportar, como
en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio,
no debe cargar con un riesgo
anormal, que lo privara de las
ganancias razonables que hubiera obtenido si la relacin contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en
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(6) Ello tiene estrecha relacin con el principio de equidad, que se encuentra presente de manera recurrente en
el ordenamiento nacional de contrataciones con el Estado, tanto en el Decreto Legislativo N 1017 como en
la nueva Ley N 30225, e implica que las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado
en la gestin del inters general.
(7) MARIENHOFF, Miguel S. Contratos administrativos. Teora general. En: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. 4 edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
(8) BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Las clusulas de reajuste de precios en los contratos administrativos.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
(9) Sobre el origen en la doctrina francesa de este principio, vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 1 edicin argentina de
la 12 edicin espaola. Editorial La Ley. Argentina, 2006.
(10) DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Rgimen jurdico de la contratacin estatal. 2 edicin. Legis Editores. Bogot, 2003.
(11) ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Tomo I. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1977.
Como se puede advertir, la modificacin de las condiciones contractuales debe ser de naturaleza anormal e imprevista, que produzca una
afectacin grave a la economa del
contrato, de modo tal que la parte perjudicada debe probar dicha
afectacin.
Ahora bien, segn Dromi (12) la
afectacin al equilibrio econmico
del contrato, en caso se produzca,
puede ser causada por situaciones
como:
a) imputables directamente al
Estado contratante (responsabilidad contractual del Estado, por
ejemplo hecho de la administracin); b) imputables indirectamente al Estado contratante (responsabilidad extracontractual del Estado,
v. gr. hecho del prncipe); c) no imputables al Estado (responsabilidad
extracontractual, por ejemplo teora de la imprevisin).
De lo anteriormente expuesto se
colige que, en caso de producirse
alguna modificacin contractual
por alguna de las causales antes sealadas, corresponde restablecer el
equilibrio econmico del contrato;
ello en el entendido de que en todos los casos enumerados en el prrafo anterior surge la obligacin
de la administracin contratante
de auxiliar al contratista colaborador(13) mediante una compensacin, de modo que esta le resarza
hasta el punto de no prdida o, de
ser el caso, indemnizarlo integralmente, siempre y cuando se cumplan los requisitos necesarios para
cada caso concreto.
Para hacer efectivo lo anterior existen instrumentos jurdicos idneos. En primer trmino, se deberan agotar aquellos instrumentos
de orden contractual que en previsin de estas situaciones se encuentren estipulados en el contrato, como, por ejemplo, las clusulas
de reajuste de precios o clusulas
de renegociacin. Posteriormente,
y de manera residual una vez agotada la va contractual, recin podremos recurrir a las dems formas
de resolucin de conflictos como la
conciliacin, arbitraje o la junta de
resolucin de conflictos, novedad
prevista en la Ley N 30225; teniendo en cuenta que las pretensiones referidas al enriquecimiento sin
La modicacin
de las condiciones
contractuales
debe ser de
naturaleza anormal
e imprevista, que
produzca una
afectacin grave
a la economa
del contrato, de
modo tal que la
parte perjudicada
debe probar dicha
afectacin.
causa o indebido, pago de indemnizaciones o la falta de aprobacin
total o parcial de prestaciones adicionales se dilucidarn ante el Poder Judicial(14).
A manera de corolario, consideramos un avance el reconocimiento de este principio en la normativa nacional en tanto posibilita una
gestin ms eficiente y dinmica
de los contratos administrativos por
parte de las entidades. En la medida en que se prev la aplicacin del
principio de equilibrio econmico
en el marco de la modificacin contractual (que ahora puede ser solicitada por parte del contratista),
permite que el objeto y la finalidad
pblica de las contrataciones con
el Estado lleguen a cumplirse, evitando conflictos y dilaciones innecesarias, siempre y cuando se estipule en el contrato la aplicacin de
este principio dentro de la relacin
contractual, a travs de la incorporacin de clusulas tipo (de reajuste de precios o renegociacin); ello
con la finalidad de no desvirtuarlo
y de evitar tener que recurrir a otros
(12) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10 edicin actualizada. Editorial de Ciencia y Cultura. Buenos
Aires, 2004.
(13) Sobre el deber del proveedor contratante de brindar auxilio al contratista colaborador, vase OREJUELA,
Wilson Ruiz. Responsabilidad del Estado y sus regmenes. 2 edicin. Coleccin Ciencias Polticas. Ecoe
Ediciones. Bogot, 2012.
(14) De acuerdo con lo previsto en la parte final del numeral 45.1 del artculo 45 de la Ley N 30225.
(15) Ley N 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, TUO aprobado por el Decreto Supremo
N 083-2004-PCM)
Artculo 3.- Principios que rigen las contrataciones y adquisiciones
(...)
1. Principio de moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por
la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
Decreto Legislativo N 1017 (Ley de Contrataciones del Estado)
Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones
()
b) Principio de moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las entidades estarn
sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
(16) Opinin N 022-2013/DTN.
(17) Entre las que podemos citar la Resolucin N 2793-2008-TC-S3 del 30 de septiembre de 2008, la Resolucin
N 3495-2008-TC-S2 del 9 de diciembre de 2008 y la Resolucin N 762-2011-TC-S4 del 29 de diciembre
del 2011, entre otras.
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Se advierte un
perfeccionamiento
en lo que a
proteccin de
los intereses del
Estado se reere,
toda vez que el
supuesto de hecho
en el que se deber
observar el principio
de presuncin de
veracidad ahora se
ampla.
Como se puede advertir, la repercusin de este principio es de tal
trascendencia que la trasgresin del
mismo conlleva a la declaratoria de
nulidad por parte de la administracin del acto administrativo correspondiente, sin perjuicio de las sanciones que pueda acarrear para el
proveedor que incurri en la infraccin antes sealada.
Lo innovador respecto de este principio en la nueva norma viene atado a los enunciados lingsticos que
acompaan a cada uno de los dispositivos normativos, toda vez que en
el artculo 44 se advierte la intencin de legislador de profundizar
sobre que la obligacin por parte de
los proveedores de presentar informacin veraz y exacta abarca hasta
la etapa de perfeccionamiento del
contrato, situacin que en la redaccin prevista en el Decreto Legislativo N 1017 quedaba un poco en el
limbo, toda vez que en dicho dispositivo (artculo 56) se dejaba entrever que dicha obligacin solo abarcaba hasta la etapa de suscripcin
del contrato, lo cual dejaba de lado
los supuestos en los que el contrato se perfeccionaba con una orden
de servicios.
Con respecto al artculo 50, se advierte un perfeccionamiento en lo
(18) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9 edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2011, p. 76.
(19) Cabe sealar que dichos artculos plasman, con algunas diferencias conceptuales, lo sealado en los artculos 56 y 51 numeral 1 del an vigente Decreto Legislativo N 1017.
(20) DEZ-PICAZO, Luis. En: prlogo al Principio general de la buena fe, De WIEACKER, Franz. Editorial
Civitas. Madrid, 1982, p. 13.
Ninguno de
los principios
desarrollados en
la nueva ley puede
interpretarse por
s mismo sin tener
como canon de
interpretacin el
principio de buena
fe.
para los proveedores en lo que respecta a la informacin que proporcionan a las entidades (principio de
presuncin de veracidad), tanto en
la etapa del proceso de seleccin
como en la ejecucin contractual.
IV. A MODO DE CONCLUSIN
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