COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL

Competencia
arbitramento.

de

los

tribunales

de

Sentencia
Consejo
de
Estado.
Competencia de la justicia arbitral.

Competencia para conocer de los actos

administrativos que imponen multas al
contratista.
El Tribunal de Arbitramento accedi a las
pretensiones de la demanda arbitral y
conden
a
la
Empresa
de
Telecomunicaciones de Bogot por su
incumplimiento
del
Contrato
de
Interconexin en cuanto al pago del
precio convenido.

Laudo arbitral de Comunicacin Celular

S.A. COMCEL S.A. Vs Empresa de
Telecomunicaciones de Bogot S.A. ESP.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina concluy entre otras cosas, que
"la normativa prevalente en temas de
interconexin
es
la
normativa
comunitaria andina, lo que quiere decir
que cualquier antinomia entre sta y la
normativa nacional, internacional o
contractual, siempre se resuelve a favor
de la primera". As mismo, se responde
al interrogante relacionado con la
competencia de los Tribunales de
Arbitramento de conformidad con el
artculo 32 de la Resolucin 432 de 2000
de la Secretara de la CAN y se establece
que la decisin 462 es especial frente a la
439 en materia de telecomunicaciones, y
por lo tanto, es la que regula todos los
asuntos propios de la prestacin de
servicios en dicha rea.

Interpretacin Prejudicial 79-IP-2014.

TRIBUNAL
DE
JUSTICIA
DE
LA
COMUNIDAD ANDINA.

Competencia
de
la
justicia
arbitral. Los tribunales de arbitramento
tienen
competencia
para
declarar
nulidades absolutas y relativas de
estipulaciones contractuales.

Recurso de anulacin. Laudo Arbitral

AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL SA Vs
Departamentos de Boyac y Santander.

La clusula compromisoria es totalmente

autnoma del contrato y por ende, no
corre su misma suerte. Si el contrato es
anulado, la clusula compromisoria
puede subsistir e incluso se puede dejar
que un tribunal de arbitramento decida
sobre la nulidad del contrato.

Salvamento de voto. Laudo arbitral

COMCEL
Vs
Empresa
de
Telecomunicaciones de Bogot.

Competencia de la justicia arbitral

en
relacin
con
actos
administrativos expedidos por la
Administracin en virtud de sus
poderes exorbitantes.

Sentencia Consejo de Estado. Renuncia

del pacto arbitral. Competencia de la
justicia arbitral.

La conclusin de la jurisprudencia tuvo

un revs con el inciso final del artculo 1
de la Ley 1563 de 2012, que
dispuso: En los tribunales en que
intervenga una entidad pblica o quien
desempee funciones administrativas, si
las controversias han surgido por causa o
con ocasin de la celebracin, desarrollo,
ejecucin, interpretacin, terminacin y
liquidacin
de
contratos
estatales,
incluyendo las consecuencias econmicas
de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales, el
laudo deber proferirse en derecho.
La norma implcitamente admite lo que
la constitucin prohbe en la filosofa del
Artculo 238 y que la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado han entendido, lo
que
conduce
a
inaplicar
por
inconstitucional
ese
inciso,
con
fundamento en el artculo 4 de la
Constitucin, porque no es posible que
la ley autorice el control de actos
administrativos que gozan de reserva
constitucional para su control Art. 14 de
la Ley 80-, en manos de la jurisdiccin de
lo contencioso administrativo. Negrillas
y subrayas fuera de texto.
Competencia de la justicia arbitral en
relacin con las clusulas exorbitantes.

Sentencia
Consejo
de
Estado.
Desequilibrio contractual. Anticipo y
pago anticipado. Caducidad del contrato.
Contratos relacionados con servicios
pblicos. Clusula de caducidad en
legislaciones especiales. Competencia de
la justicia arbitral.

Competencia de la justicia arbitral en

relacin con las clusulas exorbitantes.

Sentencia Consejo de Estado. Clusula

Compromisoria. Justicia arbitral. Poderes
exorbitantes. Anticipo y pago anticipado.
Pago de acta de obra. Reglas de
interpretacin
de
los
contratos.
Consorcios.

Sentencia Consejo de Estado. Competencia de la justicia arbitral.

Competencia de la justicia arbitral. Tienen facultad para conocer de los
actos administrativos que imponen multas.

Ahora bien, la circunstancia de que las partes hayan acudido a la jurisdiccin del
Estado y no a la justicia arbitral para resolver sobre la acusacin de ilegalidad del
acto administrativo que unilateralmente impuso al contratista una multa obedece al
hecho de que, hasta hace algunos aos, la jurisprudencia de esta Corporacin
consideraba que la legalidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo
de la relacin contractual no era susceptible de ser sometida al conocimiento de la
justicia arbitral.
Sin embargo, es importante precisar que resulta bien distinto el juzgamiento de los
actos administrativos a travs de los cuales se aplica, por ejemplo, la clusula de
caducidad, que el juzgamiento del acto administrativo por medio del cual se aplica,
por ejemplo, una multa al contratista.
En efecto, cuando la administracin declara la caducidad del contrato o dispone la
modificacin unilateral del mismo, compromete el ejercicio del poder pblico en el
marco de la relacin contractual y refleja su condicin de supremaca frente a su co
- contratante; por ende, cuando el juez realiza el control de legalidad del
respectivo acto administrativo est, ante todo, verificando el correcto ejercicio de
una funcin administrativa que el legislador le ha encomendado al Estado
contratante, con miras a obtener la realizacin de los fines que ste persigue con la
contratacin y en el que se hallan vinculados, sin duda, el inters general y el orden
pblico, los cuales, como es obvio, no son susceptibles de transaccin y, por lo
mismo, no pueden ser sometidos al arbitraje.
En cambio, cuando la administracin impone una multa a su co contratante lo hace, no en desarrollo de una potestad exorbitante que
entrae el ejercicio de una funcin administrativa, sino en ejercicio de una
clusula afn al derecho comn (artculo 1592 del C.C.) y al derecho comercial
(artculo 867 del C. de Co)1 que, por lo mismo, no representa una manifestacin del
poder soberano del Estado en el marco de la relacin contractual.
Realmente, la nica prerrogativa de la administracin, en cuanto a la aplicacin de
multas se refiere, consiste en la posibilidad de imponerlas unilateralmente, por s y
ante s, a travs de acto administrativo, sin necesidad de acudir previamente al juez
del contrato - privilegio de la decisin previa o de autotutela - , con fuerza
ejecutiva y ejecutoria, tal como lo preceptuaba el artculo 71 del Decreto 222
de 1983 y lo contempla hoy da el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007; pero, sin
duda ese privilegio es comn a todos los actos que profiere la administracin en
desarrollo de la relacin contractual (liquidacin unilateral o declaracin de
incumplimiento con miras a hacer exigible la clusula penal pecuniaria, exigibilidad
de las garantas, etc. ).
La exorbitancia o la excepcionalidad respecto del derecho comn no radica en el
contenido de la clusula de multas, sino en el mecanismo o el instrumento que se
utiliza para aplicarla, pues aqulla, en ltimas, tiene una finalidad conminatoria, con
alguna incidencia en el marco de la relacin contractual y con efectos pecuniarios
que, como tales, son susceptibles de transaccin y, por ende, de arbitraje, a
trminos de lo dispuesto por el artculo I o del Decreto 2279 de 1989 - modificado
por el artculo 111 de la Ley 446 de 1998- ( compilado por el artculo 115 del
Decreto 1818 d e 1998); pero, la multa no tiene una trascendencia jurdica tal que
comprometa el inters general o el orden pblico, como s sucede con las clusulas
exorbitantes o llamadas, en vigencia del rgimen de la Ley 80 de 1993, clusulas
excepcionales al derecho comn.
En la Ley 80 de 1993, con las modificaciones y adiciones introducidas por la Ley
1150 de 2007, se hallan excluidos del conocimiento de la justicia arbitral los actos a

travs de los cuales se ejerciten las facultades excepcionales contempladas en el

artculo 14 de la citada Ley 80 de 1993, como se ver ms adelante.
().
Por algn tiempo, la Sala de la Seccin Tercera sostuvo que la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo era la nica competente para controlar la legalidad de
los actos administrativos.
El criterio expuesto se mantuvo en pronunciamientos posteriores, en los cuales se
precis, adems, que la competencia de la jurisdiccin contenciosa para juzgar la
legalidad
de
los
actos
administrativos
es"...intransferible,
indelegable,
improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden pblico, que
emana del poder soberano del Estado...."3. El mismo tratamiento, en principio,
mereci el tema al analizar los artculos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.
Posteriormente, la Corte Constitucional, a travs de la sentencia C-1436 del 25 de
octubre de 2000, analiz la constitucionalidad de los citados artculos de la Ley 80
de 1993 ()concluy que los tribunales de arbitramento" . . . . no tienen
competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la
administracin en desarrollo de sus poderes excepcionales" ().

se debe precisar que, a pesar de que la jurisprudencia de esta Corporacin del ao

1977 consideraba que la clusula de multas era exorbitante, hoy da no la considera
como tal ().
() A partir del ao 2005, se comenz a perfilar una nueva interpretacin, para
sealar que slo se hallaba excluido de la justicia arbitral el control de los actos
proferidos en ejercicio de las potestades exorbitantes.
En sentencia del 27 de marzo de 2008 (exp. 36.644), la Sala precis que el control
de legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en
ejercicio de las facultades excepcionales, no se hallaba excluido de la competencia
arbitral () .
los nicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la
competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en
ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artculo 14 (en
vigencia del Decreto - ley 222 de 1983 eran los sealados en el artculo 76), pues
as lo entendi la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada
de los artculos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los dems actos
administrativos proferidos en desarrollo de la relacin contractual no se hallan
excluidos de la competencia arbitral, verbigrafia, los que imponen multas, "... los
que declaran la terminacin unilateral del contrato por la configuracin de alguna
de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales I, 2 o 4
del artculo 44 de la Ley 80, segn los dictados del artculo 45 del mismo Estatuto
de Contratacin Estatal; los que corresponden a la liquidacin unilateral de los
contratos, de conformidad con las previsiones del artculo 61 de la misma Ley 80;
los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantas constituidas para
amparar diversos riesgos de naturaleza contractual...."10, entre otros.

Sentencia Consejo de Estado.

Competencia de la justicia arbitral.

Renuncia

del

pacto

arbitral.

Temas: 1. Renuncia del pacto arbitral. Competencia de la

justicia arbitral en relacin con actos administrativos
expedidos por la Administracin en virtud de sus poderes
exorbitantes.
RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL DEBE SER EXPRESA Y POR
ESCRITO
Sala Plena de la Seccin Tercera, auto del 18 de abril de 2013. Exp.
17859.
El pacto arbitral debe constar por escrito.
La renuncia del pacto arbitral debe constar por escrito.
Es inadmisible la denominada en la jurisprudencia como renuncia
tcita.
La consecuencia de esta tesis es que si en la justicia administrativa
se tramita un proceso en estas condiciones, se debe declarar su
nulidad por falta de jurisdiccin.
Excepcin a la Tesis
La excepcin a la aplicacin de esta tesis, es cuando a pesar de
existir clusula arbitral es necesario acudir a la justicia
administrativa si durante la ejecucin del contrato se ejercieron los
poderes exorbitantes o excepcionales que existen a favor de la
administracin, porque el tribunal de arbitramento carece de
potestad para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos dictados al amparo del artculo 14 de la Ley 80
de 1993, por ser de competencia privativa del juez contencioso
administrativo.
Finalmente se reitera, que la justicia arbitral s puede
pronunciarse sobre otros actos administrativos expedidos con
ocasin de la relacin contractual (Ejemplo: Imposicin de multas,
clusula penal, declaracin de siniestro, liquidacin unilateral, entre
otros).
Esta Tesis viene de la Sentencia del 10 de junio de 2009. Exp.
36.252, retomada en el auto del 18 de abril de 2013. Exp. 17.859.
Ver tambin la Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000.
Aplicacin de la Ley por medio de la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje Nacional E Internacional se dictan
disposiciones

Ley 1563 de 2012

Inaplicacin del Inciso final del artculo 1 de la Ley 1563 de
2012 por inconstitucional
La conclusin de la jurisprudencia tuvo un revs con el inciso final
del artculo 1 de la Ley 1563 de 2012, que dispuso: En los
tribunales en que intervenga una entidad pblica o quien
desempee funciones administrativas, si las controversias han
surgido por causa o con ocasin de la celebracin, desarrollo,
ejecucin, interpretacin, terminacin y liquidacin de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias econmicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales,
el laudo deber proferirse en derecho.
La norma implcitamente admite lo que la constitucin prohbe en
la filosofa del Artculo 238 y que la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado han entendido, lo que conduce a inaplicar por
inconstitucional ese inciso, con fundamento en el artculo 4
de la Constitucin, porque no es posible que la ley autorice el
control de actos administrativos que gozan de reserva
constitucional para su control Art. 14 de la Ley 80-, en manos de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Negrillas y subrayas
fuera de texto.

Aplicacin de la Ley Por la cual se adoptan medidas y

disposiciones para los proyectos de infraestructura de
transporte y se conceden facultades extraordinarias
Ley 1682 de 2013
Aplicacin del artculo 14 Literal c) de la Ley 1682 de 2013
El literal c dispuso Tanto los rbitros como los amigables
componedores no tendrn competencia para pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las
facultades excepcionales
Para el Consejo de Estado esta norma amerita un anlisis especial,
pues en principio, se trata de una restriccin a la competencia de
los tribunales de arbitramento toda vez que incluye en la
prohibicin, TODOS los actos administrativos sin referirse
nicamente a los actos administrativos expedidos con fundamento
en el artculo 14 de la Ley 80 de 1993.
Laudo arbitral de Comunicacin Celular S.A. COMCEL S.A. Vs

Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. ESP.

Laudo arbitral de Comunicacin Celular S.A. COMCEL S.A. Vs
Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. ESP.
El Tribunal de Arbitramento accedi a las pretensiones de la
demanda arbitral y conden a la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogot por su incumplimiento del Contrato de Interconexin en
cuanto al pago del precio convenido.
Algunos temas estudiados en la sentencia arbitral:
- Asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral.
- Facultades de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones.
- El principio de reserva de ley a la determinacin del rgimen de
regulacin de la prestacin de los servicios pblicos.
- Intervencin del Estado a travs de las Comisiones de Regulacin.
- Efectos de la nulidad de los actos administrativos.
- Alcance del concepto de derogatoria del acto administrativo. La
derogatoria expresa, tcita y orgnica.
Salvamento de voto. Laudo arbitral COMCEL Vs Empresa de
Telecomunicaciones de Bogot.
Interpretacin Prejudicial 79-IP-2014. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD ANDINA.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluy entre otras
cosas, que "la normativa prevalente en temas de interconexin es la
normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier
antinomia entre sta y la normativa nacional, internacional o
contractual, siempre se resuelve a favor de la primera". As mismo,
se responde al interrogante relacionado con la competencia de los
Tribunales de Arbitramento de conformidad con el artculo 32 de la
Resolucin 432 de 2000 de la Secretara de la CAN y se establece
que la decisin 462 es especial frente a la 439 en materia de
telecomunicaciones, y por lo tanto, es la que regula todos los
asuntos propios de la prestacin de servicios en dicha rea.

Sentencia Consejo de Estado. Desequilibrio contractual. Anticipo y

pago anticipado. Caducidad del contrato. Contratos relacionados con

servicios pblicos. Clusula de caducidad en legislaciones especiales.

Competencia de la justicia arbitral.

Temas: Contrato de compraventa. En el presente caso

se conden al contratista a pagar ms de 80 millones pesos al
Municipio de XXXX y a la Aseguradora por ms de 600 millones de
pesos por el incumplimiento del contrato de compraventa cuyo objeto
fue la adquisicin de mquinas de bomberos. El Consejo de Estado
concluy que el incumplimiento del contrato se gener por causas
imputables al contratista y por esta razn la AdministracinS estaba
facultada a declarar la caducidad del contrato estatal al considerar
que poda afectarse gravemente la prestacin del servicio pblico.

En el proceso se desecharon los argumentos del contratista en

relacin con el desequilibrio contractual a causa de la variacin de la
Tasa Representativa del Mercado y sobrecostos del contrato.

En esta sentencia, el Consejo de Estado analiza entre otros temas, las

clusulas exorbitantes, especficamente la de caducidad del contrato
cuyo objeto se relacione con la prestacin de servicios pblicos,
anticipo y pago anticipado, certificado de disponibilidad y registro
presupuestal, riesgos contractuales y el desequilibrio contractual y los
lmites de la justicia arbitral tratndose de potestades exorbitantes.

Frente al tema de la competencia de la justicia arbitral

El Consejo de Estado indic que el Tribunal de Arbitramento
convocado se declar incompetente para conocer de las pretensiones
relacionadas con el acto administrativo mediante el cual se decret la
caducidad del contrato, decisin que en criterio de la Corporacin se
ajusta a los lineamientos de la Corte Constitucional y a la
jurisprudencia reiterada del consejo de estado, en vigencia del
artculo 70 de la Ley 80 de 1993, la cual confirm esta subseccin en
sentencia de noviembre 13 de 2013.

En efecto, el Consejo de Estado ha reiterado que no en vigencia del

Decreto Ley 222 de 1983 ni de la Ley 80 de 1993 resulta legalmente
procedente reconocer competencia a los Tribunal es de Arbitramento
para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del
acto administrativo de caducidad del contrato estatal, hoy en da con
fundamento en lo establecido en la sentencia C-1436 de 2000 de la
Corte Constitucional en la que se concluy que la limitacin a la
competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica
concretamente en el caso de las clusulas excepcionales de la
contratacin estatal especficamente previstas en el artculo 14 de la
Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente,
la caducidad.
Sentencia Consejo de Estado. Clusula Compromisoria. Justicia
arbitral. Poderes exorbitantes. Anticipo y pago anticipado. Pago de
acta de obra. Reglas de interpretacin de los contratos. Consorcios.

Temas: 1. La Clusula compromisoria. La Sala recuerda que el

Consejo de Estado ya UNIFIC jurisprudencia en torno a la naturaleza
vinculante de la clusula compromisoria para efectos de precisar que
cuando de manera autnoma, libre y voluntaria, acuerdan atribuir a la
justicia arbitral, jurisdiccin y competencia para que sean los rbitros
as habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el
acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse en relacin con la
celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato estatal.

2. Facultad de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la validez de

todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los
previstos en el artculo 14 de la Ley 80 de 1993.

La revisin de los actos administrativos proferidos por las entidades

estatales en ejercicio de las facultades o potestades que consagra el
artculo 14 de la Ley 80/93, NO puede ser sometida al conocimiento
de los rbitros. Estos poderes excepcionales son, en atencin a lo
indicado en sentencia por la Corte Constitucional:

Interpretacin unilateral del contrato

Modificacin unilateral del contrato

Terminacin unilateral del contrato
Sometimiento a las leyes nacionales
Caducidad
Reversin

Los dems actos administrativos proferidos en desarrollo de la

relacin contractual NO se hallan excluidos de la competencia
arbitral.

Conforme con lo anterior, en el presente caso el Consejo de Estado

asume competencia a pesar de que las partes pactaron una clusula
compromisoria, pues el acto administrativo del cual se pretende su
ilegalidad, es un acto que por excelencia comporta el ejercicio de una
potestad excepcional, cual es el que declara la caducidad del contrato
estatal.