Resumen: S-005

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Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006

El anlisis de la polmica entre Kelsen y Schmitt, en el marco del PI 027, como

contribucin a trminos necesarios para la comprensin poltica y jurdica.
Machuca, Ramn Alfredo
P.I 027 La evolucin contempornea del Orden poltico. Del Estado al gran espacio regional
Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Polticas .U.N.N.E. Salta 459-3400-Corrientes
TEL/Fax: + 54 (03783)423506
I Introduccin.
La presente comunicacin tiene por objeto informar en el marco del P.I. 027, el anlisis de una polmica
contempornea que se da entre Carl Smith y Hans Kelsen, autores que van a influir notablemente en el marco poltico
y jurdico de nuestro tiempo.

II -- Metodologa.
Se emplea fundamentalmente el anlisis conceptual a travs de tcnicas vinculadas con la sociologa de los conceptos y
el anlisis del discurso, orientado a la reconstruccin de los campos semnticos de empleo de los trminos tericos y las
secuencias narrativas que los incluyen. A su vez; para el anlisis de los campos polticos culturales histricos,
contemporneo. La tcnica especfica a emplear es el anlisis textual, a travs del relevamiento terico del material
bibliogrfico.
III Antecedentes.
Seala Julio Pintos, que Carl Scmitt publica la Verfassungslehre, publicada en Alemania en 1928, es traducida en Italia
como doctrina de la constitucin y en Espaa se la conoce como teora de la Constitucin.
La obra sealada, es un rico aporte al debate terico, donde Schmitt presenta sus argumentos de manera provocativa e
innovadora, e impugna al positivismo kelseniano, sostiene que una Constitucin no se origina en la normatividad legal,
sino en la existencia histrica de un pueblo. En est afirmacin del autor, se trasunta la influencia en Schmitt del
pensamiento Martn Heidegger, en cuanto a una fuerte identificacin con la filosofa existencialista, en esta oportunidad
el debate se va a centrar entre los constitucionalistas. Desde el comienzo de su Teora de la Constitucin, Schmitt
argumenta que interpreta a la Constitucin de Weimar desde una perspectiva sistmica, ajena a los cnones positivistas
vigentes. La percibe como la consecuencia de una interaccin entre legislacin y un proceso histrico, no slo como el
resultado abstracto de la ciencia jurdica sostiene por esa razn que una adecuada comprensin de la misma exige:
demostrar que muy diversas frmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores.
Este razonamiento lleva a Schmitt a criticar nuevamente al que considera un positivismo jurdico ahistrico: La teora
del Estado de H. Kelsenpresenta tambin al Estado como un sistema y una unidad de normas jurdicas, naturalmente
sin el menor intento de esclarecer el principio objetivo de esta unidad y este sistema, y sin explicar cmo ocurre y
porque necesidad sucede que las modernas prescripciones legales positivas de un Estado y las distintas normas legal
constitucional forman un tal sistema o una unidad. El ser o devenir poltico de la unidad y ordenacin estatal se
cambia en funcionamientoPero la teora se hace inteligible si se la contempla como ltima derivacin de la antes
citada autntica teora del Estado burgus de derecho, que trata de hacer del Estado una ordenacin jurdica, viendo en
eso la esencia del Estado de Derecho.
Schmitt afirma Pintos- refuta antolgicamente ese normativismo ahistrico; para l la constitucin se origina en la
existencia poltica del pueblo alemn: no hay ningn sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente
normativaLa unidad del Reich alemndescansa.en la existencia poltica del pueblo alemn. La voluntad del
pueblo alemn por tanto, una cosa existencia- funda una unidad poltica y jurdica, ms all de las contradicciones
sistemticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La constitucin de Weimar vale
porque el pueblo alemn <se la ha dado> La unidad y ordenacin reside en la existencia poltica del Estado y no en
leyes, reglas ni ninguna otra clase de normatividades.
Es entonces la voluntad poltica del Pueblo, la que define cul ser el tipo de constitucin que debe gobernarlo. Su
autoridad es la que da origen al ordenamiento jurdico que debe regirlo:

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En el fondo de toda formacin reside una decisin poltica del titular del poder constituyente es decir del Pueblo en
la Democracia, del Monarca en una monarqua autntica
Kelsen en cambio, desarrolla bajo el ttulo de Dinmica Jurdica, en su Teora Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a
el fundamento de validez de un orden normativo, y comienza plantendonos una serie de interrogantes tales como:
Qu funda la unidad de una multiplicidad de normas? Por qu pertenece una norma determinada a un orden
determinado? Por qu vale una norma? o cul es su fundamento de validez?
Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo que significa que el hombre debe comportarse de
acuerdo con la norma.
Y responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del siguiente modo El fundamento de validez de
una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de
otra es caracterizada, metafricamente, como una norma superior en relacin con una inferior.
Y en otro prrafo afirma Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como norma
fundante bsica (Grundnorm).
Y seguidamente expresa Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y la misma norma fundante bsica,
constituyen un sistema de normas, un orden normativo.

As lo afirma Kelsen al sostener El tipo dinmico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene
otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo
que significa lo mismo contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales e individuales del
orden sustentado en esa norma fundante bsica.
Y ms claramente an en lo que sigue El sistema normativo que aparece como un orden jurdico, tiene esencialmente
un carcter dinmico. Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su
contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundante bsica presupuesta, sino de
haber sido producida de determinada manera y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada
por una norma fundante bsica presupuesta.
Luego Kelsen realiza una afirmacin que ha sido combatida por tendencias contrarias al positivismo y precisamente
dicha afirmacin es punto de achaque a la doctrina kelseniana, veamos pues que afirma el jurista viens De ah que
cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como
contenido, est excluido de ser el contenido de una norma jurdica.
Y en relacin con la norma fundante bsica afirma lo que sigue En este sentido, la norma fundante bsica es la
instauracin del hecho fundante de la produccin de derecho, y puede ser designada, en este sentido, como constitucin
en sentido lgico-jurdico. Es el punto de partida de un proceso: el proceso de la produccin del derecho positivo.

Luego kelsen expone Como se trata de la norma fundante bsica de un orden jurdico, esto es, de un orden que estatuye
actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado bsico del orden jurdico estatal en cuestin, reza:
los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera constitucin histrica
del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella...no configuran un conjunto de normas vlidas situadas una
al lado de otra, sino una construccin escalonada de normas supra y subordinada..
En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se va a esmerar en los argumentos, referidos a la justificacin de la Grundnorm,
ellos los desarrolla bajo el ttulo: la norma fundante bsica como presupuesto lgico trascendental, as expresa:
...inmediatamente a una determinada constitucin, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o promulgada
expresamente, eficaz en trminos generales y mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa constitucin,
tambin eficaz en trminos generales, en tanto da fundamento a la validez de esa constitucin y al orden coactivo
producido de conformidad con ella.
Y luego Slo cuando se presupone una norma fundante bsica referida a una constitucin bien determinada, es decir,
slo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con esa constitucin bien determinada, puede
interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y los actos realizados conforme a la constitucin, como su
sentido objetivo, es decir, como normas jurdicas vlidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante esas
normas, como relaciones jurdicas.

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Y ms adelante ...y si cabe recurrir per analogiam a un concepto de la teora kantiana del conocimiento, como la
condicin lgico-trascendental de esa interpretacin.
La respuesta kelseniana que segn l cierra la posibilidad de un fundamento metafsico, lo da del siguiente modo La
respuesta gnoseolgica de la teora pura del derecho es: bajo condicin de que se presuponga la norma fundante bsica
uno debe comportarse como la constitucin lo prescribe, es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los actos
de voluntad que establecieron la constitucin, conforme a las prescripciones del constituyente. En definitiva la
descripcin kelseniana, como l mismo lo indica, en el prlogo a la primera edicin de la Teora Pura, de la relacin
de la ciencia jurdica con la poltica, de la neta separacin entre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de
defender exigencias polticas en nombre de la ciencia del derecho. Es as que se establece una fundamentacin formal
y ahistrica del surgimiento de un Estado. O en trminos kelsenianos de un Estado de Derecho.

IV Anlisis y evaluacin de resultados.

La polmica tuvo influencia en nuestro pas, tal como lo demuestra el artculo de Julio Cueto Ra dedica en 1949, la
tesis del Convencional Daz de Vivar, a la Convencin Constituyente en particular, y al constitucionalismo schmittiano
en general.
Destaca Dotti, la importancia del autor, al que define como un kelseniano liberal, que se refiere a Schmitt, con gran
respeto, calificndolo en varias oportunidades como maestro, y desde el comienzo del artculo, se define la
importancia que Cueto Ra, le atribuye al pensador alemn Carl Schmitt no puede ser ignorado por quien desee tener
una visin aguda del Estado moderno, sus principios informativos, la tcnica del equilibrio de poderes y la significacin
poltica de la Nacin.
En la primer parte del trabajo, el autor, se propone criticar la tesis del convencional Joaqun Diaz de Vivar, segn el
cul la legitimidad de la Asamblea Constituyente reside no en la ley de convocatoria de la misma, sino
fundamentalmente en el acto decisorio del pueblo argentino, manifestado en la eleccin (de convencionales) del 5 de
Diciembre de 1948.
En realidad el elemento central de la diferencia, con el convencional Daz de Vivar se centra en la interpretacin del
artculo 30 del texto constitucional, ya que el convencional, en el debate rechaza la objecin de que su anlisis de la
cuestin, vuelve el art. 30 como superfluo y prescindible.
Referido a la intervencin del convencional Daz de Vivar expresa trajo a colacin los conceptos del maestro alemn
sobre reforma de la ley constitucionalpara rematar esa exposicin previa de presupuestos doctrinarios con la
definicin schmittiana del poder constituyente. Observa Dotti que Cueto Ra no transcribe con exactitud el texto que
analiza, pues est, hace alusin expresa a las posibilidades de realizar la reforma de manera constitucional o
inconstitucional, esta categora da sentido a la idea de la violacin de una norma constitucional no afecta la validez y
vigencia de la constitucin, en la medida que tal reforma inconstitucional responda a una expresin indubitable de
respaldo por parte del titular originario del poder constituyente y mantenga inclumes los principios bsicos de la carta
rectora.
En cuanto al artculo de Dotti, Carlos Cossio: logros y tribulaciones del ecologista, donde se seala que en la Edicin de
1964, de la Egologa, Cossio se preocupa por insistir sobre el impacto que habra tenido en Kelsen el conocimiento de la
Egologa, primero, y luego las objeciones que Cossio mismo y algunos juristas de su grupo le hicieran personalmente al
maestro durante la visita que est hiciera a Buenos Aires. Como testimonio del primer aspecto, esto es, del eventual
influjo que su teora puede haber tenido sobre ciertas ideas kelsenianas, Cossio reproduce una carta muy elogiosa de
Kelsen, motivada por un artculo del jurista argentino, en ocasin del sexagsimo aniversario del famoso jurista, o sea:
en 194. en funcin del tema que nos atae sostiene Dotti- se reproduce los puntos ms importantes de la carta, y luego
del agradecimiento, Kelsen expresa Me siento orgulloso que Ud., uno de los ms eminentes representantes de la
cultura latino-americana, estime de tan alta manera mi modesta contribucin a la teora del derecho y luego es
excelente su interpretacin de la teora Pura del Derecho es correcta en todo sentido. El paso siguiente es
particularmente interesante. Kelsen se refiere a la necesidad de combatir a Schmitt y a Heller; e insta a Cossio para que
lo haga: Mi concordancia es completa con su opinin sobre la equivocada interpretacin de doctrina cientfica
efectuada por Carl Schmitt y Herman Heller. Ambos no son nada ms que idelogosNinguno est habilitado para
comprender una teora pura que trata de liberarse de toda influencia poltica. Sin embargo ellos le imputan tendencias
polticas a la teora pura del Derecho, a la cul la interpretan como una ideologa de liberalismo y pacifismo. Nada ms
incorrecto que esto, nada ms necesario, como Ud. acertadamente lo dice, que protestar contra est errnea
interpretacin. Le voy a quedar muy agradecido si Ud. toma esta tarea.

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Luego Dotti, lamenta no haber ledo la carta de Kelsen para el jurista argentino, ya que conjetura, que la publicacin de
los Escritos Polticos schmittianos, en 1941, puede haber motivado algn comentario de Cossio, lo que explicara la
observacin de Kelsen sobre la interpretacin schmittiana de la teora pura como una distorsin ideologizante.
V Conclusiones.
La presente comunicacin refleja uno de los debates contemporneos con mayor influencia en el campo de las
disciplinas jurdica como poltica, que se da en entre el normativismo formalista kelseniano y la doctrina constitucional
schmittiana, donde el concepto decisionista es la clave para interpretar una voluntad poltica que se expresa como un
poder constituyente. Y ello torna legtimo toda reforma constitucional, en el sentido, de que la reforma puede ser
inconstitucional, si representa la voluntad o decisin del pueblo.

VI Bibliografa.
Dotti Jorge Eugenio
Pinto Julio
Kelsen Hans

2000 Carl Schmitt en la Argentina.

Argentina, Rosario Editorial Homosapiens
2003 Carl Schmitt y la reivindicacin de la Poltica
Argentina, Buenos Aires Proyecto Editorial.
1960 Teora Pura del Derecho
Espaa Fundacin de Cultura Universitaria.