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lugar a dudas, todas las soluciones jurdicas de cualquier caso que hipotticamente
pudiera presentarse: "constituye una ilusin creer que la disciplina codificada no
presenta lagunas y que sea derecho vivo y vigente todo lo que est escrito en el
cdigo; siendo tambin un grave error creer que es posible inmovilizar el derecho y
paralizar su dinmica con la coaccin del formalismo en la aplicacin de la ley". En
consecuencia con lo anterior, Betti arremete contra los fundamentos de la ideologa
deductiva: "la ley necesita de una serie de operaciones (de adaptacin y de
adecuacin, de desarrollo complementario), las cuales renovadas de continuo, hacen
que la norma no quede en letra muerta, sino que se mantenga viva y vigente en la
rbita del orden jurdico al que pertenece". El objeto de la interpretacin no puede
concebirse como un significado "roqueo" y fijado de una vez por todas, sino que
admite y aun exige la intervencin del intrprete para "vivificarlo" y realizar su sentido
prctico. El intrprete, pues, est llamado a realizar una actividad mucho ms
compleja e importante que la poner en relacin los hechos con la norma para que
automticamente, en funcin del juego lgico de esas premisas, se obtenga la
solucin del caso. En definitiva, el postulado del transito subjetivo y la actualidad del
"entender" lleva a complementar la impugnacin de la semntica de la voluntad
corrigiendo las premisas de una concepcin ingenua e insuficiente de la decisin
jurdica. En la interpretacin jurdica se encuentran en ntima relacin una funcin
terica y una funcin prctica que realiza el jurista con relacin al Derecho vigente,
para su aplicacin. Adems, no podemos dejar de lado el papel que la dogmtica
cumple en el estudio del Derecho, ya que los juristas para captar el fenmeno jurdico
necesitan de instrumentos conceptuales, tenga su estudio como objeto ordenamientos
remotos u ordenamientos vigente. Si la interpretacin meramente recognoscitiva se
caracteriza por la posibilidad de realizar un libre examen interpretativo histrico o, en
su caso, filolgico, la funcin jurdico-normativa, dada la importancia prctica de la
interpretacin, viene delimitada por la necesidad de reducir al mnimo la incertidumbre,
bien reservando a determinados rganos jurisdiccionales la competencia para una
interpretacin vinculante, bien sometiendo a reglas legales la actividad interpretativa.
Con estas dos medidas y con la regulacin legal de las reglas interpretativas se
elimina la posibilidad de una pluralidad de interpretaciones dispares y divergentes
entre s de una misma norma jurdica. Para Betti destinatarios de estas normas
preceptivas que regulan la interpretacin van a ser los interesados o partes de las
relaciones jurdicas controvertidas, porque tienen la carga de "darse cuenta exacta de
los vnculos asumidos, para saber cmo deben ser regulados" y tambin los jueces
"cuando TERESA PICONT NOVALES 6 vienen llamados a fijar el significado y el
alcance de los preceptos jurdicos a aplicar y a verificar los supuestos hechos a
discusin en el caso sometido a su decisin". Estas normas que disciplinan la
interpretacin se encuentran situadas en un plano distinto y superior al que ocupan las
normas que regulan las instituciones y de aqu precisamente les viene su carcter
preceptivo, es decir, de la correlacin teleolgica que les vincula a las normas
reguladoras de las instituciones. Reconocido el carcter prescriptivo de las normas de
interpretacin parece adecuado explicar como presupuesto lgico de la interpretacin
que sus destinatarios hayan entendido el significado y el alcance de su contenido
regulativo. Si la correcta aplicacin de una norma determinada precisa de la correcta
comprensin de la misma por parte de los destinatarios ello ser consecuencia de que
entre interpretacin y aplicacin existe una correlacin teleolgica o instrumental. La
recta interpretacin por parte de los destinatarios del precepto jurdico necesitar que
los destinatarios hayan observado las reglas jurdicas sobre interpretacin tanto en la
determinacin del alcance como en la configuracin del supuesto de hecho de la
norma. Por tanto, estas normas sobre interpretacin concurren en la determinacin de
la mxima a la que el juez acomodar la decisin del caso concreto. Pero no debemos
olvidar que la aplicacin no slo se da en el caso de la apreciacin vinculante del
rgano jurisdiccional competente para actuar la individualizacin normativa del
precepto jurdico, sino que tambin la operacin apreciativa del interesado para
verificar si se da el supuesto de hecho de la norma jurdica y su posterior
individualizacin en el caso concreto es aplicacin Como vemos la aplicacin as
entendida supone no slo una recto entendimiento de la ley sino previamente una
confrontacin del caso concreto con el supuesto legal previsto, esto es, un momento
lgico de calificacin jurdica. Superacin del dogma de la voluntad del legislador El
objeto de cualquier interpretacin es la forma representativa en la que la voluntad se
ha manifestado. La voluntad es, una vez recabada del aspecto prctico mediante la
interpretacin, el resultado del proceso hermenutico. Betti rechaza aquellas teoras
que conciben la voluntad como una pura entidad psicolgica interna. No hay
interpretacin si no es en presencia de una forma representativa, directa o indirecta,
segn que el espritu se haya objetivado en un soporte duradero o nicamente se
conserve vivo en la tradicin o en el recuerdo. No se puede aproximar la tarea del juez
al oficio del psiclogo. No es una entidad psicolgica interna la que tiene que hallar el
intrprete. De esta forma cuando el jurista opera, por ejemplo, con ordenamientos
jurdicos remotos no podr sobrepasar las instituciones estudiadas, tendr que salir al
encuentro de las mismas y que sean ellas las que hablen. Si se ha producido con
respecto a ese ordenamiento jurdico histrico una continuidad histrica o una
recepcin del mismo por nuestro propio sistema, el texto literal del cdigo funciona
como una LA NUEVA HERMENUTICA JURDICA -- 7 -- 7 estructura o armazn que
nicamente se reanima en contacto con la viva actualidad. Pero en cualquier caso esta
recepcin operar siempre dentro del entramado que forma el texto. A la vista de los
ejemplos apuntados, cuando el intrprete rebase la frmula legislativa contenida en la
norma lo har no para alcanzar el significado psicolgico de la misma sino para
armonizarla con el conjunto del Derecho vigente. Implcita en esta perspectiva se
encuentra una concepcin dinmica del ordenamiento jurdico, en la que se concibe al
ordenamiento jurdico como una realidad viva, en perenne movimiento, capaz de
autointegrarse de acuerdo con los cambios de la realidad social actual siempre que se
puedan considerar en l contemplados. Queda pues con esta perspectiva superada la
visin esttica e inmovilizante del ordenamiento jurdico. Una concepcin as llevaba a
rechazar aquellos casos concretos que no encajan en ningn supuesto legal mediante
una sencilla operacin de subsuncin. Y consecuentemente no reconoca la existencia
de ningn tipo de lagunas en el ordenamiento jurdico, ni siquiera las que dependen
del defecto total o parcial de la regulacin legal, ni las lagunas de colisin que son
consecuencia de la contradiccin entre normas discrepantes. Todas ellas eran
valoradas como problemas de poltica legislativa. Para Betti, por el contrario, el
intrprete ante los casos dudosos debe buscar una afinidad de los mismos con los
regulados en el ordenamiento jurdico, recurriendo incluso a los principios generales
del ordenamiento. No pudiendo, por tanto, valorarlos como faltos de relevancia jurdica
y consecuentemente rechazarlos. Como conclusin podemos sealar que Betti, a lo
largo de toda su exposicin, est rechazando el dogma de "la voluntad del legislador".
Esta crtica constituye el marco general de toda su visin de la interpretacin jurdica.
Para Betti, toda teora de la interpretacin que parte de la voluntad del legislador es
reduccionista, dado que concibe a la interpretacin como una simple operacin de
subsuncin silogstica, olvidando que en la norma se incorpora una eleccin valorativa
de los intereses en juego como elemento teleolgico de la misma, que deber
reconstruir el intrprete, ya que constituye una de las operaciones esenciales del
proceso interpretativo. La operacin interpretativa no puede colocar el intrprete en la
tesitura de realizar una simple operacin aritmtica, por el contrario, lo sita ante la
exigencia de realizar una valoracin axiolgica de la ley. El oficio esencial del
intrprete no puede variar en funcin de que deba aplicar leyes "claras" o leyes
"ambiguas", sino que tendr en ambos casos la misma funcin. La concepcin terica
del mtodo de la subsuncin olvida por completo el canon hermenutico de la
totalidad, criterio orientado a considerar el enunciado lgico de una norma jurdica
como instrumento dirigido a regular la realidad social, todo ello a su vez encuadrado
en el marco de la totalidad del ordenamiento jurdico. En el mbito de la interpretacin
jurdica, lo anterior lleva al debatido tema de la existencia o no de una margen de
discrecionalidad hermenutica. Betti es tajante al respecto: la apreciacin interpretativa
es una apreciacin vinculada, no discrecional, a salvo de que por el inters de una
valoracin de oportunidad se TERESA PICONT NOVALES 8 atribuya a la funcin
judicial una cierta discrecionalidad de apreciacin, que nunca ser absoluta. As, viene
a decir que "es presupuesto esencial de la apreciacin interpretativa, en cuanto tiene
carcter vinculante, que de todas las mximas de decisin que a primera vista puedan
considerarse contenidas en la formula textual de la ley, una sola, en un determinado
momento histrico, puede en derecho, de lege lata, reconocerse conforme al sentido
de esa ley en la situacin de hecho que se consideran. Lo que precisa afirmando
rotundamente que "la decisin del caso est siempre, en teora, unvocamente
predeterminada, la solucin exacta, esto es, legitima no puede ser ms que una sola".
Betti, pues, deja claro que en cada momento slo puede existir una nica
interpretacin vlida, aunque no definitiva. Lo anterior deja todava un cabo suelto, una
aparente antinomia entre dos exigencias que la interpretacin debe obedecer por
igual: "de un lado, se le impone al intrprete una exigencia de objetividad, en cuanto la
reproduccin, el volver a pensar, debe ser, en lo posible, el ms adecuado y fiel al
valor expresivo o sintomtico de la forma representativa que se trata de entender, una
exigencia, por tanto, de subordinacin; pero, por otra parte, tal exigencia objetiva no es
realizable sino a travs de la subjetividad del intrprete". Siendo la ltima una
subjetividad actual, viviente y pensante, cmo se conjuga la subjetividad inherente a
la espontaneidad del "entender" con la pretensin de respetar la objetividad, la
alteridad del sentido unvoco de la forma representativa que se sita como la meta del
proceso interpretativo? A mi modo de ver, este es el nudo donde se resuelven las
cuestiones centrales de la fundamentacin de la objetividad en la nueva hermenutica
jurdica. Betti resuelve el problema ltimo de la objetividad hermenutica a partir de un
a priori que fundamenta la posibilidad de conciliar la antinomia referida y, por supuesto,
la objetividad de las interpretaciones. El a priori del que se habla viene dispuesto en la
existencia de una comunicacin espiritual, de una estructura mental comn o una
sensibilidad esencialmente participable, resultante a su vez de la mediacin entre la
objetividad ideal de los valores y la subjetividad de la conciencia. Betti no slo niega la
posibilidad radical del solipsismo que hara imposible la comunicacin; sino que
adems cree obligado reconocer como un dato fenomnico incontestable que "el
desarrollo histrico de la espiritualidad en el plano objetivo de las varias esferas en
que se articula presenta analogas con el desarrollo del espritu en el plano subjetivo
de la personalidad individual". Ello es as en tanto en cuanto el sujeto pensante crece
a travs de un proceso de comunicacin con otros sujetos. El plano de las diversas
esferas en que la objetividad ideal se articula (lengua, literatura, arte, ciencia, filosofa,
religin, derecho, socialidad) implica un desarrollo progresivo e interrelacionado de lo
subjetivo y lo objetivo. Puede hablarse, pues, en un sentido transcendental, de una
estructura mental comn que, en opinin de Betti , se desplegara como el genio
comn de la humanidad, haciendo posible que esos "dos trminos antinmicos,
conciencia y valores, puedan pensarse unitariamente y destinados a constituir un slo
Hans-Georg Gadamer poco tiene que ver con el de Betti. En primer lugar, el talante de
ambos es completamente dispar. Como tambin lo van a ser los motivos y las
preocupaciones de las que parten. Gadamer es un filsofo y su acercamiento a los
planteamientos hermenuticos no est motivado ni por la crisis del mtodo jurdico
tradicional, ni por un planteamiento prctico inmediato. Tampoco tiene que ver con la
pretensin una doctrina general de la interpretacin y una exposicin de las diferencias
metodolgicas que concurren en cada mbito de la interpretacin. La finalidad que
persigue Gadamer pasa por elucidar los mecanismos de la comprensin. Se trata de
una intencin puramente filosfica que va incluso ms all de toda actividad
interpretativa en tanto que comportamiento subjetivo. La hermenutica filosfica de
Gadamer es ms una teora del conocimiento que un mtodo hermenutico o el
desarrollo de una tcnica interpretativa general o especfica. Gadamer llega incluso a
presentar la hermenutica filosfica como una autntica "filosofa de la praxis". La
hermenutica jurdica slo juega un papel subsidiario en el desarrollo de su
construccin. Es una especie de campo de pruebas en el que Gadamer se detiene
para someter a revisin la consistencia de su teora. A pesar de ello, sobre todo
teniendo en cuenta las repercusiones de la misma en la ciencia jurdica alemana, de
cuya teora de la interpretacin es precursor y contemporneo, puede merecer la pena
detenerse a estudiar sus planteamientos y a confrontarlos con los de Betti. Gadamer
repara en la importancia de la hermenutica jurdica al considerar que la interpretacin
en el mbito del derecho tiene un significado paradigmtico para elucidar lo que es la
"comprensin". Ms concretamente, considera que "la hermenutica jurdica recuerda
por s misma el autntico procedimiento de las ciencias del espritu". La interpretacin
de las fuentes legales que realizan los juristas es, en su opinin, una tarea
eminentemente prctica que consiste en la mediacin de la idea jurdica con el
presente a partir del caso. Desde este punto de vista, dada su superioridad y la nitidez
de su dimensin prctica, la hermenutica jurdica representa un excelente campo de
LA NUEVA HERMENUTICA JURDICA -- 11 -- 11 pruebas terico para profundizar en
el estudio de los mecanismos de la comprensin. Puede decirse, este sentido, que la
atencin de Gadamer hacia la interpretacin del derecho es algo tangencial, un
conocimiento ms bien propedutico o auxiliar. Sin embargo, sus observaciones no
dejan de ataer a los juristas, al tiempo que su revisin de la teora de la interpretacin
jurdica desde los presupuestos filosficos de la teora general hermenutica sirve para
arrojar luz sobre algunos de los problemas tradicionales de aqulla. La revisin de la
filosofa hermenutica que lleva a cabo Gadamer puede caracterizarse a partir de
cuatro rasgos diferenciales: la "lingisticidad" de la comprensin; la consideracin del
proceso de aplicacin, comprensin e interpretacin como algo unitario; el papel
creador del intrprete y, por ltimo, la consideracin de que ese papel creador se
circunscribe dentro de lo que Gadamer llama la "fusin de horizontes", el crculo
hermenutico y la precompresin. Aspectos, estos ltimos, que determinan la
existencia de una tensin fundamental entre la tradicin y la actualidad del "entender",
o si se prefiere, entre fidelidad textual y creacin hermenutica. La "lingisticidad" en la
realizacin hermenutica sera el primer dato a destacar para perfilar la hermenutica
filosfica de Gadamer. Este autor considera al lenguaje como "el medio universal en
que se realiza la comprensin misma". La interpretacin lingstica es la forma de la
interpretacin en general y dado que "todo comprender es interpretar y toda
interpretacin se desarrolla en el medio de un lenguaje que pretende dejar hablar al
objeto y es al mismo tiempo el lenguaje propio de su intrprete", la "lingisticidad" se
convierte en el presupuesto esencial de la mediacin y la realizacin hermenutica.
Segn esto, para que sea posible la interpretacin deber existir un lenguaje comn
que haga posible la mediacin hermenutica. De entrada, la "lingisticidad" es el
o la mera aplicacin de reglas no basta para garantizar la verdad. Por ello, para obviar
esa falta de seguridad, cree necesario recurrir a "una disciplina del preguntar y el
investigar que garantice la verdad. Igualmente, va a reconocer una serie de hitos a los
que de alguna manera liga el xito de la interpretacin. Tales hitos presuponen que el
intrprete se enfrenta a la comprensin de la tradicin con un dominio sobre la
situacin actual e histrica que haga posible ese xito. Entre los hitos a los que se liga
el xito de la interpretacin, Gadamer no slo rehabilita y restaura las nociones de
autoridad y tradicin, sino que en cierta medida llega a identificar tradicin y razn. El
intrprete pertenece a la tradicin de tal modo que la pertenencia del mismo a su texto
es "como la del ojo a la perspectiva de un cuadro": "el que comprende no elige
arbitrariamente un punto de mira, sino que su lugar le est dado con anterioridad". Por
el mismo motivo, el crculo hermenutico no responde sino a la necesidad de la
"anticipacin de la perfeccin" y, dado que slo teniendo horizontes se evita el
condicionamiento de los limites de la "proximidad", "la elaboracin de la situacin
hermenutica significa entonces la obtencin del horizonte correcto para las
cuestiones que se nos plantean de cara a la tradicin". Pero sobre todo, una vez
reducida la tradicin a lenguaje y presupuestos, primero, que el lenguaje es el lenguaje
de la razn misma y, segundo, que la interpretacin no hace sino colocar el texto, la
tradicin, en la balanza de las palabras; el lenguaje es el dato, el presupuesto ltimo,
llamado a garantizar la fusin de los horizontes del comprender que median entre el
texto y su intrprete. El lenguaje se convierte de esta manera en el lugar de mediacin
en el que viven la tradicin y la razn, una especie de logos comn en el que los
sujetos TERESA PICONT NOVALES 16 viven ligados a la tradicin y experimentan
la verdad. De esta manera, la verdad se desplaza desde el "hbitat interior" en el que
tradicionalmente ha vivido como pura evidencia, para manifestarse en en plano de lo
pblico, de lo compartido, de lo puesto por obra de procedimientos explcitamente
desarrollados y asentados sobre ese logos-conciencia comn concebido como
lenguaje. Recientemente, Vattimo ha destacado esta idea poniendo en conexin los
postulados de la verdad de la filosofa hermenutica gadameriana con la retrica y
destacando que al acentuarse la experiencia de la verdad como algo dado en el
lenguaje "la experiencia de la verdad es referida a la prctica de procedimientos de
anlisis y de control que se caracterizan esencialmente como pblicos". Tras lo visto,
se puede avanzar una primera e importante conclusin. Tanto el sentido que atribuye
Gadamer a la verdad en la comprensin, como la bsqueda de una objetividad
renovada sobre las bases firmes de un mtodo hermenutico que se impone Betti
conllevan un rechazo evidente a ciertos aspectos de la teora tradicional. La nueva
hermenutica no busca una interpretacin correcta en s misma, esto es, la correlacin
de contenidos que presupone la existencia de un significado profundo dado de una vez
por todas. En este sentido, tanto Gadamer como Betti hacen especial hincapi en que
la aplicacin sea considerada como un momento estructural de la comprensin. Ello
lleva a concebir el resultado hermenutico como una forma de acontecer o de suceder
no anulable en la voluntad del legislador o el significado histrico del texto que se
interpreta. Enlazando con una lnea terica de profunda raigambre en la ciencia
jurdica del presente siglo, abogan por la actualidad de un derecho "vivificado", actual.
Bien como fusin horizntica, es decir, como fusin de dos situaciones hermenuticas,
o bien como trnsito subjetivo, la interpretacin habr de "incardinarse" local e
histricamente en el presente. Sin embargo, ambos autores defienden que esto no
supone en modo alguno "relativizar" el papel de la verdad o que se renuncie al ideal
objetivo de la solucin unvoca., sino que ms bien se tratara de un desplazamiento
del soporte metodolgico que justifica y promueve la legitimidad o correccin de las
interpretaciones jurdicas desde el significado profundo del texto interpretado al propio
del que conoce. Estos horizontes estn en continuo movimiento, por ello no son
horizontes cerrados sino abiertos. La comprensin va a tener lugar precisamente por
la fusin de estos presuntos horizontes, dado que la conciencia hermenutica tiene
que ser receptiva a la tradicin de la que le habla el texto. Para Gadamer comprender
es siempre interpretar. La interpretacin es siempre un momento estructural interno de
la comprensin. Pero an hay ms, y es que el propio fenmeno de la aplicacin del
texto que se quiere comprender a la situacin actual del intrprete es otro momento
del proceso unitario de la comprensin. Esta forma de entender el fenmeno de la
aplicacin nos va a permitir que un mismo texto sea comprendido en cada situacin
concreta de una manera nueva y distinta. Constatamos, pues, que el fenmeno de la
aplicacin es un momento de la estructura interna de la comprensin, elemento que
ser adems determinante de la misma. La hermenutica valora los enunciados que el
intrprete tiene frente a s en el proceso de la comprensin como respuesta a una
pregunta. Lo cual supone que la nica va para entender un enunciado determinado es
la de obtener la pregunta para la que el enunciado es una respuesta. A diferencia de la
hermenutica tradicional, a la nueva hermenutica le interesan ms las preguntas que
las respuestas. Obtener esa pregunta supone comprender el texto, lo cual tendr lugar
cuando hayamos ganado el horizonte hermenutico. Pero, nicamente podremos
reconstruir la pregunta a partir del texto mismo. Una vez reconstruida no podemos
quedarnos en su horizonte originario, debemos dar una paso ms all operando de
esta forma la fusin de horizontes para ganar la comprensin, esto es, se trata de
recuperar el presunto horizonte histrico de manera que contenga nuestro presunto
horizonte presente. Descubierto que el fenmeno hermenutico posee la estructura de
pregunta y respuesta, es decir, que contiene en s mismo el modelo de la
conversacin. Nos queda por comprobar otro aspecto fundamental que subyace en la
pregunta como un momento hermenutico. Nos estamos refiriendo, por supuesto, a la
TERESA PICONT NOVALES 20 "lingisticidad". Para que sea posible la
comprensin de la cosa misma deber existir un lenguaje comn. La comprensin
hermenutica, al igual que la conversacin comn, tendr que elaborar un lenguaje
comn, el cual formar parte del propio proceso unitario del comprender: "el lenguaje
es el medio universal de la comprensin". A diferencia de Betti, para quien la
combinacin de las diversas funciones de la interpretacin daba lugar a nueve tipos
interpretativos distintos. Segn Gadamer,la interpretacin es una unidad y distinguir
entre una funcin normativa y otra cognitiva es una falsa contraposicin. Y es que en
todo proceso hermenutico opera no la "congenialidad" que une al creador y al
intrprete de una obra, como piensa Betti. Por el contrario el propio proceso del
comprender se somete a la pretensin de un texto determinado. No obstante, para
Gadamer, tratamiento aparte merecen la hermenutica jurdica y la teolgica, que por
su alto grado de elaboracin pueden considerarse modelos del proceso hermenutico.
Podemos considerar a la hermenutica jurdica como un autntico paradigma porque
en ella encontramos el modelo de relacin entre pasado y presente. Y es que tiene
que adecuar la ley transmitida a la praxis jurdica actual y luego, realizar la concrecin
al caso concreto. Concrecin que es aplicacin. El carcter de modelo que tiene la
hermenutica jurdica podemos atriburselo tambin de la hermenutica teolgica. Aqu
la aplicacin de la revelacin se produce en la predicacin. Lo que ocurre es que, a
diferencia de otros procesos hermenuticos, la predicacin no aade contenido alguno
a la revelacin. Ello no impide que se d el presupuesto de la precomprensin, que en
este caso sera una relacin vital del intrprete con el texto. Por supuesto, el sentido
hermenutico de la precomprensin teolgica slo se dar en quien est afectado por
la verdad de la Escritura. Presupuesto que podramos encontrar en el dato de que uno
es movido por Dios y ello supone la pretensin de conocerlo a l y a su revelacin. 4.2