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O Poder Legislativo e os tratados

internacionais
o treaty-making power na Constituição brasileira de 1988

Valerio de Oliveira Mazzuoli

Sumário
1. Introdução. 2. A Constituição brasileira
de 1988 e o poder de celebrar tratados. 2.1. As
divergências doutrinárias entre Hildebrando
Accioly e Haroldo Valladão. 2.2. O relaciona-
mento entre os Poderes Executivo e Legislativo
no processo de conclusão de tratados. 2.3. O papel
do Congresso Nacional no processo de celebra-
ção de tratados. 3. Procedimento parlamentar:
etapas internas das Casas do Congresso Nacio-
nal. 4. Procedimento brasileiro para a entrada
em vigor dos tratados. 5. Conclusão.

1. Introdução
Este trabalho se propôs a estudar a com-
petência dos poderes constituídos para a
celebração de tratados, bem como a sistemá-
tica de incorporação desses mesmos instru-
mentos no ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto, foi necessário que se fizesse uma
análise pormenorizada do papel do Con-
gresso Nacional e do Poder Executivo no
procedimento de celebração de tratados, in-
terpretando os dispositivos da Constituição
de 1988 que tratam do assunto.

2. A Constituição brasileira de
1988 e o poder de celebrar tratados
O Brasil tem ratificado atos internacio-
nais de grande complexidade, tanto bi como
multilaterais. A presença crescente do Brasil
Valerio de Oliveira Mazzuoli é Advogado no cenário internacional e a conseqüente
em Presidente Prudente, SP. intensificação dos contatos gerou nos últi-
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mos anos um aumento significativo de atos I – resolver definitivamente sobre
internacionais negociados e concluídos pelo tratados, acordos ou atos internacio-
Brasil, sobre as mais diversas matérias. Se- nais que acarretem encargos ou com-
gundo informações do Ministério das Rela- promissos gravosos ao patrimônio
ções Exteriores, a título exemplificativo, du- nacional; (…)”.
rante o Império, o Brasil concluiu 183 atos Da simples leitura dos artigos transcri-
internacionais; na Primeira República, 200 tos, é possível perceber que a vontade do
atos; nos quatro anos da primeira adminis- Executivo, manifestada pelo Presidente da
tração do Presidente Fernando Henrique República, não se aperfeiçoará enquanto a
Cardoso, foram celebrados 392 atos bilate- decisão do Congresso Nacional sobre a via-
rais e 143 multilaterais. Tais documentos, bilidade de se aderir àquelas normas não for
que o governo assina em nome da Repú- manifestada, no que se consagra, assim, a
blica, devem ser, pelo direito interno, ob- colaboração entre o Executivo e o Legislativo
jeto de um tratamento igualmente comple- na conclusão de tratados internacionais (LEN-
xo, que, no âmbito dos Poderes da União, ZA, 1998, p. 105); (PIOVESAN, 1998, p. 70).
dá-se pelo Executivo e pelo Congresso Na- Essa conjugação de vontades entre o
cional, em colaboração de um com o outro Executivo e o Legislativo, aliás, sempre este-
(MARTINS, 1996, p. 263). ve nas Constituições brasileiras. Excetue-se,
Desde a Primeira República até os dias apenas, o texto da Constituição do Império,
atuais, o sistema adotado pelo Brasil no que de 1824, que dizia, no seu art. 142:
tange à matéria consagra a participação do “São atribuições do Imperador: (…)
Poder Legislativo no processo e conclusão X – Fazer tratados de aliança ofensi-
de tratados, não tendo havido, de lá para vos ou defensivos, de subsídio e co-
cá, profundas modificações nos textos cons- mércio, levando-os porém ao conhe-
titucionais brasileiros. cimento da Assembléia Geral, logo que
A competência para celebrar tratados foi o interesse e segurança do Estado o
intensamente discutida na Assembléia permitirem. Se os tratados concluídos
Constituinte de 1987 a 1988. Por um imper- em tempo de paz contiverem cessão
doável lapso do legislador, no encerramento ou troca de parte do território do Im-
dos trabalhos, a Comissão de Redação não pério ou de possessões a que o Impé-
foi fiel à vontade do Plenário e provocou o rio tenha direito, não poderão ser rati-
surgimento de dois dispositivos antinômicos: ficados sem terem sido aprovados pela
os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituição. Assembléia Geral”.
O texto final, aprovado por 474 votos a Como se percebe, o imperador dava ape-
favor, 15 contra e 6 abstenções, e promulga- nas ciência à assembléia geral de que havia
do como a nova Constituição da República concluído um tratado, o que demonstra que
Federativa do Brasil, aos 5 de outubro de não era necessária qualquer aprovação por
1988, passou a dispor quanto à forma de parte deste órgão. Só excepcionalmente é que
ingresso dos tratados internacionais no di- a aprovação legislativa se fazia obrigatória,
reito brasileiro que: como nos casos que envolvessem questões
“Artigo 84. Compete privativa- territoriais. À exceção desta Carta, a apro-
mente ao Presidente da República: vação legislativa para a ratificação de trata-
(…) dos internacionais sempre se fez presente.
VIII – celebrar tratados, convenções Assim é que a Constituição de 1891, no
e atos internacionais, sujeitos a refe- artigo 34, estabelecia ser da competência
rendo do Congresso Nacional; (…)” privativa do Congresso Nacional “resolver
“Artigo 49. É da competência ex- definitivamente sobre os tratados e con-
clusiva do Congresso Nacional: venções com as nações estrangeiras”,

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atribuindo ao Presidente da República, no ato internacional concluído pelo Poder Exe-
art. 47, a competência para “entabular ne- cutivo1. Outros já reconheciam como váli-
gociações internacionais, celebrar ajustes, dos alguns acordos internacionais produ-
convenções e tratados, sempre ad referendum zidos tão-somente pelo Executivo, levando
do Congresso” (inc. XVI). para tanto em conta a prática interna e in-
A Carta de 1934, por sua vez, no mesmo ternacional a respeito2. Dessa última corren-
sentido, fixava no artigo 40, alínea a, a com- te era afiliado Hildebrando Accioly, para
petência exclusiva do Poder Legislativo para quem existia a possibilidade de se concluir
“resolver definitivamente sobre os tratados acordos internacionais sem a aprovação do
e convenções com as nações estrangeiras, Congresso Nacional. Para Accioly, a pedra
celebrados pelo Presidente da República, de toque seria a matéria versada no tratado:
inclusive os relativos à paz”, reafirmando “Se a matéria sobre que versa o tratado é da
no artigo 56 a competência do Presidente competência exclusiva do Poder Legislati-
da República para “celebrar convenções e vo, está claro que o aludido ato não se pode
tratados internacionais, ad referendum do tornar válido sem a aprovação legislativa;
Poder Legislativo” (§ 6º). À exceção da Car- e, se depende de tal aprovação, deve ser sub-
ta de 1937, a Constituição de 1946, da mes- metido à ratificação” (1948, p. 5-11). Segun-
ma forma, previa no seu art. 66, I, ser da com- do o referido publicista, independeriam de
petência exclusiva do Congresso Nacional aceitação formal do Poder Legislativo os
“resolver definitivamente sobre os tratados seguintes atos:
e convenções celebradas com os Estados a) os acordos sobre assuntos que sejam de
estrangeiros pelo Presidente da República”. competência privativa do Poder Executivo;
Por último, a Carta Constitucional de b) os concluídos por agentes ou funcio-
1967, com as emendas de 1969, previa no nários que tenham competência para tanto,
art. 44, I, ser da competência exclusiva do sobre assuntos de interesse local ou de im-
Congresso Nacional “resolver definitiva- portância restrita;
mente sobre os tratados, convenções e atos c) os que simplesmente consignam a in-
internacionais celebrados pelo Presidente da terpretação de cláusulas de um tratado já
República”, acrescendo no artigo 81 ser da vigente;
competência privativa do Presidente da Re- d) os que decorrem, lógica e necessaria-
pública “celebrar tratados, convenções e atos mente, de algum tratado vigente e são como
internacionais, ad referendum do Congresso que o seu complemento;
Nacional”. e) os de modus vivendi, na medida em que
têm em vista apenas deixar as coisas no es-
2.1 As divergências doutrinárias entre
tado em que se encontram ou estabelecer sim-
Hildebrando Accioly e Haroldo Valladão
ples bases para futuras negociações.
Algumas discussões doutrinárias surgi- Accioly fundamentava o seu posiciona-
ram, sob a égide dos textos constitucionais mento fazendo referência à prática norte-
anteriores, a respeito da obrigatoriedade ou americana dos “acordos do executivo”, que
não de se passar pelo crivo do poder Legisla- cobrem assuntos dos mais importantes e
tivo todo e qualquer tipo de ato internacional. cuja validade não se subordina à aprova-
Os comentaristas dos textos constitucio- ção do Senado americano (ACCIOLY, 1950,
nais anteriores se dividiam, no que diz res- p. 95-108). Na lição do Prof. Cachapuz de
peito à obrigatoriedade de todos os atos in- Medeiros,
ternacionais concluídos pelo Executivo se- “mesmo nos Países onde a Consti-
rem aprovados pelo Poder Legislativo. Par- tuição conserva a exigência da aprova-
te da doutrina entendia que ao Congresso ção parlamentar para todos os tratados
Nacional caberia aprovar todo e qualquer internacionais, formaram-se práticas

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diplomáticas, desvirtuadas da letra so Nacional, consoante evidenciava o Códi-
constitucional, pelas quais o Governo go das Relações Exteriores, publicado em 1900.
conclui vários tipos de ajustes, sem o Considerou injustificado o argumento de
consentimento das Câmaras legislati- que os constituintes brasileiros tiveram por
vas. São os convênios denominados, vontade subordinar o Executivo ao Legisla-
na prática norte-americana, de execu- tivo, visto que, mesmo em países de regime
tive agreements e, mais adequadamen- parlamentar, é ao Chefe da Nação ou do
te chamados de acordos em forma sim- Governo que cabe a condução da política
plificada” (MEDEIROS, 1995, p. 199). exterior. Asseverava que não há na doutri-
Combatendo essa tese por Accioly firma- na e jurisprudência internacionais princí-
da, Haroldo Valladão, em Parecer dado ao pio tendente à absoluta necessidade de se-
Ministro das Relações Exteriores Raul Fer- rem ratificados, sem exceção, todos os trata-
nandes, como consultor do Itamaraty, lecio- dos. São exemplos de exceção ao princípio
nou no sentido de que é inaceitável que tra- da absoluta necessidade de ratificação os
tados que não dependem de ratificação se- acordos em forma simplificada. Segundo ele,
jam imunes à aprovação congressual, visto até mesmo a Convenção de Havana, de
que isso importaria em pedir ao Direito In- 1928, admite o princípio contrário, pois es-
ternacional a solução de um problema de tipula que “os tratados vigorarão desde a
exegese constitucional, o que não é admis- troca ou depósito das ratificações, salvo se,
sível. O maior ou menor poder que o Gover- por cláusula expressa, outra data tiver sido
no de um Estado tem para negociar e assi- convencionada”. Finalmente, insiste Ac-
nar atos internacionais é assunto típico do cioly na tese da razoabilidade da compe-
direito interno de cada país, que escapa da tência privativa. Sendo a matéria de compe-
alçada do Direito Internacional. Assevera- tência do Poder Executivo, não haveria por
va ainda que o Brasil é signatário da Con- que, depois de aprovado o acordo, devesse
venção de Havana sobre o Direito dos Tra- o mesmo passar pelo crivo do Poder Legis-
tados, de 1928, que impõe a absoluta neces- lativo, a fim de colocá-lo em vigor. Para ele,
sidade de ratificação para todos os tratados, o costume de muitos anos sempre foi o de
sem exceção. Finalizou dizendo que a regra não ser exigível a aprovação do Congres-
norte-americana seria inaplicável no Brasil so Nacional para certos atos internacio-
posto que a nossa Constituição [referia-se nais (ACCIOLY, 1950, p. 20-23).
ele à Carta de 1891, art. 48, nº 16] não distin- Como informa Grandino Rodas, a práti-
guiu, como fez o constituinte americano, ca do Ministério das Relações Exteriores,
entre tratados e ajustes de menos importân- assim como a opinião de jurisconsultos ao
cia, dizendo apenas “ajustes, convenções e mesmo ligados, como os consultores jurídi-
tratados”, sujeitando-os todos ao crivo do cos Levi Carneiro e Rezende Rocha, e os di-
Legislativo, condição sine qua non para a sua plomatas Nascimento e Silva e Pereira de
validade e conseqüente eficácia jurídica no Araújo, seguiram a tendência de Accioly
âmbito da soberania interna. A única exce- (RODAS, 1991, p. 33). Para o primeiro, so-
ção admitida por Valladão seria a relativa mente os acordos de competência privativa
aos pactos feitos por chefes militares dentro do Poder Executivo, de importância secun-
do limite de suas atribuições (VALLADÃO, dária, poderiam deixar de ser submetidos
1950, p. 95-108)3. ao Congresso Nacional. Os acordos execu-
Em face dessas ponderações, Accioly re- tivos só poderiam interpretar aspectos de
plicou, por meio do mesmo Boletim, argu- menos importância de tratados. Levi Car-
mentando principalmente que já na vigên- neiro afasta ainda os ajustes para prorroga-
cia da Carta de 1891 concluíram-se acordos ção de tratados, por se assimilarem eles
internacionais sem aprovação do Congres- mais a tratados novos. Sua conclusão –

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lembra Grandino Rodas – é no sentido de rídica. Nem mesmo é indubitável ter existi-
restringir a prática de simples troca de no- do o elemento psicológico do costume, pois
tas nos casos em que é cabível, sem ulterior o simples silêncio frente às publicações ofi-
pronunciamento do Congresso (RODAS, ciais não perfaz a opinio juris, além do que,
1991, p. 34). Para Nascimento e Silva, além vez por outra, ocorreram manifestações con-
das hipóteses aventadas por Accioly, não trárias à prática. Critica também a opinião
estariam sujeitos à ratificação também os daqueles que argumentam a prática dos
acordos por troca de notas. Via de regra, tais acordos executivos, em vista da necessida-
acordos tratam de assuntos de somenos im- de de decisões rápidas, concluindo que a
portância, a exemplo da interpretação de um eventual demora na aprovação por parte do
artigo obscuro constante de um tratado ou Legislativo decorre da indiferença do Exe-
de matéria administrativa. Pereira de Araú- cutivo (RODAS, 1991, p. 39-40).
jo entendia que pelo fato de inexistir, nas A prática brasileira dos acordos em for-
Constituições posteriores à de 1891, as pa- ma simplificada, concluídos sem a autori-
lavras “sempre” e “ajustes”, que dela cons- zação expressa e específica do Poder Legis-
tavam, criou condições para a superveniên- lativo, entretanto, é bastante intensa no Bra-
cia de uma norma consuetudinária extra le- sil, como demonstram os inúmeros acordos
gem, no sentido de que os atos internacio- concluídos pelo nosso país desta maneira,
nais de menos importância estariam dispen- fato esse que levou o Prof. Cachapuz de
sados de aprovação pelo Poder Legislativo. Medeiros a observar “que o Itamaraty man-
O grande número de atos internacionais tém o entendimento (…) de que o Brasil pode
concluídos pelo Brasil sem a participação ser parte em acordos internacionais que não
do Congresso Nacional estaria a evidenciar dependam da aprovação do Congresso Na-
tal fato. Para Rezende Rocha, quando o cional” (MEDEIROS, 1983, p. 144). O lavor
acordo se contiver nas atribuições do Poder da Assembléia Constituinte, como assevera
Executivo ou às mesmas se circunscrever, Grandino Rodas,
reivindicar o assentimento do Legislativo “não foi levado em consideração no
para a ratificação de tratados importaria em referente ao reconhecimento de direi-
contestar a própria separação de poderes e to da existência dos acordos em for-
a necessidade do seu recíproco respeito 4. ma simplificada. Além de continuar
A controvérsia ainda mais se intensifi- não havendo previsão constitucional
cou com a redação dos textos constitucio- para tais tipos de acordo, o inc. VIII
nais de 1967 e 1969. A Carta de 1967 referia- do art. 84, ao se referir não somente a
se a “tratados, convenções e atos internaci- tratados e convenções, mas até mes-
onais”, servindo de base para que Haroldo mo a atos internacionais, parece, em
Valladão reafirmasse sua opinião acerca da interpretação literal querer sujeitar
impossibilidade de aprovação de qualquer qualquer ato internacional à aprovação
tipo de ato internacional sem a aprovação parlamentar” (RODAS, 1991, p. 44 - 47).
do Congresso Nacional5. José Francisco Re- O artigo 80 da Constituição italiana, em
zek, nesse sentido, asseverava que defender redação semelhante, dispõe:
a convalidação de atos internacionais des- “Le Camere autorizzano con legge la
tituídos de aprovação parlamentar com ratifica dei trattati internazionali, che sono
base na existência de um costume interna- di natura politica o prevedono arbitrati o
cional, como o fizeram Accioly e Pereira regolamenti giudiziari o importano vari-
Araújo, passa a ser um exercício contra le- azioni del territorio od oneri alle finanze,
gem e não mais extra legem. E costume inter- o modificazioni di leggi”.
nacional contra a letra da Constituição é À semelhança da norma brasileira, ins-
incompreensível, pois contraria a lógica ju- culpida no art. 49, I, da Carta de 1988, esse

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dispositivo, segundo a doutrina italiana, VIII). O Congresso, por sua vez, tem compe-
tem o condão de submeter ao Parlamento tência exclusiva para “resolver definitiva-
“tutti i trattati internazionali, speci- mente sobre tratados, acordos ou atos inter-
ficandole poche eccezioni che a contrario nacionais que acarretem encargos ou com-
si desumonodall’attuale texto dell’art. 80; promissos gravosos ao patrimônio nacio-
perché l’elencazione che ivi si legge, so- nal” (art. 49, I). A redação dos dispositivos
prattutto a causa della grande elasticità manteve-se, na expressão de Grandino Ro-
della prima e dell’ultima categoria di trat- das, fiel à nossa má tradição constitucional
tati, lascia ben pochi trattati internazio- na matéria, “não tendo nem mesmo incor-
nali fuori della norma che dispone l’esame porado no texto os poucos avanços contidos
del Parlamento, dato che pochi sono i trat- no projeto de Constituição da Comissão de
tati non di natura politica o che non im- Sistematização” (RODAS, 1991, p. 43).
portano una modificazione alla legislazi- O certo é que, enquanto cabe ao Poder
one interna” (BARILE, 1998, p. 332). Executivo presidir a política externa, ao Le-
Mas a doutrina italiana reconhece as gislativo cumpre exercer o controle dos atos
numerosas perplexidades decorrentes dos executivos, uma vez que àquele incumbe a
chamados acordos em forma simplificada, defesa da nação no cenário internacional 7.
aperfeiçoados ao alvedrio do Poder Legis- Por importar no comprometimento da sobe-
lativo. A esse respeito, a Corte costituzionale rania nacional, não pode o tratado produ-
italiana (sent. nº 295/1984) chegou a afir- zir efeitos se não for seguido de aprovação
mar que, para os acordos internacionais que pelo Congresso, que representa a vontade
incidem sobre aquelas matérias estabeleci- nacional (COSTA, 1989, p. 115). O Presiden-
das no art. 80 da Constituição, não fica dis- te da República, com a competência privati-
pensada para sua ratificação a aprovação va que lhe dá a Carta Magna, assim, não
legislativa, sem embargo da prática corren- age por delegação do Congresso, mas por
te de conclusão desses acordos também neste direito próprio, como já ensinou Pontes de
País (BARILE, 1998, p. 332). Miranda (1987, p. 327).
Terminada a fase de negociação de um
2.2 O relacionamento entre os
tratado,
Poderes Executivo e Legislativo no
“o Presidente da República – que,
processo de conclusão de tratados
como responsável pela dinâmica das
Toda a discussão acima, mostrada ain- relações exteriores, poderia não tê-la
da que brevemente, bem reflete a complexi- jamais iniciado, ou dela não ter feito
dade do tema que estamos tratando. Mas, parte, se coletiva, ou haver ainda, em
deixando as discussões doutrinárias de qualquer caso, interrompido a parti-
lado, retomemos o raciocínio anterior. Urge cipação negocial brasileira – está li-
voltarmos à explicação de como o Poder vre para dar curso, ou não, ao proces-
Executivo se relaciona com o Legislativo, no so determinante do consentimento”
que diz respeito à conclusão dos tratados (REZEK, 1996, p. 68).
internacionais em geral. Estando satisfeito com o acordo celebra-
De acordo com a Constituição brasileira do, o Chefe do Poder Executivo submete-o
de 1988, “compete à União manter relações ao crivo do Parlamento, representativo da
com Estados estrangeiros e participar de vontade da Nação, podendo, também, em
organizações internacionais” (art. 21, I)6. Ao caso de insatisfação, mandar arquivá-lo.
Presidente da República é dada competên- O Congresso Nacional, por sua vez,
cia privativa para “celebrar tratados, con- quando chamado a se manifestar, por meio
venções e atos internacionais, sujeitos a re- da elaboração de decreto legislativo (CF, art.
ferendo do Congresso Nacional” (art. 84, 59, VI), materializa o que ficou resolvido

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sobre os tratados, acordos ou atos interna- tada ao Poder Legislativo (CAMPOS, 1956, p.
cionais. Não há edição de tal espécie nor- 308).
mativa em caso de rejeição do tratado, caso Enfim, no que diz respeito ao Estado bra-
em que apenas se comunica a decisão, me- sileiro, os tratados, acordos e convenções
diante mensagem, ao Chefe do Poder Exe- internacionais, para que sejam incorpora-
cutivo (REZEK, 1984, p. 333). dos ao ordenamento interno, necessitam de
A partir da Constituição de 1946, abo- prévia aprovação do Poder Legislativo, que
lindo a grande imprecisão existente no em- exerce a função de controle e fiscalização
prego desse termo, fixou-se, nos Regimen- dos atos do Executivo.
tos Internos das Casas do Congresso Naci- A competência ad referendum do Congres-
onal, o uso da expressão decreto legislativo so, esclareça-se, limita-se à aprovação ou
para denominar aqueles atos da competên- rejeição do texto convencional tão-somente,
cia exclusiva do Poder legislativo, ou seja, não sendo admissível qualquer interferên-
aqueles atos não sujeitos à sanção presiden- cia no seu conteúdo. Não comporta, pois,
cial (SAMPAIO, 1968, p. 54-55). emendas (MAZZUOLI, 2000, p. 74). Concor-
O decreto legislativo, assim, é espécie dando o Congresso com a assinatura do tra-
normativa aprovada pelo Legislativo sobre tado internacional, por meio do decreto le-
matéria de sua exclusiva competência (CF, gislativo, dá-se “carta branca” ao Presiden-
art. 49), como a aprovação de tratados inter- te da República para ratificar a assinatura
nacionais, o julgamento das contas do Pre- já depositada, ou mesmo aderir se já não o
sidente da República, ou ainda sobre assun- tenha feito (LENZA, 1998, p. 106).
tos de seu interesse interno (MAZZUOLI, A aprovação parlamentar pode ser retra-
2000, p.73). Um único decreto pode, inclusi- tada, desde que não tenha sido, ainda, o tra-
ve, aprovar mais de um tratado; mas, se o tado ratificado pelo Presidente da Repúbli-
tratado anteriormente aprovado e devida- ca. Se o tratado ainda não se encontra rati-
mente ratificado fora posteriormente denun- ficado, é dizer, se ainda não houve o com-
ciado, novo decreto legislativo se fará neces- prometimento da Nação no cenário inter-
sário em caso de nova aprovação do mesmo nacional (não importando saber se o trata-
tratado (REZEK, 1984, p. 334). do já entrou em vigor, internacionalmente,
Sendo ele da competência exclusiva do ou não), o Congresso, por decreto legislati-
Congresso Nacional, não está, por isso, su- vo mesmo, pode revogar igual diploma que
jeito à sanção presidencial, sujeitando-se tenha anteriormente aprovado o acordo8.
apenas à promulgação do Presidente do (REZEK, 1984, p. 335-336).
Senado Federal (BASTOS, 1994, p. 362). Apesar de estar o decreto legislativo entre
Aliás, são óbvios – no dizer de Francisco as espécies normativas do art. 59 da Consti-
Campos – os motivos pelos quais a Consti- tuição, ou seja, sem embargo de estar com-
tuição não faz depender da sanção do Pre- preendido no processo legislativo, “não tem
sidente da República as resoluções votadas ele o condão de transformar o acordo assina-
pelo Poder Legislativo. A inutilidade da san- do pelo Executivo em norma a ser observa-
ção do Presidente da República ou a sua da, quer na órbita interna, quer na interna-
inconveniência pode decorrer do fato de já cional”9. Tal fato somente irá ocorrer com a
haver ele manifestado sobre determinadas posterior ratificação e promulgação do tex-
matérias seu acordo, ou por constituírem as to do tratado pelo Chefe do Poder Executi-
mesmas apenas uma aprovação a atos já vo, o que o faz por meio de decreto. É que,
praticados pelo Presidente da República, ou, dando a Carta ao Presidente da República a
então, por se tratar de resoluções que se li- competência privativa para celebrar trata-
mitam a conceder ao Presidente da Repú- dos, e sendo ele o representante do Estado
blica uma autorização por ele próprio solici- na órbita internacional, sua também deverá

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ser a última palavra em matéria de ratifica- randa, para quem o tratado assinado já é
ção. A manifestação do Congresso Nacio- tratado, muito embora ainda dependa de
nal só ganha foros de definitividade quando ratificação e de aprovação congressual, se
desaprova o texto do tratado anteriormente as- essa é exigida pelo direito interno do país
sinado pelo Chefe do Executivo, “quando, (p. 330). Para o tratadista pátrio, o tratado
então, o Presidente da República estará im- internacional assinado, que prescinde de
pedido de concluir o acordo, ratificando-o”10. aprovação do Congresso Nacional, existe,
Esse sistema de aprovação congressual mas antes de ser aprovado não entra no
aos tratados internacionais, aliás, foi ado- mundo jurídico como negócio jurídico per-
tado em inúmeros países do continente ame- feito (p. 336).
ricano (cf. Const. argentina, art. 75, inc. 22; Em suma, ao Legislativo
Const. da Venezuela, art. 154; Const. de El “é atribuída a incumbência de exami-
Salvador, art. 131, nº 7; Const. da Guatema- nar, uma vez consumada a celebra-
la, art. 171; Const. da República Oriental do ção do ato pelo Presidente, se tal deci-
Uruguai, art. 168, nº 20; Const. chilena, art. são pode ser mantida, em nome do in-
50, nº 1; Const. da Colômbia, art. 164; Const. teresse nacional. A harmônica coor-
paraguaia, art. 141). No Uruguai, v.g., com- denação entre os Poderes Legislativo
petia à Assembléia-Geral (Congresso) apro- e Executivo da União, nesse assunto,
var e reprovar, por maioria absoluta, os tra- decorre de preceito constitucional ins-
tados celebrados pelo Poder Executivo (cf. crito no art. 21, I, segundo o qual com-
art. 85, 7º c/c art. 168, nº 20, da Const. de pete à União ‘manter relações com
1967: “A competência para concluir e fir- Estados estrangeiros e participar de
mar tratados é do Presidente da República organizações internacionais’” (MAR-
atuando com o Ministro das Relações Ex- TINS, 1996, p. 264).
teriores ou com o Conselho de Ministros, ne- E isso constitui tendência característica
cessitando, para sua ratificação, de aprova- das Constituições contemporâneas, em que
ção pelo Poder Legislativo”). A soberania le- “a constitucionalidade da ratificação lato
gislativa uruguaia, lembre-se, ganhou ênfase sensu (ratificação pelo Poder Executivo +
no art. 4º de sua Constituição, verbis: “La sobe- aprovação pelo Poder Legislativo) é indis-
ranía en toda su plenitud existe radicalmente en la pensável” (MIRANDA, 1987, p. 334). Como
Nación, a la que compete el derecho exclusivo de se percebe, por conseguinte, estamos diante
estabelecer sus leyes, del modo que más adelante se de um procedimento complexo dos Poderes
expresará”. Interessante, a respeito da apro- da União, em que, para a formalização dos
vação congressual, é o art. 164 da Constitui- tratados, participam sempre o Legislativo e
ção colombiana de 1991, reformada em 1997, o Executivo (GOMES, 1994). Sem a partici-
que dispõe: “El Congreso dará prioridad al trá- pação desses dois Poderes, a realização do
mite de los proyectos de ley aprobatorios de los ato não se completa, no que se pode dizer
tratados sobre derechos humanos que sean someti- que foi adotada pela Constituição de 1988,
dos a su consideración por el Gobierno” seguindo a tradição constitucional anterior,
Para alguns autores (como v.g. Paul a teoria dos atos complexos, mais adequada,
Fauchille e Dionisio Anzilotti, na doutri- nesse tema, aos princípios de direito públi-
na alienígena, e Pedro Calmon e Hilde- co e ao regime democrático 12.
brando Accioly, no Brasil), o tratado ape- O judiciário, nesse processo, só atua de-
nas assinado é tão-somente um “projeto de pois de devidamente incorporado em nosso
tratado”, se não foi devidamente aprovado ordenamento o tratado internacional, caben-
por uma resolução legislativa promulgada do ao Supremo Tribunal Federal, na quali-
pelo presidente do Senado11. Essa doutrina dade de guardião da Constituição, julgar,
é, entretanto, contestada por Pontes de Mi- mediante recurso extraordinário, as causas

34 Revista de Informação Legislativa


decididas em única ou última instância, dois poderes políticos. A vontade in-
“quando a decisão recorrida declarar a in- dividualizada de cada um deles é ne-
constitucionalidade de tratado ou lei fede- cessária, porém não suficiente” [grifos
ral” (CF, art. 102, III, b)13. Ao Superior Tribu- do original] (1996, p. 69).
nal de Justiça, a Carta de 1988, por sua vez, Nesse mesmo sentido, a lição de Mirtô
atribui a competência para julgar, mediante Fraga:
recurso especial, as causas decididas, em úni- “Com a simples concordância do
ca ou última instância, pelos Tribunais Re- Congresso, completa-se, apenas, uma
gionais Federais ou pelos Tribunais dos das fases de sua elaboração. O decre-
Estados, “quando a decisão recorrida con- to legislativo é autorização ao Execu-
trariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes tivo para concluir o acordo e é a aqui-
vigência”. Por fim, diz o art. 109 da Consti- escência do Congresso à matéria nele
tuição competir aos juízes federais proces- contida. (…) O decreto-legislativo, sem
sar e julgar (…) “as causas fundadas em tra- o decreto de promulgação do Presi-
tado ou contrato da União com Estado es- dente da República, após as demais
trangeiro ou organismo internacional” (inc. formalidades, nenhum valor norma-
III), bem como “os crimes previstos em trata- tivo possui, nesse caso, segundo a cor-
do ou convenção internacional, quando, rente dominante no Brasil. Não é ne-
iniciada a execução no País, o resultado te- cessário que o Poder Legislativo ela-
nha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, bore novo ato, uma lei, repetindo o tex-
ou reciprocamente” (inc. V)14. to do tratado para que ele passe a
Tudo o que não pode o Presidente da ter vigência na ordem interna. De
República fazer é manifestar definitivamen- acordo com a técnica, no Brasil, bas-
te o consentimento sem o “abono” do Con- ta o decreto do chefe do Poder Exe-
gresso Nacional15. (REZEK, 1996, p. 69). Em- cutivo promulgando o tratado” (p.
bora ele seja o titular da dinâmica das rela- 68-69).
ções internacionais, cabendo-lhe decidir Para Pontes de Miranda,
tanto sobre a conveniência de iniciar nego- “o Presidente da República pode pe-
ciações, como a de ratificar o ato internacio- dir a aprovação antes da ratificação pe-
nal já concluído, o abono do Poder Legisla- rante o Estado ou os Estados contra-
tivo, sob a forma de aprovação congressual, entes, como pode ratificar, frisando que
o que o faz mediante decreto legislativo, é, via depende de aprovação do Congresso
de regra, necessário. Antes de submetido o Nacional. Aliás, se não o diz, é isso
tratado internacional à aprovação do Con- que se há de entender, porque todos
gresso, os poderes que têm os Embaixa- os Estados devem conhecer as Cons-
dores, ordinário e extraordinários, e os tituições dos Estados com que conclu-
Ministros Plenipotenciários, são apenas em tratados, convenções ou acôrdos”
o de empenhar o ato do Poder Executivo e (1987, p. 108).
não o de criar a obrigação de ser mantido Como se depreende da lição de Louis
o que foi assinado (PONTES DE MIRAN- Henkin, o poder de celebrar tratados – como
DA, 1987, p. 105). Esse abono parlamen- é concebido e como de fato se opera – é uma
tar, contudo, como ensina o Ministro Fran- autêntica expressão da sistemática de che-
cisco Rezek, cks and balances. Ao atribuir o poder de cele-
“não o obriga à ratificação. Isto signi- brar tratados ao Poder Executivo, mas ape-
fica, noutras palavras, que a vontade nas mediante o referendo do Legislativo,
nacional, afirmativa quanto à assun- busca-se limitar e descentralizar o poder de
ção de um compromisso externo, re- celebrar tratados, prevenindo o abuso des-
pousa sobre a vontade conjugada dos se poder (1990, p. 69).

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2.3 O papel do Congresso Nacional no dir tanto sobre a conveniência de iniciar as
processo de celebração de tratados negociações, como a de ratificar o ato inter-
nacional já concluído. Por conseguinte, in-
Há muita confusão, por parte da doutri- cumbe ao Parlamento aprovar ou não os tra-
na, em relação ao verdadeiro papel do Con- tados submetidos à sua apreciação, e ao
gresso Nacional no procedimento de cele- Chefe do Executivo ratificá-los, se aprovados
bração de tratados internacionais, em gran- pelo Congresso.
de parte causada por má interpretação cons- O Congresso Nacional, por conseguin-
titucional. te, só resolve definitivamente sobre os trata-
Diz a Carta de 1988 competir exclusiva- dos quando rejeita o acordo, ficando o exe-
mente ao Congresso Nacional “resolver de- cutivo, nesse caso, impedido de ratificá-lo
finitivamente sobre tratados, acordos ou atos (MEDEIROS, p. 118). Em caso de aprova-
internacionais que acarretem encargos ou ção, quem resolve de modo definitivo é o
compromissos gravosos ao patrimônio na- Chefe do Executivo, ao ratificar ou não o tra-
cional” (art. 49, I). E, a partir desse disposi- tado.
tivo, grande parte da doutrina leciona, pri- Por esse motivo, a expressão resolver de-
meiro, no sentido de que o Congresso ratifica finitivamente, que, de resto, vem-se manten-
tratados internacionais e, segundo, no de do até hoje nas Constituições brasileiras, tem
que somente os tratados “que acarretem en- sido considerada das mais impróprias en-
cargos ou compromissos gravosos ao patri- tre as que respeitam à matéria. Cachapuz
mônio nacional” devem passar pelo crivo de Medeiros julgou-a como “a mais inade-
do parlamento. quada, posto que a decisão efetivamente
O equívoco, entretanto, é tamanho. A in- definitiva incumbe ao Presidente da Repú-
terpretação do que vem a ser “resolver defi- blica, que pode ou não ratificar os tratados
nitivamente” e do que se considera “encar- internacionais, depois destes terem sido
gos ou compromissos gravosos ao patrimô- aprovados pelo Congresso” (1995, p. 18).
nio nacional”, no que diz respeito ao papel A manifestação do Congresso Nacional,
do Congresso no processo de aprovação de assim, só ganha foros de definitividade
tratados, deve ser cotejada com a competên- quando desaprova o texto do tratado anteri-
cia do Chefe do Executivo para “celebrar tra- ormente assinado, quando, então, o Presi-
tados, convenções e atos internacionais”, es- dente da República estará impedido de le-
tabelecida pelo inc. VIII do art. 84 da Carta var a efeito a ratificação (FRAGA, p. 57). Mas,
de 1988. se aprovou o tratado submetido à sua apre-
Habilitado a ratificar tratados internaci- ciação, a última palavra é do Chefe do Exe-
onais está somente o Chefe do Executivo e cutivo que tem a discricionariedade de rati-
mais ninguém. É sua, nessa sede, a última ficá-lo ou não, segundo o que julgar mais
palavra. Ao Parlamento incumbe aprovar ou conveniente.
rejeitar o tratado assinado pelo Executivo, O engano de Manoel Gonçalves Ferreira
mais nada (MAZZUOLLI, 2000, p. 76-77). Filho, a esse respeito, é flagrante quando
A expressão “resolver definitivamente so- afirma que: “(…) convém que a representa-
bre tratados”, assim, deve ser entendida em ção nacional seja ouvida, dizendo a última
termos, não se podendo dar a ela significa- palavra. E verdadeiramente a última pala-
do acima de seu real alcance (FRAGA, p. vra, já que, após a manifestação do Congres-
56-57). E isso porque “resolver definitiva- so, não cabe mais qualquer intervenção do
mente”, no sistema brasileiro, não significa Executivo” (1997, p. 296-297).
ratificação, que é ato próprio do Chefe do Ora, afirmar que depois da manifesta-
Executivo, responsável pela dinâmica das ção do Congresso não cabe mais qualquer
relações internacionais, a quem cabe deci- intervenção do Executivo significa dizer que

36 Revista de Informação Legislativa


o tratado assinado jamais será ratificado e ficação”. Quer nos parecer, s.m.j., que, entre
promulgado. Se assim fosse, não se teria a as Constituições do continente americano,
formação de negócio jurídico perfeito. Sem esta é a única a fazer confusão a respeito do
a ratificação, que é ato privativo do Chefe assunto, impropriamente chamando de ra-
do Executivo, o tratado nunca vigorará, quer tificação ou que deveria chamar de aprova-
interna, quer externamente. Sem a confirma- ção18. Correta, a esse respeito, está a Carta da
ção às outras partes contratantes do propó- República da Guatemala de 1985, que, no
sito do País em aderir a todo o pactuado, seu art. 171 (letra l), dispõe competir ao Con-
não existe tratado válido a obrigar a Nação. gresso Nacional “aprovar, antes de sua rati-
De sorte que a última palavra, em matéria de ficação, convênios ou qualquer acordo in-
celebração de tratados, é do Presidente da ternacional”, nas matérias que especifica,
República e não do Congresso Nacional. bem como a Constituição da República da
O Prof. José Cretella Júnior, depois de Venezuela, que, no seu art. 154, estabelece
assinalar que “é da má tradição de nosso que os tratados celebrados pela República
direito empregar como sinônimos perfeitos “deben ser aprobados por la Asamblea Na-
as expressões competência privativa e com- cional antes de su ratificación por el Pre-
petência exclusiva”, critica o vocábulo “re- sidente o Presidenta de la República, a ex-
solver” de que se valeu o legislador consti- cepción de aquellos mediante los cuales se
tuinte à falta de sua tecnicidade, posto que trate de ejecutar o perfeccionar obligacio-
“resolver e dispor” configuram-se termos nes preexistentes de la República, aplicar
genéricos, estranhos à terminologia técnica principios expresamente reconocidos por
do direito público (1992, p. 2. 532). ella, ejecutar actos ordinarios en las rela-
Por isso, é bom que se esclareça, em defi- ciones internacionales o ejercer facultades
nitivo, que o Congresso Nacional não ratifi- que la ley atribuya expresamente al Eje-
ca nenhum tipo de ato internacional. Em cutivo Nacional”.
verdade, por meio de decreto legislativo, o No mesmo sentido a Constituição da
nosso parlamento federal autoriza a ratifica- República Oriental do Uruguai, de 1997, art.
ção, que é ato próprio do Chefe do Poder 168, alínea 20: “Al Presidente de la República,
Executivo, a quem compete privativamente, actuando con el Ministro o Ministros respecti-
nos termos da Constituição da República vos, o con el Consejo de Ministros, corresponde
(art. 84, VIII), celebrar acordos internacio- concluir y suscribir tratados, necesitando para
nais16 (DALLARI, 1997, p. 31). É dizer, o Con- ratificarlos la aprobación del Poder Legislati-
gresso Nacional apenas aprova ou não o vo”; e também, a Constituição chilena, de
texto convencional – fazendo-o por meio de 1980 (com as reformas de 1997), art. 50 (1):
decreto legislativo –, de forma que a aprova- “Son atribuciones exclusivas del Congreso (…)
ção dada pelo Poder Legislativo, em relação aprobar o desechar los tratados internacionales
ao tratado, não tem o condão de torná-lo que le presentare el Presidente de la República
obrigatório, pois o Presidente da República, antes de su ratificación. La aprobación de un tra-
após isso, pode ou não, segundo o que for tado se someterá a los trámites de una ley”.
mais conveniente aos interesses da Nação, Em parecer dado como Consultor Jurídi-
ratificá-lo 17. co do Itamaraty, sob a égide da Constitui-
A Constituição da República de El Sal- ção de 1946, Hildebrando Accioly, a esse
vador, de 1982, parece confundir-se a esse respeito, analisou, tanto no aspecto do di-
respeito, quando estabelece no seu art. 131 reito internacional, como no do direito in-
(7) que compete à Assembléia Legislativa terno (ou constitucional), a questão da fa-
“ratificar os tratados e pactos celebrados culdade do Presidente da República de rati-
pelo Executivo com outros Estados ou orga- ficar ou não tratados, e o fez nestes termos:
nismos internacionais, ou denegar sua rati- 1) Sob o aspecto do direito internacional,

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“é princípio corrente, já consigna- importa é a ratificação pelo Chefe do
do até em convenção internacional Estado; 2) Do ponto de vista constitu-
(art. 7º da Convenção de Havana, de cional, não vejo onde exista a obriga-
1928), que a ratificação de um tratado ção de o Poder Executivo ratificar um
pode ser livremente recusada por qual- tratado, como conseqüência necessá-
quer de suas partes contratantes. Re- ria da aprovação do mesmo pelo Con-
almente, ou se considere a ratificação gresso Nacional. É verdade que a
como a confirmação explícita, dada Constituição Federal, em seu art. 66,
pela autoridade competente do Esta- nº 1 [hoje, art. 49, I, da Carta de 1988],
do, do ato assinado por seu represen- declara ser da competência exclusiva
tante, ou se considere, como quer An- do Congresso Nacional resolver defi-
zilotti, como a verdadeira declaração nitivamente sobre tratados e conven-
da vontade de estipular – é sabido que ções celebrados com os Estados estran-
ela não constitui mera formalidade, geiros pelo Presidente da República.
sem importância, e que cada parte Parece-me, porém, que essa estipula-
contratante tem a plena liberdade de ção deve ser entendida no sentido de
a dar ou de a recusar. A assinatura ou que o tratado – celebrado como deve
acordo dos plenipotenciários é ape- ser, pelo Presidente da República (por
nas – conforme escrevi em meu Trata- meio de delegado seu) – não está com-
do de Direito Internacional Público – um pleto, não pode ser definitivo, sem a
primeiro ato, após o qual os órgãos aprovação do Congresso Nacional.
competentes do Estado vão apreciar a Aquela expressão significa, pois, que
importância e os efeitos ou conseqü- o tratado celebrado pelo Poder Execu-
ências do tratado. Essa apreciação, tivo não pode ser confirmado ou en-
entre nós, cabe em parte ao Poder Le- trar em vigor sem a aprovação do Con-
gislativo, mas não pode deixar de ca- gresso Nacional: mas não quererá di-
ber igualmente ao Poder Executivo ou, zer que essa aprovação obrigue o Pre-
antes, ao Presidente da República, que sidente da República a confirmar o
é o órgão ao qual incumbe a represen- tratado. E não quererá dizer isso não
tação do Estado e aquele a quem com- só porque seria, então, desnecessária
pete manter as relações do país com a ratificação, mas também porque o
os Estados estrangeiros. Dessa apre- órgão das relações exteriores do Esta-
ciação pode resultar a confirmação ou do, aquele a quem compete privativa-
a rejeição do tratado. Internacional- mente manter relações com Estados
mente, a primeira hipótese é represen- estrangeiros, é o Presidente da Repú-
tada pela ratificação, expressa pelo blica – que, por isso mesmo, se acha
Presidente da República. Pouco impor- mais habilitado, do que o Congresso,
ta para a outra ou as outras partes a saber se as circunstâncias aconse-
contratantes que um dos órgãos do lham ou não o uso da faculdade da
Estado (no caso, o Poder Legislativo) ratificação. Por outro lado, essa inter-
já tenha dado sua aquiescência ao tra- pretação lógica é confirmada implici-
tado. O que vale é que o Poder repre- tamente por outra disposição da Cons-
sentativo do Estado, ou seja, o Execu- tituição Federal. De fato, determina
tivo, o ratifique. Assim, a potência ou esta, em seu art. 37, nº VII [hoje, art.
potências estrangeiras não têm pro- 84, VIII, da Carta de 1988], que ao Pre-
priamente que indagar se já se verifi- sidente da República compete priva-
cou ou não a aprovação do ato pelo tivamente celebrar tratados e conven-
Congresso Nacional: o que lhe ou lhes ções internacionais ad referendum do

38 Revista de Informação Legislativa


Congresso Nacional; donde se deve “os compromissos assumidos pelo
concluir que o papel do Congresso, no Brasil em virtude de convenções, atos,
caso, é apenas o de aprovar ou rejeitar tratados, pactos ou acordos interna-
o ato internacional em apreço – isto é, cionais de que seja parte, devidamen-
autorizar ou não a sua ratificação, ou te ratificados pelo Congresso Nacional
seja resolver definitivamente sobre o e promulgados pelo Presidente da Re-
dito ato. Assim, o Presidente da Re- pública, apesar de ingressarem no or-
pública assina o tratado, por delega- denamento jurídico constitucional
do seu, mediante uma condição: a de (CF, art. 5º § 2º), não minimizam o con-
submeter ao Congresso nacional o tex- ceito de soberania do Estado-povo na
to assinado. Depois do exame pelo elaboração da sua Constituição…”
Congresso, estará o Presidente habili- [grifos nossos] (2000, p. 304).
tado, ou não, a confirmar ou ratificar Por fim, Carlos Weis, seguindo a mes-
o ato em causa. A rejeição pelo con- ma trilha, chega a afirmar que a inclusão do
gresso impede a ratificação; a aprova- tratado na ordem jurídica interna “dá-se
ção permite-a, mas não a torna obri- pela ratificação, pelo Congresso Nacional, do
gatória”19. ato de adesão ao tratado, realizado interna-
Grande parte da doutrina nacional, in- cionalmente pelo Poder Executivo” [grifo
felizmente, parece não ter compreendido nosso]21 (1999, p. 26).
bem essa matéria. Grande parte dela ainda O equívoco da doutrina ainda é mais forte
insiste em dizer que o Congresso Nacional entre os tributaristas. Alguns deles, como
ratifica tratados internacionais. É mister dei- Ives Gandra Martins, chegam mesmo a afir-
xar claro que aprovação congressual é uma mar que não é o tratado ou convenção que
coisa e ratificação pelo Presidente da Repú- produz efeitos internos, mas sim o Decreto
blica é outra bem diferente. Por isso, não Legislativo que os aprova22.
assiste razão a Themistocles Brandão Ca- O Congresso Nacional – repita-se – não
valcanti, para quem a aprovação do tratado ratifica tratados. Quem os ratifica é o Chefe
pelo Congresso Nacional “consiste na cha- do Poder Executivo, é dizer, o Presidente da
mada ratificação, admitindo-se, portanto, República. Sem esse ato presidencial, e pos-
implicitamente, que a conclusão do tratado terior promulgação, não existe tratado váli-
ou convenção não escapa à competência do do a obrigar a Nação, quer internacional-
outro poder” [grifo nosso]20 (1956, p. 120). O mente (falta de ratificação), quer internamen-
Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, da te (falta de promulgação, à exceção dos tra-
mesma forma, impropriamente leciona que tados de proteção dos direitos humanos, cuja
“em face do direito pátrio, a vontade do Es- aplicação é imediata desde a ratificação).
tado brasileiro relativamente a atos interna- A lição do Prof. Antônio Paulo Cachapuz
cionais, inclusive a tratados e a convenções, de Medeiros é tão clara a esse respeito que
surge de um ato complexo onde se integram merece ser transcrita. Diz o insigne Professor:
a vontade do Presidente da República, que “Os Parlamentos não ratificam tra-
os celebra, e a do Congresso Nacional, que tados internacionais. Somente os exa-
os ratifica” [grifo nosso] (1997, p. 296). Da minam, autorizando ou não o Poder
mesma forma, equivocada é a lição de Executivo a comprometer o Estado.
Amauri Mascaro Nascimento, para quem “A ratificação, por conseguinte, é
“as convenções internacionais aprovadas ato privativo do Chefe do Executivo,
pela Organização Internacional do Traba- pelo qual este confirma às outras par-
lho são submetidas à ratificação do Congres- tes, em caráter definitivo, a disposi-
so nacional” (1997, p. 131), bem como a de ção do Estado de cumprir um tratado
Alexandre de Moraes, para quem internacional.

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“Assim, convém fique nítido que a gor, pois, se a aprovação legislativa
aprovação dada pelo Poder Legislati- condiciona a ratificação, não a torna
vo não torna um tratado obrigatório, pois obrigatória e, muito menos, pode ter
o Executivo tem ainda a liberdade de efeito junto à outra parte contratante
ratificá-lo ou não, conforme julgar que, até o momento da troca de ratifi-
mais conveniente. cações, é livre de o fazer”23.
“Essa regra é universal, sendo en- É também a lição de Luiz Flávio Gomes,
tendimento unânime que a decisão de para quem, só depois da aprovação do tra-
ratificar cabe ao mesmo Poder em nome tado pelo Congresso, na forma de decreto
do qual foram assinados os tratados. legislativo, é possível a sua ratificação (ou
“Alega-se, basicamente, que, pas- adesão). Mas a simples ratificação, entretan-
sado algum tempo da assinatura do to, “não basta para a vigência do tratado,
acordo internacional, podem ter mu- pois ainda é necessário sua promulgação
dado as circunstâncias políticas, e a por Decreto presidencial e publicação. De-
nova conjuntura não recomendar mais pois de publicado, o tratado tem intrinseca-
o engajamento do Estado. (…) mente força normativa e revoga as disposi-
“Um tratado entra em vigor inter- ções ordinárias em contrário” (GOMES, 1994).
nacionalmente no instante em que os O ordenamento brasileiro é integralmen-
Estados signatários se comunicam te ostensivo nessa sede, de forma que não
reciprocamente a existência dos ins- pode ficar excluída a publicação do acervo
trumentos de ratificação. normativo nacional, seja ele composto por tra-
“Tal notificação dá-se de duas for- tados internacionais ou por produção domés-
mas: troca ou depósito dos aludidos tica (REZEK, 1984, p. 384). Vige, de resto, o
instrumentos. princípio da publicidade também aqui, quando
“A troca ocorre, em geral, nos acor- estão em jogo normas provenientes de trata-
dos bilaterais e o depósito nos multi- dos internacionais pelo País ratificados. Ape-
laterais. nas aqui, faz-se a observação de que o que foi
“Depois de ratificado devidamen- dito vige apenas em relação aos tratados in-
te, o ato internacional precisa ser pro- ternacionais convencionais, reguladores das re-
mulgado pelo Presidente da Repúbli- lações recíprocas entre os Estados. Somente
ca e só então se incorpora à nossa le- não vige o afirmado no que toca aos tratados
gislação interna. internacionais de proteção dos direitos hu-
“Para evitar confusões, convém fri- manos, por terem aplicação imediata no or-
sar que essa promulgação pelo Exe- denamento brasileiro (CF, art. 5º, § 1º).
cutivo, através de decreto, incorporan- Por fim, resta a análise da parte final do
do o ato internacional à legislação in- inciso I do art. 49 da Constituição de 1988.
terna, não deve ser confundida com a pro- De fato, a Constituição complementa, nesse
mulgação da aprovação do ato internacio- dispositivo, que os tratados, acordos ou atos
nal pelo Congresso, que assume a forma internacionais, devem acarretar “encargos
de um decreto legislativo, firmado pelo ou compromissos gravosos ao patrimônio
Presidente do Senado” [grifos nossos] nacional”.
(1983, p. 133-134; 1995, p. 468-470). À primeira vista, essa disposição nos leva
Como salienta João Hermes Pereira de à falsa impressão de que nem todos os trata-
Araújo, dos internacionais celebrados pelo executi-
“o fato de ter sido o tratado aprovado vo estariam sujeitos ao crivo da aprovação
por decreto legislativo não o exime da parlamentar, mas tão-somente os que acar-
promulgação, uma vez que um ato retassem “encargos ou compromissos gra-
aprovado poderá nunca entrar em vi- vosos ao patrimônio nacional”. E a dificul-

40 Revista de Informação Legislativa


dade aumenta quando se sabe que a pró- dos ou atos que acarretem encargos
pria Carta em outro dispositivo (art. 84, VIII) ou compromissos gravosos ao patri-
disse competir ao Presidente da República mônio nacional, precisam ser aprova-
celebrar tratados, convenções e atos inter- dos pelo Congresso” [grifos nossos]
nacionais, sujeitos todos ao referendo do (1995, p. 397).
Congresso Nacional. É o resultado que se extrai dos moder-
Qual seria a interpretação correta des- nos métodos de interpretação.
ses preceitos? Estariam aqueles tratados que Em suma,
não acarretem tais compromissos isentos de “no direito brasileiro, dá a Constitui-
aprovação parlamentar? ção Federal competência privativa ao
Não é essa, ao que nos parece, a melhor Presidente da República, para celebrar
exegese. A antinomia entre os artigos 49, I ,e tratados e convenções internacionais
84, VIII, da Carta de 1988, é apenas aparen- ad referendum do Congresso Nacional
te 24. O art. 84, VIII, como já se disse, impõe (…). Por outro lado, tem o Congresso
que todos os tratados celebrados pelo Chefe Nacional competência exclusiva para
do Executivo devem ser submetidos ao refe- resolver definitivamente sobre trata-
rendo do Congresso Nacional. E, com base dos e convenções celebrados com os
nisso, deve-se interpretar o art. 49, I, da Cons- Estados estrangeiros pelo Presidente
tituição extensivamente, tendo em vista ter da República (…). Assim, celebrado o
o legislador constituinte dito menos do que tratado ou convenção por representan-
pretendia: lex minus dixit quam voluit. O dese- te do Poder Executivo, aprovado pelo
jo da Assembléia Constituinte, evidentemen- Congresso Nacional e promulgado pelo
te, foi o de submeter todos os atos internacio- Presidente da República, com a pu-
nais ao referendo do Poder Legislativo. blicação do texto, em português no
Por isso, estamos com o Prof. Cachapuz, órgão de imprensa oficial, tem-se como
que integrada a norma da convenção in-
“do ponto de vista histórico-teleoló- ternacional no direito interno”25.
gico, a conclusão só pode ser que o Mas frise-se que o que foi dito acima, no
legislador constituinte desejou estabe- sentido de que, depois de devidamente rati-
lecer a obrigatoriedade do assentimen- ficado, o tratado internacional precisa ser
to do Congresso para [todos] os trata- promulgado pelo Presidente da República
dos internacionais, dando ênfase para para só então se incorporar à nossa legisla-
aqueles que acarretem encargos, gra- ção interna, não vigora quando o tratado
vames, [ou] ônus financeiros, para o ratificado é de proteção dos direitos huma-
patrimônio nacional”. nos. Nesse caso especial, basta a ratificação
De outra banda, para que o tratado internacional (protetivo
“do ponto de vista lógico-sistemático, dos direitos da pessoa humana – repita-se)
há que considerar que os dispositivos passe a produzir seus efeitos tanto no pla-
em questão fazem parte do mesmo tí- no interno como no plano internacional,
tulo da Constituição (Da Organização dispensando-se a edição de decreto execu-
dos Poderes) e são como que as duas tivo para tal.
faces de uma mesma moeda: o artigo
84, VIII, confere ao Presidente da Re- 3. Procedimento parlamentar:
pública o poder de celebrar tratados, etapas internas das Casas do
convenções e atos internacionais, mas
Congresso Nacional
especifica que estão todos sujeitos a re-
ferendo do Congresso Nacional; o ar- O Congresso Nacional, para a aprecia-
tigo 49, I, destaca que os tratados, acor- ção da viabilidade de se aderir aos tratados,

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segue algumas etapas que merecem ser ana- ele submetido à votação em plenário. Apro-
lisadas. vado o projeto, em turno único, terá ele sua
No Legislativo, em primeiro lugar, ocor- redação final apresentada pela comissão de
rerá a recepção da mensagem do Presidente Constituição e Justiça (art. 32, III, q). Apro-
da República, acompanhada da Exposição vada a redação final, passa o projeto, nos
de Motivos (EM) do Ministro das Relações termos do art. 65 da Constituição26, à apre-
Exteriores, a ele endereçada, juntamente com ciação do Senado Federal 27. Após lido e
o texto de inteiro teor do tratado internacio- publicado o projeto, será ele despachado à
nal submetido à apreciação (MARTINS, comissão de Relações Exteriores e Defesa
1996, p. 264 e REZEK, 1996, p. 69). Referida Nacional, em que, de acordo com o que dis-
mensagem terá sua tramitação iniciada na põe o Regimento Interno do Senado Federal
Câmara dos Deputados, pois, por expressa (art. 103, I), é a Comissão competente para
determinação constitucional (art. 64), “a dis- examinar as “proposições referentes aos atos
cussão e votação dos projetos de lei de inici- e relações internacionais” e aos “assuntos
ativa do Presidente da República (…) terão referentes à Organização das Nações Uni-
início na Câmara dos Deputados”. das e entidades internacionais de qualquer
Assim, a matéria é discutida e votada natureza” (MARTINS, 1996, p. 264-271).
separadamente, a começar, como se viu, pela Em cada uma das Casas, é possível a
Câmara dos Deputados. Somente se consi- apresentação de emendas aos projetos sub-
derará aprovada pelo Congresso com apro- metidos à apreciação. Essas emendas, frise-
vação de uma e outra de suas duas casas, se, dizem respeito estritamente ao projeto de
de forma que uma “eventual desaprovação decreto legislativo, jamais ao texto dos tra-
no âmbito da Câmara dos Deputados põe tados submetidos à apreciação, insuscetí-
termo ao processo, não havendo por que le- veis de qualquer mudança28. Entende-se,
var a questão ao Senado em tais circunstân- entretanto, que simples correções de forma,
cias” (REZEK, 1996, p. 69). como algum ajuste redacional no texto, que
Em plenário, ser-lhe-á dada a leitura, de não atinge o conteúdo do projeto, dispensa
modo a que, em obediência ao princípio da o retorno à Câmara para o reexame. So-
publicidade, tomem dela os Senhores Depu- mente em se tratando de mudança de mé-
tados conhecimento. Forma-se então um rito é que o reexame fica obrigatório (CF,
processo (que recebe a designação de “Men- art. 65, parágrafo único) (MAZZUOLI,
sagem”), com número próprio e que, por for- 2000, p. 80).
ça do art. 32, X, do Regimento Interno da Estando concluído, no Senado, o exame
Câmara dos Deputados, será remetido à na Comissão de Relações Exteriores e Defe-
Comissão de Relações Exteriores. Essa Co- sa Nacional, “o projeto fica pronto para ser
missão, após o exame do texto do tratado incluído na ordem do dia do plenário. Apro-
por um relator designado entre seus inte- vado em plenário, em turno único, sem emen-
grantes, aprecia o relatório dando um pare- das, fica dispensada a redação final e o tex-
cer. Deve esse parecer apresentar um projeto to do projeto de decreto legislativo é dado
de decreto legislativo, que será, ainda, sub- como definitivamente aprovado, seguindo
metido ao crivo da Comissão de Constitui- à promulgação”, cuja prerrogativa é “do
ção, Justiça e Redação (art. 32, III, do Regi- Presidente do Senado Federal, que é o [Pre-
mento Interno), à qual compete examinar os sidente] do Congresso Nacional, conforme
“aspectos constitucional, legal, jurídico, re- preceitua o art. 57, § 5º, da Constituição”29.
gimental e de técnica legislativa de projetos, Promulgado o decreto, será o mesmo nume-
emendas ou substitutivos sujeitos à apreci- rado (pela Secretaria Geral da Mesa do Se-
ação da Câmara ou de suas comissões”. nado) e publicado no Diário do Congresso
Aprovado o projeto pelas Comissões, será Nacional e no Diário Oficial da União.

42 Revista de Informação Legislativa


Em suma, formalizados os tratados pe- vras de Grandino Rodas, “passar ao largo
los agentes diplomáticos, denominados ple- do problema” (1991, p. 53-54).
nipotenciários, que representam o Poder Sem embargo do número excessivamen-
Executivo, tornam-se eles obrigatórios so- te alto de Constituições que regeram o País,
mente após ratificados pelo Presidente da Re- em 178 anos de independência, inobstante
pública (chefe do Executivo). Mas, tal ratifi- a baixa média da sua vigência (sobretudo
cação somente terá efeito depois de cumpri- se se reportar apenas ao período republica-
da fase de apreciação e autorização pelo Con- no), o que se verifica é “que pouca, ou ne-
gresso Nacional (Poder Legislativo) (NERI). nhuma, foi a evolução, no que respeita ao
A Constituição de 1988, contudo, ao es- disciplinamento das relações entre o direito
tabelecer apenas esses dois dispositivos interno e o Direito Internacional, permane-
supracitados, “traz uma sistemática lacu- cendo, hoje, situação quase idêntica à de
nosa, falha e imperfeita, ao não prever, por 1891” (FRAGA, 1998, p. 47). A solução para
exemplo, prazo para que o Presidente da o conflito entre tratados internacionais e leis
República encaminhe ao Congresso o trata- internas, em face da ausência de dispositi-
do por ele assinado (emblemático é o caso vos constitucionais que garantam unidade
da Convenção de Viena sobre o Direito dos e coerência à ordem jurídica estatal, fica as-
Tratados, que foi assinada em 1969 e enca- sim, no mais das vezes, comprometida. Des-
minhada à apreciação do Congresso ape- sa forma, não havendo menção expressa ao
nas em 1992). Não há ainda previsão de sistema adotado para a incorporação de tra-
prazo para que o Congresso aprecie o trata- tados (monista ou dualista), controvertida fica
do assinado e nem mesmo previsão de pra- a questão de se saber se tais tratados se in-
zo para que o Presidente da República rati- corporam automaticamente em nosso orde-
fique o tratado, se aprovado pelo Congres- namento ou, ao contrário, se é necessária a
so” (PIOVESAN, 1998, p. 71). edição de decreto de execução materializan-
O art. 47, parágrafo único, da Constitui- do seus efeitos no plano interno31.
ção de 1967 fixava prazo de quinze dias para
que o Poder Executivo enviasse ao Congres- 4. Procedimento brasileiro para a
so Nacional qualquer tratado, convenção ou entrada em vigor dos tratados
acordo internacional. A emenda nº 1, de 17
de outubro de 1969, retirou o parágrafo úni- Promulgado o decreto legislativo pelo Pre-
co do art. 47 (correspondente ao art. 44 da sidente do Senado Federal e publicado o
Carta emendada). Segundo a lição de Pontes mesmo tanto no Diário do Congresso Nacio-
de Miranda, “nenhuma razão justifica que o nal como no Diário Oficial da União, iniciam-
Poder Executivo não envie [ao Congresso se os procedimentos cabíveis para a sua
Nacional], desde logo, após a assinatura pelo entrada em vigor no ordenamento jurídico
Presidente da República, ou após a assinatu- pátrio.
ra em ratificação, o tratado (senso estrito), a A entrada em vigor dos atos bilaterais
convenção ou o acôrdo” (1987, p. 114). pode-se dar tanto pela troca de informações
Ademais, à exceção dos tratados de di- como pela troca de cartas de ratificação.
reitos humanos, o texto constitucional de Quando a entrada em vigor é feita pela pri-
1988 em nenhum de seus dispositivos esta- meira modalidade, pode-se passar, de ime-
tuiu, de forma clara, qual a posição hierár- diato, nota à Embaixada da outra parte acre-
quica do direito internacional perante o di- ditada junto ao Governo brasileiro. Não exis-
reito interno brasileiro30. A Carta de 1988, tindo em território nacional Embaixada da
assim, infensa à importância da questão e outra parte, a nota é passada pela Embaixa-
fazendo tábula rasa dos trabalhos da As- da do Brasil acreditada junto à outra parte.
sembléia Constituinte, preferiu, nas pala- Em último caso, a notificação é passada pela

Brasília a. 38 n. 150 abr./jun. 2001 43


Missão brasileira junto à ONU à Missão da de seu texto e afirma, finalmente, seu valor
outra parte contratante. imperativo e executório.
Caso a entrada em vigor se dê por troca de A partir da publicação, passa o tratado
instrumentos de ramificação, aguarda-se a a integrar o acervo normativo nacional, “ha-
conclusão dos trâmites internos de aprova- bilitando-se ao cumprimento por particula-
ção por ambas as partes, para somente en- res e governantes, e à garantia de vigência
tão se realizar a cerimônia da troca dos res- pelo Judiciário” (REZEK, 1984, p. 385).
pectivos instrumentos. Uma ata ou protoco- No Brasil, promulgam-se todos os trata-
lo, consignando-se a troca dos instrumen- dos aprovados pelo Congresso Nacional,
tos, é lavrado em dois exemplares, nos res- valendo como ato de publicidade. Publicam-
pectivos idiomas dos dois contratantes ou se apenas, no Diário Oficial da União, aque-
num terceiro (geralmente, o francês), assi- les que prescindiram de referendo parla-
nado e selado pelos plenipotenciários espe- mentar e de ratificação do Presidente da Re-
cialmente designados para a troca (ACCIO- pública, a exemplo dos “acordos executivos”,
LY, 1998, p. 31). cuja publicação no Diário Oficial é autoriza-
A entrada em vigor dos atos multilaterais, da pelo Ministro das Relações Exteriores e
por sua vez, exige um procedimento um efetivada pela Divisão de Atos Internacionais
pouco mais complexo. Nesse caso, publica- do Itamaraty (REZEK, 1984, p. 385, 387).
do o decreto legislativo, para que o ato mul- Frise-se que nenhuma das Constituições
tilateral entre em vigor internamente no Bra- brasileiras jamais trouxe, taxativamente,
sil, é necessário seja ele ratificado. Ou seja, dispositivo expresso determinando esse
após a assinatura do tratado, e posterior procedimento (MAZUOLI, 2000, p. 155). Se-
aprovação pelo Congresso Nacional, requer- gundo Kelsen, o direito internacional só
se seja depositado o instrumento de ratifica- necessita de transformação em direito inter-
ção, da parte brasileira, junto ao Governo no quando essa necessidade é formulada
ou organismo internacional responsável pela Constituição. Se a Carta Magna silen-
pelas funções de depositário32. Pode ocor- cia a respeito, os tribunais nacionais estão
rer, após isso, que se tenha de aguardar al- aptos a aplicar, imediatamente, os tratados
gum decurso de prazo, caso haja estipula- celebrados, a partir da ratificação. Nesse
ção nesse sentido, para que o ato possa, a caso, seria supérflua a promulgação, em
partir do término do mesmo, começar a pro- virtude de inexistência de mandamento cons-
duzir seus efeitos internamente. titucional regulador da matéria (1990, p. 367).
Depositado o instrumento de ratificação Para alguns autores, como Rezek, o de-
junto ao Governo ou organismo responsá- creto de promulgação é produto da praxe,
vel pelas funções de depositário, a prática tão antiga quanto a independência e os pri-
brasileira, seguindo a tradição lusitana, tem meiros exercícios convencionais do Impé-
exigido deva o Presidente da República, a rio. Cuida-se de um decreto tão-somente por-
quem a Constituição dá competência privati- que os atos do chefe de Estado costumam
va para celebrar tratados, convenções e atos ter esse nome, e por mais nenhum outro
internacionais (art. 84, VIII), expedir um de- motivo (1984, p. 385-386). Outros entendem,
creto de execução, promulgando e publican- entretanto, que a promulgação de tratados
do no Diário Oficial da União o conteúdo dos internacionais decorre do comando consti-
tratados, materializando-os, assim, interna- tucional do art. 84, que diz competir privati-
mente. vamente ao Presidente da República sanci-
A promulgação e a publicação, no siste- onar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
ma brasileiro, compõe a fase integratória da como expedir decretos e regulamentos para
eficácia da lei, vez que atesta a sua adoção sua fiel execução (inc. IV), emprestando-se
pelo Poder Legislativo, certifica a existência ao vocábulo lei sentido mais amplo, de for-

44 Revista de Informação Legislativa


ma a entendê-lo como fonte positiva do direi- dos “serão publicados imediatamente depois
to. É a posição de Mirtô Fraga, para quem as da troca das ratificações”, mas acrescenta
Constituições brasileiras, quando se referem que “a omissão no cumprimento desta obri-
à promulgação de lei, fazem-no dando ao gação internacional não prejudicará a vigên-
vocábulo sentido amplo, que, em alguns ca- cia dos tratados, nem a exigibilidade das
sos, não se completa com a sanção presi- obrigações nele contidas”.
dencial. Cita a autora o § 6º do art. 59 da A promulgação não integra o processo
Carta revogada em que se expressava que, legislativo 34. Ao contrário: o que se promulga
“nos casos do artigo 44, após a aprovação já é lei. Dessa sorte, é errôneo afirmar-se que
final, a lei será promulgada pelo Presidente “o tratado promulgado por decreto do
do Senado Federal”, concluindo que, refe- Executivo deixa, no âmbito interno do
rindo-se o art. 44 à matéria de competência Estado, de ser Direito Internacional,
exclusiva do Congresso Nacional e não com- para ser disposição legislativa inter-
portando sanção ou veto, é porque, em con- na. O que acontece é o seguinte: assi-
seqüência, não se trata de lei em sentido es- nado o tratado, aprovado pelo legis-
trito (Op. cit. p. 63). lativo, ratificado pelo Executivo, ele
Constituição brasileira da 1988, nesse passa, conforme o que se estabeleceu
tema, consagra o princípio da legalidade, no seu próprio texto, a vigorar na ór-
pelo qual “ninguém será obrigado a fazer bita internacional. Os indivíduos, po-
ou deixar de fazer alguma coisa senão em rém, para acatá-lo e os Tribunais para
virtude de lei” (art. 5º, II), dizendo, ainda, aplicá-lo precisam ter conhecimento
competir privativamente ao Presidente da de que ele existe. Pela promulgação, o
República “sancionar, promulgar e fazer Chefe do Poder Executivo apenas de-
publicar as leis, bem como expedir decretos clara, atesta, solenemente, que foram
e regulamentos para sua fiel execução” (art. cumpridas as formalidades exigidas
84, IV). para que o ato normativo se comple-
Dessa forma, nada mais é o decreto de exe- tasse” (FRAGA, Op. cit., p. 63-64).
cução do que “o atestado de existência de Mas, para que a norma jurídica se consi-
uma regra jurídica, regularmente concluí- dere efetivamente promulgada, é indispen-
da, em obediência ao processo específico, sável sua publicação, dando conhecimento
instituído na Lei Maior” (FRAGA, Op. cit., à população de sua existência. De sorte que,
p. 63-64). Sem embargo de terem as nossas como só é obrigatória a norma que se conhe-
Constituições silenciado a respeito da pro- ce (e a publicação faz presumir esse conhe-
mulgação de tratados, tal prática, como lem- cimento), o tratado aprovado somente será
bra Marotta Rangel, tem persistido entre nós obrigatório a partir da inserção da norma
desde o Império e, a rigor, desde a celebra- promulgada no Diário oficial da União, con-
ção do primeiro ato internacional pelo nos- tendo em apenso o texto do tratado 37. Com a
so País celebrado 33. publicação do tratado, busca-se, assim, dar
A promulgação tem por finalidade, pois, publicidade de seu conteúdo a todos os na-
atestar que o ato internacional já existe e que cionais do País e fixar seu início de vigên-
foram cumpridas todas as formalidades in- cia. Quando silentes a esse último propósi-
ternas para sua celebração. Indica, ademais to, fazem operar o comando do art. 1º da Lei
que o compromisso internacionalmente fir- de Introdução do Código Civil, que dá qua-
mado já é juridicamente exigível, obrigando renta e cinco dias de prazo para o início
a todos sua observância. dessa vigência (REZEK, 1984, p. 386).
A Convenção de Havana sobre Tratados Esse procedimento é regulado no Brasil
Internacionais de 1928, ainda em vigor no pelo Decreto nº 96.671/88, que assim esta-
Brasil, estabelece no seu art. 4º que os trata- belece nos arts. 1º, 2º e 3º:

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“Artigo 1º. Incumbe ao Poder Exe- dução interna, tal como faria uma lei ordi-
cutivo, através do Departamento de nária superveniente” (1984, p. 383).
Imprensa Nacional do Ministério da A participação do Congresso no proces-
Justiça, a publicação: so de conclusão de tratados internacionais
I – das leis e dos demais atos resul- é uma só: aquela que aprova ou não o seu
tantes do processo legislativo previs- conteúdo, e mais nenhuma outra. Após ra-
to na Constituição; tificado e promulgado pelo Presidente da
II – dos tratados, convenções e outros República, o tratado internacional continua
atos internacionais aprovados pelo Con- sendo norma de direito internacional apli-
gresso Nacional; cável internamente. Não passa, com a pro-
(…) mulgação, a ser norma de direito interno.
Artigo 2º. O Departamento de Im- Daí por que as nossas Constituições sem-
prensa Nacional do Ministério da Jus- pre se referiram à aplicação do tratado pelos
tiça exerce as suas funções de publi- tribunais (FRAGA, Op. cit., p. 64-65).
car atos e documentos oficiais por Assim é que o art. 102, III, b, da Carta
meio dos seguintes órgãos: Magna de 1988, como já visto, diz competir
I – Diário Oficial; ao Supremo Tribunal Federal julgar, medi-
II – Diário da Justiça; ante recurso extraordinário, as causas deci-
(…) didas em única ou última instância, quan-
Artigo 3º. São obrigatoriamente do a decisão recorrida declarar a inconsti-
publicados, na íntegra, no Diário Ofi- tucionalidade de tratado ou lei federal, da
cial: mesma forma o fazendo com o Superior Tri-
I – as leis e os demais atos resul- bunal de Justiça, quando lhe atribui a com-
tantes do processo legislativo previs- petência para julgar, mediante recurso es-
to na Constituição; pecial, as causas decididas, em única ou
II – os tratados, convenções e outros última instância, pelos Tribunais Regionais
atos internacionais aprovados pelo Con- Federais ou pelos Tribunais dos Estados,
gresso Nacional e os respectivos decretos quando a decisão recorrida contrariar trata-
de promulgação; (…)”. do ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Tra-
Como afirmara Rousseau, o tratado é tam-se de normas que consagram a plena
obrigatório, em virtude da ratificação; exe- vigência dos tratados independentemente
cutório, em face da promulgação; e aplicá- de lei especial. Como bem disse o então Mi-
vel, em conseqüência da publicação 36. nistro do STF, Oswaldo Trigueiro, ainda sob
Mas, esclareça-se que todas essas providên- a égide da Carta Constitucional anterior,
cias não têm o condão de transformar o di- “se essa vigência dependesse de lei, a
reito internacional em direito interno. Um referêcia do tratado, no dispositivo
tratado devidamente promulgado e publi- contitucional, seria de todo ociosa.
cado continua sendo norma de direito in- Por outras palavras, a Constituição
ternacional. É dizer, as normas contidas no prevê a negativa de vigência da lei e a
tratado promulgado continuam sendo nor- negativade vigência do tratado, exibi-
mas de direito das gentes e não de direito in- do, para a validade deste, a aprova-
terno, sendo desnecessária uma segunda in- çãopelo Congresso, porém não sua
termediação legislativa dispondo, numa reprodução formal em texto da legis-
outra norma, sobre a matéria constante do lação interna”37.
tratado. Os tratados – explica Rezek – “vi- O decreto executivo, assinado pelo Pre-
gem internamente com sua roupagem origi- sidente da República, é ainda referendado
nal de tratados, e nessa qualidade, e sob esse pelo Ministro das Relações Exteriores e acom-
exato título, revogam direito anterior de pro- panhado de cópia do texto do ato. A partir
46 Revista de Informação Legislativa
de então, tem o tratado plena vigência na sidencial, sujeitando-se apenas à promulga-
ordem interna, devendo, por isso, ser obe- ção do Presidente do Senado Federal.
decido tanto pelos particulares, como pelos A competência ad referendum do Congres-
juízes e tribunais nacionais. so limita-se à aprovação ou rejeição do texto
Esclareça-se, mais uma vez, que a refe- convencional tão-somente, não sendo ad-
rência à necessidade de ser o tratado inter- missível qualquer interferência no seu con-
nacional promulgado pelo Presidente da Re- teúdo. Concordando o Congresso com a as-
pública, após ratificado, para só então se sinatura do tratado internacional, dá-se
incorporar à nossa legislação interna está “carta branca” ao Presidente da República
correta apenas no que diz respeito aos tra- para ratificar a assinatura já depositada, ou
tados internacionais de cunho tradicional ou mesmo aderir se já não o tenha feito. Sem a
comum, pois, quanto aos tratados de prote- participação desses dois Poderes, a realiza-
ção dos direitos humanos, referido decreto ção do ato não se completa, no que se pode
executivo é dispensável, visto que tais trata- dizer que foi adotada pela Constituição de
dos têm aplicação imediata em nosso ordena- 1988, nesse tema, seguindo a tradição das
mento (MAZZUOLI, 2000, p. 109). Cartas anteriores, a teoria dos atos complexos,
mais adequada aos princípios de direito pú-
Conclusão blico.
O Congresso Nacional não ratifica trata-
No que diz respeito ao Estado brasileiro,
do; na verdade, por meio de decreto legisla-
os tratados, acordos e convenções interna-
tivo, o nosso parlamento federal autoriza a
cionais, para que sejam incorporados ao
ratificação, que é ato próprio do Poder Exe-
ordenamento interno, necessitam de prévia
cutivo, a quem compete, nos termos da Cons-
aprovação do Poder Legislativo, que exerce
tituição brasileira, celebrar tratados, conven-
a função de controle e fiscalização dos atos
ções e atos internacionais. O Congresso ape-
do Executivo. A vontade do Executivo, ma-
nas aprova ou não o texto convencional, de
nifestada pelo Presidente da República, não
forma que a aprovação dada pelo Poder Le-
se aperfeiçoará enquanto a decisão do Con-
gislativo, em relação ao tratado, não tem o
gresso Nacional sobre a viabilidade de se
condão de torná-lo obrigatório, pois o Presi-
aderir àquelas normas não for manifestada,
dente da República, após isso, pode ou não,
no que se consagra, assim, a colaboração
segundo o que for mais conveniente aos in-
entre o Executivo e o Legislativo na conclu-
teresses da Nação, ratificá-lo.
são de tratados internacionais.
Depois de ratificado o tratado pelo Pre-
Enquanto cabe ao Executivo presidir a
sidente da República, ainda é necessário seja
política externa, ao Legislativo cumpre exer-
o mesmo promulgado por Decreto presiden-
cer o controle dos atos executivos, uma vez
cial e publicado. Depois de publicado, o
que àquele incumbe a defesa da nação no
tratado tem intrinsecamente força normativa
cenário internacional.
e revoga as disposições ordinárias em con-
O Congresso Nacional, por meio da ela-
trário. Vige, de resto, o princípio da publicidade.
boração de decreto legislativo, materializa o
que ficou resolvido sobre os tratados, acor-
dos ou atos internacionais. O decreto legis-
Notas
lativo é espécie normativa aprovada pelo
1
Legislativo sobre matéria de sua exclusiva Cf. VALLADÃO, 1950, p. 95; RANGEL, 1965,
competência. Um único decreto pode, inclu- p. 11; FRANCO, 1957, p. 257; PONTES de MI-
RANDA, 1946, p. 404; CAVALCANTI, 1952, p.
sive, aprovar mais de um tratado. Sendo ele
127; MAXIMILIANO, 1954, p. 242.
da competência exclusiva do Congresso Na- 2
Vide MEDEIROS, 1983, p. 76; RODAS, 1991,
cional, não está, por isso, sujeito à sanção pre- p. 29.

Brasília a. 38 n. 150 abr./jun. 2001 47


3
Corroboraram a tese de Valladão, escre- 1937, art. 101, III, a; Constituição de 1934, art. 76,
vendo sob a égide do texto constitucional de III, a; Constituição de 1891, art. 59, 2, § 1º, a.
1946, Afonso Arinos de Melo Franco, Pontes de 14
Veja-se, a propósito, a lição de Mirtô Fraga:
Miranda, Marotta Rangel e Themistocles Bran- “A Constituição Imperial de 1824 nada dispunha
dão Cavalcanti. sobre a aplicação de tratado pelo Poder Judiciário.
4
Vide Rodas, 1991, p. 33-37; Medeiros, 1995, p. Aliás, foi de todas as nossas Cartas a que menos
296. referência fez aos atos internacionais. Ao impera-
5
Cf. “Necessidade de aprovação pelo Congres- dor competia a representação do Estado, podendo
so Nacional de acordo internacional”. Boletim da celebrar tratados, que só, excepcionalmente, deveri-
Sociedade Brasileira de Direito Internacional. Rio de am receber aprovação legislativa”. E continua: “A
Janeiro, n. 49–50, p. 111, jan./dez. 1969. primeira Constituição Republicana, promulgada em
6
Para Grandino Rodas: “Na Constituição em 24.02.1891, outorgava competência ao Supremo
vigor não se inclui na competência da União, como Tribunal Federal para ‘julgar em grau de recurso, as
antes se fazia, a celebração de tratados. Entretanto questões resolvidas pelos juízes e tribunais fede-
é de se ter a mesma como implícita, máxime face rais’ (art. 59, 2), aos quais competia conhecer das
ao disposto no inc. I do art. 21” (Op. cit., p. 43). ‘ações movidas por estrangeiros e fundadas (…) em
7
NERI. Cf. Paulo de Tarso (Coord.). Prisão convenções ou tratados da União com outras na-
de depositário infiel: constitucionalidade. Parecer ções’ (art. 60, f). Ao Supremo Tribunal Federal com-
elaborado pelo Grupo de Trabalho criado pela petia, ainda, conhecer, do recurso interposto de sen-
Portaria GPF (Gabinete da Procuradoria Fiscal) tença, em última instância, da justiça do Estado-
n. 28/98. Membro, quando se questionasse ‘sobre a validade,
8
Segundo informa Rezek, temos um preceden- ou a aplicação de tratados e leis federais, e a deci-
te a esse respeito. Trata-se do Decreto Legislativo são do tribunal do Estado’ fosse ‘contra ela’ (art.
nº 20, de 1962, que revogou o anterior Decreto Le- 59, § 1º, a)” (Op. cit., p. 48). As Constituições pos-
gislativo nº 13, de 6 de outubro de 1959, que apro- teriores, apesar de pequenas modificações, segui-
vou o Acordo de Resgate, assinado em 1956 entre ram orientação semelhante.
os Governos do Brasil e da França. 15
Nesse sentido, estabelece a Constituição fran-
9
FRAGA, Mirtô. Op. cit., p. 56. Precisa é a lição cesa de 1791, Título III, Cap. II, Seção 1ª, art. 3º,
dessa mesma autora em relação aos decretos legis- que “só mediante ratificação e aprovação adquire
lativos, in verbis: “Embora siga quase o mesmo eficácia o tratado”.
processo destinado a gerar a lei, o decreto legislati- 16
Nas palavras de Patrícia Ferreira Machado:
vo, que aprova o tratado, não pode ser a ela equipa- “A aprovação legislativa é requisito de validade, é
rado. A lei, em sentido estrito, é ato conjunto do autorização ao Executivo para ratificar o tratado e
Legislativo e do Executivo, isto é, exige a participa- é assentimento à matéria nele contida” (A constitui-
ção de ambos os Poderes, para converter-se em nor- ção e os tratados internacionais, p. 17).
ma obrigatória depois de publicada. O decreto le- 17
Clóvis Beviláqua, a esse respeito, assevera:
gislativo se distingue da lei pela matéria; por con- “Em nossas relações de política internacional com a
cluir-se com a aprovação, não sendo suscetível nem República Argentina, encontram-se vários exemplos
de sanção, nem de veto; por ser promulgado pelo de tratados não ratificados” (Direito público interna-
Presidente do Senado (…)” (Op. cit., p. 57-58). cional, Tomo 2, p. 19). No mesmo sentido, a lição de
10
FRAGA, Mirtô. Idem, p. 57. Hildebrando Accioly, para quem: “A história di-
11
CALMON, 1956, p.156; ACCIOLY, 1998, p. plomática do Brasil conhece vários casos de trata-
411. Nesse mesmo sentido: Funck-Brentano et So- dos não ratificados. Assim, por exemplo, o tratado
rel. Précis du Droit des Gens. Paris, 1877, p. 106, de paz entre o Brasil e a República das Províncias
para quem “as convenções celebradas internacio- Unidas do Rio da Prata, concluído no Rio de Janeiro
nalmente, antes de referendadas pelo parlamento, a 24 de Maio de 1827, foi rejeitado pelo Governo de
valem apenas como promessas”. Buenos-Aires. Assim também, o tratado de aliança
12
Cf. CAVALCANTI, Themistocles Brandão. na capital brasileira a 24 de Março de 1843, foi rati-
A Constituição federal comentada, v. 2, 3. ed. Rio: ficado pelo primeiro dos dois países, mas deixou
José Konfino, 1956, p. 120; Pareceres na consultoria de o ser pelo segundo” (Tratado de direito internaci-
geral da república, p. 20; Beviláqua Clóvis, Direito onal público, Tomo 2, p. 409).
público internacional, Tomo 2, p. 18. 18
Clóvis Beviláqua nos traz também um exem-
13
As Constituições republicanas anteriores con- plo a respeito desse tipo de impropriedade termino-
tinham dispositivos semelhantes ao texto atual: lógica, não raro existente: “A lei de 19 de outubro de
Constituição de 1969, com a Emenda nº 1, art. 119, 1891, art. 9, apelida ratificação o ato pelo qual o
III, b; Constituição de 1967, art. 114, III, a; Consti- Congresso aprova o tratamento; mas, evidentemen-
tuição de 1946, art. 101, III, a; Constituição de te, é incorreta a denominação” (Op. cit., p. 18-19).

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19
ACCIOLY, Hildebrando. Parecer do consul- Ora, o tratado é um acordo de vontades, é um
tor jurídico do itamaraty, Boletim da Sociedade Bra- contrato; não é possível, pois, que uma só das par-
sileira de Direito Internacional. n. 8. p. 164-166, 1948. tes ou cada parte altere à vontade as estipulações
Vide, por tudo, REZEK, José Francisco. Direito dos adotadas por combinação, entre todas, nem que
tratados, p. 326-328, nota n. 518. tais alterações possam obrigar à outra ou às outras
20
Sem razão, também, dizer que “não gera efei- partes. (…) Deve concluir-se, pois, que a ratificação
tos a simples assinatura de um tratado se este não só poderá ser integral; isto é, deve implicar a aceita-
for ratificado pelo Congresso Nacional” (WA- ção integral do texto assinado pelos plenipotenciá-
TERHOUSE, Price. A constituição do Brasil 1988: com- rios. Não invalida essa conclusão o fato de algu-
parada com a constituição de 1967 e comentada, mas constituições, como é o caso, por exemplo, da
p. 471). dos Estados Unidos da América, admitirem que os
21
Esse autor, aliás, repete o equívoco em diver- respectivos congressos ou parlamentos modifiquem
sas passagens de seu texto, sempre no sentido de os tratados a estes submetidos. As ratificações fei-
que o Poder Legislativo ratifica tratados internacio- tas com as modificações dessa natureza devem dar
nais (cf., v.g., p. 30, 32, 33, 35). lugar a novas negociações, para que a outra ou as
22
Cf. nesse sentido: MARTINS, Ives Gandra. outras partes contratantes as aceitem, isto é, acei-
Curso de direito tributário, Coleção Audio-Juris, fita tem o novo texto. As outras partes contratantes
nº 5, lado A; e também, CARVALHO, Paulo de não têm, evidentemente, obrigação de admitir tais
Barros. Curso de direito tributário nos termos da cons- modificações e isto pode determinar o abandono
tituição federal de 1988, p. 62. do tratado”.
23
MEDEIROS. Idem, ibidem. Nesse mesmo sen- 29
MARTINS, Estevão Rezende. Op. cit., p. 269.
tido: ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. O direito dos Para Rezek, 1996, p. 69-70. “A votação em plenário
tratados na constituição: a nova constituição e o direi- requer o quorum comum de presenças – a maioria
to internacional, p. 4l. absoluta do número total de deputados, ou de se-
24
Lembre-se dos dizeres de Bobbio, para quem: nadores –, devendo manifestar-se em favor do trata-
“O direito não tolera antinomias” (Teoria do ordena- do a maioria absoluta dos presentes. O sistema dife-
mento jurídico, 1991, p. 86-88). re, pois, do norte-americano, em que apenas o Sena-
25
Revista de Jurisprudência do TJRS. v. 4, p. 193. do deve aprovar tratados internacionais, exigindo-
26
Constituição Federal, Art. 65: “O projeto de lei se naquela casa o quorum comum de presenças, mas
aprovado por uma Casa será revisto pela outra, sendo necessário que dois terços dos presentes profi-
em um só turno de discussão e votação, e enviado ram voto afirmativo. Os regimentos internos da Câ-
à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o mara e do Senado se referem, em normas diversas, à
aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”. Parágrafo tramitação interior dos compromissos internacionais,
único. “Sendo o projeto emendado, voltará à Casa disciplinando seu trânsito pelo Congresso Nacional”
iniciadora”. (Direito internacional público…, p. 69-70).
27
Veja-se, a esse respeito, a lição de Rezek, 1996, 30
A esse respeito, leciona CAMINHA, 1999, p.
p. 69: “Tanto a Câmara quanto o Senado possuem 155.: “No Brasil os constituintes de 1988, de acor-
comissões especializadas ratione materiae, cujos do com a tradição republicana de nada estabelecer
estudos e pareceres precedem a votação em plená- sobre a hierarquia que estão a merecer os tratados
rio. O exame do tratado internacional costuma en- internacionais gerais, em confronto com as leis or-
volver, numa e noutra das casas, pelo menos duas dinárias, também silenciaram a respeito. Aos de
das respectivas comissões: a de relações exteriores caráter especial, porém, como é o caso dos tratados
e a de Constituição e justiça. O tema convencional de integração com países latino-americanos, e aos
determinará, em cada caso, o parecer de comissões que versam sobre direitos humanos, destinaram
outras, como as de finanças, economia, indústria e menção diferenciada, inserindo-os entre os Princí-
comércio, defesa nacional, minas e energia. A vota- pios Fundamentais da República e os Direitos e
ção em plenário requer o quorum comum de presen- Garantias Fundamentais. Em relação a esses últi-
ças – a maioria absoluta do número total de deputa- mos, enumeraram no art. 5º alguns dos direitos
dos, ou de senadores –, devendo manifestar-se em universalmente consagrados, e, como acontece nas
favor do tratado a maioria absoluta dos presentes”. Cartas da maioria dos países democráticos, ‘… de
28
Accioly,1934, p. 413-414, a esse respeito, leci- modo a prevenir conflitos entre as jurisdições inter-
ona: “Parece indubitável que um tratado só deve nacional e nacional no presente domínio de prote-
ser ratificado tal qual foi assinado. Ou ele é apro- ção…’, no § 2º prevêem ainda a existência de outros
vado integralmente, ou é rejeitado. De fato, toda direitos da mesma espécie, decorrentes de tratados
modificação no seu texto importa em alteração do assinados pelo País. Neste exato sentido inserem-se
que foi ajustado pelas partes contratantes: o resul- as normas da Convenção Americana sobre Direitos
tado da modificação já não é o mesmo tratado. Humanos, devidamente internalizadas, que, de cer-

Brasília a. 38 n. 150 abr./jun. 2001 49


ta forma, ampliam o rol previsto na Constituição”. processo de formação das leis…, cit., p. 217-218 FRA-
31
Na lição de BOUCAULT (2000, p. 16): “Nes- GA, Mirtô. Op. cit., p. 64; e ainda TEMER, Michel.
se patamar de discussões, verifica-se que a aplica- Elementos de direito constitucional, 9. ed., p. 132.
ção de Tratados internacionais no Brasil ainda ca- 36
ROUSSEAU, Charles. Principes généraux du
rece de modificações no texto constitucional, à gui- droit international public. p. 403.
sa do que se consolidou em Portugal, na Grécia e 37
Trecho do voto proferido no RE nº 72.154-PR,
alguns outros países que defendem a supremacia Tribunal Pleno, julg. 4-8-1971, in RTJ vols. 58 e 70,
dos Tratados sobre as normas constitucionais. Essa p. 71-72.
perspectiva corporifica-se, em se tratando de con-
venções internacionais que disciplinam normas pro-
tetivas de direitos fundamentais, interpretação de-
senvolvida por alguns juristas brasileiros, mas sem
haver demovido a orientação fixada pelos juízes Bibliografia
do Supremo Tribunal Federal”.
32
Como bem salientam Hildebrando Accioly e ACCIOLLY, Hildebrando. Tratado de direito inter-
G. E. do Nascimento e Silva: “Na realidade, não é nacional público. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
propriamente a ratificação, isto é, o ato de firmar e 1934. Tomo 2.
selar a carta de ratificação, que dá vigor ao tratado. O ________ . A ratificação e a promulgação dos trata-
que o torna perfeito e acabado é a troca de tal ins- dos em face da constituição federal brasileira.
trumento contra outro idêntico, da outra parte con- Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Interna-
tratante, ou o seu depósito no lugar para isto indi- cional. Rio de Janeiro, n. 7, p. 5-11, jan./jun. 1948.
cado no próprio tratado. Aliás, um simples depó-
sito, às vezes, não basta para o aludido resultado. ______ . Ainda o problema da ratificação dos trata-
Com efeito, o depósito é exigido, geralmente, para dos, em face da constituição federal brasileira. Bole-
tratados multilaterais, e estes requerem quase sem- tim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. Rio
pre certo número de depósitos, se não o de todas as de Janeiro, n. 11-12, p. 95-108, jan./dez. 1950.
partes contratantes para sua entrada em vigor”
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO e SILVA,
(Manual de direito internacional público, p. 31). Geraldo Eulálio do. Manual de direito internacional
33
Cf. RANGEL, Vicente Marotta. Integração das
público. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
convenções de Genebra no direito brasileiro. p. 202
(nota). Grandino Rodas também leciona no mesmo ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados interna-
sentido: “Embora as Constituições Brasileiras da cionais e leis internas: o judiciário brasileiro e a nova
República, incluindo a vigente, não façam qualquer ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
referência [à promulgação de tratados], esse costu-
BARILE, Paolo. Diritti dell’uomo e libertà fondamen-
me vem sendo mantido. Consoante a praxe atual, a
tali. Bologna: Societá Editrice il Mulino, 1984. Im-
Divisão de Atos Internacionais do Ministério das
pressão: 1992.
Relações Exteriores redige o instrumento do decre-
to, que será acompanhado do texto do tratado e, BARILE, Paolo; CHELI, Enzo; GRASSI, Stefano.
eventualmente, de tradução oficial. Tal decreto é Istituzioni di diritto pubblico. 8. ed. Padova: CEDAM,
publicado no Diário Oficial da União, após assinatu- 1998.
ra do Presidente da República, referendada pelo
Ministro das Relações Exteriores. Relativamente aos BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra.
acordos em forma simplificada, não submetidos à Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em
aprovação do Congresso, a promulgação pelo Exe- 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988.
cutivo é dispensada, respeitando-se apenas a for- ________ . Comentários à constituição do Brasil: pro-
malidade da publicação”. E finaliza o autor: “Du- mulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Sa-
rante a última Assembléia Constituinte houve pro- raiva, 1989. v.2.
posta para que o Direito Internacional aceito pelo
Brasil fosse incorporado imediatamente ao Direito BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucio-
interno brasileiro, contudo a mesma não vingou” nal. 15. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1994.
(Tratados internacionais, p. 54-55). BEVILÁQUA, Clóvis. Direito público internacional:
34
Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito a synthese dos princípios e a contribuição do Brasil.
constitucional positivo, p. 500; cf., ainda, Princípios 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. Tomo 2.
do processo de formação das leis no direito constitucio-
nal, p. 217-218. BIDART CAMPOS, German J. El derecho de la cons-
35
Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito titucion y su fuerza normativa. Buenos Aires: Ediar
constitucional positivo. p. 500; também Princípios do Sociedad Anonima, 1995.

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