LIBERTAD DE CONTRATACIN

Artculo 62
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn
los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas
y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Al declarar nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra

es una sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la
autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la
inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro
ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las
partes.
De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho
Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a
los principios fundamentales de la contratacin, en todos ellos puede hallarse la
huella de este primer y principal principio.
Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es
preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales.
La declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa
con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos
generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes ya
lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia Constitucin
imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad de
losparticulares, pero principalmente lmites al accionar del propio Estado.

A. CONCEPTO DE LIBERTAD DE CONTRATACIN

Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha de
ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona
es la autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho de
autodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus
relaciones con los dems
Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa: "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe" (artculo 2, inc. 24, a).
En materia econmica nuestra norma suprema no deja espacio para la duda
sobre el estatus jurdico que confiere a la libertad econmica al establecer que
"la iniciativa privada es libre.. ."
Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad, es
decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este
principio,esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad
de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurdico. No
existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurdico.
El ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la voluntad sino que la
protege y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro de l por supuesto el
contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad
jurdica y eventualmente lo completa.
B. DERECHOS QUE COMPRENDE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de
contratar y la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin,
consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un
contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quin contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin,
est referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se
compone a su vez de las siguientes facultades:

c) Libertad para decidir el tipo de contrato.

d) Libertad para decidir la forma del contrato.
e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirn las partes.
f) Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los
conflictos
C. LMITES A LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
Si la libertad de contratacin que proclama la Constitucin no es absoluta, es
preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones
derivadas de la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales
expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia
econmica, que buscan un equilibro bsico en el mercado, limitando la accin
de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder
econmico.
La razn jurdica para poner lmites a las distintas libertades o derechos
consagrados por la Constitucin, es la necesaria coexistencia de distintos
principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera
preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. As, por ejemplo, es
igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de
contratacin como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la
Constitucin.
Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden
ser clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran
parte del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar
para la empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin
para los particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el
contenido de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el

de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la

libertad de configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de
conclusin, es decir, la posibilidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el
trfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de
las partes.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni
libertad de configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen
de un dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los
trabajadores Vida Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de
trnsito -SOAT-, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente
limitada la libertad de contratacin, es en las que se realizan a travs de
mquinas automticas o por medios telemticos; operaciones en donde
las partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el
contenido del contrato.
De lo expuesto hasta aqu se advierte que el problema fundamental de la
libertad de contratacin est en sus lmites. Las restricciones que se les
imponga a los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran
medida el tipo de sistema econmico y jurdico de un pas. Y es que si bien la
libertad de contratacin permite el desarrollo de las personas, igual abre la
posibilidad de que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder
de mercado.
Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual
absoluta.
Otra conclusin de lo expuesto es que el Derecho no admite que los
particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento
legal; el reconocimiento de la libertad de contratacin solo alcanza a las
relaciones particulares de las partes. No est admitido a los contratantes el
establecimiento de un rgimen jurdico contractual para regir en un nmero

indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el

ordenamiento, ni est permitido que puedan deformar los tipos contractuales
impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una
doble funcin: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer
lmites a esta clase de contratos.