ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (EMERJ)

ADMINISTRATIVO
Prof: CLAUDIO JOSE SILVA
Aula 01
Data: 18/11/2014
ADMINISTRAO PBLICA
1. Introduo
H trs funes bsicas do estado: Atividade Administrativa,
Jurisdicional (solucionar os conflitos em definitivo no meio social) e
Legislativa (se preocupa com a inovao da ordem jurdica e possui efeitos
abstratos e gerais). A atividade administrativa apresenta um carter
residual. Toda a atuao do Estado que no for de inovao da ordem
jurdica ou soluo definitiva de conflitos, adentra no campo da atividade
administrativa.
A atividade administrativa concreta que produz efeitos jurdicos
diretos e imediatos. Por concreta quer dizer que a atividade administrativa
est concretizando o que diz a lei, ou seja, a Administrao executa em uma
situao especfica o que expe a lei. um processo de execuo do que
dispe a lei, por isso h efeitos jurdicos diretos e imediatos. Por
consequncia, produz efeitos jurdicos diretos e imediatos. Ento, h
mudana no mundo ftico por ao da Administrao.
O art. 40 da CF traz o regime de aposentadoria do servidor pblico. A
pessoa pode requerer a aposentadoria voluntria quando preenche todos os
requisitos. A Administrao verifica se foram preenchidos todos os
requisitos, ento temos uma concretizao do que diz a lei (executar o que
dispe a lei). A atuao da administrao que concede licena para
construir est no mbito da atividade administrativa. Tambm atividade
administrativa quando a Administrao demite um servidor pblico.
A atividade administrativa subordinada lei, concreta (tem
apenas ponderao em relao aos atos normativos) e parcial. Ser parcial
uma caracterstica que diferencia a atividade administrativa da atividade
jurisdicional, que resolve conflitos de modo imparcial. Assim, o que for
decidido no mbito da atividade administrativa, por ser parcial, cabe reviso
pelo judicirio (princpio da inafastabilidade da atividade jurisdicional).
2. Concepes de Administrao Pblica
a) Concepo subjetiva, orgnica ou formal;
b) Concepo objetiva ou material.

Na Concepo Subjetiva, Orgnica ou Formal, temos o Conjunto de

entidades, rgos e agentes vocacionados ao desempenho da atividade
administrativa.
Vamos ao art. 4 do Dec.-Lei 200/67, que consagra a concepo
subjetiva de administrao pblica, mas no faz referncia atividade:
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios
integrados na estrutura administrativa da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios.
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica
prpria:
a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundaes pblicas.
Obs.: Hoje, tambm o consrcio pblico integra a administrao
indireta.
O art. 175 da CRFB/88, ao tratar de prestao de servios pblicos,
que atividade administrativa, diz que o servio pblico pode ser prestado
pelo poder pblico ou mediante concesso ou permisso. Estas esto dentro
do modelo clssico de privatizao desses servios. Assim, so pessoas
privadas que venceram licitao e contrataram com o poder pblico e hoje
prestam servio populao. A concessionria e permissionria integrariam
a concepo da administrao pblica na concepo objetiva, e no na
subjetiva orgnica (pois, delega-se o servio a terceiros).
Pode existir sociedade de econmica mista exercendo atividade
eminentemente privada (ex.: Petrobrs). Nesse momento, a sociedade de
econmica mista somente integra a Administrao Pblica na concepo
subjetiva, e no na objetiva, pois esta a exercer atividade privada, e no
servio pblico. O objetivo no a atividade administrativa.
3. Princpios Constitucionais
a) Princpio da Legalidade: impe a Administrao apenas fazer o que lei
consente/autoriza. A relao da Administrao com a lei diferente do
particular com a lei (art. 5, inc. II da CF). O particular goza de autonomia,
podendo fazer de tudo, desde que a lei no proba. A Administrao no
atua no vazio da lei, a lei tem que mandar fazer. Assim, esse princpio
consiste na obrigatoriedade da lei, como regente e delimitadora da atuao

da Administrao Pblica na consecuo dos interesses da coletividade. A

atuao discricionria delimitada pela prpria lei.
Obs.: Nos ltimos anos passou-se a questionar esse apego lei formal.
Pois, hoje, temos uma dinmica de informaes nova e a lei formal no
acompanha esse dinamismo (at pela morosidade do processo legislativo).
Ento, tem-se uma crise inicial a esse apego burocrtico da Administrao
Pblica com a lei formal.
Obs.: Conforme se intensifica o tecnicismo na atuao do estado, mais
difcil fica para a Administrao Pblica fiscalizar (h ignorncia em relao
aos setores que h aumento de tcnica). Ex.: agencias reguladoras. A
prpria lei tem reduzido seu impacto no trato de matrias regulativas, o que
faz aumentar o campo discricionrio da Administrao Pblica. As leis que
tratam da Anatel, Aneel etc. abrem campo vasto de discricionariedade da
Administrao Pblica. Mas, no pode invadir matrias destinadas lei
formal e nem inovar no ordenamento. Ex.: lei delega procedimento
administrao, silenciando sobre ele.
b) Princpio da Moralidade: no basta que a conduta esteja no mbito da
legalidade (licitude). Esta atuao da Administrao Pblica tem que se dar
em consonncia com a tica, com a honestidade, com a razoabilidade e
com todos os valores impostos pela mediania de nossa sociedade.
Obs.: Nepotismo tem terreno frtil em cargo comissionado e funo de
confiana. A CRFB/88 coloca no art. 37: livre nomeao e exonerao.
Aps anos de debate, temos a Smula Vinculante n 13 do STF: Smula
Vinculante 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso
ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica
direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal. Assim, temos a afirmao do
principio da moralidade. Mas, o STF entendeu que os cargos polticos no se
submetem vedao prevista na Smula Vinculante n 13. No h
impedimento para nomeao de parentes em relao aos cargos polticos.
Para o STF, se configura em cargo poltico Ministro de Estado, Secretrios
estaduais e municipais. Julgados: RCL 6650, Min. Rel. Ministra Ellen Gracie, j.
16/10/2012 e Rext 579951, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. 15/08/2008.
A moralidade administrativa se aprofunda, ou seja, condutas aceitas na
moral comum so repudiadas pela moralidade administrativa. A moralidade
administrativa nasce da moral comum, s que aquela avana mais,
adentrando em um ciclo prprio. Ex.: presente a servidores.
Obs.: pessoa aprovada em concurso pblico, antigamente, teria mera
expectativa de direito, como se o edital no vinculasse a Administrao

Pblica. H afronta ao princpio da vinculao do instrumento convocatrio.

A Administrao Pblica no poderia ignorar esses dispositivos. A pessoa
que passa dentro do nmero de vagas tem direito assegurado nomeao.
Ento, hoje, houve uma proliferao de concurso para cadastro de reserva.
Mas, h projeto de lei visando coibir concurso pblico para cadastro de
reserva.
c) Princpio da Impessoalidade: a relao da administrao com os
particulares deve ser tratada com critrios objetivos (impessoalidade). Ex.:
concurso pblico. A escolha de umas pessoas em detrimento de outras tem
que ser pautada em critrios objetivos e impessoais. O procedimento
licitatrio tambm traz critrios objetivos e impessoalidade. Se a relao vai
beneficiar uns e excluir outros, temos que ter critrios impessoais e
objetivos obrigatoriamente.
Outro vis desse princpio impedir que os administradores tentem
fazer uso do servio pblico para promoo pessoal. Ex.: praa feita em
cidade pequena realizada na gesto do Prefeito tal. Mas, isso uma obra
pblica, e no desse prefeito pessoalmente. Confunde-se favor com direitos
na relao cidado-Estado.
Art. 37, 1, CRFB/88 - A publicidade dos atos, programas,
obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter
carter educativo, informativo ou de orientao social, dela
no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que
caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos.
d) Princpio da publicidade: todos os atos da Administrao Pblica
devem ser pblicos. Ex.: habeas data, direito de petio, comisso da
verdade, necessidade de motivao do Estado etc. So vis de
concretizao deste principio. Se a publicidade for mitigada, essa mitigao
tem que estar prevista na prpria CRFB/88. Ex.: art. 5, inc. XIV da CRFB/88
(resguardado o sigilo da fonte); art. 5, inc. XXXIII da CRFB/88 (cujo sigilo
seja imprescindvel).
Obs.: Lei 12.527 (lei de acesso informao) foi muito discutida quanto
necessidade de divulgao em relao remunerao dos servidores
pblicos. Como conciliar esse princpio com a prpria preservao da
intimidade da pessoa? A matria chegou ao STF que entendeu que se a
pessoa se prope a ocupar rgo pblico, a sua remunerao paga pela
sociedade, ento como a sociedade paga essa remunerao, ela tem direito
de saber os valores direcionados a esse pagamento. Houve preponderncia
do princpio da publicidade. Julgado: Suspenso de Segurana 3902 e
informativo 630 do STF.
e) Princpio da eficincia: s introduzido em 1998 na Carta Magna. Tem
que ter consonncia com a lei e que o seu desempenho seja eficiente,
acabando com a burocratizao. Di Pietro diz que a primeira preocupao se

d quanto a melhor qualificao dos servidores pblicos. O art. 41, inc. III da
CRFB/88 fala sobre uma nova hiptese de perda de estabilidade do servidor
por avaliaes peridicas. O art. 39, 2 da CRFB/88 diz que a Unio,
estados e DF tem que manter escola para aprimoramento dos servidores
pblicos.
A
segunda
preocupao

reduzir
o
excesso
de
burocracia/formalismo na atuao do estado. D uma autonomia maior
Administrao Pblica (art. 37, 8 da CRFB/88, que prev a figura do
contrato de gesto que visa concesso de autonomia maior em prol de
melhores resultados).
f) Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa: ex.: se est sendo feito
pagamento de gratificao de forma ilegal para o servidor pblico, para que
seja anulado esse ato, deve haver contraditrio e ampla defesa. Se atingir
interesse do particular tem que respeitar o contraditrio e a ampla defesa.
Temos a Smula Vinculante n 3 do STF: Nos processos perante o tribunal
de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando
da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Ento, se o TCU
entende que ilegal, no precisaria respeitar o contraditrio e a ampla
defesa, segundo essa redao. O TCU tem que homologar esse ato para que
haja a sua formao. Ento, esse ato ainda estaria no curso de sua
formao. Mas, o que ocorre o seguinte: quando a pessoa requer a
aposentadoria, o rgo concede a aposentadoria e encaminha para o TCU
homologar. No se espera a homologao para gozar desse pagamento.
Mas, o TCU demora anos para homologar e, se ele entende que ilegal,
poderia suspender o pagamento sem o contraditrio e a ampla defesa.
Obs.: o art. 54 da Lei 9.784/99 nos traz um prazo de 05 anos para
anulao de atos que tenham gerado efeitos para pessoa de boa-f pela
Administrao Pblica: Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada m-f.
Ex.: o TCU anula penso em 2014 recebida desde 2008 por
beneficiria. A pessoa trazia o art. 54 da Lei 9.784/99 ao judicial. Mas,
esse prazo no comea a correr enquanto no houvesse homologao pelo
TCU, segundo o entendimento do STF. Isso gerou uma grande insegurana.
Ento, mais recentemente, o STF mudou o entendimento: NO SE APLICA O
PRAZO DE 5 ANOS ENQUANTO NO HOUVER HOMOLOGAO, MAS SE O TCU
DEMORAR MAIS DE 5 ANOS PARA FAZER ESSA APRECIAO, NESSE CASO, O
TCU TEM QUE RESPEITAR O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA. Julgado:
MS 24781, Min. Rel. Ellen Gracie, j. 02/03/2011.