Derecho comercial

Profesora ngela Toso.

Antoso@ucn.cl
Horario de atencin: martes, bloque C.
I.- Evaluaciones.
Primera prueba parcial: Oral, 50 %, fijada preliminarmente para el
27 de mayo.
Segunda prueba parcial: Mixta 50 %, incluye nota por asistencia,
trabajos y participacin en clases.
II.- Bibliografa.
Gonzalo Baeza Ovalle, Derecho comercial T.I.
Osvaldo Contreras Strauch, Instituciones de Derecho comercial T.I.
Eduardo Jequier Lehuede, Curso de Derecho comercial T.I.
Ricardo Sandoval Lpez, Derecho comercial, actos de comercio,
nocin general de empresa individual y colectiva.
III.- Unidades.
1) Actos de comercio (derecho objetivo).
a. Definicin de actos de comercio en el artculo 3 del
Cdigo de Comercio, dentro de sus veinte numerales.
Cuestin sobre si este listado es taxativo o enunciativo.
La solucin se encuentra en la teora o principio de lo
accesorio.
b. No es posible establecer una nocin absoluta de acto de
comercio, pues hay actos de comercio propiamente tal,
formales, y mixtos.
c. Problema con la mercantilidad de bienes inmuebles en el
Cdigo de Comercio. ste lo excluye de la nocin de
actos de comercio.
d. No todos los actos estn en el artculo 3. Verbi gratia:
Sociedades, que se tratan en un ttulo diferente.
2) Comerciante (derecho subjetivo).
a. El artculo 7 del Cdigo de Comercio lo define como
aquel que hace del comercio su accin habitual, estando
legalmente capacitado.
b. Situacin del empresario: requiere de auxiliares, los
cuales pueden ser dependientes (sujetos a una relacin
de subordinacin contractual) e independientes.
c. Son auxiliares dependientes, por ejemplo, el factor, el
gerente, y los dependientes propiamente tales.
d. Son auxiliares independientes, por ejemplo, los
comisionistas, el martillero, entre otros.
3) Ttulos de crdito (efectos de comercio).
a. Existen tres nociones de ttulo de crdito: aquel que es
representativo
de
dinero,
representativo
de
mercadera, y representativo de derechos, como ocurre
en el derecho a participar en una Sociedad, como el
derecho a cobrar dinero. Para efectos de este curso, se
estudiarn los ttulos de crdito como representativos de
dinero.

b. La letra de cambio (Ley 18.292). Aunque es un rgimen

arcaico y en desuso, es
necesario estudiarlo
primeramente porque es tambin aplicable al rgimen
del pagar y el cheque. Por tanto, para entender estos,
hay que estudiar primero la letra de cambio.
Unidad I. Los actos de comercio.
Resumen:
- Nocin de comercio.
- Orgenes y evolucin.
- El derecho comercial frente a otras ramas del derecho.
- Caractersticas.
- Categoras.
- Fuentes del Derecho Comercial.
- Objeto del Derecho Comercial.
I.- EL COMERCIO.
La nocin de comercio guarda relacin con el intercambio de
bienes (trfico de bienes), siendo este su primer y principal
caracterstica. La forma ms antigua para llevar a cabo este trfico
de bienes es el trueque, sistema basado en el cambio de un bien por
otro, estimndose entre los participantes del acto el valor
equivalente para llevar a cabo el justo intercambio. Sin embargo, por
la real dificultad en la valoracin de estos bienes, el trueque se vio
en abandono, dando paso a un intercambio ya no de objeto por
objeto, sino de objeto por valor representativo (dinero) o de valor
representativo por valor representativo.
Como segundo elemento caracterstico del comercio, est la
intermediacin existente entre el productor y el consumidor.
Funcin que le corresponde al comerciante.
En tercer y ltimo lugar, est el nimo de lucro, que no se
entiende sino como la motivacin que lleva al comerciante a
intervenir en el acto. La importancia del nimo lucrativo en los actos
de comercio se da por la flexibilidad y rapidez que ste le otorga a
los actos comerciales.
Por tanto, si queremos definir lo que es el comercio, se podra
decir que es una actividad de intermediacin entre el productor y el
consumidor final, realizada por un nimo lucrativo.
Por otro lado, desde un punto de vista econmico, el comercio
es la tercera fase econmica.1 Sin embargo, hay que tener en cuenta
que esta nocin no siempre se identifica con el mbito jurdico, pues
en el mismo artculo 3 del Cdigo, se entienden por actos de
comercio (): n5: las empresas de fbricas, manufactureras,
almacenes,
tiendas,
bazares,
fondas,
cafs
y
otros
establecimientos semejantes. Desde este punto de vista, se estn
comprendiendo al mbito comercial las actividades econmicas de
1 La primera fase es la extraccin de materias primas; la segunda,
manufacturacin, y la tercera, comercio.

segunda fase (manufacturacin). Por tanto, se entiende que el

concepto jurdico es ms amplio que el econmico.
Por ltimo, el Derecho Civil define al Derecho Comercial de
manera distinta a como el mismo Cdigo de Comercio lo hace. El
artculo 1464 del Cdigo Civil habla de que son objetos ilcitos los
que estn fuera del comercio. En otras palabras, define el comercio
como aquello es posible transar jurdicamente; es decir, atiende al
objeto del acto. Pero el Cdigo de Comercio lo entiende desde el acto
mismo, es decir, es comercio todo lo que es un acto comercial, ya que
entiende que para estar dentro del acto comercial, el objeto debe ser
comerciable.
II.- ORGEN Y EVOLUCIN.
El comercio en s mismo siempre ha existido, desde que el
tiempo es tiempo, pero el derecho comercial comienza recin a
aparecer una vez terminada la edad media (baja edad media),
aunque se cree que puede ser anterior. Esto se debe a que existan
regulaciones comerciales antiguamente, como en el Cdigo de
Hammurabi, pero estas eran bsicas y no sistemticas, sino que
regulaban los actos comerciales aisladamente. El inicio de la
sistematizacin del derecho comercial se gesta por varias razones:
- En el Derecho Romano, el ius Gentium, o derecho de gentes,
que se opona al ius civile, o derecho comn o derecho civil,
supla esta categora. Recordemos que el derecho de gentes se
distingua por la informalidad de los actos jurdico-comerciales,
por lo que no era necesario sistematizarlo, pues este rgimen
era aplicable a una minora que no era romana. Cuando decae
el Derecho Romano y el derecho de gentes comienza a ser
aplicable a la mayora, recin se habla de una sistematizacin.
- En la edad media hubo un retroceso, y el comercio entonces
era para la gente de segunda clase, no para la lite, por lo que
no era una actividad popular. No fue sino hasta el surgimiento
de las ciudades que la necesidad econmica llev a que el
comercio pasara a ser una actividad comn. Luego, los
burgueses y la alta sociedad comenzaron a ocupar tambin la
actividad comercial. Todo esto provoc que los mercaderes
crearan su propio derecho (Lex Mercatorium), a travs de sus
usos y costumbres. Se crearon los Tribunales Consulares que
resolvan los conflictos conforme a los usos y costumbres
mercantiles de la poca existentes. Todas estas prcticas se
recopilaron, y dieron origen a los estatutos de gremios y
corporaciones.
- Con el advenimiento de las monarquas, los reyes optaron por
normar los estatutos, elevndolos a la voluntad soberana, es
decir, a la calidad de leyes. Ejemplos de esto, son el Libro
Consulado del mar, el Cdigo de las costumbres de Tolosa,
entre otros.
- Con la revolucin francesa se da un punto de inflexin, pues el
comercio ya no queda como un derecho de clase, sino general,
en coherencia con el principio de igualdad del estandarte de la
revolucin. Con esto, se suprimieron los gremios y

corporaciones. Sin embargo, por primera vez, en Francia, se le

reconoce el carcter especial al Derecho Comercial, frente al
Derecho Civil comn, una vez gestado el Cdigo de Comercio
francs (1807). Con este cdigo se da el paso del derecho
comercial subjetivo (el que define el derecho comercial desde
el comerciante), al derecho comercial objetivo (el que lo define
desde los actos de comercio).
Por otro lado, el auge nacionalista hace que cada Estado
elabore su propio Cdigo. En Chile, esto ocurre en 1865.

Terminada la sistematizacin del derecho comercial en un

proceso de codificacin, la evolucin contina en la primera
revolucin industrial, gestada en Inglaterra. Aqu, el comercio ampla
su concepto a la actividad manufacturera, y no ya solo a la mera
venta.
Para el siglo XX, los cdigos no supieron adaptarse a la evolucin de
los actos de comercio, y los problemas y situaciones se quedaron
cortos para los cdigos, por lo que los legisladores optaron por la
prctica salida de crear leyes especiales. Ejemplos de esto, en Chile,
se da con las leyes especiales sobre las Sociedades, las Letras de
cambio, y recientemente con la Ley 20.720 sobre procedimiento
concursales, conocida como Ley de quiebras, que vinieron a
derogar varias disposiciones del Cdigo de Comercio. Esto es lo que
los tratadistas han llamado fenmeno de la descodificacin.
No obstante, en los ltimos aos, ha comenzado un fenmeno
de recodificacin (Brosseta), que obedece a un proceso inverso,
modificando o insertando nuevas figuras jurdicas al Cdigo. Ejemplo
de esto se encuentra con la figura de la Sociedad por Acciones (SpA),
cual es relativamente nueva y comnmente usada en estos das, la
cual se insert en el Cdigo de Comercio. Por otro lado, con el
Contrato de Seguros (arts. 512 y ss.), suceda que tena demasiadas
lagunas que, ante el silencio de la ley, se suplan por la costumbre.
Sin embargo, en vez de tramitar una ley especial para ello, se opt
por modificar el Cdigo.
En el caso extranjero, como en Alemania e Italia, el proceso de
recodificacin se ha manifestado de otra manera, en el sentido de
unificar el derecho civil y el comercial en un solo derecho privado
codificado. Asimismo, en Espaa, por ejemplo, la unificacin entre el
derecho comercial y el derecho econmico, denominado Derecho
Mercantil.

Desafos.
Debido al avance poltico, social, econmico, cultural y jurdico,
el Derecho Comercial se ha visto tener que enfrentar a una serie de
desafos para redefinirse a s mismo y adaptarse a las exigencias del
mundo moderno.

1.- Ampliacin del campo de actividades cubiertas por el

Derecho Comercial.
Una de las discusiones ms importantes en torno a este tema
radica en incluir en los actos comerciales al trfico de bienes
inmuebles. La razn de por qu se excluyeron desde un principio
obedece a una razn histrica y tambin prctica: el derecho
comercial nace por el trfico de bienes muebles, los cuales son
transables sin ningn tipo de formalidades, o al menos, ninguna que
ralentice el acto comercial. Por esto, se dice que al incluir bienes
inmuebles a los actos comerciales, se estara perdiendo uno de los
elementos histricos principales del derecho mercantil, cual es la
flexibilidad o rapidez de los actos jurdicos.
Otra situacin importante involucra a quienes ejercen acciones
liberadas,2 las cuales quedan fuera del mbito comercial, como son
los contadores, abogados y todos los elementos empresariales. Hoy
en da se est tratando de superar esta exclusin.
Asimismo, una serie de contratos especiales innominados a los
que les falta su propia regulacin.
2.- Tutela de los derechos de los consumidores.
El impacto que produce esto, radica en la eficiencia de una
serie de normas imperativas diseadas para proteger al consumidor
en el mbito comercial. Ocurre nuevamente con el Contrato de
Seguros. Las normas de estos contratos son esencialmente
imperativas, salvo expresas excepciones, como el seguro de casco
martimo.
Tambin se ha visto la necesidad de proteccin a los servicios
financieros, lo cual es conocido como el Sernac financiero.
3.- Unificacin del derecho privado.
Existe la tendencia en el mbito internacional de unificar el
derecho comercial y el derecho civil en un solo cuerpo legal. La
pregunta a realizarse sobre el tema es si es necesario mantener al
derecho comercial como un derecho especial frente al comn? La
doctrina an no se pone de acuerdo.
4.- Predominio de la empresa por sobre el comerciante
individual.
En Chile an se considera al comerciante individual como el
sujeto de los actos comerciales, pero esto no significa que sea un
2 Las acciones liberadas son acciones sin valor nominal, creadas con una
finalidad determinada y excepcional; por tanto, son aquellas que se
entregan a los poseedores de acciones y cuyo valor nominal ha sido
reembolsado. Son emitidas por una Sociedad y son liberadas de pago,
responden a una capitalizacin de utilidades retenidas en el ejercicio de la
empresa.

derecho subjetivo. No obstante, en la prctica se ha dejado un vaco

en la regulacin empresarial, sobre todo en la definicin de la
misma. Por otra parte, la empresa ha tomado un rol protagnico que
ha dejado de lado al comerciante individual, aunque todo depende de
la definicin de empresa que se tenga (pequea, mediana o gran
empresa, segn la ley 20.426). Por tanto, se cree que lo que debiera
regularse es a la Empresa propiamente tal.
Con todo, en el Cdigo de Comercio existen algunas
manifestaciones de empresa, como en el artculo 3ro, numerales 5 al
9, y numeral 20, que ms bien se refieren a actos ejercidos por
empresas, pero jams se deja una definicin de ella. Lo ms cercano
est en la definicin de empresario de transporte, que tampoco
dice mucho.
Algunos pequeos avances en esta materia los encontramos en
la mencionada Ley 20.426, al clasificar las empresas segn su
tamao en funcin de su nivel de facturacin, en pequea, mediana o
gran empresa, pero no se la define. Por otro lado, la Ley 20.720 que
regula los procedimientos concursales (conocida como Ley de
quiebras), clasifica a los procedimientos dirigidos a las empresas y a
personas naturales. En ella, se entiende por empresa deudora
como aquella persona jurdica, con o sin fines de lucro, y personas
naturales que facturen segn la Ley de Renta.
5.- Globalizacin del comercio.3
Al estar en un mundo globalizado, las regulaciones nacionales
no alcanzan a suplir las relaciones comerciales internacionales, y aun
as, los mismos convenios internacionales no son homogneos, por lo
que existe siempre un problema de qu ordenamiento jurdico
aplicar en la solucin de conflictos. Ante esto, se han creado
mecanismos e instrumentos que tratan de unificar el derecho
comercial de los distintos ordenamientos jurdicos. Los tratadistas
hablan de la nueva Lex Mercatorium.
6.- Desarrollo del comercio electrnico.4
Producto mismo de la globalizacin, el avance tecnolgico
obliga a los ordenamientos jurdicos a adecuar sus figuras jurdicas a
los tiempos actuales, sea en sus definiciones, elementos,
procedimientos aplicables e instrumentos.
Ejemplos de avances del comercio electrnico se encuentra: la
posibilidad de manifestar la voluntad, como el poder crear
Sociedades desde una pgina web; comprobar la identidad entre las
partes, por la firma electrnica simple y avanzada; y la seguridad en
la intercepcin de datos personales comerciales, como cuentas
corrientes.
3 Cfr. Infra, p. 9.
4 Cfr. Infra, p. 7-9.

III.- EL DERECHO COMERCIAL FRENTE A OTRAS RAMAS.

Se dice que el Derecho Comercial pertenece al rea del
derecho privado, por regular relaciones entre particulares, y entre
particulares y el Estado en su rol particular (Fisco). Sin embargo,
dentro del mismo derecho privado, se categoriza como un derecho
especial frente al Derecho Civil, o derecho comn, por lo tanto, solo
se aplica a aquellos actos comerciales regulados en el Cdigo
Comercial (art. 3), mientras que ante un vaco normativo, el Cdigo
Civil acta como regla general. De acuerdo a Schmidt, se trata de un
problema de aplicacin de normas, de acuerdo al caso concreto.
Es necesaria la existencia de este derecho especial?
La postura mayoritaria (extranjera ms que nacional) considera
que ya no es necesaria esta separacin, y optan por unificar ambas
ramas en un solo derecho privado, lo que se denomina el fenmeno
de la mercantilizacin del derecho civil, o la civilizacin del derecho
mercantil.
Asimismo, frente al Derecho Econmico, en otros pases se
redefine el concepto de Derecho Comercial por el de Derecho
Mercantil, como el ms adecuado, abarcando tanto lo comercial
como lo econmico, ya que la relacin entre ellos es innegable:
mientras que el derecho comercial regula las operaciones
comerciales, el derecho econmico regula el escenario normativo
donde se llevan a cabo estas operaciones (verbi gratia: Ley del
Estado de Valores).
IV.CONCEPTO
CARACTERSTICAS.

DE

DERECHO

COMERCIAL

Siguiendo a Brosseta, se entiende por Derecho Comercial como

aquel ordenamiento privado que regula a los empresarios y sus
estatutos, y de la actividad externa que stos realizan por medio de
la empresa. No obstante, surge un problema al definirlo desde la
Empresa, cual es, en primer lugar, qu se entiende por empresa, y,
en segundo lugar, que es imposible identificar esta entidad solo con
el derecho comercial o mercantil, pues tambin concurren otras
reas del derecho. El problema no es que regule a la empresa, sino
definirlo desde ella.
Por otro lado, el profesor Jequier opta por decir que el derecho
comercial es aquel que regula la actividad comercial y sujetos activos
que la ejercen o intervienen. Pareciera ser que esta definicin
objetiva del derecho comercial es mucho ms aceptada, en tanto
cuanto lo concibe desde la actividad comercial, es decir, los actos
comerciales, tomando como principales actores al comerciante, en
un sentido amplio.
Caractersticas.

1.- Es dinmico o progresivo. Se dice que es dinmico (Jequier) o

progresivo (Sandoval) por su funcin de estar actualizado a los
tiempos contemporneos; ser de veloz evolucin.
2.- Tiende a la uniformidad. Debido a la globalizacin, se prefiere
uniformar los ordenamientos jurdicos aplicables para solucionar
mejor los conflictos que se susciten (supra: nueva Lex Mercatorium).
3.- Importancia de la buena fe. La buena fe es una figura
trascendental en todo el derecho, aunque con una regulacin propia
del derecho privado comn y especial. En materia de seguros, por
ejemplo, se exige la mxima de la buena fe.
4.- Importancia de la costumbre. Suple el silencio de la ley.
V.- CATEGORAS
REGULACIN.

DEL

DERECHO

COMERCIAL

SU

1.- Comercio al por menor y comercio al por mayor. A diferencia de

como mayoritariamente se cree, esta categora no se distingue por la
cantidad de bienes comerciales que se trafican. Por el contrario, el
criterio que permite distinguirlos es el grado de intervencin de
un intermediario (comerciante) entre el proveedor y el
consumidor final. As, el comercio al por menor se caracteriza porque
no existe intermediario; es decir, existe una relacin directa entre el
proveedor y el consumidor final, segn se desprende del artculo 30
inciso 3ro del Cdigo de Comercio. Por el contrario, en el comercio
al por mayor s existe un intermediario entre el proveedor y el
consumidor final, en donde el proveedor vende a este comerciante,
quien luego revende o distribuye a los consumidores finales.
La razn de por qu se suelen asociar ambos por la cantidad de
bienes comerciales que se transan, se debe a que debido a la
naturaleza de cada una de estas categoras, el consumidor final
siempre preferir comprar en menor cantidad que un comerciante,
quien evidentemente comprar una mayor cantidad a precio
rebajado, para luego venderlo a precio mercado. Pero hay que tener
presente que ese no es el criterio de distincin.
Importancia: En el contexto de normas, y para efectos de este curso,
importa referirse a las obligaciones del comerciante, que reconducen
a una obligacin tributaria. Hablamos de los libros de
contabilidad. De acuerdo al Cdigo de Comercio (art. 30 inc. 1), los
comerciantes al por menor deben llevar un cuaderno forrado y
foliado, en el que se asientan diariamente las compras y ventas que
hagan tanto al fiado como al contado.
2.- Comercio mayorista y comercio al detalle, minorista, detal o
retail. En este caso s es usado como criterio de distincin la
cantidad de bienes comerciales en trfico, aunque no existe un lmite
ni ms o menos claro- que los logre diferenciar, sino que se ve en
cada caso en concreto. En realidad la diferencia de cada uno
responde a la funcin que cumplen en la cadena de distribucin. El
mayorista, compra al proveedor principal, o incluso a otro mayorista,
para luego venderlo a un fabricante, otro mayorista, o a un
minorista, pero ya en cantidades ms pequeas. Sin embargo, nunca

se pone en contacto con el consumidor final. Por el contrario, como

se podr suponer, el minorista compra a un mayorista, para luego
vender al mercado directo, ponindose en contacto con el
consumidor final.
En definitiva, se podra decir que la cadena de distribucin pasa por:
Proveedor
Mayorista
Minorista
Consumidor
Importancia: Prescripcin de las acciones. Mientras que en el
comercio al detalle se aplica lo dispuesto en el art. 2522 del Cdigo
Civil (1 ao); al comercio mayorista se aplica el art. 822 del Cdigo
de Comercio, que establece un plazo de 4 aos.
3.- Comercio terrestre, martimo y areo. Para efectos de este curso
se estudiar principalmente el comercio terrestre, pues es al que se
le da ms protagonismo en el Cdigo de Comercio, evidenciado en el
art. 3 del mismo, desde los numerales 1) al 12) y el 20). Respecto al
comercio martimo, tiene reglas especiales en el Libro III del Cdigo
de Comercio, mientras que el comercio areo se rige por el Cdigo
Aeronutico.
4.- Comercio tradicional y electrnico. El avance de la tecnologa,
junto con la globalizacin, ha influenciado enormemente al Derecho
en general, y al Derecho Comercial, en particular, desde la manera
en que se llevan a cabo y concretan los actos jurdicos de comercio.
Respecto al comercio tradicional, solo hay que ceirse a la historia
propia del comercio, pues se entiende como tal a los actos
presenciales fsicos que ejercen los comerciantes con los
consumidores.
En cuanto al comercio electrnico, hay que hacer una distincin ms
relativa al concepto del mismo, que se puede definir en un sentido
amplio y otro restringido. En sentido amplio, tcnicamente
denominado e-business, no solo se refiere a la compraventa de
bienes y servicios comerciales a travs de internet, sino que tambin
hace referencia a la publicidad, y a la distribucin a travs de redes
computacionales, que no solo hace mencin al internet, sino tambin
al telfono, televisin, y todos los medios de comunicacin
electrnicos. En total, se define como el intercambio de datos en
distintas fases de la va de la empresa y distintas tecnologas. Por
otro lado, el sentido restringido, tcnicamente llamado e-commerce,
se limita a definir el comercio electrnico desde la compra y venta de
bienes y servicios exclusivamente por internet.

El comercio electrnico puede clasificarse en: B2C, B2B, B2G,

y G2C.5 Esta clasificacin atiende a la calidad de los participantes
del acto de comercio electrnico.
B2C (del ingls, Business-to-Consumer), que quiere decir de
empresa a consumidor, esto es, el negocio que se suscita entre una
empresa y un particular individual, como ocurre con la compra por
internet que uno hace por e-Bay, Amazon, entre otras.
B2B (del ingls, Business-to-Business), que quiere decir de empresa
a empresa, esto es, el negocio que se suscita entre dos empresas,
como ocurre por ejemplo, en portales de automocin, alimentacin,
qumica u hostelera, cuyas pginas se mantienen estableciendo un
canon por cotizar, o cobrando comisiones a los socios del negocio
realizado.
Hay que destacar que esta categora no se refiere
exclusivamente al comercio electrnico, pues ms bien se define
negativamente respecto de las otras categoras; es decir, aquellos
que no son B2C, B2G ni G2C.
B2G (del ingls, Business-to-Government), que quiere decir de
empresa a Gobierno(s)), esto es, el negocio que se suscita entre una
empresa a uno o ms Gobiernos, aplicndose principalmente a sitios
o portales especializados en relacin con la Administracin Pblica.
Ejemplo particular se encuentra en el programa chileno Chile
Compra (www.chileproveedores.cl)
Se cuestiona como categora de comercio (?).
G2C (del ingls Government-to-Consumer), que quiere decir de
Gobierno(s) a Consumidor, esto es, el negocio que se suscita entre
el Gobierno y el consumidor individual, y ocurre, por ejemplo,
cuando un Gobierno permite que los ciudadanos realicen sus
trmites por internet a travs de un portal (Chile Atiende, SII, etc.).
Se considera un tipo de comercio ya que se paga un trmite y se
puede acceder a la informacin en lnea en cualquier momento.
Otra clasificacin del comercio electrnico puede ser en:
directo e indirecto, segn el grado o nivel de completitud que
presente el acto. As, directo ser cuando se realiza el negocio
completamente (esto es, pedido, pago, y entrega) a travs de
internet. Ej.: Compra de msica. Indirecto, en tanto, cuando el
negocio se realiza por una parte fsica o presencialmente, y la otra,
se hace a travs de internet. Por ejemplo, comprar un pasaje por
internet, y luego ir a retirarlo a la empresa correspondiente; o
comprar una cosa, y que luego sta llegue directamente al domicilio
del comprador, o a alguna agencia receptora, en donde luego se
retire.
Resumiendo toda esta categora del comercio electrnico y
tradicional, podemos realizar un paralelo entre ambas con sus
ventajas y desventajas.
5 Adems de estos, existen al menos otros 2 tipos de comercio, cuales son:
B2E y C2C, o Business-to-Employee y Consumer-to-Consumer,
respectivamente.

Criterios.
Rapidez. El comercio electrnico supone naturalmente una
transaccin mucho ms rpida, pues el pago no demora ms de unos
minutos, en circunstancias normales o eficientes (por ejemplo, que el
sitio web no est colapsado en demanda, lo que producira
ralentizacin de la transaccin). Por otro lado, el comercio
tradicional, aunque en su naturaleza es rpido (o debe serlo, pues
para eso existe esta categora frente al negocio civil), no siempre
ser as, por ejemplo, en la fila que se puede producir (y que se
produce frecuentemente) al comprar, pues la recepcin del dinero y
la entrega del bien transado se hace de persona a persona, una por
una, mientras que en el comercio electrnico es impersonalizado,
pero al menos se adquiere el producto inmediatamente. Distinto, eso
s hay que aclarar- es que en la compra va internet el producto
llegue a los das despus; aqu no se analiza desde el punto de vista
de la perfeccin del acto, sino de la facilidad con que se genera el
negocio.
Economa; costos del proveedor. Claramente que en el comercio
electrnico hay una disminucin de costos para el proveedor, en
tanto cuanto no se necesita la instalacin de un lugar de ventas, sino
solo de un portal web, que, aunque exige tambin una mantencin
econmica, es mucho ms barato que la mantencin de un puesto
fsico. Por esto, algunos autores han denominado este fenmeno
como la democratizacin del comercio. Por otro lado, el comercio
tradicional necesita de un puesto con sus productos en muestreo, lo
que infiere gastos de mantencin del local, tanto en limpieza,
personal, canon por el inmueble, e impuestos.
Consumidores. La cotizacin por internet es extremadamente ms
sencilla que la presencial, debido a la existencia de motores de
bsquedas generales, avanzadas; categoras de fcil acceso, etc., que
incurre a que el consumidor, ya sea que busque algo en especfico, o
simplemente quiera ver la oferta (ver lo que hay), se le har mucho
ms fcil encontrar lo que desea, o abandonar ms rpidamente la
bsqueda, si no encuentra lo que quiere. Esto aumenta las
posibilidades para los consumidores de saber lo que hay para
ofrecer, o saber que est lo que se quiere. Por otro lado, aunque en el
comercio tradicional existen categoras, en donde los productos se
ordenan por lcteos, limpieza, carnes, etc., no es econmica desde el
punto de vista temporal, y la bsqueda se torna igual de engorrosa.
Personalizacin de ofertas. Este punto podra ser discutido,
dependiendo de si hablamos del proveedor o del consumidor. La
personalizacin de ofertas refiere al bombardeo de publicidad que se
le hace al consumidor para que encuentre lo que le interesa, segn
sus gustos, tomando en cuenta datos personales. Por ejemplo, al
registrarse en una pgina de compraventa (como MercadoLibre), se
tickean intereses personales, que varan en categoras (msica,
deporte, etc.), y esto hace que el proveedor sepa qu ofrecerle al
consumidor especficamente, envindole ofertas va correo
electrnico, comnmente. Por supuesto que para el proveedor
supone una ventaja, pero a veces llega a tal punto de bombardeo
publicitario, que el consumidor se molesta, y eso se transforma en

spam, o correo basura, o mensaje basura. En tanto, el comercio

tradicional no permite una oferta personalizada, sino general, y aqu
nos remitimos nuevamente al tema de la cotizacin: el consumidor
sale a buscar a veces algo especfico, o a veces a encontrar algo que
le puede interesar, y en este segundo punto, solo puede guiarse por
lo que ve, en publicidad por pancartas o incluso vendedores
personales que ofrecen algo, pero solo incitando al consumidor a que
compre. Para el proveedor quizs no sea un buen mecanismo para
captar consumidores, sobre todo por el costo que implica mantener
una publicidad en la calle, por ejemplo; mientras que para el
consumidor no supone una molestia constante de bombardeo
publicitario.
Costo de los productos. Con todo, desde la rapidez y facilidades de
pago, la cotizacin, los costos del proveedor, y las ofertas, los
productos aumentarn o disminuirn de precio. Principalmente
debido a que el comercio electrnico es mucho ms barato para el
proveedor, es comn encontrar precios ms bajos que en la tienda
fsica, incluso sumando costos de envos, el producto sigue siendo
ms barato.
Seguridad y certidumbre de la transaccin. Aqu es donde el
comercio electrnico sufre un punto de inflexin, pues debido a la
impersonalizacin de las transacciones comerciales, hay riesgos
(segn el caso, ms, o menos, altos) de que: 1) se intercepten datos
personales; 2) el producto no llegue, o llegue uno distinto del que se
pidi; 3) o se configuren estafas u otros delitos. Todo esto debido a la
distancia fsica existente entre las partes. Pero los riesgos aumentan
o disminuyen segn el caso. Por ejemplo, el comercio entre
particulares (C2C), puede aumentar los riesgos de engao, mientras
que desde una empresa a un particular (B2C), los riesgos disminuyen
al existir una presuncin de seriedad del particular sobre la empresa.
Cuando existen problemas en la transaccin, generalmente se
atribuyen a errores del sistema (cuando es la empresa la
responsable), o situaciones no dolosas por parte de la empresa, lo
que no obsta a que exista cierta compensacin por el dao
producido. Por otro lado, la intercepcin de datos (o hackeo) es un
riesgo potencial en todo mbito del comercio electrnico, pues no
siempre ser un acto del mismo proveedor, o incluso del mismo
consumidor, sino de un tercero, denominado hacker, que se dedica
profesionalmente a este tipo de delito. Todos estos riesgos
disminuyen potencialmente en el comercio tradicional, pues no
podemos pensar que estos sean inexistentes (recordemos los vicios
del consentimiento), pero debido a la personalizacin de estos actos,
el poder conocer presencialmente a la persona con la que se trata, al
menos hay una certeza de quin es, y poder dialogar, o incluso
presentar demandas sin recurrir a diligencias preliminares en caso
de conflictos.
Sin embargo, todos estos problemas han exigido al derecho
plantear soluciones especiales a los casos, de manera preventiva.
As, por ejemplo, respecto de la formacin del consentimiento, el
artculo 12 A) de la Ley 19.496, altera las reglas del Cdigo de
Comercio sobre la materia. Tambin soluciones sobre la proteccin

de los derechos del consumidor,6 y relativos a la firma y

documentacin electrnica, por la Ley 19.799. Tambin unidades
penales para la deteccin del cibercrimen para la proteccin de
datos personales, entre otros casos.
5.- Comercio Nacional y Comercio Extranjero. Dando por entendido
la distincin ms que obvia entre una y otra, solo hacer hincapi en
que el comercio extranjero nace de la necesidad por armonizar los
ordenamientos jurdicos en el mbito comercial, a travs de ciertos
instrumentos diseados por distintos actores del mbito privado y
pblico (formulating agents).
En el mbito privado tenemos, por ejemplo, la Cmara de
Comercio Internacional (ICC, por sus siglas en ingls). Esta rene
a empresas de todo el mundo, tomando y recopilando todos los usos
y costumbres relativos al comercio internacional, creando cuerpos
legislativos oponibles entre privados. Ejemplo principal est en las
Reglas y usos uniformes para el crdito documentario,7 que existan
desde antes del siglo XX, pero que luego estas entidades recopilaron
los usos y costumbres en la materia, para luego actualizarlos. Hoy
en da es una clusula contractual que se puede ver en los contratos
en que participan entidades bancarias.
En el mbito pblico, est la Comisin de las Naciones
Unidas para el desarrollo mercantil internacional (UNCITRAL,
por sus siglas en ingls, o CNUDMI, por sus siglas en espaol). Se
trata de un organismo subsidiario de la ONU, en el cual Chile
participa desde los aos 70. La funcin de este organismo es lograr
la armona en comercio internacional a travs de tratados
internacionales aceptados por los Estados, y principalmente la
Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercadera de 1980. Sin embargo, esto supone un
pequeo problema, cual es la lentitud de su eficacia normativa, en el
sentido de que necesita de la aprobacin de los Estados, y como
siempre ocurre en el orden de los tratados internacionales, cada
Estado demora cierto tiempo en ratificarlo. Por ello, actualmente se
prefiere la bsqueda de leyes modelos para que cuando se decida
regular cierta materia en el mbito nacional, se mire esa ley en
especfico. Es el caso de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la
insolvencia transfronteriza de 1997,8 que se tom en cuenta para la
nueva Ley 20.720 sobre Procedimientos Concursales. La funcin de
estas leyes modelos es elaborar orientaciones jurdicas, en sentido
interpretativo sobre todo, en materias de comercio internacional,
para as lograr la uniformidad normativa.
Respecto de esta Nueva Lex Mercatoria, tiene elementos de
diversa naturaleza y fuerza obligatoria. En un primer lugar, se pens
6 Cfr. Supra, p. 4.
7 En s, el crdito documentario es una orden que el importador da a su
banco para que proceda al pago de la operacin al momento en que el
banco del exportador presente la documentacin acreditativa de que la
mercanca ha sido enviada de la manera convenida.

en un desprendimiento sui generis que regulara todo el rea

comercial, pero falla por una cuestin prctica: es imposible regular
todos los aspectos normativos, por lo que en caso de vaco o silencio,
se debera acudir al ordenamiento nacional respectivo, que
presupone naturalmente ir al derecho internacional privado sobre
competencia y jurisdiccin en materia de conflictos internacionales,
que es precisamente lo que se pretende evitar con este
desprendimiento.
En segundo lugar, gran parte de esta L.M. se basa en la
autonoma de la voluntad, como es propio del derecho privado. Sin
embargo, no obedece tanto a esta autonoma, pues hay cierta fuerza
normativa al obligarse, dejando de lado este principio.
VI.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
Esquema:
Fuentes:
Constitucin.
Leyes mercantiles.
Estructura del Cdigo de Comercio.
Art. 1 del Cdigo de Comercio.
Leyes especiales.
Derecho comn.
Costumbre mercantil.
Usos mercantiles y costumbre.
Clasificacin de la costumbre.
Diferencias entre la costumbre comercial y civil.
Costumbre normativa.
Costumbre interpretativa.
Medios de prueba de la costumbre.
(6.1).- Prelacin de fuentes.
Antes es posible afirmar que el Derecho Comercial tiene sus
propias fuentes? Se reconoce que el Derecho Comercial es autnomo
frente al Derecho Civil, por lo que es legtimo preguntarse esto. Sin
embargo, en la realidad no se sostiene de verdad, por causa del
artculo 2 del Cdigo de Comercio. Aqu, las fuentes de ambas
reas son idnticas, aplicando la ley en primer lugar, y lo nico que
los diferencia es su contenido (buena fe, celeridad, seguridad
jurdica, proteccin empresarial, etc.) y orden de aplicacin. En
este sentido, la mayora opta por decir que no se tiene un sistema de
fuentes propio.
Ahora bien, en cuanto a la prelacin de fuentes formales, se
conjuga tanto el artculo 2 como el artculo 4 del Cdigo de
Comercio. Atendiendo al artculo 2, situamos a la ley mercantil en
8 [Esta] Ley Modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a sus
respectivos regmenes de la insolvencia de un marco legislativo moderno
para resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza en
que el deudor se encuentre en una situacin financiera muy precaria, o sea
insolvente.

primer lugar, distinguiendo entre leyes especiales (v.g. Ley 20.720) y

generales (el Cdigo de Comercio). Luego, la ley civil o derecho
comn, distinguiendo nuevamente entre leyes especiales y
generales. Por ltimo, atendiendo el artculo 4, se sita la costumbre
mercantil, en cuanto es praeter legem, o en silencio de la ley;
mientras que la costumbre civil es secundum legem, o segn la ley,
esto es, cuando la ley se remite a ella. As, segn esta prelacin
tradicional, tenemos, en resumen:
- Ley mercantil.
o Especial
o General
- Ley civil
o Especial
o General
- Costumbre
o Mercantil
o Civil
Sin embargo, existe una posicin ms moderna que pretende
alterar este orden de fuentes, colocando la costumbre mercantil por
sobre la ley civil. As:
- Ley mercantil.
- Costumbre mercantil.
- Ley civil.
- Costumbre civil.
6.1.1.- El derecho comercial en la Constitucin.
Siguiendo el orden estricto de prelacin de fuentes, antes de la
ley mercantil se debera situar, por supuesto, a la Constitucin, que
siempre est por sobre el ordenamiento normativo. Desde el punto
de vista mercantil, importa en tanto los derechos constitucionales
econmicos, como los principios y normas del marco orgnico en que
acta el Estado, y la iniciativa de los privados. Tambin, en cuanto a
cuestiones de orden pblico econmico.
Principios constitucionales mercantiles:
Autonoma de los cuerpos intermedios.
Principio de subsidiariedad.
Libertad de asociacin.
Libertad en materia econmica.
Proteccin a la propiedad privada.
6.1.2.- La ley mercantil.
Respecto de la ley mercantil, cabe hacerse primeramente la
siguiente pregunta: es posible aplicar el Cdigo de Comercio por
analoga? Al ser el cdigo de rgimen especial, se trata de buscar
mantener la especialidad del cdigo para no tener que caer en el
orden de prelacin al momento de aplicar las normas. Aun as, hay
posturas contrapuestas.

Los que dicen que NO: 1) la especialidad del cdigo en realidad

quiere decir que es un rgimen de excepcin, no de aplicacin
prioritaria; 2) voluntad del legislador: en el proyecto del cdigo, se
permita la interpretacin por analoga, que luego se suprimi y no
logr nacer a la vida del derecho. Por tanto, el legislador opt por no
permitir este tipo de interpretacin.
Los que dicen que S: El cdigo establece principios propios de los
negocios comerciales, de modo que si no se hace (interpretar
analgicamente), se produciran problemas que se prefieren evitar.
Estructura del Cdigo.
Contiene un TTULO PRELIMINAR (arts. 1 al 6).
Un LIBRO I, denominado Del comerciante y agentes de comercio
(arts. 7 al 95).
Un LIBRO II, denominado De los contratos y obligaciones
mercantiles en general (arts. 96 al 822).
Un LIBRO III, denominado De la navegacin y comercio martimo
(arts. 823 al 120).
Un LIBRO IV, que actualmente se encuentra derogado, pero que
regulaba Las quiebras. La Ley 18.175 vino a derogar el libro
completo,
reemplazando
todas
las
materias
sobre
procedimientos concursales por esta ley especial, la que
ltimamente fue reemplazada por la Ley 20.720.
Un TTULO FINAL, que, como siempre, establece su entrada en
vigor.
Art. 1 del Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles.
Se refiere al mbito de aplicacin del cdigo (rige). Para
analizarlo, ste se divide en tres partes:
1.- El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles,. En
un primer trmino, esta parte del artculo primero supone una
redundancia pues las obligaciones mercantiles siempre son
operaciones mercantiles. Pero fuera de eso, parece dar a entender
que se trata de un rgimen subjetivo, en tanto refiere a los
comerciantes como objetos del cdigo, pero es ampliamente refutado
por los artculos tercero y octavo. Veamos:
El artculo tercero reza que Son actos de comercio, y
enumera veinte situaciones, todas referentes al tipo de contrato que
se celebra, el objeto y la finalidad del mismo, segn cada caso, lo que
da a entender que las obligaciones de los comerciantes nacen de
estos actos de comercio. Entonces, primero estn los actos, y luego
los comerciantes, refutando la idea de que se sigue un rgimen
subjetivo, pues se sigue la idea de que el comerciante es que el
realiza actos de comercio, y no al revs.

Asimismo, el artculo octavo dice, en su primera parte que no

es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio,
lo que reafirma la idea anterior.
2.- (), las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales,. Esta
parte reconoce que puede regirse el Cdigo a no comerciantes,
siempre que tengan como finalidad el aseguramiento de obligaciones
comerciales. Por ejemplo, cuando se trata de una caucin civil que
asegure una obligacin mercantil, crendose una ficcin legal en
donde esa caucin civil ahora es comercial. Esto es lo que se
denomina teora o principio de lo accesorio, en sentido restringido,
esto es, cuando lo accesorio sigue la suerte de lo principal; en este
caso, la caucin civil (que es siempre accesoria) sigue la suerte de la
obligacin principal, que es comercial. Pero tambin se pueden
convertir en comerciales, obligaciones civiles principales. Estaramos
aqu en la misma teora, pero en sentido amplio, lo que le da un
carcter de mayor flexibilidad a los actos comerciales. Sin embargo,
hay que notar que no todos los contratos pueden ser
convertidos, es decir, nunca perdern su naturaleza de civil o
comercial. Pensemos en el caso de la compraventa de bienes
inmuebles, que nunca son actos comerciales, sino siempre civiles, en
virtud del artculo 3 n1, al establecer que Son actos de comercio
(): n1, la compra y permuta de cosas muebles,. Es decir, por
absurdo, podemos deducir que los contratos que versan sobre bienes
inmuebles no estn regulados en el art. 3 n1; ergo, no son actos de
comercio, y nunca lo sern. 9 Tambin se dan el caso del art. 3 n10,
sobre las operaciones sobre letras de cambio, pagars, y cheques
sobre documentos a la orden, sern siempre actos comerciales, mas
no civiles, debido a su naturaleza.
3.- , y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. Esta parte es criticable desde dos puntos. Por un
lado, se olvida de los actos de comercio mixto, que se desprenden del
encabezado del artculo tercero, y que, adems, resultan celebrarse
la mayora de las veces. El artculo tercero deca que son actos de
comercio ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos, es decir, basta con que uno de ellos realiza un acto
de comercio para que se considere tal, aunque el acto de la otra
parte sea puramente civil. Pensemos en quien cosecha cierta verdura
y la vende. Desde el punto de vista del vendedor, la venta no es
comercial, pues es un acto de primera fase de la economa, lo que no
se condice con la naturaleza del comercio. Por tanto, para la venta
del cosechador es un acto puramente civil. Y qu pasa con el
comprador? el numeral primero del artculo tercero del Cdigo de
Comercio seala que la compra de bienes muebles con el nimo de
revender, se considera comercial. As, si el comprador adquiere esas
9 Nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca,
nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca,
nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca, nunca

verduras con el nimo de reventa, su acto es comercial, mas no el del

vendedor, configurndose un acto de comercio mixto, o
unilateralmente comercial.
Ahora, por otro lado siguiendo la crtica-, a propsito de la
exclusividad de los contratos mercantiles, hay que sealar que no
todos los contratos mercantiles estn regulados por las normas del
cdigo, como en el caso del arrendamiento de inmuebles que sirven
para un propsito comercial, o en materia de transporte (sea civil o
comercial), que siempre se rige por el comercio.
Leyes especiales, tratados internacionales y derecho comn.
Leyes especiales que se consideran mercantiles:
1.- Ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Est basada en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de la UNCITRAL (CNUDMI), de 1985, modificada
en 2006.
2.- DFL n 252, denominada Ley General de Bancos e
Instituciones Financieras.
Aunque muchas de sus disposiciones estn derogadas, sobre
todo por el DL 1097 y la Ley 19.528, entre otras, se mantiene
como la Ley que crea la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
Que esta labor, cumplida hasta ahora por la Superintendencia
de Bancos, en cuanto se refiere a las empresas bancarias en
general, debe extenderse a otras entidades financieras,
surgidas como consecuencia del desarrollo alcanzado por el
mercado de capitales, y 3 Que en tal virtud, se hace
necesario dotar a la Superintendencia de Bancos, que pasa a
denominarse Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, de una nueva organizacin jurdica, que le
permita cumplir sus funciones en una forma ms gil y
eficiente y que, al mismo tiempo, se concilie con la creacin
del Consejo Monetario y la nueva estructura asignada al
Banco Central.
3.- Ley 18.118, sobre los Martilleros Pblicos.
El martillador pblico participa en procedimientos concursales,
y la nmina estar a cargo de la Superintendencia.
En cuanto a los tratados internacionales, la importancia de
estos se suscita en el contexto de la globalizacin, uniformando u
ordenando el comercio internacional, pues forman parte de esta
Nueva Lex Mercatoria. Deja un amplio margen a la autonoma de la
voluntad, ya que las partes pueden elegir regirse por todo o parte del
tratado.
Y para el derecho civil o derecho comn, se deben tener en
cuenta los artculos 2 del Cdigo de Comercio, y 4 del Cdigo Civil.
Como ya se ha dicho, el derecho comn es supletorio respecto del
comercial, al igual que la costumbre, quedando al silencio de la ley
mercantil.

6.1.3.- Costumbre mercantil.

Es la segunda fuente formal del derecho comercial despus de
la ley-, aunque fue esta costumbre la que dio origen al comercio, y
posteriormente, al derecho comercial. Lo nico que hizo la
codificacin fue sistematizar los usos y costumbres que se venan
dando de hecho en el comercio, juridificndolo. Se gest en la
contratacin entre mercaderes (hoy da comerciantes), bajo las
denominadas clusulas de estilo, que no eran sino clusulas
contractuales que se repetan constantemente pues eran aplicables
justamente a ambas partes, sea para garantizar la responsabilidad de
la obligacin, sea para proteger a la parte dbil del contrato. Por lo
dems, ambas partes las daban por conocidas y reproducidas en el
contrato, casi como elementos de la naturaleza de un contrato, los
que suplan la voluntad de las partes, debido a que exista una opinio
iuris, o sea, la conviccin de que se obra con derecho, o por un deber
jurdico. Por esta conviccin de deber jurdico, se eleva su fuerza
obligatoria a uso y costumbre, y luego a ley. Ejemplo claro es el
artculo 149 n3 del Cdigo de Comercio, que reza: La entrega de la
cosa vendida se entiende verificada: n3. Por cualquier otro medio
autorizado por el uso constante del comercio.
Con todo esto, se puede llegar a tener una conceptualizacin
de la costumbre mercantil, que es la misma que la de costumbre
general: La repeticin de una determinada conducta, de manera
constante y uniforme, con la conviccin de que se cumple con una
necesidad u obligacin jurdica.
Importancia. La costumbre para el derecho comercial es
fundamental en tanto constituye el origen del derecho comercial;
satisface las necesidades del trfico comercial; es espontnea; tiene
flexibilidad; y tiene muchas manifestaciones, sobre todo en materia
internacional, en tanto ayuda a la armonizacin del ordenamiento
jurdico comercial, a travs de los denominados InCoTerms
(International Commercial Terms, o Trminos Comerciales
Internacionales). Ejemplo de estos, son los contratos CIFs (Cost,
Insurance and Freight, o Costo, Seguro y Flete).
Por lo dems, el Cdigo le da valor como fuente formal y como
elemento de interpretacin, y hay que tener en cuenta esta distincin
por una cuestin probatoria. Como fuente formal porque el artculo
4 da la posibilidad de que la costumbre sea invocada, concurriendo
determinados requisitos, que se analizarn ms adelante. 10 Como
elemento interpretativo, porque el artculo 6 seala que la
costumbre servir para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.

10 Cfr. Infra, p. 16.

Clasificacin. Se puede clasificar en: segn la ley, fuera de la ley,

o contra la ley. Tambin puede ser: general o particular; y
nacional o extranjera.
1.- Segn la ley, o secundum legem, se da cuando la ley se remite a
ella, como ocurre con los artculos 2217, 1546, y 1940 del Cdigo
Civil; y 225, 262, y 914 n10 del Cdigo de Comercio.
2.- Fuera de la ley, o praeter legem, se da en silencio de la ley, es
decir, cuando la norma no contempla el supuesto normativo del
hecho que es objeto del juicio, y debe ser suplido por la costumbre.
3.- Contra la ley, o contra legem,
4.- Nacional, es aquella que se aplica en un territorio nacional
determinado. Se confunde con la costumbre general.
5.- Extranjera, es aquella que se aplica en el mbito internacional. En
el derecho comercial se da entre privados.
6.- General, es aquella que se aplica en el territorio de la Repblica.
7.- Particular, es aquella que se aplica en una localidad determinada
dentro del territorio de la Repblica.
Diferencias entre la costumbre civil y costumbre mercantil.
Principalmente existen dos criterios para diferenciarlos: segn
el valor que se le otorga a la costumbre, y de acuerdo a los medios
probatorios que se admiten.
1) Valor: El derecho civil solo le da valor a la costumbre cuando
la ley se remite a ella, de acuerdo al art. 2 del Cdigo Civil. Es
decir, tiene una costumbre secundum legem, o segn la ley.
Por otro lado, el derecho comercial le da valor cuando la
ley se remite a ella, y cuando la ley no remitindose a ella- no
regula el aspecto del que se trata, suplindose, en su silencio,
la costumbre. Pero esta aplicacin en silencio no es totalmente
libre, sino que obedece a una serie de requisitos previsto por el
legislador para que esta acte.
Requisitos del artculo 4 del Cdigo de Comercio para el valor de la
costumbre.
Reza el articulado: Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
Comercio. As, si desprendemos este artculo, tendramos cuatro

requisitos esenciales para la concurrencia de la costumbre mercantil

en silencio de la ley, saber:
1.- Uniformidad de los hechos que la constituyen. Esto no quiere
decir otra cosa que sean siempre los mismos actos o hechos.
2.- Publicidad de los hechos que la constituyen. Esto es, que sean
conocidos por la comunidad, sea extranjera, nacional, o local, segn
el caso.
3.- Generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad. Adems de reconocer el carcter
general/particular de la costumbre, llama a que estos actos se
ejecuten de manera general, es decir, que sea una costumbre que se
ejecute por una parte importante de la localidad o territorio en
donde se aplica.
4.- Reiteracin por un largo espacio de tiempo. Es el elemento
objetivo esencial de la costumbre, es decir, que la costumbre sea
aplicada por un lapso de tiempo prolongado, y este tiempo ser
valorado por el juez de la instancia que deba resolver el caso.
Resumiendo, para que la costumbre tenga valor en silencio de
la ley, debe ser el mismo hecho, ejecutado en el mismo lugar,
por un tiempo prolongado. Todo esto configura el elemento
objetivo de la costumbre. Y aunque el articulado 4 de este Cdigo
no se refiere al elemento subjetivo, no puede no estar presente, pues
de lo contrario estaramos frente a un mero uso. Por tanto, el
elemento subjetivo se entiende incorporado en este artculo, que no
es ms que la famosa opinio iuris sive necessitatis, o la conviccin de
que se satisface un mandato jurdico del legislador, o un deber
jurdico, como se quiera.
Costumbre interpretativa Vs Costumbre normativa.
Anteriormente se hizo referencia a esta clase de costumbre, y
el conflicto subyace por una cuestin de naturaleza jurdica, es decir,
si ambas costumbres en realidad son la misma (como fuente del
Derecho), distintas, o tienen una relacin.
Por un lado, hay quienes sostienen que la costumbre
interpretativa (art. 6) no es propiamente una fuente, sino un mero
elemento interpretativo, pues solo sirve para determinar el sentido y
alcance de los trminos tcnicos del comercio, siendo un corolario
del artculo 21 del Cdigo Civil, al sealar que las palabras tcnicas
de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso.
Por otro lado, tambin se ha dicho que entre ambas costumbres
no existe diferencia alguna, pues la costumbre normativa sera un
germen de la costumbre interpretativa, esto es, que la primera nace
de la segunda, en tanto que cuando una costumbre interpretativa se
masifica en la comunidad, esta se normativiza, configurndose un
derecho objetivo. En resumen, ambas costumbres se encontraran en

distintos estados, pero son lo mismo, mutando su nombre. Aunque

algunos insisten en replicar que, a pesar de ello, la costumbre
interpretativa no suple el silencio de la ley (Sandoval).
Ahora, lo gracioso de todo esto es la infructuosidad de tal
discusin, pues, para efectos prcticos probatorios, se suelen probar
ambas costumbres.11
Medios probatorios: El Cdigo Civil no seala medios de prueba
especficos para acreditar la costumbre de que se trata, por lo que se
hace un reenvo al Cdigo de Comercio, el cual los trata en el
artculo 5 de manera general, y en el artculo 825 para el caso
particular del comercio martimo. No obstante, las reglas generales
de prueba siguen rigindose por el Cdigo Civil (arts. 1698 y
siguientes), y el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 341 y
siguientes).
Siguiendo al artculo 1698 del Cdigo Civil, incumbe probar
las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta, y para
efectos de la costumbre, tanto civil como mercantil, el onus probandi
es el mismo. Sin embargo, para Sandoval habra cabida a que la
costumbre normativa pueda ser aplicada de oficio por el juez, porque
esta s es un fuente del derecho, en concordancia con el encabezado
del artculo 5 del Cdigo de Comercio. 12 Pero, en la prctica
nuevamente-, los jueces suelen fallar en mrito del proceso, por lo
que invariablemente se debe probar la costumbre. Y qu medios de
prueba admite el Cdigo para acreditar la costumbre? Dice el
artculo 5:
No constando a los juzgado de comercio que conocen de una
cuestin entre las partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella;
2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en que debe obrar la prueba.
Respecto al numeral primero, se debe entender por sentencia
en su sentido amplio, conforme al artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, solo que debe estar ejecutoriada. Puede
tratarse de hechos anteriores o posteriores de los que motivan el
juicio actual.
11 Ja-ja.
12 Recordemos que los Juzgados de Comercio no existen, pero si se quiere
hacer una interpretacin exhaustiva de la norma, tambin puede la
costumbre constar a los Juzgados Civiles, que son los que fallan finalmente
las controversias sobre asuntos mercantiles.

Sobre el numeral segundo, recordar lo que se entiende por

escritura pblica, conforme al artculo 1699 del Cdigo Civil. Por lo
dems, es importante recalcar que, a diferencia de las sentencias,
estas escrituras deben acreditar hechos anteriores de los que
motiven el juicio actual, debido al riesgo que se puede suscitar por
una de las partes para pre-constituir prueba.
Adems, como se adelant, el artculo 825 del Cdigo de
Comercio agrega otro medio de prueba para acreditar la costumbre,
aunque para el caso particular del que trata, cuando dice:
En las materias reguladas por este Libro [De la navegacin y el
Comercio Martimo], la costumbre podr ser probada, adems de las
formas que seala el artculo 5 de este Cdigo, por informe de
peritos, que el tribunal apreciar segn las reglas de la sana crtica.
VII.- OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL
Esquema:
Objeto
Qu es lo mercantil
Criterio subjetivo
Criterio objetivo
Derecho regulador de la actividad empresarial
Derecho de la empresa
Derecho del mercado
Importancia de calificar un acto como comercial
Reglamentacin de los actos de comercio
Concepto de acto de comercio
Rol de la voluntad de las partes en la determinacin del carcter
comercial de los actos
Teora o principio de lo accesorio
Actos mixtos o de doble carcter
Problema de la mercantilidad de los inmuebles
Problema del artculo 3: Es taxativo o enunciativo?
Estudio de los actos, en particular
(7.1).- Concepto de lo mercantil
Hay que recordar que lo mercantil est extremadamente ligado
a la evolucin misma del comercio, como un derecho consuetudinario
y profesional, en el que se recopilaron las costumbres que los
mercaderes tenan para concretar sus contratos. Desde aqu,
partimos diciendo que lo mercantil o lo comercial fue entendida
como un derecho de clase, es decir, de y para los mercaderes, en
donde la gente de un estrato social bajo no tena acceso pues se
necesitaba cierto capital; y en cuanto a la clase social alta, no les era
necesario o til, en tanto cuanto ellos comerciaban con grandes
porciones de tierras, o solamente con bienes inmuebles, mientras
que los mercaderes, que siendo una clase alta, no lo era tanto sino
por tener un poder adquisitivo que les permita ejercer el comercio,
solo comerciaban con bienes muebles.

Derecho subjetivo y derecho objetivo.

Con esta primera sntesis, se puede decir que mercantil o
comercial es todo aquello que realiza el comerciante. Si seguimos a
Ripert, por ejemplo, quien deca que los actos comerciales y civiles
no tenan diferencia alguna, excepto por la calidad de los autores del
acto; es decir, el comerciante; podemos deducir que el derecho
comercial en s regula al comerciante, porque eso es el comercio: la
actividad del mercader. Sin ir muy lejos, esta concepcin que la
doctrina denomina subjetiva del derecho comercial- fue recogida,
hasta el da de hoy, en el Handelgesetzbuch (Cdigo de Comercio
alemn) de 1897, y en el Cdigo de Comercio italiano.
No obstante, no falt mucho para que recibiera sus primeras
crticas, quienes alegaron que es imposible si es que no, muy difcilasentarse en el comerciante como centro del derecho comercial pues
habra que primero entregar una definicin de comerciante que
pudiera satisfacer y expresar bien la realidad del momento. Y la
verdad es que este no es, a mi juicio, 13 un gran problema, pues, en
primer lugar, las definiciones han sido objeto de duda en todo el
mbito del derecho en general, y siempre han sido resueltos
conforme a los elementos de interpretacin. Y, en segundo lugar, al
menos para la realidad del momento, una concepcin restringida de
comerciante era suficiente para suplir tal necesidad, teniendo en
cuenta que no se era nada visionario respecto a grandes cambios en
el mundo que pudieran afectar al comercio como un derecho
esencialmente de clase alta. Pero como sea, una segunda crtica ms
fuerte recae en que es simple deducir que no todos los actos
ejecutados por los comerciantes son mercantiles, por lo que aqu se
enfrentan en la disyuntiva de que, sea cual sea la definicin que se
tenga de comerciante, jams dar abasto a los actos que realizan
estos comerciantes. Pensemos en un mercader que realiza compras
para su propio consumo, para su familia, o que, en definitiva, no
tenga una finalidad comercial (nimo de revender). Y esta es la
falacia en la que se cae al definir el comercio como TODO lo que
realiza el comerciante.
Posteriormente, con la llegada de la Ilustracin, con su estandarte de
igualdad, libertad y fraternidad, que deriv en la Revolucin
Francesa, paralelamente con la poca codificadora del derecho, se
derriba esta nocin subjetiva del comercio, pues se opone en todo
sentido al derecho de clase, a los grupos privilegiados. Y aqu, los
ilustradores jurdicos comenzaron a redefinir lo mercantil, ya no
como desde el comerciante, sino desde el acto mercantil, entregando
ya una nocin objetiva del derecho comercial. En efecto, el querer
derribar la desigualdad en el acceso a la justicia y otras cosas, el
digamos- acceso al comercio es un corolario del mismo ideario de
libertado, por lo que para que todos pudieran participar del
comercio, con independencia de su condicin o profesin. En
13 S, yo tambin tengo opinin.

palabras del profesor Jequier, ya no es un derecho excepcional, sino

especial.
Pero las crticas tampoco se dejaron esperar, y es que
sucedieron dos cosas: por un lado, nuevamente nos encontramos con
el problema de la definicin, pero aqu la cuestin es mayor, pues
primero hay que decidirse sobre si dar una definicin de acto de
comercio, o mejor dar un catlogo de actos de comercio, y si es un
catlogo, sera taxativo o enunciativo? Si entramos en definir el acto
de comercio, si es en sentido restringido se dejaran fuera muchos
actos que s son comerciales, mientras que si se da en un sentido
amplio, se puede llegar a confundir fcilmente con lo que es un acto
de naturaleza civil.
Ahora bien, por otro lado, sucedi que no se cumpli con la
finalidad de esta pequea revolucin mercantil, en el sentido que se
elimin la brecha comercial para que todos participaran, y no solo
ocurri lo contrario, sino que no ocurri absolutamente nada; todo
sigui igual, pues aunque formalmente el comercio ya no era un
derecho de clase, en la prctica s lo era, y no todos podan
econmicamente incorporarse al negocio.
Y ya, como tercera crtica, pero ms contempornea, pues se
podr notar que la mayora de los Cdigos occidentales optaron por
esta nocin objetiva de comercio, vigente hasta el da de hoy, pero
ante la globalizacin del mundo y el avance de la tecnologa, con
grandes corporaciones que incluso amenazan la misma nocin de
Estado, se ha visto una especie de retorno a la nocin subjetiva de
comercio,14 pero ya no visto como un derecho del comerciante, sino
como un derecho de la empresa. Aunque aqu retomamos la misma
cuestin que se discuti anteriormente: qu se entiende por
empresa?
Derecho comercial como regulador de la actividad empresarial.
De acuerdo con Heck, el derecho comercial regula el trfico en
masa, que debe ser desarrollada por la empresa. Estamos claro que
el trfico en masa es lo esencial del comercio; es su naturaleza, y que
la empresa es el principal protagonista actualmente. Por eso es que
se habla de un derecho a la empresa, o derecho empresarial, como
ordenador de la organizacin y actividad profesional de los
empresarios (Wieland). Pero este avance, que parece ser un
acercamiento a una redefinicin de lo que se entendera por
comercio, presenta deficiencias que han sido objeto de crticas.
En primer lugar, y hay razn en ello, la institucin empresarial
no es privativa del mundo comercial, sino que tambin existen
empresas de carcter civil. Pensemos en empresas mineras de
naturaleza extractiva.
14 Discusin con la profe sobre el peligro que se puede presentar al
resucitar el concepto subjetivo. Conclusin: se podra hablar de una
concepcin mixta, o una redefinicin del derecho subjetivo, en cuanto se
siguen regulando los actos de comercio, en la medida que formen parte de
la actividad empresarial (art. 3 n5-9 y n20).

En segundo lugar, existen tambin instrumentos que tienen

aplicacin ms all de lo empresarial.
Derecho de la empresa y Derecho del mercado.
Con el avenimiento de las concepciones clsicas del derecho
subjetivo y objetivo, e incluso de la reinvencin del derecho
subjetivo, o mixto, se han postulado modernamente dos nociones
nuevas respecto de la empresa como eje central del derecho
comercial. En este sentido, se estara estableciendo una especie de
derecho empresarial sui generis, siendo el derecho comercial parte
de este, en conjunto con otras ramas jurdicas. En el fondo, es una
nueva rama jurdica.
As, se sustenta el derecho empresarial como ente regulador
del nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa, como
sujeto o clula viva de la actividad econmica.
Siguiendo esta misma lnea, el derecho del mercado que est
en pleno desarrollo, establece otra rama independiente, aunque ms
bien renombrando y uniendo el derecho comercial, econmico y
empresarial, en un derecho del mercado internacional. No obstante,
existen unos elementos a considerar antes de establecer esta idea:
1.- No hace sentido que algunas actividades de ejercicio liberal no
sean consideradas como una actividad mercantil.
2.- Este derecho de mercado se complejiza con las normas sobre
proteccin de los derechos del consumidor.
3.- El derecho comercial es privado y pblico, en cuanto instituciones
y personas de ambas categoras interactan en actividades
comerciales, mientras que este derecho de mercado sera
esencialmente privado.
Situacin en Chile: Con todo, se dira que en Chile rige un criterio
objetivo con manifestaciones de derecho empresarial, como
elemento clave del objeto del derecho comercial.
(7.2).- Importancia de calificar un acto como comercial.
Importa desde 5 aspectos: a) legislacin aplicable; b) normas
sobre capacidad; c) efectos probatorios; d) calidad del comerciante; y
e) proteccin de los derechos del consumidor.
a.- Legislacin aplicable. Respecto de algunas figuras jurdicas, el
Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio tienen reglas distintas para
cada uno. Por ejemplo, respecto del mandato civil (arts. 2116 y
siguientes del Cdigo Civil) y el mandato comercial (arts. 233 y
siguientes del Cdigo de Comercio); y respecto de la compraventa
civil (arts. 1793 y siguientes del Cdigo Civil) y de la compraventa
comercial (arts. 130 y siguientes del Cdigo de Comercio).
Asimismo, la relacin entre otras figuras no solo es distinta,
sino tambin contradictoria, como ocurre con la constitucin de
sociedades colectivas. Mientras que las sociedades colectivas de

carcter civil son consensuales, las comerciales son solemnes. Y es

importante determinar el carcter de la sociedad debido a la
responsabilidad de cada uno. En las sociedades civiles, la
responsabilidad es personal, ilimitada, y simplemente conjunta;
mientras que en las sociedades mercantiles, la responsabilidad es
personal, ilimitada, y solidaria.15
Tambin, existen contratos no regulados por el cdigo de comercio,
pero que s lo est en el cdigo civil, y que, revisten de importancia
comercial en cuanto pueden adquirir el carcter de tal (por va de la
teora de lo accesorio). Ejemplo clsico es el del arrendamiento, que,
para la empresa de Leasing siempre tendr un carcter comercial.
En los contratos mixtos o de doble carcter, se aplica la ley de la
parte que resulta obligada. As, por ejemplo, en una compraventa
en donde el vendedor es un comerciante, demanda a su comprador
por incumplimiento del pago de las cuotas del contrato. Para este
comprador, quien asumiendo que no tiene un nimo de reventa, su
acto es civil, se le aplicar la ley civil, pues en este caso es el
comprador el que est obligado al pago del precio.
b.- Normas sobre capacidad. En el artculo 349 incisos segundo y
tercero del Cdigo de Comercio existe an el resabio de la normativa
del siglo XIX de que la mujer debe pedir autorizacin para celebrar
ciertos contratos. Dicho artculo reza: El menor adulto y la mujer
casada que no est totalmente separada de bienes necesitan
autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.//La
autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la
de la mujer casada por su marido. Aunque esta norma fue
tcitamente derogada por la Ley 18.802 que estableci la capacidad
plena.
c.- Efectos probatorios. Se atiende a la persona contra la cual se
hace valer la prueba. Si para la parte realiz un acto comercial, se
aplicarn las reglas de prueba del cdigo de comercio; y se aplicar
el cdigo civil si esa persona realiz un acto civil.
Prueba testimonial. Como se sabe, el legislador chileno al
momento de regular lo que es la prueba testimonial, fue muy estricto
en cuanto a quienes pueden testificar, sobre qu hechos, y el valor
probatorio que se les deben otorgar. Lmites recogidos
principalmente en el Cdigo Civil, importando para estos efectos los
de los artculos 1708 y 1709, que dicen respectivamente:
No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya de consignarse por escrito. Esto es, la prueba de testigos
15 La responsabilidad conjunta, que emana de la obligacin conjunta o
mancomunada, se caracteriza porque la persona deudora solo responde por
su parte de la sociedad, y no del total. Mientras, la responsabilidad solidaria,
que emana de la obligacin solidaria, se caracteriza porque todos los socios
responden conjuntamente del total de la deuda, pero basta con demandar
solo a uno para exigirle el pago total de la deuda, pudiendo este, luego,
pedir el reembolso de los dems codeudores.

no es admisible cuando se trata de un contrato verbal cuando deba

hacerse por escrito, como por ejemplo, la compraventa de un bien
inmueble, el cual, a pesar de ser un acto consensual, la ley exige una
solemnidad particular sobre los bienes races. Sobre este punto,
naturalmente que ser admisible otro tipo de prueba, como una
confesional, pero al menos el legislador estrictamente en un nimo
de desconfianza hacia los testigos, restringe su mbito de aplicacin
en casos como estos.
Debern constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias. (Inc. 1) Complementando el artculo anterior, y
sin perjuicio de otras exigencias legales complementarias, si la cosa
vale ms de dos unidades tributarias, deber constar por escrito. Si
no se consta por tal, su nica sancin ser la de no poder probarse
por testigos, en virtud del artculo anterior. En cuanto a si el valor
referido se trata de unidades mensuales o anuales, hay consenso en
que mientras no se seale lo contrario, siempre se tratarn de
unidades mensuales.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de
su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma. (Inc. 2) Aunque parece un poco enredo el modo de
expresarse, en definitiva si el testimonio altera en cualquier forma lo
que se expresa en el contrato, la prueba es inadmisible aun cuando
conste por escrito un acto que recaiga sobre una cosa inferior a 2
UTM, segn el inciso primero.
Ahora bien, toda esta desconfianza que el legislador (Bello,
ms que nadie) ha cargado sobre los testigos, se rompe en materia
comercial, y ms que nada nuevamente por la naturaleza de los actos
comerciales; la celeridad que tienen, en donde la mayora son
consensuales, de transa rpida y sin mayores formalidades que la
formacin del consentimiento, por lo que no hace sentido que exista
limitacin a la prueba de las obligaciones comerciales por testigos,
incluso si estas alteran escrituras pblicas.
As, importa en esta materia los artculos 128 y 129 del Cdigo
de Comercio, que rezan, respectivamente:
La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,
cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate
de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica. Aqu
se altera la limitacin impuesta a la prueba testimonial en material
civil antes referida, admitindose sin importar la cantidad en la
recaiga la cosa que es objeto de la obligacin, exceptuando
obviamente- si la ley misma exige que se escriture, pero al menos ya
no depende de la cuanta de la cosa, sino solamente si la ley exige o
no la formalidad de escrituracin.

Los
juzgados
de
comercio
podrn,
atendidas
las
circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando
altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas. En
contraposicin con el inciso segundo del artculo 1709, la prueba es
admisible aun cuando altere el contenido del acto o contrato. No est
de ms decir que la admisibilidad no supone que haga plena prueba
sobre el hecho de que trata, sino solamente que el juez podr
valorarlo conforme a las reglas generales de la prueba.
Prueba documental. Importa principalmente la prueba
documental de instrumentos privados, pues es lo que regula el
Cdigo de Comercio en el artculo 127, cuando dice: Las escrituras
privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artculo 1703 del Cdigo de Civil. En este caso, debemos
tomar como la regla general aplicable en materia de instrumentos
privados el referido artculo 1703 del Cdigo Civil para despus
contrastarlo con el 127- que seala: La fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento
de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido
copiado en un registro pblico, o en que conste de haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Sin entrar en detalle con los enunciados del articulado, basta
con referirse a que en materia comercial supone, ms que una
excepcin, una ampliacin de los casos para dar fe de un
instrumento privado: mientras que en materia civil se dan en
causales especficas, en materia comercial se har aun fuera de esos
casos siempre que dichas escrituras guarden uniformidad con los
libros de contabilidad, en caso de no ser as, se regir por las reglas
generales.
A propsito de los libros de contabilidad, hace sentido
remitirse al artculo 38 del Cdigo de Comercio al sealar que los
libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le
admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos, lo cual se condice en materia civil, en cuanto las escrituras
privadas hacen fe en contra de quien las otorg. Sin embargo, en
materia comercial, se tiene una excepcin a este rgimen, en el
artculo 35 del cdigo al sealar que los libros de comercio llevados
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las
causas mercantiles que los comerciantes agiten 16 entre s. En este
sentido, harn fe a favor de quien lleva estos libros en tanto: 1) se
trate de un juicio mercantil; 2) ambas partes sean comerciantes, es
decir, no se trate de un acto mixto o de doble carcter; y 3) los libros
estn en conformidad a lo que dispone el artculo 31, esto es, que no
estn alteradas el orden y las fechas de las operaciones descritas
(n1), que no se dejen espacios blancos en los asientos o a
continuacin de ellos (n2), que no contengan interlineaciones,
16 Mmm agitar

raspaduras o enmiendas (n3), que los asientos no estn borrados

total o parcialmente (n4), y finalmente, que no existan hojas
arrancadas, o la encuadernacin y la foliatura est alterada, o que
alguna parte del libro est mutilada (n5). Cumpliendo con estas
exigencias, se dice que el libro est en regla.
d.- Calidad del comerciante. Ya que la calidad de comerciante se
adquiere, segn lo dicta el artculo 7 del Cdigo de Comercio,
cuando se hace del comercio su profesin habitual, hace sentido la
importancia de determinar un acto como comercial o no, pues de all
derivar si la persona tiene el carcter de comerciante, o no.
e.- Proteccin de los derechos del consumidor. En el contexto de la
Ley 19.496 sobre proteccin de los derechos del consumidor, es
importante el artculo 2 letra a), en el sentido de que quedan
sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurdicos que, de
conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor. Hace sentido que el objeto
de esta ley es proteger a los consumidores en tanto son los ltimos
en la cadena de distribucin, y en tanto que si se tratase de un
conflicto entre dos actos comerciales (o sea, dos comerciantes), se
sujetan a reglas distintas, como se vio, sobre todo en materia
probatoria, y el conflicto es de otra naturaleza. La finalidad de esta
ley no es ms que la de proteger a la parte vulnerable de esta clase
de actos, cual es el consumidor final.
(7.3).- Reglamentacin de los actos de comercio en el Cdigo
de Comercio.
Concepto de acto de comercio.
Aunque nuestro legislador prefiri determinar los actos de comercio
a un catlogo y no a una definicin, la doctrina chilena ha tratado de
dar un concepto de tal de acuerdo a este mismo catlogo y a las
caractersticas comunes que tienen los actos de comercio. En este
sentido, Sandoval, como siempre, se adhiere a la concepcin clsica,
al decir que es un acto de intermediacin, con fines de lucro,
cuyo objetivo es la libre circulacin de la riqueza. Definicin que
recoge tres elementos fundamentales que no deja de ser ciertopara determinar si estamos o no frente a un acto comercial.
1.- Es un acto de intermediacin. Como se adelant al principio de
la unidad, supone un intermediador o comerciante, que acerque al
proveedor con el consumidor final. Estos actos se pueden llevar a
cabo en el cambio de cosa por cosa, o cosa por dinero, o valor
representativo.
2.- Tiene como fin la libre circulacin de la riqueza. A travs del
acto, lo que se pretende es satisfacer las necesidades del consumidor
final, acercando los bienes del proveedor al consumidor, asegurando

que los bienes (la riqueza) circulen sin dificultades. De no existir

intermediadores, el acercamiento entre el proveedor y el consumidor
se ampla ms, en tanto cuanto es ms difcil la distribucin, adems
de que encarecera mucho ms los productos.
3.- Se hace con fines de lucro. En este sentido, dos cosas: 1) los
actos de comercio son siempre onerosos; y 2) no importa que el lucro
exista, sino al menos se configure el nimo de lucro. Por ejemplo,
comprar con el nimo de revender. Dicho nimo debe existir al
momento de la celebracin del acto.
Los dos primeros elementos configuran el elemento objetivo
del acto de comercio, mientras que el tercero delimita el elemento
subjetivo del mismo.
Rol de la voluntad de las partes en la calificacin de un acto como
comercial.
No hace sentido que se deba dejar a las partes la voluntad de
calificar un acto como comercial, en tanto supondra una inseguridad
jurdica en el trfico de los bienes, y pondra en una posicin
vulnerable a la otra parte, sea que realice un acto civil o comercial.
Por tanto, se prefiere que la mercantilidad venga determinada por la
ley (art. 3 Cd. de Com.), y las partes no tienen ningn tipo de
participacin en la determinacin de un acto como mercantil, o no.

Teora o principio de lo accesorio.

Ya anteriormente se hizo mencin a este principio, 17 cuando se
analizaba el artculo 1 del cdigo, pero ahora se acotar un poco a
su reglamentacin en l. Como se dijo, en el artculo 1 encontramos
la primera pista de que el legislador acepta esta teora, cuando
seala que el cdigo rige las obligaciones mercantiles que se refieran
a () personas no comerciantes que aseguren el cumplimiento de
una obligacin mercantil. Se dijo, en su oportunidad, que esto es lo
que se conoca como teora o principio de lo accesorio en su sentido
restringido, en tanto se configura como que lo accesorio seguir
siempre la suerte de lo principal; as, si la obligacin principal es
mercantil, lo accesorio, aun siendo civil, se convertir en mercantil.
Ahora bien, tambin el cdigo recoge esta teora o principio en su
sentido amplio, en carcter de que un acto principal civil pueda
convertirse en comercial (dem in verse) si ste ayuda o
complemente una actividad comercial. Dicha nocin se recoge un
poco restringida en el artculo 3 nmero 1, inciso 2, cuando seala
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
17 Cfr. Supra, p.

objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones

principales de una industria no comercial. Si hacemos la conversin
positiva, tendramos que: son actos de comercio la compra o
permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente
operaciones principales de una industria comercial.
En resumen, y de igual forma como se seal en su oportunidad, esta
teora o principio de lo accesorio sirve para ampliar o restringir la
nocin de acto de comercio, segn el caso, lo que le da flexibilidad al
artculo 3 del cdigo. Asimismo, se apunt que no siempre y no todos
los actos civiles y comerciales pueden convertirse, tal como ocurra
en el caso de la compraventa de bienes inmuebles (art. 3 n1 inciso
1), y las que recaigan sobre operaciones sobre letras de cambio,
pagars y cheques sobre documentos a la orden (art. 3 n10).
Sobre el primer caso (c/v de bienes inmuebles), se dice que es
el nico obstculo que tiene la conversin de obligaciones civiles a
comerciales, o sea, que es la nica excepcin a este caso, pues todas
las dems son convertibles, aunque en su momento se present la
duda sobre la compraventa de acciones, en tanto eran bienes
incorporales, entre otras cosas; pero al da de hoy est superado a
nivel jurisprudencial, considerando que son convertibles.
Por ltimo, como se podr notar, la nocin amplia que se tiene
de esta teora o principio de lo accesorio se recoge a partir del
articulado que refiere a la compraventa o permuta (por eso se deca
que se tomaba de manera restringida), sin embargo, tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial se tiene que esta nocin es de
aplicacin general, en tanto: 1) la compraventa es el contrato ms
importante o ms comn en la actividad comercial, lo que no
significa que sea el nico; 2) porque as lo seala tambin el derecho
comparado, lo cual no es muy convincente, claro; 3) satisface una
necesidad jurdica nacida del rgido artculo 3; y 4) porque en el
artculo 8 del proyecto del cdigo de comercio se contemplaba como
de aplicacin general, aunque en este ltimo aspecto se presenta la
duda sobre la real motivacin del legislador para eliminarlo: ser
que no quera la nocin amplia de aplicacin general, intuy que se
desprenda del mismo art. 3 n1 inciso 2, o que lo dej a la
interpretacin del juez? Debido a que no se conservan las
discusiones llevadas a cabo sobre este punto por el legislador de
entonces, es una pregunta sin respuesta, pero dado el sentido
evolutivo que tiene el derecho comercial, y la tradicin
jurisprudencial que se trae sobre la materia, es poco discutible negar
el carcter de aplicacin general de esta nocin de la teora o
principio de lo accesorio.

Actos mixtos o de doble carcter.

Reconocidos en el encabezado del artculo tercero, refieren a
aquellos actos que tienen el carcter de civil para una parte, y
comercial para otra. En un principio se puede decir que presenta un

problema respecto de la legislacin aplicable, tanto sustantiva como

adjetiva, en el sentido de la norma objetiva a aplicar (cdigo civil o
cdigo comercial), y en el sentido del tipo de materia sobre el que
versara el juicio, para as aplicar las reglas del procedimiento civil
ordinario, o atenerse a las reglas procedimentales especiales del
cdigo de comercio, en determinadas materias, como la prueba y la
validez de la costumbre. Para este propsito es que existe la llamada
ley del obligado, o ms bien regla del obligado, en tanto se aplica
mecnicamente a penas aparecen estos actos o contratos mixtos.
Esta regla dicta que al presentarse actos de esta naturaleza se
aplicar la legislacin tanto sustantiva como adjetiva- de la parte
que resulta obligada en la relacin jurdica. As, si respecto de una
compraventa entre un comerciante y el consumidor final, y el
consumidor no ha pagado el precio, el comprador en este es el que
est obligado a pagar, por lo que se aplicar la legislacin civil. dem
in verse, si es el comerciante quien no ha entregado la cosa, l es
quien resultar obligado, y por tanto se aplicar la legislacin
comerciante. En materia probatoria, se aplicar la legislacin de la
parte contra quien se pretende probar. Entonces, por ejemplo, si se
quiere probar que el consumidor final (o comprador) no pag el
precio, se atender a las reglas probatorias del CPC y del CC, segn
el caso. No se debe confundir con el hecho de porque es el vendedor
sobre el que recae la carga probatoria respecto del comprador, sino
de que es el comprador el que queda obligado ante el
incumplimiento contractual.
Mercantilidad de los bienes inmuebles.
Ya se haba adelantado un poco sobre esta materia en el
acpite desafos del derecho comercial, y esta vez se profundizar
ms.
Tradicionalmente se ha dicho sobre todo a nivel
jurisprudencial- que los bienes inmuebles no son actos de comercio,
ni conducen eventualmente a uno, esto por tres razones
principalmente:
a.- En un orden histrico, el comercio se refiere a la
intermediacin de bienes muebles, pues lo actos sobre inmuebles era
propio de la aristocracia, y no de la clase burguesa o inferior,
quienes se limitaban a comerciar con cosas corporales muebles.
b.- En un orden etimolgico, la palabra comercio viene del
latn cum merx, que significa con mercadera, que implicara en
teora, cosas muebles. Pero es ampliamente debatible.
c.- En orden a su naturaleza, los bienes inmuebles estn
sujetos a trabas que embarazaran los actos de comercio, yendo en
contra de la naturaleza del comercio mismo, cual es la celeridad de
los actos.
Hoy en da, gran parte de la doctrina internacional y nacional
se ha adherido a lo contrario, contrariando la misma voluntad del
legislador en una lucha por adecuar el derecho comercial a la
realidad.

En atencin al orden histrico, se rebate precisamente que la

realidad supera la ficcin normativa, y es hora de adecuarse a los
cambios y avances de la realidad fctica.
En atencin al orden etimolgico, sealan que es irrelevante,
adems que por el hecho de que se trate de cosas de mercadera, no
tiene por qu implicar bienes muebles.
En atencin a su naturaleza, sealan que no es cierto lo de la
celeridad como elemento esencial del derecho comercial, en tanto
existen actos comerciales sujetos a solemnidades, como la
compraventa de acciones.
En aadidura, sealan, en primer lugar, que no se puede
sostener que los inmuebles no puedan ser objeto de una
especulacin, y, en segundo lugar, es lgico que haya actos de
intermediacin y un nimo lucrativo, y en conjunto con el
rebatimiento de su no-celeridad, cabra perfectamente en la
definicin de acto comercial.
A pesar de todo esto, se pens que el numeral vigsimo del
artculo tercero podra contener una clusula en donde se podran
incluir a los inmuebles. Pero no18
Art. 3 n20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles
por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales, y otros similares de la misma naturaleza.
Aunque el sentido literal de la norma da para pensar que se quiso
incluir a los bienes inmuebles dentro de la categora comercial, en
realidad la voluntad del legislador fue otra: la de convertir a estas
empresas de construccin () en deudores calificados,
conforme a la antigua Ley de Quiebras (Ley 18.175), la cual
distingua entre deudor comn y calificado, siendo ms estricto con
este ltimo.19 En dicha ley se entenda por deudor calificado a las
empresas comerciales, industriales, mineras y agrcolas, dejando de
lado a las empresas de construccin, quienes parecan estar
invulnerables ante sus acreedores, por lo que para proteger los
intereses de ellos, se incorporaron en la categora de empresas
comerciales, o sea, aquellas que realizan actos de comercio, pero NO
que la construccin de bienes inmuebles lo fuesen, sino el acto
empresarial que ejercan las empresas de construccin de estos.
Con todo, no faltan los porfiados que suean con la inclusin de los
actos comerciales sobre bienes inmuebles aplicando el principio o
teora de lo accesorio.
Enunciatividad o taxatividad del artculo tercero.
18 Sigo pensando en ti 8
19 Por ejemplo, segn esta ley era ms fcil declarar la quiebra de estas
empresas solo con un ttulo ejecutivo.

La diferencia entre una y otra radica ms que nada en la

aplicacin o no, de la interpretacin por analoga. Escogindose la
primera, es vlida, mientras que no para la segunda, por razones
obvias.
Quienes postulan el carcter enunciativo del artculo tercero se
basan en que este artculo parte sealando son actos de
comercio, dando a entender que son meros ejemplos, pues si
quisiese ser taxativo, dira actos de comercio son, cuestin que
es completamente estpida y gramaticalmente errnea poco viable
desde un punto de vista jurdico, pues no queda del todo claro. Pero
otros autores con ms cerebro profundizan un poco al decir con
verdad que existen actos de comercio no contemplados en el artculo
tercero, y que se incluyen perfectamente, como son la sociedad
annima, contenida en la Ley 18.046, indicando la calidad de tal en
el artculo primero; la empresa individual de responsabilidad
limitada, que la seala como tal en el artculo segundo de su cuerpo
normativo (Ley 19.857); y la Sociedad por Acciones, regulado en el
artculo 425 y siguientes del Cdigo de Comercio. Pero a pesar de
tener razn, es una falacia jurdica decir que se incluiran por una
interpretacin analgica, ya que dichos actos vienen dados por la ley
misma en carcter de especial.
Otra parte que apoya esta nocin, indican que algunos
numerales del artculo tercero contienen clusulas abiertas, dejando
a la interpretacin analgica para incluir actos no contemplados
expresamente en ellos, tal como ocurre con los numerales quinto,
dcimo y dcimo sexto.
Numeral quinto: Las empresa de fbricas, manufactureras,
almacenes,
tiendas,
bazares,
fondas,
cafs,
y
otros
establecimientos semejantes. Aqu se podran incluir las
actividades de los restoranes y botilleras.
Numeral dcimo: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars,
y cheques sobre documentos a la orden (). Hay que entender
que los ttulos crediticios se clasifican en atencin a su ley de
circulacin, o sea, cmo circulan en el comercio. Estos pueden ser
nominativos (cesin de crditos), a la orden (el endoso), y al portador
(la mera entrega). Por tanto, el legislador querra incorporar a todos
los documentos a la orden adems de las letras de cambio, pagars y
cheques.20
Numeral dcimo sexto: Los fletamentos, seguros
contratos concernientes al comercio martimo.

dems

20 Personalmente no comparto la idea de que aqu se incluya una clusula

abierta, en el sentido de que indica y cheques sobre documentos a la
orden, o sea, cheques versen sobre estos documentos, y no otros
documentos. Puedo estar mal, pero no.

Por otro lado, quienes postulan el carcter taxativo del artculo

tercero, se basan en que el derecho comercial, en tanto especial,
frente al comn, debe interpretarse restrictivamente. Esto en cuanto
afectara la seguridad jurdica.
Tambin sealan- existira evidencia en la voluntad del
legislador al eliminar una norma que afirmaba el carcter
enunciativo en el proyecto del cdigo. Esto, al igual como pas con la
eliminacin del artculo 8 del proyecto, puede interpretarse varias
formas, por lo que no sera un fundamento fuerte.
En suma, la doctrina mayoritaria, as como la jurisprudencia,
han optado por darle el carcter de taxativo a este artculo, sin
perjuicio de que la ley establezca otros actos de comercio; que
existan algunos numerales amplios; y de que la teora o principio de
lo accesorio podra eventualmente ampliar la nocin de acto que
tiene el cdigo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que los actos se
presumen civiles, por lo que su mercantilidad se prueba.
Actos de comercio en particular. Anlisis de los numerales del
artculo tercero.
Art. 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:
N1: La compra y permuta de cosas muebles, con nimo de
revenderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas.21
El legislador en este caso ha querido tratar a la compra y a la venta
de manera separada, pero no tan distinta entre s.22
Respecto de la compra, para que proceda debe, en primer lugar,
recaer sobre un bien mueble (por naturaleza o por anticipacin). Se
discute un poco sobre si se tratara solo sobre bienes muebles
corporales, pero hay espacio para incluir a los incorporales, como
ocurre con la compra de acciones. En segundo lugar, debe existir un
nimo de reventa, cual debe existir justo al momento de la compra,
no despus. Y, en tercer lugar, debe existir un nimo de lucro,
aunque no es mencionado en el numeral, pero se entiende
incorporado en tanto elemento esencial de los actos comerciales.
Respecto de la venta, adems de los requisitos anteriores, es
importante para que tenga el carcter de mercantil, que venga
precedida por una compra mercantil materializada. Aunque suene de
Perogrullo, pero no hay venta (mercantil) sin compra (mercantil).
21 El inciso segundo solo importa en cuanto reconoce la teora o principio
de lo accesorio en sentido restringido, pero no para efectos de este acpite.
22 De la compraventa en s misma, cfr. Art. 130 y ss. Cdigo de Comercio.

Seala el numeral, adems, a propsito del nimo de reventa,

que puede ser tambin con el nimo de arrendar, y sobre este mismo
punto, cabe mencionar que, al igual que la venta, debe venir
precedida por una compra mercantil, es decir, debe existir un acto de
intermediacin entre el vendedor, el comprador-arrendador y el
arrendatario final. Son ejemplos de arrendamiento mercantil de
acuerdo al art. 3 n1, la renta de autos (o rent a car), y el
denominado leasing financiero.23
Cabe recordar que la institucin del arrendamiento no est regulado
sistemticamente en el cdigo de comercio, sino en el cdigo civil,
por lo que se aplicarn las reglas sustantivas respectivas, aunque no
es menos cierto la importancia que hay para diferenciar un
arrendamiento de carcter civil de uno comercial, en tanto difiere en
materia probatoria, prescriptiva y tributaria (los arrendamientos
mercantiles estn sujetos a IVA).
N2: La compra de un establecimiento de comercio.
Sobre esto, dos cosas: 1) de acuerdo a este numeral, se
referira solamente a la compra, y no a la venta; 2) aqu, ni en otro
cuerpo normativo se regula sistemticamente, ni mucho menos se
define, el establecimiento de comercio.
Sobre la compra y no la venta, existen posiciones que creen
que aunque no se seale, cabra la venta en tanto esta es el ltimo
acto de una actividad mercantil, mientras que los ms exegticos
dicen que no se debera, pues la venta implica el cese de la actividad
comercial, que se refleja en la denominada clusula de no competir.24
Pero se responde diciendo que es importante y elemental que exista
venta, pues en ella se incluyen los contratos vinculados
funcionalmente, como en el caso del arrendamiento de maquinaria.
Sobre la definicin del establecimiento de comercio, la doctrina
nuevamente vuelve a la palestra en una cuestin que dista de ser
pacfica. Autores como Osvaldo Contreras, dice que el
establecimiento de comercio es una universalidad de hechos
muebles, corporales e incorporales, destinados al ejercicio del
23 Se distingue el contrato de leasing financiero del leasing operacional, en
tanto en el primero hay un acto de intermediacin producido por una
empresa de leasing, quien compra a un proveedor para arrendrselo a otra
persona natural o jurdica. En el leasing operacional no existe un
intermediario, sino que el proveedor se pone en contacto directo con el
arrendatario.
24 La clusula de no competir, o de no competencia es aquella que se
incluye comnmente en los contratos de compraventa, en virtud de la cual
los accionistas de la empresa enajenada se comprometen a no realizar,
directa o indirectamente, por un tiempo determinado, actividades
relacionadas con el objeto social de la empresa transferida.

derecho. Otros, que se trata ms bien de una universalidad de

derecho, y los ms osados, de un patrimonio de aceptacin.
Sin perjuicio de ello, el cdigo recoge el concepto en los
artculos 237 y 369, al referirse al factor en materia de mandato
comercial; y a las sociedades colectivas, en cuanto la razn social de
estas no forma parte del establecimiento comercial.
De igual forma el cdigo civil los recoge en los artculos 64,
570, 861, 890, y 963.
Importancia: La inclusin del establecimiento comercial en el
artculo tercero radica en su utilidad, en cuanto sirve a la empresa
en su funcin de explotadora: la empresa usa el establecimiento
comercial para sus fines, y tambin los vende, por lo que el
legislador estim que la compra de un establecimiento comercial
deba tener el carcter de mercantil.
Antes de continuar, es preciso esclarecer a lo menos la
diferencia que existe entre empresa, sociedad, y establecimiento
comercial, porque son fcilmente confundibles. Sin necesidad de
tener una definicin concreta de cada una, sabemos que la empresa
tiene una actividad econmica, profesional y organizada que puede,
o no, ser mercantil. El establecimiento comercial, en tanto,
constituye todos los bienes con los cuales la empresa lleva a cabo su
actividad econmica.
Discusin doctrinaria sobre la naturaleza jurdica del establecimiento
comercial. En este sentido existen dos grupos tericos: por un lado,
los denominados unitarios, o teoras unitarias, y por el otro lado, los
atomistas, o teoras atomistas.
Teoras unitarias: Sealan que el establecimiento comercial es un
bien nico que surge a partir de la organizacin que le da el
empresario.
Teoras atomistas: Sealan que se trata de una reunin de bienes que
se encuentran organizados frecuentemente por un empresario, que
puede detentar diversos ttulos jurdicos. Es decir, que el
establecimiento comercial no constituye un bien autnomo. Se
adhieren a la nocin de universalidad de hechos, descrita por
Osvaldo Contreras, pues insisten-, aunque pueda ser vista como un
bien nico, la realidad nos obliga a lo contrario, porque en la
prctica se fija un precio nico que se desglosa en mltiples
subprecios, y jurdicamente est sujeto (el establecimiento
comercial) a diversos actos jurdicos.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la compra del
establecimiento comercial no es la compra del inmueble en donde
est ubicada la empresa, sino los bienes que la incluyen, por lo que
no se tratara de una compra de un inmueble, aun por principio o
teora de lo accesorio.

Sobre la intencin y el lucro. Aqu el legislador no seala nada sobre

la intencin que deben tener las partes en la compra del
establecimiento comercial, a diferencia del numeral primero, pero la
doctrina asume que el nimo se presume. Ahora bien, de qu tipo de
intencin se trata, se entiende que es para explotarlo, aunque nada
obsta a que tenga otra, si, y solo si, se trate de eliminar la
competencia (Sandoval).
Respecto del nimo de lucro, se entiende adherido por ser un
elemento esencial del acto comercial, aunque debido a la utilidad del
establecimiento, no se espera un retorno inmediato.
N3: El arrendamiento de bienes muebles hecho con nimo de
subarrendarlas.
A propsito del arrendamiento mercantil, tambin se trat en
el art. 3 n1, pero de manera distinta a como se trata ac. En el
primer numeral, se trata de un arrendamiento proveniente de una
compra; es decir, comprar para arrendar. En el numeral tercero,
se trata de un arrendamiento proveniente de otro arrendamiento; es
decir, se arrienda para arrendar. Sin perjuicio de esto, en ambos
casos la mercantilidad se califica desde el punto de vista del
arrendatario, en tanto la mercantilidad pender de la intencin del
arrendatario, o en virtud del principio o teora de lo accesorio. Por
ejemplo, A arrienda un bien mueble a B, quien, a su vez, tiene la
intencin de arrendar dicho camin a otra persona, en este caso,
C. Ya que B tena la intencin previa de constituir arriendo con
A para luego subarrendar a C, para B el acto es comercial.
Entonces, B tiene la calidad de arrendatario respecto de A, y de
arrendador respecto de C. Ahora, para saber si el acto de arrendar
de C es comercial o no, habra que atender nuevamente a si tuvo o
no la intencin de subarrendar. Si no lo tiene, entonces el acto para
C es civil. Aunque puede ocurrir que, no teniendo el nimo de
subarrendar, s quiera complementar una actividad principal
comercial, y, en ese caso, en virtud del principio o teora de lo
accesorio, el arrendamiento pasara a ser comercial.
N4: La comisin o mandato comercial.
El mandato comercial est contenido en los artculos 233 y
siguientes del Cdigo de Comercio, y al respecto dice: El mandato
comercial es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se
obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin, y
a dar cuenta de su desempeo. En s, no difiere del mandato civil,
excepto por el tipo de negocio que se ejecuta. El art. 234, a su vez,
clasifica el mandato comercial (cuestin que no ocurre en el mandato
civil) en: comisin, el mandato de factores y mancebos o
dependientes de comercio, y la corredura. Y, el art. 235, a su vez
tambin, seala que el mandato comercial toma el nombre de
comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas.

Por tanto, y en virtud de una pequea revisin a este numeral,

se est refiriendo exclusivamente a la comisin, y no al mandato
comercial en general, sino cuando el mandato toma el carcter de
comisin.
Respecto de su mercantilidad, se dice que el mandato
comercial es esencialmente un acto mixto, en tanto que para el
comitente (mandante comercial) el carcter mercantil estara dado
por la remuneracin, pero ya que no siempre es as, se mira ms el
hecho de si el comitente est encargando o no operaciones
mercantiles, aplicndose la teora de lo accesorio.
A su vez, para el comisionista (mandatario comercial), se
considera su mercantilidad en si l ejerce la profesin de
comisionista; es decir, que no se trate de un hecho aislado.
N5: Las empresa de fbricas, manufactureras, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafs, y otros establecimientos semejantes.
A partir de ac, hasta el numeral noveno, el artculo tercero
regula los denominados Actos comerciales de Empresas, y en este
sentido hay que recordar que debido a que el cdigo recoge la
nocin objetiva de acto de comercio, no se tratan en este caso, actos
comerciales porque son ejecutados por una empresa, sino al revs:
las empresas adquieren el carcter de comerciales porque ejecutan
actos de comercio regulados en este artculo.
Pero como dijo Hans Pozo, vamos por parte
a) Empresas de fbrica, manufactureras. Se refiere a empresas de
naturaleza extractiva, o de primer orden econmico, que tienen
por finalidad la transformacin o manufacturacin de esta
materia en otro producto, para luego venderlo, siempre y
cuando, constituya el giro principal de esa empresa. Por tanto,
para que sea catalogado como acto mercantil, debe, en primer
lugar, ser ejecutado por una empresa, no una persona
natural; y, en segundo lugar, debe constituir el giro principal
de la empresa, y no complementarla. En este caso, ya que la
actividad extractiva es civil, si la manufacturacin constituyere
una funcin accesoria, por el principio o teora de lo accesorio,
se transformara en un acto civil. Tal como ocurre en el caso
del agricultor que cosecha trigo y produce harina para vender.
b) Almacenes, tiendas y bazares. Importa su mercantilidad en
cuanto realizan un acto de intermediacin como minoristas,
pues compran a un proveedor o a un mayorista, para venderlo
directamente al consumidor final. Los almacenes, tiendas y
bazares se organizan como una empresa, lo que significa que
todos los actos y contratos tendrn el carcter de mercantil.
c) Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Sobre estos
otros establecimientos semejantes cabran los restoranes y
botilleras, entre otras, aunque se deberan excluir los hoteles y
hospitales, en tanto prestan un servicio. Naturalmente que

para el cliente de estos establecimientos, el acto sera civil,

siendo consumidor final, aunque si su intencin es revender o
arrendar, o complementar una actividad principal comercial, se
transformaran en actos comerciales.
N6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales
navegables.
La primera dificultad que se enfrenta en este numeral es que,
en virtud de su taxatividad, se estn dejando fuera a las empresas
que se dedican al transporte lacustre (relativo a los lagos). Pero el
legislador salva esta situacin al mencionarlos en el artculo 166 del
Cdigo de Comercio, cuando se refiere al contrato de transporte
como aquel en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a
conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros
navegables ().
Respecto del transporte martimo, este no se incluye por
ninguna va. En cuanto al transporte areo, existe cierta tendencia a
considerarlos en tanto es injusto que no se haga. Pero la taxatividad
del artculo tercero lo impide totalmente, por lo que se intenta salvar
la situacin alegando el famoso artculo 65 del Cdigo Aeronutico,
que se refiere al contrato de transporte areo comercial.
Hay que recordar que el transporte en s mismo es un acto
civil, incluso por interpretacin del mismo artculo 167 del Cdigo de
Comercio, que recalca esa cuestin, al decir que el transporte
participa a la vez del arrendamiento de servicios y del depsito,
figuras del derecho que son propiamente civiles. No obstante, el
hecho de que estos contratos sean efectuados por una empresa es
que se revisten de tal carcter.25
Otra cuestin importante a tener en cuenta es que el mismo artculo
166 da una definicin de empresario de transporte, cual es segn se
vio- uno de los pocos acercamientos al concepto de empresa que la
doctrina comercial ha intentado dilucidar para justificar que, sea la
nocin subjetiva del derecho comercial, como el nuevo derecho de la
empresa, que viene tomando fuerza en los ltimos aos.
Partes. En el contrato de transporte, segn el art. 166, participan
principalmente tres partes: porteador, cargador, y consignatario.
166 inciso 2: Llmese porteador el que contrae la obligacin de
conducir.
166 inciso 4: Denomnase cargador, remitente o consignatario el
que se por cuenta propia o ajena encarga la conduccin.
25 A pesar de ser el contrato de transporte un contrato civil, no se
encuentra este regulado en el Cdigo Civil, sino salvo algunas menciones.
Su definicin, partes y dems presupuestos, se encuentran
sistemticamente en el Cdigo de Comercio.

166 inciso 5: Se llama consignatario la persona a quien se envan

las mercaderas. Una persona puede ser a la vez cargador y
consignatario.
La calidad de consignatario es eventual, en tanto que este
intervendr en el acto cuando reclame la mercadera. En tal caso, se
le aplicarn una serie de obligaciones y derechos.
Mercantilidad. Viene dada por el porteador, quien debe funcionar
como empresa. En cuanto al cargador y consignatario, ser
mercantil en virtud de la teora o principio de lo accesorio.
N7: Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, las agencias de negocios y los martillos.
Este apartado del artculo tercero se refiere, en general, a las
empresas que se dedican a la actividad de mercaderas destinadas al
consumo humano. Y nuevamente hay que desglosar cada una de las
actividades nombradas.
a)

Empresas de depsito de mercaderas. Como se dijo

anteriormente, el depsito es un contrato puramente civil, por
lo que hay que insistir en la idea de que no es el contrato (de
depsito) el que adquiere el carcter de mercantil, o el que le
da la mercantilidad al acto, sino que se califica como tal la
empresa que realiza el depsito, pues acta como
intermediario. Naturalmente, el lmite sobre los bienes por los
cuales puede recaer el depsito para declararlo mercantil, est
en el mismo artculo tercero. En este sentido, el mismo
numeral prescribe que el depsito debe tratarse sobre
mercaderas, entendindose por tal como toda cosa mueble
que sea objeto de venta.
Estas empresas de depsito tienen su mbito de aplicacin en
los almacenes generales de depsito, regulados por la Ley
18.690.26 Estos almacenes, a su vez, son objetos de los
llamados contratos de almacenajes o de depsitos,27 en donde
el almacenista emite un certificado de depsitos y un vale de
prenda (o warrent) al depositante, una vez que ste recibe las
mercaderas (art. 4 de la ley). A su vez, los artculos 6 y 7
permiten transferirlas o darlas en prenda.
La mercantilidad viene dada por el depositante, en tanto se
constituye como empresa, mientras que para el depositario se
aplicar el principio o teora de lo accesorio.
26 El artculo 3 de esta ley seala que son almacenes de depsito los
establecimientos, recintos, depsitos o contenedores destinados a recibir o
guardar mercaderas y productos con arreglo a las disposiciones de la
presente ley, sean stos de propiedad del almacenista o de otra persona.
27 Estos constituyen ttulos de crdito, en tanto su finalidad es contribuir a
la libre circulacin de la mercadera.

b) Provisiones o suministros. Pareciera dar a entender que

ambas actividades son sinnimas, pero distan mucho de serlo.
Provisiones. En estas actividades se celebran contratos de
aprovisionamiento, que tienen por objeto proveer de cosas
muebles a una persona durante un tiempo y precio
determinado. En virtud del mismo art. 3 n1, puede tratarse
tanto de compraventa o arrendamiento, aunque existe una
diferencia sustancial entre ambos actos. Desde el punto de
vista de los sujetos, el n1 refiere al comerciante particular, y el
n7 al de empresa. Y desde el punto de vista de la prelacin de
actos, el n1 seala que hay venta o arrendamiento comercial
cuando se precede de una compra (con el nimo de revender),
mientras que en el n7 precede un aprovisionamiento (se
provee) y luego se vende o arrienda.
Suministros. En la actividad de suministros, se celebran
contratos de suministros, que en donde el suministrador o
suministrante se obliga a suministrar bienes muebles 28 o
servicios, para ser usados o consumidos, a cambio de un
precio. De igual forma que en los contratos de
aprovisionamiento,
pueden
ser
objeto
de
venta
o
arrendamiento, tanto de bienes muebles como de un servicio.
Sin embargo, estos actos jurdicos son intrnsecamente civiles,
considerndose mercantiles solo para estos efectos cuando
dichos contratos son celebrados por una empresa.
La mercantilidad, en ambos casos, viene dada por la empresa
de aprovisionamiento o de suministros, en su caso; pero hay
que hacer hincapi en que debe tratarse de una empresa,
como ente organizado que se dedican a ello como actividad
profesional y principal. Para quienes contratan, provedos o
suministrados, se atender a la teora o principio de lo
accesorio.
c) Agencias de negocios. Se trata de un concepto crptico, ya que
no se sabe con exactitud qu quiso decir el legislador o a qu
se refera con agencias de negocios. La doctrina ha
considerado que se trataran de administradores profesionales,
pero se refuta diciendo que ellos no forman parte del mandato
comercial. No obstante, aunque no se da con una definicin o
nocin cercana de agencia de negocios, algunos son contestes
en sealar como ejemplos de agencias, a las de empleo, de
mudanzas, informaciones tursticas, bancos de inversin, entre
otras. Pero estos ejemplos implicaran actividades de diversas
naturalezas, sin perjuicio de que se realicen de manera
simultnea, profesional y estable.
Ahora bien, hay que notar que este trmino se incorpor en el cdigo
de comercio francs, en donde se copi dicha disposicin a
nuestro cdigo sin siquiera tener una idea de qu queran decir
los franceses con esto.
28 Suele tratarse bienes colectivos: el agua, la electricidad, etc.

d)

Martilleros. Regulados por la Ley 18.118, importan en la

actividad comercial en tanto intermedian en la venta de bienes
muebles, sea por mandato legal, judicial o particular.
Su mercantilidad viene dada por el que encarga el martillo,
atendiendo a su intencin o al mismo principio o teora de lo
accesorio.

N8: Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las

medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
La justificacin de esta norma es que aquellas empresas que
tienen un fin de entretenimiento, intermedian entre los artistas y el
pblico. As, los museos, cine, teatro, entre otros, que se constituyen
como empresas y que prestan un servicio de entretenimiento.
Sin embargo, aquellos artistas que se organizan y emplean una
actividad de entretenimiento directamente, no son comerciales, sino
civiles. Debe existir una empresa que intermedie el acto.
La segunda parte del numeral (sin perjuicio de) carece de
aplicacin prctica en tanto no existen (ni jams lo hicieron) los
juzgados de comercio.
N9: Las empresas de seguros terrestres a prima, 29 inclusas
aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o
ros.
Nuevamente la doctrina se ve en la posicin de querer incluir al
mbito aeronutico esta vez en materia de seguros, en virtud del
artculo 6 del Cdigo Aeronutico, lo que, segn este, debera
incluirse su mercantilidad.
En cuanto a los seguros de este tipo (a prima), estos se llevan a
cabo por compaas de seguros, las cuales a su vez lo hacen por
medio de un contrato de seguro, que se rigen por las disposiciones
del artculo 512 y siguientes del Cdigo de Comercio, el cual fue
modificado recientemente por la Ley 20.667. Tal precepto reza:
Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms
riesgos a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a
indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a satisfacer el
capital, una renta u otras prestaciones pactadas. Por tanto, el
contrato de seguro tiene por finalidad indemnizar la ocurrencia de
ciertos riesgos, que son descritos en el contrato. Sin embargo,
respecto de su mercantilidad, puede notarse que en primer lugar, no
existe un acto de intermediacin, ni tampoco lucro (el pago de la
prima no constituye lucro), por lo que el contrato es en s mismo
29 En efecto, los seguros a prima constituyen un tipo de seguro. Otra
especie de ellos son, por ejemplo, los contratos a cuota, aunque de muy
poca frecuencia.

civil. Sin embargo, lo que el legislador cataloga de mercantil no es el

contrato de seguro, sino la actividad empresarial que se dedica a
ello, en tanto que dicha empresa solo puede ser una Sociedad
Annima, en virtud del artculo 4 del DFL 251 del ao 1931. Por
tanto, la mercantilidad se ve por el asegurador. Respecto del
asegurado, solo cabra por el principio o teora de lo accesorio si, por
ejemplo, otra empresa pretende asegurar bienes comerciales, o
personas que sirven a la actividad comercial de la empresa.
EN ORDEN DE MATERIA LE SIGUE EL NUMERAL 20 PARA
COMPLETAR LOS ACTOS DE EMPRESA, PERO PARA EFECTOS
DE ESTE APUNTE LOS PUSE EN ORDEN DEL CDIGO, POR LO
QUE EL 20 EST TRATADO AL FINAL.
N10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques
sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio.
A diferencia de los dems numerales, este es el primero en
donde no se trata de actos de comercio puros, y no mixtos, aun en
virtud del principio o teora de lo accesorio, ya que, como se vio
anteriormente, no es aplicable respecto de estos actos. Por esto es
que la doctrina los ha denominado actos formales de comercio,
pues son tales solamente por su forma; es decir, por el hecho de que
se utilicen estos ttulos se considerarn mercantiles, sin importar su
causa ni objeto. As, por ejemplo, al comprar algo con cheque, la
causa la compraventa- es irrelevante para este caso, por lo que
seguira siendo un acto civil. Sin embargo, el pago por cheque
reviste el carcter de mercantil: solo la operacin en donde
interviene el cheque. En este sentido existira una abstraccin por
parte del legislador al diferenciar el acto jurdico (la compra) que
causa la operacin comercial (pago por cheque).
a.- Operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques.30
b.- Otros documentos a la orden. Esta frase da pie para que algunos
tratadistas entiendan que el artculo 3 es ms enunciativo que
taxativo, aunque, como ya se vio, esto solo supone una excepcin y
solo es aplicable para este numeral y no para el artculo completo.
Con esto, se extiende la formalidad comercial, en tanto se refiere a
documentos a la orden (lo que es un modo de circulacin de los
ttulos de crdito), y no al titular en s. As, esta figura puede operar
o incorporarse a diversos actos jurdicos, como por ejemplo, a los
certificados de depsito, bonos, cartas de porte (para el contrato de
transporte terrestre) y conocimiento de embarque (para el contrato
de transporte martimo).
30 Vid. Infra Unidad Ttulos de crdito, especficamente, efectos de
comercio.

c.- Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un

contrato de cambio.
El contrato de cambio es un contrato
consensual que puede transferirse de varias formas: por giro postal,
letra de cambio, entre otras.
N11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. En
este numeral se puede apreciar que son operaciones intermediarias,
por lo que su importancia comercial viene dada por su funcin de
acercar a las partes a contratar.
a.- Operaciones de banco. De acuerdo con el artculo 40 de la LGB,
Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la
forma prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a
captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el
objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar
inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar
estos dineros, y en general, realizar toda otra operacin que la ley le
permita. Por lo tanto, es importante rescatar el hecho que, en primer
lugar, los bancos se constituyen siempre como sociedades annimas;
y, en segundo lugar, que estas sociedades tengan por objeto la
captacin habitual de dinero con el fin de realizar distintas
operaciones con ellos (art. 69 y 70 LGB). De esto ltimo se
desprende su carcter de comercial por la funcin intermediaria. Por
ejemplo, el artculo 69 n4 seala que los bancos pueden descontar
letras de cambio, pagars y cheques Digamos que soy el portador
legtimo de una letra, la cual su pag se dej a plazo determinado, y
ocurre la eventualidad de que se necesita el dinero de manera
urgente; en ese caso se acude al banco, quien paga el importa de la
letra, en su totalidad o parcialidad, descontando el monto de la letra.
Adems, estas operaciones no necesariamente y de hecho, no
es frecuente- recaen en un solo contrato, sino en diversos actos
jurdicos de diversa naturaleza, que incluyen, a su vez, varios
contratos. Por ejemplo, ocurre que las personas acuden al banco
para que les un crdito. Este les da el crdito, generndose el primer
acto jurdico; pero el banco, para asegurarse de que ese crdito ser
devuelto, condiciona ese acto a la suscripcin de un pagar que la
persona suscribir. Aqu, al menos tenemos dos actos jurdicos: el
primero, la relacin subyacente, que es el crdito, y el segundo, que
es el pagar.
La mercantilidad en este caso se verifica en cada una de estas
relaciones contractuales. En el caso del pagar, en virtud del art. 3
n10, ser siempre mercantil cualquier operacin que verse sobre l.
Por lo tanto, es mercantil para el banco y para el suscriptor. En el
caso de la relacin subyacente (el crdito), para el banco ser
mercantil en virtud de este numeral 11 por constar de una
operacin bancaria, y para el beneficiario del crdito, se atender a
la teora o principio de lo accesorio.
b.- Operaciones de cambio.

N 12 N19
N20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza.31
Se trata de una empresa que ayuda a realizar esta construccin: no
hay mercantilidad de inmuebles.
Se excluyen las que no son mencionadas all, como las
empresas de administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes
races, etc.
Otros casos discutidos por la doctrina y jurisprudencia.
1.- Editoriales. La mayora dice que son comerciales. Derecho
comparado as tambin lo ha sealado. Se incardina en el 3n5 o
3n8, segn la posicin que se adopte.
2.- Empresas de seguridad/aseo. Se ha intentado incardinar en el
3n7, como empresa de suministro, pero la jurisprudencia es
conteste en decir que presta servicios, no bienes. Ergo, son civiles.
3.- Transporte areo. De acuerdo al artculo 95 del Cdigo
Aeronutico, s seran comerciales.
4.- Empresas periodsticas. Sandoval dice que se tratara de
comerciales, en tanto suministran (3 n7) noticias, o informacin.
Pero est ampliamente refutado, pues es el mismo caso que las
empresas de seguridad y aseo.
5.- Hoteles. Se podra encasillar en el 3 n5 en tanto se arriendan
bienes muebles. Pero, en contrario, se ha dicho que eso no es su
actividad principal, sino lo importante es e lservicio de hospedaje.
6.- Agroindustria.
7.- Hospitales.
8.- Clnicas.
9.- Establecimientos educacionales.
10.- Empresas forestales.
11.- Empresas pesqueras.

31 Cfr. Supra p. 26.