LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: DELIMITACIN DE LA

FUNCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL

CDIGO CIVIL PERUANO

1. NOCIN DE FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En el Derecho cada institucin tiene su propia finalidad u objetivo, lo cual
permite conocer a cabalidad sus alcances y fronteras; en tal sentido a efectos
de conocer el verdadero alcance de la responsabilidad civil atribuida a una
persona por el dao que produzca, es de suma relevancia saber qu funcin
persigue el modelo de Responsabilidad civil dentro de determinado
ordenamiento jurdico.
Hablar de funcin de la responsabilidad civil es hablar de la esencia misma del
modelo que adopte cada sistema jurdico, pues de ello depende la manera
como se regula toda la institucin, esto es si se adopta un fin preventivo, toda
la normativa aplicable debe estar orientada a la persecucin de dicho fin y lo
propio seria si se adopta un modelo resarcitorio o sancionador, por ejemplo.
Incluso de habla, tambin, diversas funciones pueden convivir segn el tipo de
dao producido, pues para el caso del dao patrimonial la funcin a adoptar
podra ser el sancionador, preventivo o resarcitorio, mientras que en el dao
extrapatrimonial, por su esencia, no cabria otro fin que el sancionador o la
aflictiva-consolodara.

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La Responsabilidad civil admite la existencia de diversas funciones e
incluso hoy se acepta que un sistema de Responsabilidad civil pueda
perseguir varios fines o funciones sin que esto implica su
desnaturalizacin o contraposicin, en tal sentido a manera de
orientacin pasaremos a detallar brevemente las diversas funciones
de la Responsabilidad civil aceptadas por la doctrina de la materia.

** Abogado por la U.N.S.L.G de Ica, Post-Grado en la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa),

miembro del Instituto Peruano de Derecho civil, representante peruano en la IX Convencin Latinoamrica de
Derecho (Curitiba-Brasil:2011), Profesor de Derecho civil en la Universidad San Juan Bautista - filial Ica, socio
principal de Chang, Bendez y Cuellar Abogados.

2.1. Funcin demarcatoria.- La funcin demarcatoria del derecho

debera permitir a toda la sociedad saber cmo debe comportarse
para no interferir en la esfera de libertad del prjimo. Para Suzanne
Carval, citado por Lpez Herrera1, la funcin demarcatoria -que ella
denomina normativa-, sera la funcin originaria de la responsabilidad
civil porque precisamente es la que permite la elaboracin de reglas
de conducta sin las cuales la vida en sociedad sera imposible; en
consecuencia estimamos que esta funcin cumple un deber general,
es decir como regla general del Derecho busca encausar o delimitar
las conductas de los hombres con la finalidad que estas no causen
dao a otras.

2.2. Funcin compensatoria.- Tambin llamada resarcitoria.

Antes de abordar una definicin cabe hacer una aclaracin, en relacin a la
confusin que existe en nuestro medio respecto a los alcances de los trminos
indemnizacin y resarcimiento, pues lamentablemente, incluso nuestra
Corte Suprema y a travs de un Pleno Casatorio2, (particularmente en el III
Pleno Casatorio) incurre en la misma confusin. Enjambre jurdico que
trataremos de aclarar ms adelante.
Volviendo a los alcances de la funcin resarcitorio o reparadora -para algunos
autores la nica funcin de la Responsabilidad civil-, busca, restituir
ntegramente el dao generado.
Los alcances que tradicionalmente se la han dado a esta funcin, como se ha
dicho, son dos: compensar o resarcir e incluso se le entienden como sinnimos
de indemnizar, alcances que para algunos resultara lo mismo, mientras que
para otros principalmente la indemnizacin con el resarcimiento- son
trminos del alcance totalmente disimiles. En tal sentido resulta importante
ms an en nuestro medio, por las razones ya anotadas- establecer claramente
los alcances de Resarcir e indemnizar.
Resarcir, segn el diccionario de la real academia de la lengua
espaola3, es Indemnizar, compensar, reparar un dao, perjuicio o
agravio; mientras que indemnizar4, para el mismo diccionario,
es:Resarcir de un dao o perjuicio
1 LOPEZ HERRERA, Edgardo. Introduccin a la responsabilidad civil.
Edicin digital, p. 23
2 Institucin Procesal que segn el artculo 400 del Cdigo Procesal civil,
permite constituir o variar un precedente judicial vinculante para a todos los
rganos jurisdiccionales de la Repblica
3 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. 22 Ed. Madrid 2001 T-9 p.
1326

Ntese que desde una conceptualizacin general estaramos ante

trminos similares, empero jurdicamente y propiamente en el
campo de la responsabilidad civil- indemnizacin y resarcimiento
vendran a ser conceptos totalmente distintos, cuyo cabal
conocimiento influye en diversos aspectos del juicio de
responsabilidad civil a que debe someterse una conducta
supuestamente generadora de dao.
En efecto, indemnizar constituye un remedio jurdico ante un perjuicio
que debe soportar una persona, debido a una expresa autorizacin
legal, que incluyo impone a una persona soportar una conducta
daosa. Se identifica generalmente con la afectacin a intereses
patrimoniales y no a daos - en palabras del profesor Leyser Len 5 daos en sentido jurdico (entendiendo por stos los daos
resarcibles, o sea, los comprendidos bajo la tutela resarcitoria de la
responsabilidad civil).

Tambin se entiende como asignacin pecuniaria, pero no como

resarcimiento
As se debe tener en cuenta que una indemnizacin como apunta
nuevamente Leyser Len- no proviene utilizando rigurosamente el
lenguaje jurdico de un acto generador de responsabilidad civil. En

efecto un supuesto de indemnizacin proviene regularmente de una autorizacin

legal, en donde a pesar de no concurrir los supuestos para que opere la
responsabilidad civil (Evento daoso, antijurdica, dao, causalidad y criterio de
imputacin), por mandato expreso de la Ley, quien padece algn perjuicio, le
asiste recibir una retribucin generalmente econmica a titulo de indemnizacinque no constituye estrictamente un resarcimiento u reparacin integral del dao
sufrido, sino, una suma econmica por equidad que permita en cierto grado
palear de alguna forma el dao generado, es decir busca por razones de justicia o
equidad aminorar el dao sufrido, lo cual no implica necesariamente restituir o
reparar ntegramente el dao. Ahora, es estos casos, la razn de ser que solo se
busque aminorar o hacer menos gravoso el dao, se sustenta en que tal situacin
4 Op cit. T-6, p. 857
5 LEON HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil Lneas Fundamentales y
nuevas perspectivas 3ra Ed. El Jurista Editores, Lima-2011, p. 26

proviene de una autorizacin legal e incluso de actos o conductas realizadas en

pro del inters general6 y por ello en algunos casos- queda autorizado causar un
perjuicio a otro y de igual forma ese otro tiene la obligacin de soportar el perjuicio,
empero a pesar de ello no puede dejarse de mitigar dicho perjuicio, esto por
razones de justicia y equidad.
Resarcimiento por su parte si es propio de la responsabilidad civil y como tal para
su procedencia se exige la concurrencia de sus elementos constitutivos, cuyo
concepto si abarca la restitucin integra del dao producido, esto es comprende la
reparacin integra del dao y no solo por razones de equidad sino en busca de la
restitucin o reparacin integra del dao
Ambos trminos o conceptos son distintos no solo por sus alcances sino
fundamentalmente- por su estructura, en la indemnizacin, por ejemplo, no se
presenta la antijurdica del dao o la conducta contraria a derecho, mientras que
en el resarcimientos al ser un supuesto de Responsabilidad civil si debe
concurrir necesariamente- la antijurdica como conducta reprochable como
supuesto de su procedencia.

2.3. Funcin distributiva.- La funcin distributiva - expresa Lpez Herrera- tiene

lugar cuando la sociedad toma la decisin, mediante el establecimiento de una
regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lcitas, pero
riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la
existencia de culpa.
En nuestro pas vemos un esbozo de este fin, cuando se instauro en ao 2002, la
obligatoriedad del Seguro de Accidentes de trnsito SOAT, a travs de la Ley
27181 (Ley General de Transporte y Transito Terrestres) para todas aquellos
propietarios de vehculos automotores.

6 Por ejemplo en el caso de la expropiacin

2.4. Funcin preventiva. Llamada tambin funcin econgeneral. Esta funcin

busca que la Responsabilidad civil actue ex ante de que el dao ocurra, de
evitacin de que el perjuicio suceda.
2.5. Funcin admonitoria.- el que amonesta o aconseja; Esta funcin de la
responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. S
aparece mencionada por algunos autores del common law119. Markesinis120, si
bien duda que esta funcin sea importante en el derecho de daos, admite que en
algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil, como sera
por ejemplo el caso de mala praxis profesional, o daos por difamacin, sobre
todo agregamos, si se ordena la publicacin de la sentencia.

2.6. Funcin sancionatoria.- Es aquella que no solo busca el resarcimiento o

reparacin del dao sino que adems sancionar al autor de la conducta por la
realizacin del ilcito. Esta funcin es propia de los sistemas anglosajones y con
mayores brillos en los Estados Unidos, como se dio en el sonado caso Mc Donald.
Esta funcin prepondera el grado de intencionalidad del causante del dao, los
daos que genera as como el impacto que dicha conducta y el dao mismo
podra generar en la sociedad; en tal sentido en caso de existir dolo, un dao
singnificado y dicha conducta fuese impactante para la sociedad, el monto
resarcitorio contendra, adems del monto resarcitorio una suma adicional a
especie de sancin por dicha conducta.
Como se ha dicho, si bien los sistemas latinos se rehsan a la aplicacin de esta
funcin, en los sistemas del common law, se hace cada vez ms fuerte su utilidad,
incluso se habla ya de daos punitivos, en efecto as tambin lo reconoce el
profesor Gaston Fernndez Cruz 7, cuando precisa, A esta perspectiva 8, se opone
la mentalidad jurdica de corte anglosajn, que ha propugnado la aplicabilidad de
7 FERNADEZ CRUZ, Gastn. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: la ptica
sistemtica. Anlisis de las funciones de incentivo o desincentivo y preventiva de la responsabilidad civil en
los sistemas del civil law, edicin digital p. 26.

los punitive damage o "daos punitivos con llevan una clara funcin de castigo
y disuasin del culpable que haran de esta institucin una figura intermedia entre
el Derecho Civil y el Derecho Penal.

2.7. Dao punitivo.- La Corte de Estados Unidos en el caso Gertz vs. Robert
Welch187 ha definido a los daos punitivos como multas privadas impuestas por
jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura
ocurrencia. He aqu un primer indicio de su naturaleza jurdica: es un instituto
jurdico siempre accesorio, o como lo ha dicho la jurisprudencia estadounidense
incidental. Es decir que el dao punitivo no tiene vida por s mismo. No existe
accin autnoma para reclamar daos punitivos. Siempre debe determinarse a
decir de Lpez Herrera9- en el proceso principal una accin, casi siempre por
indemnizacin comn de daos y perjuicios, y la especial circunstancia de
conducta agraviante, dolosa, intencional, etctera, que hace procedente este
instituto de excepcin.
Los daos punitivos son una institucin jurdica que tuvo origen en dos casos
ingleses relacionados del siglo XVII: Wilkes vs. Wood182, y Huckle vs. Money183,
en los cuales se mand pagar ms de lo que fue el dao sufrido con propsitos
sancionatorios y preventivos. Actualmente se reconocen los daos punitivos en
Quebec, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Escocia y Estados Unidos,
pas donde el instituto tuvo expansin ms notable. Sobre este tipo de funcin de
la responsabilidad civil, bien precisa Lpez Herrera, cuando seala: En todas las
definiciones estn presentes dos elementos que son fundamentales para definir
los daos punitivos. El castigo (punishment) y la disuasin (deterrence). Esos dos

8 Refirindose a la negativa de un funcin sancionadora de la Responsabilidad

civil.
9 LOPEZ HERRERA, Edgardo. Introduccin a la responsabilidad civil. Op
cit.

elementos que pueden ser tambin traducidos como la faz sancionadora y la faz
preventiva del derecho de daos son los fines que persigue el instituto.
Por ello al no tener autonoma se pude decir que el dao punitivo requiere la
presencia de un dao esencial o principal y que solo ameritara demandar el dao
punitivo en circunstancias propias de cada caso, como puede ser el grado de
lesividad o intencionalidad de la conducta daosa, as siguiendo nuevamente a
Lopez Herrera, se puede advertirse otro de los rasgos distintivos de los daos
punitivos: el elemento subjetivo debe ser agravado, la mera negligencia no es
suficiente para imponer daos punitivos

2.8. Otras clasificaciones. Desde una perspectiva del anlisis econmico del
Derecho, se ha construido tres funciones esenciales de la Responsabilidad civil: (i)
el desincentivo de actividades que aumenten el nmero y gravedad de accidentes;
(ii) la compensacin de las vctimas, y (iii) la reduccin de los costos
administrativos inherentes a todo sistema de responsabilidad civil.
Finalmente, no podemos de dejar de citar lo escrito por el profesor Gastn
Fernndez10, para quien las funciones de la responsabilidad civil deben mirarse
desde las dos perspectivas que puede abarcarse dicha materia: una didica o
micro sistmica y otro macro sistmica.
Desde una perspectiva didica expresa Gastn Fernndez 11- la responsabilidad
civil cumple una triple funcin:
a Satisfactoria; como garanta de consecucin de los intereses que
merecieron juricidad por el orden jurdico, incluida la reparacin del dao,
cuando ste se ha hecho presente, en su carcter de fenmeno exgeno
del inters. De equivalencia: Que explica el porqu la responsabilidad civil
10 FERNADEZ CRUZ, Gastn. Op cit. p. 12.
11 Idem

representa siempre una afectacin patrimonial, en donde alguien deber

siempre soportar las consecuencias econmicas de las garanta asumida
para la satisfaccin dignos de tutela. Presente el fenmeno exgeno del
dao, se deber decidir si esta afectacin patrimonial se deja all donde se
ha producido o, si por el contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.
b Distributiva; presente solo cuando el dao ha afectado un inters tutelado,
cuya funcin consistir como su propio nombre lo indica- en distribuir entre
determinados sujetos el costo de su actividad, induciendo de esta manera a
una regulacin espontanea acorde con los lineamientos macro-econmicos
perseguidos. De esta manera, esta funcin servir para la aplicacin de
justificativos tericos del traspaso del peso econmico del dao de la
vctima al responsable a travs de los denominados factores atributivos de
responsabilidad
De igual forma -Fernndez Cruz12- expresa, que desde una perspectiva sistmica
o macroeconmica, la Responsabilidad civil cumplir bsicamente dos funciones
esenciales, con sujecin al modelo econmico que se tome en referencia:
i
ii

Una funcin de incentivo o desincentivo de actividades

Una funcin preventiva

III. LA IMPORTANCIA DE LA FUNCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN

EL DESARROLLO DE DICHA INSTITUCION
Es evidente que conocer y aceptar que tipo o funcin ha adoptado determinado
ordenamiento jurdico, nos permitir conocer cules son los alcances de dicha la
institucin, que daos resarcibles se priorizaran, que criterios de imputacin de
responsabilidad predominaran unos sobre otros, etc.

IV. LA FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CODIGO CIVIL

PERUANO.
12 Idem

A esta altura del trabajo, toca revisar qu funcin persigue, en materia de

responsabilidad civil, nuestro Cdigo civil.
Para tal efecto es oportuno resaltar que dicho cuerpo normativo regula la
Responsabilidad

civil

desde

dos

perspectivas:

La

contractual

la

extraconmtractual, empero trataremos de esbozar su funcin desde una

perspectiva general, es decir de todo el sistema de Responsabilidad civil
peruano.
A) En primer trmino tenemos que el artculo 1969 del Cdigo civil, dispone
que: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor
y el artculo 1970 del mismo Cdigo seala: Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo mientras que la
primera parte del artculo 1985 de la misma norma precisa: La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral ()
b) Resulta curioso verificar como nuestro Cdigo civil usa indistintamente el
termino indemnizacin y reparacin del dao como si fuesen trminos de
similar alcance, ms alarmante, incluso, es comprobar cmo se materializa
esta indebida asimilacin, dentro de las dos clausulas normativas generales
del sistema de responsabilidad civil extracontractual que adopta nuestro
sistema jurdico: La primera clausula normativa general representada por la
culpa y el dolo (Art. 1969 del CC) no habla de que el dao debe
indemnizarse, mientras que la segunda representada por el riesgo o
exposicin al peligro (Art. 1970 del CC) no dice que el dao deber reparase.
Asimismo se aprecia, de las distintas normas contenidas en la seccin sexta del
libro VII del Cdigo sustantivo, la misma confusin as se utilizael trmino reparar

en los artculos 1972,131977,141979,15, mientras que en los artculos 196916, 197317,

198218, 198319, 198520, 198721 nuestro Cdigo civil habla de indemnizacin,
incluso podemos apreciar que dicho cuerpo normativo utiliza en un mismo artculo
indistintamente los trminos indemnizacin y reparacin, ello se aprecia por
ejemplo en el artculo 197722 del Cdigo.

13 Art. 1972 del Cdigo civil peruano de 1984: En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la
reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de
tercero o de la imprudencia de quien padece el dao2 (resaltado nuestro)

14 Art. 1977 del Cdigo civil peruano de 1984: Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto
anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin
equitativa a cargo del autor directo (resaltado nuestro)

15 Art. 1979 del Cdigo civil peruano de 1984: El dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe
reparar el dao que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento
tuvo lugar por obra o causa de un tercero. (resaltado nuestro)

16 Art. 1969 del Cdigo civil peruano de 1984: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo (resaltado nuestro)

17 Art. 1973 del Cdigo civil peruano de 1984: Si la imprudencia solo hubiere concurrido en la produccin
del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias (resaltado nuestro)

18 Art. 1982 del Cdigo civil peruano de 1984: Corresponde exigir indemnizacin de daos y perjuicios
contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivo razonable, denuncia
ante autoridad competente a alguna persona, atribuyndole la comisin de un hecho punible (resaltado
nuestro)

19 Art. 1983 del Cdigo civil peruano de 1984: Si varios son responsables del dao, respondern
solidariamente. Empero, aquel que pago la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los otros,
correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes

20 Art. 1985 del Cdigo civil peruano de 1984: La indemnizacin comprende las consecuencias que
deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral (resaltado nuestro)

21 Art. 1985 del Cdigo civil peruano de 1984: La accin indemnizatoria puede ser dirigida contra el
asegurador por el dao (resaltado nuestro).

22 Art. 1977 del Cdigo civil peruano de 1984: Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto
anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin
equitativa a cargo del autor directo (resaltado nuestro)

Ya se ha dicho en lneas precedentes que la Indemnizacin y la reparacin

(resarcimiento) son cosas distintas, por lo cual trataremos de darle sentido a lo
establecido por los codificadores del siglo XX.
Ms all de la confusin suscitada, la finalidad de ste trabajo es determinar la
funcin del sistema de responsabilidad civil peruano, por ende nos centraremos en
dicha tarea.
Como se ha dicho de la lectura puntual de cada uno de los artculos que regulan la
responsabilidad civil extracontractual no sirve de mucha ayuda, pues indemnizar
y reparar se utilizan como trminos similares, lo cual impide afirmar que la
funcin de la responsabilidad civil sea o resarcitoria reparadora o por el contrario
indemnizatoria; pero lo que si nos permite apreciar es que, dentro de las diversas
funciones de la Responsabilidad civil antes anotadas, nuestro Cdigo civil o se
inclina por una funcin indemnizatoria o lo hace por el contrario por una funcin
resarcitorio-reparadora del dao.
En consecuencia, a efectos de ir aclarando el panorama, resulta de gran utilidad
revisar de qu forma el Cdigo civil regula el efecto que genera un supuesto de
responsabilidad civil, es decir que consecuencias le impone el ordenamiento
jurdico a quien causa un dao a otro (y cuando concurran adems todos los
elementos de la responsabilidad civil).
De la lectura de los artculos 1969 y 1970 del Cdigo civil, quien causa dao a otro
debe indemnizarlo (segn el Art. 1969) o repararlos (segn el Art. 1970), lo cual,
como es evidente, no ayuda mucho. Sin embargo de la misma lectura de ambas
normas se aprecia que, en lo que si se coincide, es en el dao, pues ambas
disposiciones imputan responsabilidad a quien causa un dao, por lo cual es de
suma vala conocer qu entiende por dao nuestro Cdigo civil, pues de ello
depender que funcin atribuirle al sistema, ya que El dao al ser un elemento
imprescindible (pero no el nico) para que opere la responsabilidad civil y adems
al ser considerado como el interruptor que podra habilitar responsabilidad y

adems el objeto a reparar o resarcir, como se ha dicho su contenido estimamosdeterminara la funcin de la responsabilidad civil peruana.
En tal sentido para conocer el contenido del dao, segn el cdigo civil, debemos
recurrir al artculo 1985 del dicho cdigo que estable que la indemnizacin
comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral; en tal
sentido, no obstante que la norma utiliza el trmino indemnizacin su contenido
ms se asemeja a los alcances del resarcimiento o de la reparacin.
En efecto ello es as toda vez que si la nocin del dao segn citado artculo 1985,
comprende todas consecuencias generadas por la conducta daosa, sean
consecuencias econmicas (lucro cesante y dao emergente) como no
patrimoniales (Dao moral y dao a la persona) y que la consecuencia que pesa
sobre quien genera el dao es el nacimiento de una obligacin por el dao
generado (Art. 1969 y 1970 del CC) y que esta obligacin vincula al causante del
dao con quien lo padececonducta, pues en estricto dicha sancin seria ajena al
menoscabo que sufre la victima, ya que estara en todo caso como una accin
estatal como represalia

a una conducta, pero reiteramos- no dentro del

menoscabo que sufre la victima; en tal sentido tambin de acuerdo al artculo 1984
del Cdigo, el dao solo comprende su reparacin, con lo cual aqu tambin la
funcin de la Responsabilidad civil sera Resarcitoria.
VI. CONCLUSIONES.
6.1. En nuestro Cdigo civil, de acuerdo a los artculos 1969 y 1970, un primer
punto de partida para que opere la Responsabilidad civil es el dao.
6.2. El sujeto responsable debe responder por el dao causado.
6.3. El dao comprende toda consecuencia econmica que genere, ya sean daos
no econmicos o extrapatrimoniales (dao moral y dao a la persona,
incluyndose en ste ltimo el dao al proyecto de vida) y daos de naturaleza
econmica (Lucro cesante y dao emergente).

6.4. No existe norma, en el Cdigo civil peruano, que habilite incluir dentro de la
cuantificacin del dao, criterios sancionadores o preventivos.
6.5. El dao en consecuencia, solo debe comprender las consecuencias directas
econmicas o no, que genere, ms no otros conceptos ajenos a la Funcin
reparadora de la Responsabilidad civil.
Guillermo Andrs Chang Hernndez

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA

SELVA MNICA Toumo
SILVIA Cmsmu Guam)

Derechos subjetivos familiares.- Ampliando lo explicado en el punto anterior,

podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades
otorgadas a las personas como medio de proteccin de intereses legtimos
determinados por las relaciones jurdicas familiares. que pueden ser de orden
patrimonial o extrapatrimonial. Estos derechos subjetivos familiares pueden
servir para la satisfaccin de intereses propios del titular del derecho, p. ej. : el
derecho de reclamar alimentos, el derecho de deducir las acciones de
separacin personal o de divorcio vincular, el derecho del marido a impugnar la
paternidad de los hijos dados a luz por su su esposa durante el matrimonio.
etc. Pero tambin los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos
como facultades otorgadas para la proteccin de intereses ajenos, como
sucede con el ejercicio de la patria potestad.
Responsabilidad derivada de incumplimiento de los derechos subjetivos
familiares
a) Doctrina Mayoritaria: responsabilidad extracontractual. La violacin de los
deberes familiares o conyugales, nacidos en el caso del vnculo jurdico
familiar, no constituye el incumplimiento de una obligacin que ponga en
marcha denominada responsabilidad contractual o por el incumplimiento
obligacional puesto que el contrato no es la fuente nica. Se trata, sin lugar a
dudas, de dos deberes jurdicos distintos: extrapatrimonial, uno, patrimonial, el
otro. Si bien ambos nacen de negocios jurdicos preexistentes, no puede
basarse en ello la ubicacin del caso en el mbito o zona
ubicar a la responsabilidad por los daos derivados del incumplimiento de los
deberes familiares en la zona de la responsabilidad extracontractual o por
actos ilcitos . configurada por la violacin de un deber genrico, sin contenido
patrimonial predispuesto, de no causar perjuicios, detrimentos o menoscabos a
otros con nuestras acciones u omisiones. Este deber de no daar, est ms
cerca de los deberes familiares que del deber creditorio 5.
c

Doctrina Minoritaria: Supuesto de Responsabilidad Contractual Belluscio

sostiene el mismo criterio desarrollado precedentemente, salvo en un
aspecto: el dao emergente de la disolucin anticipada de la comunidad
patrimonial entre los cnyuges. El jurista expresa:Ms debe recordarse
asimismo que en nuestro rgimen la sociedad conyugal es un contrato,
por ms que revista caractersticas peculiares... en consecuencia, este N
aspecto de la cuestin se regir-a por las normas referentes a la
responsabilidad contractual. La doctrina mayoritaria no comparte esta
opinin pues sostiene que la sociedad conyugal no es realmente una
sociedad m' un contrato por lo que, segn Vidal Taquini, la locucin
correcta sera rgimen patrimonial-matrimonial de separacin de
bienes con participacin en los adquiridos 7.Por lo tanto, ni an en este

aspecto la responsabilidad deriva de un contrato, sino que siempre es

extracontractual. ' Mosset Iturraspe, Jorge, Los Daos Emergentes del
Divorcio, LL, 1983-0- 348 y ss. ' Belluscio, Augusto Csar, Danos y
perjuicios derivados del divorcio. LL. 105/ 1043 y ss. en esp. 1056. 7
Vidal Taquini, Carlos, Rainer: de Bienes en d Matrimonio. Ed. Astra,
pag22
Antijurcidad de la conducta violatora de los derechos subjetvos
familiares.- El incumplimiento de los derechos-deberes subjetivos del
derecho de familia son hechos ilcitos en la medida que violan
obligaciones nacidas del vnculo familiar. Son, por lo tanto, hechos
antijurdicos por los cuales debe responder su autor. Sentado el principio
de antijuricidad parte de la doctrina sostiene que las antijuricidades
familiares son extraas a la sancin patrimonial o econmica,
mereciendo slo sanciones especificas del derecho familiar, a lo que
Mosset Iturraspe responde diciendo que -. . .es un principio general del
derecho la reparabilidadde los perjuicios sufridos y que ello avanza a
todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar afuera ningn
sector... siendo la sancin patrimonial ...una consecuencia accesoria,
si se quiere, nacida de los efectos laterales o conaas con la violacin de
los deberes antes mencionados '. En igual sentido se expresan Alterini y
Lpez Cabana , al sostener que Desde un punto de vista, es preciso
tomar en cuenta que la relacin de familia no puede implicar un valladar
inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que
integrantes de ella, son personas. Pero, canelativamente, deben jugar
pautas jurdicas condicionantes de la solucin justa para cada situacin
particular. l. 6. Daos nmwmos nm. tucuman!!er nl: wa Dunas FW ' La
cuestin central, en toda responsabilidad civil, es la atinente a los daos.
_ Recordemos que si bien el derecho moderno tiende a la ' Moa-et tunespe. ob. cit. ptg. 350. _ _ _ ' Alten'ni. Mbps Cabana R..Cueuiaul
dempambldadcwd en el derecho de familia. LL. 1991-A-p. 950 y se. "
Barbero, Omar. Danos y perjuicios defiendan dd dimio. Ed. Anna. ptas.
230 y a. 104 LECCIONES Y ENSAYOS reparacin integral, no todo dao es
resarcible sino que es necesario que r'ena una serie de requisitos tales
como ser cierto (ya sea presente o futuro), subsistente, propio o
personal del reclamante y que lesione un derecho subjetivo o un inters
legtimo del reclamante. Para una corriente doctrinaria (Mazeaud, Lalou,
Fisher, Acua Anzorena, Salas, Brebbia) los daos derivados del
incumplimiento de los derechos familiares emergentes de las relaciones
de patria potestad, fidelidad y autoridad conyugal, seran slo Daos
Morales porque el derecho lesionado tiene carcter esencialmente
extrapatrimonial, independientemente de que tenga repercusiones
patrimoniales. Otra corriente (Demogue, Planiol, Messineo, Aguar Das,
Orgaz, Salvat, Lafaille, Henoch, Aguiar, Busso, Mosset Iturraspe, etc.)

centra su atencin en los efectos de la accin antijurdca llegando a la

conclusin de que si el derecho de familia lesionado ocasiona algn
menoscabo en el patrimonio, es Dao Material. Quedando reducido el
Dao Moral a los sufrimientos, dolores muy ntimos pero sin repercusin
alguna en el patrimonio . . Es menester indicar que en toda reparacin
de daos hay dos facetas: el resarcitorio '(tpicodel Derecho Civil) y el
punitorio o ejemplar (caracterstico del Derecho Penal). Resarcitorio,
porque se procura dejar satisfecha a la vctima, como estaba antes de
producrsele el dao. Ejemplar o punitorio porque tambin se castiga una
conducta antijurdica y al miSmo tiempo se estimula a los dems a
comportarse segn derecho. En el Derecho _Civil no podemos llegar al
extremo de considerar de puro carcter punitorio-ejemplar a la
reparacin pero tampoco podemos dejar de notar que en el Derecho de
Familia, dado el orden pblico de sus normas, la intensidad del
fundamento punitorio va aumentando gradualmente acercndose al
Derecho Penal. Sostiene Barbero que por algo la filosofia jurdica, inspi Barbero, Omar, ob. cit. pg. 15 y ss. ENSAYOS 05 rada en el tomismo.
entiende que la norma jurdica es causa ejemplar de la conducta
juridica debida n. I. 7. llamarlos on. nom amoo: on. nm como own o: LA
mmrn Aplicando la teora de la causalidad adecuada, el incumplimiento
de los deberes familiares es la causa jurdica del dao y debe procederse
a su reparacin siempre y cuando dicho incumplimiento sea apto para
producir un resultado daoso. Teniendo en cuenta-la relacin de
causalidad, en las relaciones de familia se distinguen dos rdenes de
perjuicios: a. aquellos en los que el incumplimiento es su causa
inmediata: Dao Actual presente o futuro pero cierto, siendo ambos
reparables; y r b. aquellos en los que el incumplimiento es su causa
mediata: Dao Sobreviniente, no debe ser reparado porque la relacin
de causalidad est interrumpida. I. 8. LA mmoru nm. DAO El art. 1083
establece que el resarcimiento del dao consistir en la reposicin de
las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso
la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin el damnificado podr optar
por la indemnizacin en dinero. Claro est que en la mayora de los
casos no parece posible que los daos derivados del incumplimiento de
los deberes familiares pueden ser objeto de repara: cinin natura porque
en los agravios extrapatrimoniales es casi imposible volver las cosas al
estado anterior, como que no puede volver atrs el tiempo transcurrido
ni borrarse el Bufi'imrento padecido. Entonces, proceder normalmente
la indemnizacin por equivalencia a travs de una traduccin
pecuniarra. El " BarbemOmr.ob.dt..ptg.123yn- 106 LECCIONES Y
ENSAYOS damnificado, no obstante ser posible la reparacin en especie,
podr optar por aqulla (conf. art. 1083 C. Civil) 3. I. 9. EL FACTOR DE
ATRIBUCIN FUNDAMENTAIMENTE sanEnvo El antiguo axioma de que
no hay responsabilidad sin culpa recupera aqu su plena validez ya

que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria opinan que no cabe aqu

otra imputacin que la fundada en un reproche a la conciencia del autor:
t lo quisiste o, al menos, fue tu negligencia, imprudencia o impericia lo
que origin el evento perjudicial . Bstanos tomar en cuenta las dos
versiones de la culpabilidad genrica: la culpa propiamente dicha y el
dolo. En este segundo hay una intencin de daar que falta en la simple
culpa 5. La doctrina mayoritaria sostiene que participando de los
caracteres del Derecho de Familia y recibiendo por ende la influencia
directa y profunda en la Etica y de la Moral la responsabilidad ser
siempre subjetiva 6. No habra, para tal corriente, terreno para la
imputacin objetiva, para los riesgos o la garanta. Sin embargo, una
corriente minoritaria, sostiene que podra hablarse de una imputacin
objetiva fundada, no en los riesgos ni en la garanta, sino en el abuso
del derecho. Culpabilidad concurrente: La culpabilidad, unida a los
dems presupuestos de la responsabilidad civil, engendra la obligacin
de indemnizar. Pero cuando la vctima que ha sufrido el dao es tambin
" Makinnich de Basset, Lidia, Otra acertada acogida del derechoa
reparacin de daosocasionadosporelcnyugeculpabledeldivorcio,E.D.
1151851.14Mossctlturmspe, ob. cil. pg. 352. Mosset, lturraspc. ob. cil.
pg. 352 " Barbero, ob. cil. pg. 128. ". Barbero, ob. cit. pg. 100.
ENSAYOS 01 culpable y ha contribuido a causarle, el criterio actual
indica que se debe fijar una indemnizacin pero reducida en proporcin a
la culpabilidad de la vctima, evitndose as las injusticias a las que
arribaba el criterio antiguo neutralizando mutuamente las culpas "'. l. lo.
Pacman " Los Drea. Alterini y Lpez Cabana elaboraron propuestas en
relacin al tema estudiado, a saber: lo. l. La responsabilidad civil en las
relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema
10. 8. El principio segn el cual quien causa culpablemen - te un dao
injusto debe repararlo, no es absoluto. Hay casos en los cuales se niega
la accin resarcitoria, se exige un factor de atribucin especial (dolo.
culpa grave), se modulo la culpa (quam in suis), o se pondera el dao
con referencia individuada a los sujetas de la relacin. 10. 3. Los criterios
de aplicacin deben tomar en cuenta esas caractersticas del sistema
vinculdndolas con los intereses superiores en la constitucin de la
familia, y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la
comunidad. 10. 4. La aplicacin indiscreta de criterios indemnizatorios
ajenos a las circunstancias propias de las relaciones de familia arrastra
el peligro de desalentarlas, y poner de tal modo en crisis a ese ncleo
social. "'

Barbero, ob. cil. pg. 129 y u. _ u ur. Alter-ini y lopez Cabana. Altcrini. Wpcz
Cabana R., Cuestiones de "amabilidad civil en el dencho de familia. LL. lQBl-Ap. 950 y sa. 108 L

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA PARTE II II. 1.

INTRODUCCION Hecho en el captulo I el encuadre del tema a desarrollar y
habiendo hecho una resea de los presupuestos de la responsabilidad civil en
el derecho de familia podemos concluir que existe una subparte del Derecho
Civil que llamaramos Derecho familiar de la responsabilidad civil.
Camprendera muchas hiptesis que se hallan expresamente previstas en
nuestra legislacin y muchas otras que a pesar de no estar previstas parecen
ser viables. Al decir de los dres. Alterini y Lpez Cabana, 9 en las relaciones
de familia se advierte una catarata de situaciones en las cuales, ltimamente,
se afirma la procedencia de la indemnizacin. Asi, en el caso en que el padre

no reconoce espont- neamente al hijo extramatrimonial, cuando se pasa por

alto la promesa de matrimonio, cuando se es culpable del divorcio hasta por
los daos causados al hijo a causa de la . privacin del hogar- cuando se
transmiten enfermedades al cnyuge o a la prole, especialmente en la
fecundacin asistida. II. 2. HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXPRESAMENTE enmsrAs: II. 2. A. NULIDAD DE MATRIMONIO El art. 225 del
Cd. Civil regula la accin de daos y perjuicios contra el contrayente que se
casa a sabiendas de la existencia del impedimento dirimente (parentesco,
ligamen o crimen) que lo afecta, considerando as que ste incurre en un acto
antijurdico. " Altcn'ni, AlLpez Cabana R., Cuestiones de responsabilidad civil
en el derecho de familia, L.L. 1991-A-p. 950 y as. ENSAYOS 09 Por eso le
atribuye el deber de indemnizar los daos y perjuicios que baya provocado al
otro contrayente por causa de su obmr. ldntica obligacin de resarcir asume el
tercero que provoc la celebracin del matrimonio. La obligadn resarcitoria
que asume el oontrayente de mala fe o, en su meo. los terceros. puede
referirse al dao material o patrimonial y al dao moral. En cuando al dao
patrimonial, podrn computarse los gastos y erogaciones realizados en ocasin
de la celebracin, pudiendo plantearse incluso la posibilidad de dao
emergente, pero el mbito del dao moral es an ms vasto e incuestionable.
La nulidad del matrimonio provocara un dao moral genrico, sin perjuicio del
agravio moral especfico en funcin del motivo que provoca la nulidad.
hprescripcindelaaocinesdedosaosapartirdelda en que la sentencia de
nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada. Las Jornadas de Derecho Civil de
Santa Fe 3,trataron el novedoso tema de los Daos y Peijuicios producidos por
la nulidad de matrimonio causada por el ocultamiento del S.I.D.A. y por voto
unnime concluyeron: Son indemnizables los daos materiales y morales
causados por la nulidad del matrimonio declarada por ocultamiento del SJ.D.A.
que padece uno de los contrayentes. ll. 2. B. Ruromumn nn. Tuna Conforme al
art. 413 del Cd. Civil, el tutor debe nistrar los intereses del menor como un
buen padre de famdia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta
de cumplimiento de sus deberes. _ Para la determinacin 'de estos perjuicios
deberaanalizarse la rendicin de cuentas. A falta de sta se recurrir a todos "
Zlmnni/Bonert, ob. eii... pag. 157. . " Jornadas dt. JA. 3/4/91. Nro. 5718. pts. 5. 1
lO LECCIONES Y ENSAYOS los medios de prueba para demostrar la indebida
administracin y los perjuicios sufridos 22. Conforme al art. 461 contra el
tutor que no d verdadera cuenta de su administracin, o que sea convenido
de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendra el derecho de
apreciar bajo juramento el perjuicio, y el tutor podr ser condenado en la suma
jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor
podran producir. IL,2. C. Rssmnsmmnm DEL Cumnon El art. 475 establece
que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en
cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se
aplicarn a la curadura de los incapaces, por lo que procedera, mutatis
mutandi, la accin de daos y perjuicios conforme lo desarrollamos en el punto
precedente. IL 2. D. Rssmnsmmmu) DE Los PADRES POR Los monos Morros DE
sus mJos La ley 23.264 derog el art. 273 del Cd. Civil y di una nueva
redaccin al art. l 114, que ahora expresa: El padre y la madre son

solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que
habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser
responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. El factor de
atribucin es la culpa in vigilando,pero caben distinguir dos hiptesis: a. Si el
menor no alcanz los diez aos: la responsabilidad de los padres es directa y
exclusiva conforme al art. 921 del Cd. Civil por lo que, aunque el menor tenga
bienes, ni los padres ni n Znnonni/Bossert, ob. cit., pg. 439. ENSAYOS u l
losaaeedosespodrnoobrarsesobreellosfiegnelart 1076 del Cd. Civil tampoco
los padres podrn repetir del hijo lo pasado. b. Si el menor es mayor de diez
aos: la responsabilidad de los padresesindirecta, reflq'aoporel hechodeotro.
unaoonsecuencia del art. ll 13. El acreedor podr oobrarse indistintamente
sobre los bienes del menor o de sus padres, teniendo estos ltimos la accin
recursoria o de repeticin contra el hijo que establece el art 1123 del Cd Civil.
En virtud de los arts. 1115 y 1116 del Cd. Civil cesa la responsabilidad paterna
cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase. y se
encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de
otrapersona y cuando se acredite la imposibilidad de haber impedido los
hedios de los hijos a pesar de haber ejercido sobre ellos vigilancia activa n. \ En
las Jarnadas de Derecho Civil de Santa Fe 3 se lleg en Despacho Unanime a
las siguientes conclusiones: 1. La reforma al art. 1114 CC. introducida por la
ley 23.264 reitera la vinculacin entre la responsabilidad y el ejercicio de la
patria potestad. 2. El factor de atribucin es la culpa. 3. Si el hijo es menor de
10 aos la responsabilidad de los padres es exclusiva; si hubiera alcanzado
dicha edad, la misma es concurrente con la del autor. 4. Ccsa la
responsabilidad delos padres con la emancipacin. 5. Tambin .cesa por los
daos ocasionados por el hijo menor, no emancipado que trabqia o ejerce
profesin (arts. 128, 283 yconcs. C. C. ) con motivo u ocasin de las tareas
realizadas. De lege ferenda: _ Despacho A: Debe sustituirse el rgimen de la
responsabi- ' Belluscio. ob. cit.. m. ptg. 309 y u. ' JMmJA 315/91.
nm.571s.pg.4ys. 112 LECCIONESY ENSAYOS lidad paterna fundado en la culpa
por otro que atienda a la pauta objetiva de la garanta (F do.: Llovera de Resk,
Carlucci, Prez de Morales, Andomo, Deppeler, Duchowna, Palacio, Brebbia);
Ampliacin del Despacho A: Esta responsabilidad debe fundarse en la
titularidad de la patria potestad (Fdo.: Lloveras de Resk); Despacho B: No
debe modificarse el rgimen actual fundado en la culpabilidad (Fdo.: Borda, Di
Lella, Velazco, Pettigiani, Giangreco). IL 2. E. RESPONSABILIDAD DE LOS
'I'U'IORES Y CURADORES POR LOS HECHOS IIJCI'IOS DE sus PUPILOS Y
CURADOS RPECTIVAMENTE Esta responsabilidad del tutor surge de la guarda
otorgada al tutor. Segn el art. 433, el tutor responde de los daos
ocasionados por sus pupilos menores de diez aos que habiten con l. La
responsabilidad del curador surge de la aplicacin de ' las leyes de la tutela en
virtud del art. 475 del Cd. Civil. Para ambos supuestos el art. 1117 expresa
que lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores,
por los hechos de las personas que estn a su cargo por lo que me remito al
punto II. 2.D. II. 3. HJPTESIS DE RESPONSABILIDAD CIVIL N0 PREVISTAS

EXPRESAMENTE II. 3. A. DAOS v PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO

VINCULAR Y LA SEPARACION PERSONAL El divorcio en S, O los hechos
constitutivos de sus causales, ENSAYOS 13 suelen representar para el cnyuge
inocente una fuente de perjuicios materiales o morales a. Es un principio
recibido en el derecho universal que el divorcio causa daos y que ellos deben
ser reparados. Pensemos, dice Mosset lturraspe, que el matrimonio es una
comunidad domstica o menor, integrada a la comunidad social o mayor; con
sus reglas propias, pero, a la vez, sometida alas normativas generales. Daar
fuera o dentro del matrimonio. hacerlo a un extrao o al propio cnyuge. lejos
de merecer una solucin privilegiadao eximente, debe computarse como
agravante, al menos en la medida que son mayores los deberes deobrarcon
prudencia y pleno conocimientode las cosas, art. 902 del Cd. Civil 3. II. 3. B.
Esmusw N El art. 165 del Cd. Civil (t.o. ley 23.515) establece Este Cdigo no
reconoce esponsales de futuro. No habr accin de la promesa de
matrimonio . Se ha suprimido as la prohibicin de reclamar daos y perjuicios
por su incumplimiento que contena el Cdigo Vlez, lo que abre la posibilidad
de aplicar las reglas de responsabilidad extracontractual para obtener la
reparacin civil por daos materiales o morales ocasionados por la ruptura
dolosa o culposa de la pnomesa de matrimonio. Las Jornadas de Derecho Civil
de Santa Fe 7,trataron el tema de Daos y Perjuicios derivados de la ruptura
de esponsales , originndose dos despachos: Despacho A Dar lugar a
indemnizacin la ruptura intempestiva o injustificada de la promesa de
matrimonio, sujeta a la normativa de los hechos ilcitos del Cdigo Civil; no es
indemnizable la prdida de la chance matrimonio (Fdo.: Prez " Bclluscio,
Danos y Perjuicios derivados del divorcio. LL. pg. 1943. ' Monet lturrnspc, ob.
ch... pg. 354. " Jornada: cit. JA. 3/4/91. Nro. 5718, pg. 6. 114 LECCIONES Y
ENSAYOS de Morales, Velazco, Brebbia, Andomo, Giangreco, Lloveras de Resk);
Despacho B: No es indemnizable la mera ruptura intempestiua o injustificada
de la promesa de matrimonio (Fdo.: Borda, Carlucci, Pettig'iani, Di Lella, Lpez
Cabana, Alterini, Saux) II. 3. C. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
ALIMENTARIA h El derecho alimentario constituye una consecuencia de orden
puramente patrimonial del parentesco o si se tiene en consideracin tambin
al que deriva del matrimonio y al que resulta de la patria potestad- del estado
de familia, de ah sus caracteres de inalienabilidad, irrenunciabilidad,
imprescriptibilidad e inherencia a la persona 23. Desde el punto de vista penal,
la ley 13.944 tipifica el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar siendo el autor pasible de la sancin de prisin de un mes a dos aos o
multa. Desde el mbito civil el incumplimiento de la obligacin alimentaria
entre parientes no ocasiona sanciones civiles, sino que otorga al alimentado la
facultad de ejecutar la sentencia que fija la cuota 29; La doctrina, en general,
no cree dudosa la procedencia de la accin de responsabilidad civil, siempre
que se configuren sus presupuestos. II. 3. D. CONCUBINATO INDEMNIZACIN
POR RUPTURA INDEMNIZACIN POR MUERTE DEL CONCUBINO. a)
Indemnizacin por ruptura En principio, no cabe reclamar una indemnizacin
por Bclluscio, Manual... TH, pg. 409. " Bclluscio, Manual... Tll, pg. 417.
ENSAYOS 1 5 ruptura de la unin, ya que no existe obligacin legal de
mantenerla. Otra cuestin es saber si existe obligacin natural de pagar los

daos derivados de la ruptura, o si son repetibles las sumas dadas

voluntariamente con tal motivo. Belluscio sostiene que sera aplicable la
misma solucin que antes de la ley 23.515 se daba para el caso de ruptura
arbitraria de esponsales:noe1isteobligacinnaturaldepagarlosdaosy perjuicios,
pero lo dado a irrepetible si no se trata del precio de la liberacin sino del
cumplimiento de un deber moral de reaarcir el perjuicio ocasionado,
especialmente cuando es la mujer la abandonada y como consecuencia de la
unin de hecho ha visto perjudicados sus posibilidades de matrimonio futuro o
su larga dedicacin al hogar ilegtima afecta la posterior obtencin de
ocupacin que le permita sostenerse a st misma . b) Indemnizacin por
muerte del concubino. Conforme a la aplicacin de los arts. 1084 prr. lro. y
1085 parr. lro. del Cd. Civil, el ooncubino que se ha hecho cargo de los gastos
de asistencia mdica y funerarios del otro concubino tiene derecho a
reclamarlo directamente contra el responsable de la muerte. Pero se plantea la
cuestin de si cabe que uno de los ooncubinos reclame la indemnizacin del
dao material y moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un
delito o cuasidelito. Por la afirmativa se pronuncian Salvat, Cammarota, Spota Y
Zanonni. en tanto que Bossert admite la indemnizacin del dao moral. mas no
el material". Quienes sostienen la tesis negativa sealan que la ooncubina es
una alimentaria de hecho y que la prestacin con la que. se beneficia no es un
derecho subjetivo regulado y protegido jurdicamente. En sentido contrario se
seala que el inters simple, an cuando no esta asentado en una obligacin
legalmente impues- ' Denuncia, Mami... TI]. pts. 433/434. " Renuncia, Manual...
m. Dll. 434. 1 16 LECCIONES Y ENSAYOS ta, determina responsabilidad y
obligacin de indemnizar, si se prueba un dao cierto, como es la efectiva
prestacin de alimentos que suceda en los hechos y su cesacin por la muerte,
pues ello queda amparado dentro de las amplias previsiones de los arts. 1068 y
1079 del Cd. Civil 3. La j urisprudencia parece inclinarse en este ltimo
sentido sosteniendo que el dao no puede resultar de la sola relacin irregular
mantenida, pero s en caso de ser demostrado probando la damnificada que
viva del auxilio y de los recursos del muerto. II. 3. E. FALTA DE
RECONOCIMIENTO m: LA meln mmmomAL QUE mUL'rA comonADA m JUICIO
Es una actitud reprochable que puede generar dao moral y material al hijo
extramatrimonial que recin emplaza su estado de familia por sentencia; y hay
ilicitud en la omisin voluntaria (art. 897 del Cd. Civil) de reconocimiento por
el progenitor. La jurisprudencia sostiene que: quien ha negado maliciosa o
culpasamente, la distincin no cambia el resultado el estado de hija suya a la
actora, obligndola a iniciar la correspondiente accin de reclamacin de
estado para obtener el reconocimiento, debe indudablemente ser condenado a
la indemnizacin del dao moral as ocasionado y la accin de resarcimiento
puede entablarse simultneamente o con posterioridad a la accin de
reclamacin de estado (con/ZBrebbia, R. H. El da- moral) 33. H. 3. F.
ABANDONO DEL nao POR su PADRE o MADRE o AMBOS Segn el art. 307 El
padre o madre quedan privados de la . Zanonni/Bossert, ob. cit. pg. 327. "
la. Inst. Ciuy Com. San Isidro, J. 9. marzo 19-1988 - E., N. c .G. F.C.N.. ED. 126337. ENSAYOS 17 patriapotestod...porelabondonoquehicierendealgunodesus
hos.... Para parte de la doctrina esta sancin no sera sufi- ciente sino que

har falta el resarcimiento de los daos causados, de conformidad con los

principios generales . II. 8. G. 13mm nn. omo nl: narran " Cuando un menor no
mantiene una adecuada comunicadn con su progenitor por causa
injustificada, el rechazo o la obstruccin impeditiva provoca daos de diversa
ndole, muchas veces irreversibles. Dada la escasa regulacin normativa, la
doctrina y la jurisprudencia son las encargadas de elaborar las pautas
directrices en esta materia. Parte de la doctrina insiste, sin embargo, en que es
necesario que la ley consagre en forma expresa el derecho del hijo a
comunicarse 'con el otro progenitor. Su transgresin culpable, constituir,
entonces ya sin duda alguna, un ilcito, que en la medida que origine daos,
constreir a la reparacin. El perjuicio deber entonces cuantificarse en una
compensatoria o satisfactoria indemnizacin dineraria. Al decir de Makianich de
Basset, la agresin de bolsillo puede transformar en seres razonables a
quienes hasta ese momento no estaban dispuestos a entender razones. H. 3.
H. Rumusuuunm POR nos DAos nonucmos Pon MDI nos nnncuos ns
nmcnmcmn A nos m menus Las Jornadas de Derecho Civil de Santa Fe ,
PO!Despa' " Blrbero. Omar. ob. cit. pg. 100. ' Makinnich de Bonet. Lidia.
Marco normativo del derecho de visitas y el derecho Incumplimiento y
sanciones civiles y penales. El abuso de derecho. ED. 30/5/91, nro. 7752, pag. 3
y 4. " Jornadas cit. JA. 3/4/91. Nro. 6118, pg. 5. 118 LECCIONES Y ENSAYOS cho
Unnime, concluyeron que: En los casos en que un cnyuge ejecuta actos en
fraude del otro frustrando total o parcialmente sus derechos de participacin
en los gananciales, o en su calidad de acreedor, deber indemnizar el dao
moral causado (Se abstiene Pettigiani). II. 3. I. RESPONSABILIDAD POR DAOS
GEN'I'ICOS y Las Jornadas de Derecho Civil de Santa Fe 3,en despacho
unnime, concluyeron que: Es viable la pretensin indemnizatoria deducida
por el hijo contra sus padres reclamando la reparacin del dao gentico por
haberlo procreado conociendo la sustancial gravedad de la trasmisin de
afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendran (Fdo.: Banchio,
Andorno, Giangreco, Velazco, Deppeler, Duchowna, Palacio, Carlucci, Prez de
Morales, Brebbia. No adhieren: Pettigiani, Casiello, Borda, Lloveras de

III. ANLISIS DE ALGUNAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL

DERECHO DE FAMILIA No REGULADAS NORMATIVAMENTE III. l. DAOS Y
PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO VINCULAR Y LA SEPARACION PERSONAL
III. l. A. INTRODUCCIN El divorcio vincular ola separacin personal, en palabra
de 7 Jornadas cit. JA, 3/4/91, Nro. 5718, pg. 4. ENSAYOS 9 Salas, resulta un
remedio heroico. pues si soluciona, malo bien, ciertos conflictos coyunturales,
causo muchos perjuicios que quedan sin reparar tonto de arden moral como
material 3. Sin embargo, la doctrina nacional alberga tantos defensores de la
procedencia de la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del
divorcio. tesis positiva, como opositores de tal resarcimiento. tesis negativa. ll].
l. B. Mmmm meroiucos a) Derecho Romano : El primer antecedente histrico
sobre la responsabilidad por daos y perjuicios derivados del divorcio se
encuentra en Roma. En la poca medieval, para impedir el aumento
descontrolado de divorcios, se aplicaron penas pecuniarias al cnyuge culpable

y a favor del cnyuge inocente: siendo ste quien reciba la suma de dinero, de
lo cual surge claramente su carcter resarcitorio adems de punitorio. Durante
la legislacin justinianea se impusieron penas para el divorcio realizado sin
justa causa y para la parte culpable en los divorcios licitos tales como el retiro
forzado a un convento y la prdida de la dote y de la donacin nupcial o de la
cuarta parte de los bienes cuando stas no se hubieren constituido. b) Los
Partidas: La Partida VII impona a la mujer adltera, junto con la penalidades
corporales, la prdida de la dote y las anas, con concepto evidentemente
indemnizatorio. ' Silla. A3.. Indemnizacin de los dao: dcn'mdas del divorcio.
LA. 1942-1], p. 1011. ' Barbero, Omar. ob. cil. pag. 140 y ss. 120 LECCIONES Y
ENSAYOS c) Derecho francs anterior a la revolucin: Los Parlamentos, para
reparar el atentado infringido al honor del marido, condenaban al cmplice de
la mujer adltera al abono de una indemnizacin, a veces muy elevada.

III. 2. E. CONCLUSION 7 Como el hijo necesita de ambos progenitores para una

estructuracin equilibrada de su psiquismo, la ausencia imputable a dolo o
culpa del padre o madre, que ocasione daos al menor no debe escapar al
rgimen de responsabilidad civil y deber indemnizar los perjuicios
patrimoniales o morales que su omisin acarree al hijo. Hay quienes sostienen
que la responsabilidad puede tambinsurgir como producto, no ya slo de
factores de atribucin subjetivos, dolo o culpa, sino de objetivos tales como el
abuso del derecho cuando el visitador desva su derecho de comunicacin y
trato, para ejercer un control inadecuado de la autoridad paterna, ms all de
la razonable supervisin en la educacin y en todo caso, del equilibrado
desarrollo de su hijo. Tambin cuando se le inducen ideas o sentimientos
contrarios al otro progenitor. El retraso en la devolucin del menor constituye
cuestin polmica, resultando para cierto sector una conducta abusiva, en
tanto que otra corriente autora] sostiene que es una simple y directa infraccin
que merece sancin. La reparacin in natura se presenta muchas veces como
imposible, razn por la cual, particularmente en lo atinente al dao
extrapatrimonial, y no obstante lo dificultoso de su cuantificacin,
corresponder una traduccin econmica compensatora del perjucio.