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ESCRITOS JURDICOS TFW

PRODUCIDO POR EL REA DE DERECHO DE THE FAMILY WATCH

Padres a La Carta, Hijos por Encargo y Madres de Alquiler

Camino Sanciena Asurmendi Catedrtica de Derecho Civil, Universidad de Oviedo.

4/2014

El nmero 4 de la publicacin Escritos Jurdicos, producidos por el rea de Derecho de The Family Watch, analiza una materia
con gran impacto meditico: los vientres de alquiler y la filiacin que originan.
Introduccin
La maternidad por subrogacin consiste en la gestacin, convenida en un contrato, con o sin precio, por una mujer, que renuncia a la filiacin materna y consiente que la filiacin del nio o nios quede determinada a favor del contratante(s) o de un
tercero(s). El supuesto se conoce de diversos modos: maternidad subrogada o maternidad por sustitucin, vientres de alquiler
o madres de alquiler.
Este contrato de gestacin subrogada siempre ha estado prohibido en Espaa. Tanto la ley 35/1988, de 22 de noviembre, de
Tcnicas de Reproduccin Asistida, como la actualmente en vigor Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, han establecido, con idntica redaccin en sendos artculos 10, la proscripcin de la gestacin por sustitucin.
La prohibicin se articula estableciendo la nulidad de pleno derecho del contrato de gestacin por sustitucin. Adems la ley
recoge para el caso de que se produzca en la prctica, que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin subrogada queda determinada por el parto, sin perjuicio de la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico.
Esta prohibicin tiene su campo de actuacin en el mbito civil, no penal. Se sanciona con la nulidad radical para que ese contrato no surta ningn efecto. La norma aplicable a la gestacin por sustitucin, el artculo 10 de la Ley de reproduccin humana
asistida, establece en su apartado primero, la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestacin con
una mujer y la renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. El segundo apartado prev que la filiacin
de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto, y el tercero deja a salvo la posible accin de
reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
No obstante esta prohibicin, algunos espaoles han acudido al extranjero, a algn pas que admite el contrato de gestacin
por sustitucin, y lo han celebrado all, con la intencin de que ese contrato tenga efectos civiles en Espaa y puedan inscribir a
los nios nacidos como consecuencia de esa gestacin, como biolgicamente propios.
Por ello, se ha planteado ante nuestro Tribunal Supremo y la Direccin General de los Registros y del Notariado, la inscripcin
de la filiacin de los nios nacidos como consecuencia de un contrato de gestacin por sustitucin, celebrado por algn nacional espaol. Y, en general, la eficacia que tenga en Espaa un contrato de gestacin por sustitucin celebrado en el extranjero;
dado que los espaoles, que para evitar la prohibicin legal realicen un contrato de este tipo en el extranjero, estn incurriendo
en un fraude de ley, y no se impedir la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Es decir, se mantendr
que la gestacin realizada en el extranjero al amparo de un contrato, no tendr efectos civiles en Espaa.
El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad recientemente de resolver por primera vez, mediante la Sentencia de Sala de lo
Civil, Seccin Pleno, de 6 de febrero de 2014, referenciada a lo largo de este escrito. El fallo niega la inscripcin de la filiacin
solicitada de los nios a favor de los padres comitentes.
La dignidad de la mujer y el hijo
La decisin legislativa de prohibir el contrato de gestacin subrogada ha sido tambin asumida por otros muchos ordenamientos. Como dice el Tribunal Supremo: en un nmero considerable de pases de nuestro entorno jurdico ms prximo, enten-

diendo como tal la Unin Europea, la gestacin por sustitucin no est permitida, siendo prcticamente unnime su prohibicin
cuando tiene carcter oneroso. Y tiene como base los principios y derechos fundamentales y otros bienes jurdicos de trascendencia constitucional.
La legalizacin generalizada de los contratos de gestacin por sustitucin, como claramente expone el Tribunal Supremo, vulnera la dignidad de la mujer gestante y del nio, mercantilizando la gestacin y la filiacin, cosificando a la mujer gestante y al
nio, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotacin del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jvenes en situacin de pobreza y creando una especie de ciudadana censitaria en la que
solo quienes disponen de elevados recursos econmicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayora de
la poblacin.
En efecto, es fcilmente constatable que los contratos de gestacin por sustitucin implican una vulneracin al respeto a la
maternidad y a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, por la que convierten la maternidad en objeto del contrato
y del trafico jurdico, con la consiguiente mercantilizacin.
En ese sentido, la denominacin vientres de alquiler es una expresin bien grfica, aunque no se adeca tcnicamente con
un alquiler, sino con el encargo para la fabricacin de los embriones que se transfieren al tero para su gestacin y desarrollo,
posterior parto y entrega del infante(s) al comitente(s).
La madre gestante debe renunciar a la maternidad, y su identidad permanece oculta. Esto significa dar un paso atrs en las
conquistas sociales adquiridas en los ltimos aos. Antes, la legislacin espaola permita la renuncia por la madre a la filiacin
materna, mientras que ahora, abrogada esta posibilidad, ya no cabe el ocultamiento de la maternidad.
La regulacin preconstitucional con la finalidad de facilitar la adopcin de recin nacidos, evitar abortos e infanticidios de nios
no deseados, y proteger la honra de la mujer embarazada, admita la ocultacin de los datos de filiacin materna. El artculo
167 del Reglamento del Registro Civil permita que el parte del nacimiento realizado por los profesionales y personal de establecimientos sanitarios que tengan obligacin de guardar secreto no se referir a la madre contra su voluntad, de manera que
en la casilla sobre la identidad de la madre se pona desconocida. Asimismo, el artculo 47 de la Ley de Registro Civil de 8 de
junio de 1957 y el artculo 182 del Reglamento del Registro Civil concedan a la madre desconocer el hecho de su maternidad,
aun cuando en el parte facultativo se hubieran puesto sus datos de identidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 interpret esta normativa segn la Constitucin Espaola, y la
consider derogada, impidiendo la elusin de la identidad de la madre en el parte mdico de nacimiento. En el supuesto, una
madre, en estado de viuda, haba comparecido en la Consejera de Asuntos Sociales manifestando encontrarse embarazada, en
el octavo mes de gestacin, y que debido a sus circunstancias, estimaba que no podra hacerse cargo de su futuro hijo, por lo
que haca renuncia anticipada del mismo, una vez que nazca, en favor de la entidad pblica, a los efectos de su guarda inmediata al parto, acogimiento familiar y adopcin, que debera tramitarse respecto del nacido, como si de un menor desamparado y
de padres desconocidos se tratase. Unos pocos aos despus, la madre entabl reclamacin de maternidad de la nia ya
adoptada. El conflicto tuvo gran trascendencia meditica, y el Tribunal Supremo declar la no constitucionalidad de la normativa registral que permita el ocultamiento de la maternidad.
Asimismo, la legalizacin generalizada de los contratos de gestacin por sustitucin cosifica al nio, convirtindolo en objeto
del contrato, re-producindolo con la finalidad de entregarlo a los padres comitentes. Se mercantiliza la filiacin, convirtindola en objeto del contrato, cuando los estados civiles son irrenunciables e intransferibles. No cabe hablar de un derecho a
procrear, ni de derecho al hijo. Existe el derecho a que no impidan procrear, o la libertad de tener los hijos que se quiera. El
hijo, en cuanto persona, es sujeto del derecho, y no objeto.
En este sentido, por ejemplo, en la elaboracin de instrumentos legales internacionales sobre la adopcin internacional, se ha
asentado como principio bsico el establecimiento de las medidas adecuadas para mantener al nio en su familia de origen, y
para prevenir la sustraccin, la venta o el trfico de nios. Para ello se requiere que la madre preste libremente su consentimiento, despus del nacimiento del nio y que no obtenga pago o compensacin de clase alguna (considerandos introductorios
y artculo 4 del Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, hecho en La
Haya el 29 de mayo de 1993).
Los contratos de maternidad subrogada pueden dar lugar al trfico de nios, a la vulneracin de las normas de adopcin, e
incluso incurrir en una conducta tipificada como delito de alteracin de la paternidad de los artculos 220 y 221 del Cdigo
penal, mediante el establecimiento falso y fraudulento de una paternidad (biolgica) que modifica las relaciones familiares con
un menor y elude los procedimientos legales de guarda, acogimiento y adopcin.
El reconocimiento de paternidad, junto con otras circunstancias, ha sido considerado un delito de alteracin de la paternidad y
condenado a dos aos de prisin, en la Sentencia (Penal) de la Audiencia Nacional de 20 de febrero de 2008. En el caso, los dos
varones acusados se haban trasladado a Uruguay, donde contactaron con una mujer embarazada. Cuando tuvo lugar el nacimiento, uno de ellos, a quien previamente se le haba denegado la aptitud para ser padre adoptante de un menor extranjero,
efectu un reconocimiento de filiacin, inscribieron al nio en el Registro, y tras una compensacin econmica (2070 entre
los que se incluan la manutencin durante el embarazo), se trajeron al nio a Espaa.

La Sentencia (Penal) de la Audiencia Provincial de Mlaga de 24 de junio de 2008 conden a las acusadas por un delito de alteracin de la paternidad. En el caso de autos, eludiendo los procedimientos legales de adopcin, la intermediaria acusada haba
contactado en una prisin francesa con una mujer embarazada, obtenido el recin nacido, que entreg a la otra acusada, cuyo
marido efectu un reconocimiento de paternidad en escritura pblica.
El Tribunal Supremo afirma tambin que los contratos de gestacin por sustitucin pueden fomentar la explotacin del estado
de necesidad en que se encuentran mujeres jvenes en situacin de pobreza; y que no encuentra justificacin en el hecho de
que esas mujeres jvenes hayan prestado su consentimiento con la libertad, el conocimiento y la capacidad suficientes, por lo
que si voluntariamente aceptan el contrato de gestacin subrogada, no se les est ni cosificando, ni mercantilizando.
En efecto, el Derecho sabe muy bien que en situaciones de necesidad se pueden consentir cosas que no se consentiran en una
situacin de bonanza o bienestar. Por ejemplo, nuestra legislacin de la usura ya centenaria, pues data de 1908 establece la
nulidad de los intereses usurarios o leoninos, libremente consentidos por el deudor, en atencin al estado de necesidad, y no
porque se entienda que el deudor carezca de la suficiente capacidad de consentir, de conocimiento o de libertad.
As, el mero consentimiento de las partes no justifica la validez de cualquier contrato celebrado, sino que corresponde al Derecho atender al contenido del contrato, a su objeto y causa, para admitir su validez, cuando no vaya en contra de la ley, la moral
o el orden pblico; o declarar la nulidad de pleno derecho, cuando efectivamente un contrato, pacto o clusula vulneren la ley,
la moral o el orden pblico.
La prohibicin de la maternidad por subrogacin no ocasiona una discriminacin por razn de sexo u orientacin sexual, sino
que se prohbe en s misma y con independencia del sexo del comitente(s). En frase de la sentencia, la solucin habra de ser la
misma si los contratantes hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, o una sola persona, hombre o mujer.
La solicitud de inscripcin de la filiacin (biolgica) a favor de uno o dos varones puede llamar la atencin del Encargado del
Registro civil, y dejar de manifiesto la existencia de una maternidad subrogada, mientras que la solicitud de inscripcin de la
filiacin (biolgica) a favor de una mujer o pareja/matrimonio heterosexual no resulta ni tan llamativa, ni implica de suyo la
concurrencia de una gestacin por sustitucin.
Tampoco quedan los varones discriminados con respecto a las mujeres, porque stas puedan acudir a las tcnicas de fecundacin in vitro, ya que son ellas mismas las que gestan el hijo. Tal y como afirma la Sentencia: La desigualdad sustancial entre los
supuestos de hecho excluye en principio la existencia de un trato discriminatorio por el hecho de que la consecuencia legal de
uno y otro supuesto sea diferente.
La filiacin: efecto directo y principal
El contrato de gestacin por sustitucin tiene como efecto principal la determinacin de la filiacin del nio a favor del comitente(s). En este sentido, la Sentencia afirma que la filiacin cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestacin por sustitucin.
La intencin final de los comitentes o padres intencionales, que acuden al extranjero y contratan una maternidad subrogada,
busca establecer un vnculo paterno-filial con los nios y en la inscripcin en el Registro civil de la filiacin de esos nios a su
favor.
El nacimiento de los nios y la determinacin de la filiacin a favor del comitente(s) es consecuencia directa y principal del
contrato de gestacin por sustitucin, que consiste en la gestacin y ulterior parto es decir, nacimiento, de los nios. La
renuncia de la madre gestante a la maternidad es tambin obligacin esencial de este tipo de contratos.
El contrato de gestacin por sustitucin es nulo en Espaa y, por tanto, carece de efectos jurdicos, entre los que se incluyen, el
acceso al Registro civil espaol de la filiacin que se deriva del contrato de gestacin. En efecto, es nulo el contrato y su ejecucin, pues no se puede disociar el contrato de sus consecuencias jurdicas.
La Sentencia niega que la inscripcin en el Registro Civil espaol de la filiacin resultante del contrato de gestacin, sea una
consecuencia ltima y perifrica del contrato.
El artculo 10 de la Ley espaola, adems de establecer la nulidad de pleno derecho del contrato de gestacin por sustitucin,
determina la filiacin del nio alumbrado como consecuencia de tal contrato: la filiacin materna quedar determinada por el
parto, y el padre biolgico podr entablar accin de reclamacin de paternidad segn las reglas generales.
En Espaa la filiacin no se rige solo por factores biolgicos, la filiacin biolgica no es la nica, pues cabe una filiacin por
adopcin, determinada por criterios legales. Pero lo que pretenden los comitentes o padres intencionales mediante el contrato
de gestacin por sustitucin es la determinacin a su favor de una filiacin biolgica.

Distinto es el supuesto de la filiacin originada por adopciones internacionales, con la derivada de los vientres de alquiler. En la
adopcin, el nio es un prius, y se pude decir parafraseando el voto de la sentencia que es al nio al que se da una familia;
pero en el supuesto del vientre de alquiler, el nio no es un prius al contrato de gestacin, sino la consecuencia directa y principalmente querida, la finalidad del contrato, por lo que es a la familia a la que se le da un nio.
La filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida es tambin diferente de la filiacin originada por el contrato de
maternidad subrogada, pues en aquella, la maternidad queda determinada por el parto.
Por otro lado, la Sentencia debate sobre una cuestin tcnica, cual es el control de legalidad que implica el propio contrato de
gestacin por subrogacin, o el reconocimiento en Espaa de la decisin de la autoridad extranjera determinando la filiacin a
favor de los padres intencionales.
Tanto el control de legalidad como el reconocimiento de las decisiones extranjeras quedan sometidos, cada uno a su manera, al
orden pblico de Espaa. En efecto, el reconocimiento tanto de las decisiones extranjeras como de las certificaciones de nacimiento, requieren para tener efectos en Espaa, que no vulneren el orden pblico internacional espaol. De manera que Espaa no puede aceptar la determinacin de una filiacin acorde con las leyes extranjeras, pero contraria al orden pblico espaol.
La Sentencia concreta: Es necesario que no sea contraria al orden pblico internacional espaol, entendido como el sistema
de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitucin y en los convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por Espaa, y los valores y principios que estos encarnan. El orden pblico espaol comprende las normas reguladoras de los aspectos fundamentales de la familia y, en concreto, de las relaciones paterno-filiales, los derechos y deberes
fundamentales y los principios constitucionales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonoma
de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea ms acorde con sus preferencias, y el respeto a su dignidad que constituye uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social (artculo 10.1 de la
Constitucin), el derecho a la integridad fsica y moral de las personas (artculo 15), el derecho a contraer matrimonio (artculo
32), el derecho a la intimidad familiar (artculo 18.1), la proteccin de la familia y de la infancia, la proteccin integral de los
hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (artculo 39).
La Sentencia integra las normas aplicables a la gestacin por sustitucin o maternidad subrogada, en concreto, el artculo 10 de
la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, en el orden pblico internacional espaol. Y como el reconocimiento y el
acceso a nuestros registros de las situaciones producidas en el extranjero, tienen que manifestar la conformidad y respeto con
las normas, principios y valores que representan el orden pblico internacional espaol, concluye que la decisin de la autoridad registral extranjera de atribuir la condicin de padres a quienes encargaron los nios, contratando en el extranjero la gestacin por sustitucin con una mujer que dio a luz, es contraria al orden pblico internacional espaol por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiacin, inspiradas en los valores
constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y proteccin de la infancia.
El Tribunal Supremo considera que el fraude de ley cometido impide la atenuacin del orden pblico, ya que los vnculos sustanciales de la situacin jurdica con Espaa son muy intensos. En el supuesto qued probada la intensidad de los vnculos de
los promotores, pues ambos eran nacionales y residentes en Espaa, y se haban desplazado al extranjero nicamente para
celebrar el contrato de gestacin por sustitucin y la consiguiente gestacin, parto y entrega de los nios, porque tal actuacin estaba prohibida en Espaa.
No modifica la calificacin de orden pblico espaol, la Instruccin de la Direccin de los Registros y del Notariado sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin, de 5 de octubre de 2010, que prev los criterios,
requisitos y condiciones para el acceso al Registro civil de la filiacin derivada de contratos de gestacin por sustitucin celebrados en el extranjero. Tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 habr que entender que esta Instruccin se ha convertido en papel mojado.
El inters superior del menor
El inters superior del menor es aplicado en nuestro ordenamiento y en los ordenamientos de los pases de nuestro entorno,
tal y como establece el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Asimismo, este principio se reconoce en el artculo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, y con
naturaleza constitucional en el artculo 39 de la Constitucin Espaola, con repercusin en la legislacin interna (Cdigo Civil y
en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor).
Al igual que respecto al orden pblico, la Sentencia analiza qu se entienda por el inters superior del nio o del menor. Establece que resulta un concepto jurdico indeterminado, esto es, una clusula general susceptible de concrecin que el propio
legislador introduce conscientemente para ampliar los mrgenes de la ponderacin judicial.

El inters superior del nio exige una determinacin de su filiacin acorde con criterios previstos legalmente en Espaa. As, no
requiere siempre y a como de lugar, la fijacin de una filiacin. En este sentido, la regulacin del Cdigo civil permite que se
impugne la filiacin ya determinada respecto de un menor, sin que se prevea la determinacin de otra filiacin alternativa, de
modo que el xito de tal accin supone privar al menor de la filiacin hasta ese momento determinada. En consecuencia,
continua afirmando la Sentencia: la anulacin de una filiacin que es contraria al ordenamiento jurdico, pese a que no se
sustituya inmediatamente por otra que s lo sea, tiene encaje adecuado en nuestro ordenamiento jurdico, pues este considera
perjudicial para el menor, dentro de ciertos parmetros, la determinacin de una filiacin que no se ajuste a los criterios legales
para su fijacin. Por tanto, se puede concluir que el establecimiento de una filiacin que contradiga los criterios previstos en la
ley para su determinacin supone un perjuicio para el menor.
El inters superior del nio tampoco justifica cualquier integracin del menor en una familia de buena posicin que estuviera
interesada en l, bien fuera mediante el trfico de nios o el robo de bebs, que tanto sufrimiento est causando en Espaa, y
aun cuando la situacin se presente en la prctica como un hecho consumado. Por lo que no se puede afirmar que el no
reconocimiento de la relacin de filiacin derivada de un contrato de gestacin por sustitucin, respecto de los padres intencionales o comitentes, vulnere el inters superior del menor.
En suma, dado que en Espaa el contrato de gestacin por sustitucin est prohibido y no produce efecto, sera amparar un
fraude de ley por la va de los hechos consumados, el reconocer eficacia al contrato de gestacin por sustitucin.

The Family Watch 2014

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