Revista

Brasileira
de Direito
Civil

ISSN 2358-6974

Volume 1
JUL / SET 2014

Doutrina Nacional / Gustavo Tepedino / Luiz Edson Fachin / Paulo Lbo

/ Anderson Schreiber / Paulo Nalin / Rodrigo Toscano de Brito

Doutrina Estrangeira / Gerardo Villanacci

Jurisprudncia Comentada / Marlia Pedroso Xavier / William Soares
Pugliese

Pareceres / Judith Martins-Costa

Atualidades / Bruno Lewicki

Resenha / Carlos Nelson Konder

Vdeos e udios / Caio Mrio da Silva Pereira

SEO DE DOUTRINA:
Doutrina Nacional
CONTRATOS ELETRNICOS E CONSUMO
Electronic contracts and consumption

Anderson Schreiber
Professor de Direito Civil da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Doutor em Direito Privado
Comparado pela Universit degli studi del Molise (Itlia). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor dos
livros Direito Civil e Constituio e Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, entre outros.

There is no spoon
(Matrix, 1999)

Resumo: O artigo analisa o tratamento jurdico dos contratos eletrnicos, luz do

ordenamento brasileiro, em especial nas relaes de consumo. Examina controvrsias
relacionados formao dos contratos, ao direito de arrependimento e publicidade
eletrnica, colhendo parmetros tambm na experincia jurdica estrangeira.
Palavras-chave: Contratos Eletrnicos; Direito do Consumidor; Direito de
Arrependimento; Formao dos Contratos; Publicidade Eletrnica; Consumismo na
Internet.

Abstract: The article provides a legal analysis of electronic contracts, under Brazilian
law, with special emphasis on business-to-consumer relationships. Contract formation,
right of withdrawal and electronic marketing are some of the issues examined on the
article, also in light of the standards used on foreign legal experience.
Key-Words: Electronic Contracts; Consumer Law; Right of Withdrawal; Contract
Formation; Electronic Marketing; Consumism on the Internet.

Sumrio: 1. O comrcio eletrnico no Brasil. 2. Os chamados contratos eletrnicos e

os desafios trazidos pela contratao via internet. 2.1. Quem contrata. Semianonimato
virtual e o dever de identificao do fornecedor eletrnico. 2.2. Onde contrata. A
transnacionalidade do contrato eletrnico e o problema da lei aplicvel. Stream of
commerce e as normas de ordem pblica. 2.3. Quando contrata. Momento de formao
do contrato eletrnico e o dever de confirmao de recebimento da aceitao oferta.
2.4. Como contrata. A informalidade do contrato eletrnico e sua prova. 2.5. O qu
contrata. A paradoxal insuficincia da informao no ambiente eletrnico. Publicidade na
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

88

internet e outras tcnicas de incentivo ao consumo. 3. Direito de arrependimento.

Tratamento da matria no direito brasileiro: Lei 8.078/1990 e Decreto 7.962/2013.
Experincia estrangeira: Diretiva 2011/83/CE. Anlise comparativa. 4. Concluso.

1. O comrcio eletrnico no Brasil1

O comrcio eletrnico ou e-commerce movimenta bilhes de reais por

ano no Brasil. Embora sua parcela mais significativa, sob o prisma econmico, ainda seja
representada por operaes comerciais realizadas entre os prprios fornecedores, tambm
chamadas relaes B2B (sigla em ingls para a expresso business to business), o
faturamento do varejo eletrnico ou B2C (business to consumer) tem crescido
exponencialmente entre ns.2 Um nmero cada vez maior de consumidores brasileiros
adquire produtos e servios por meio da internet. O Brasil representa, segundo diversas
pesquisas, o maior e mais promissor mercado de e-commerce da Amrica Latina, seguido
por Mxico e Chile.3
Teoricamente, o consumidor brasileiro deveria ter mais facilidade de
exercer seus direitos no ambiente eletrnico. Sua comunicao com o fornecedor deveria
ser mais gil e clere, por fora das tecnologias de comunicao distncia (e-mail) e
interativa (chat). As informaes sobre o produto ou servio contratado deveriam ser, em
tese, mais amplas e mais acessveis, j que, ao contrrio do que ocorre no comrcio
tradicional, no h limite fsico-espacial para a exposio de dados sobre o objeto da
compra. O mesmo vale para os termos contratuais, que podem ser disponibilizados na
internet sem a necessidade de um suporte fsico em papel e com o auxlio de realces

O autor registra seu agradecimento ao acadmico de Direito Robson Guimares Filho, pelo
imprescindvel auxlio nas pesquisas relativas ao comrcio eletrnico e ao tratamento atualmente
dispensado matria pelos tribunais brasileiros.
2

Segundo dados da Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, o setor B2C foi responsvel por um
faturamento de 22,5 bilhes de reais no ano de 2012, alcanando um total de 66,7 milhes de pedidos
(www.camara-e.net, 20.3.2013).
3

Alm disso, o Brasil possui, segundo estudo realizado em 2010, o melhor ndice de e-readiness da
Amrica Latina. Tal ndice procura refletir, por meio da combinao de uma srie de variveis (potencial
de demanda, infraestrutura tecnolgica, penetrao dos diferentes meios de pagamento etc.), a capacidade
de cada pas para a converso da internet em um meio efetivo de comrcio (relatrio da Amrica Economia
Intelligence, disponvel em www.ecommerceday.mx).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

89

visuais ou de simples mecanismos de busca que facilitem a identificao da informao

especfica buscada pelo consumidor. Em teoria, portanto, o consumidor deveria enfrentar
menos percalos no comrcio eletrnico que no comrcio tradicional.
Na prtica, todavia, o que se verifica que os direitos do consumidor
brasileiro tm sido frequentemente desrespeitados no e-commerce, cujos ndices de
reclamao chegam a superar, proporcionalmente, aqueles do comrcio tradicional em
algumas regies do Brasil. Notcias recentes tm revelado um quadro de violaes
sistemticas legislao brasileira por parte de grandes fornecedores eletrnicos de
produtos ou servios. Tome-se como exemplo pesquisa recente realizada pelo Procon do
Rio de Janeiro4 que, analisando os sites de 25 fornecedores de produtos e servios, em
diferentes setores da economia, concluiu que nenhum deles respeitava integralmente a
legislao brasileira em matria de direitos do consumidor eletrnico.5
Fazer valer a legislao brasileira no e-commerce no tarefa simples.
A contratao virtual traz uma srie de dificuldades e desafios no campo jurdico.

2. Os chamados contratos eletrnicos e os desafios trazidos pela contratao via

internet.

Nos manuais de direito civil e empresarial publicados no Brasil nos

ltimos anos, tornou-se comum encontrar referncias aos contratos eletrnicos, como
um novo gnero de contratos que se afastaria das regras do direito contratual ptrio,
constituindo uma espcie de setor de exceo ou de captulo parte dentro do direito
privado, a exigir uma legislao prpria.6 Em oposio a esta abordagem, h quem
sustente que os chamados contratos eletrnicos podem e devem ser tratados exatamente

No sistema brasileiro, os Procons so rgos ou entidades estaduais ou municipais responsveis

pela proteo dos direitos e interesses do consumidor.
5

Procon Carioca notifica 25 sites de comrcio eletrnico, reportagem de Luiza Xavier, publicada
no O Globo Online, em 7.8.2013. O relatrio do Procon revela, por exemplo, que nenhuma das 25 empresas
notificada exibia de forma clara o instrumento contratual.
6

Cite-se, como exemplo desse entendimento, a passagem de Gustavo Testa Corra: A economia
est mudando. As transaes de bens materiais continuam importantes, mas as transaes de bens
intangveis, em um meio dessa mesma natureza, so os elementos centrais da dinmica comercial
contempornea, do comrcio eletrnico. A legislao dever abraar um novo entendimento: o de que as
mudanas fundamentais resultantes de um novo tipo de transao requerero regras comerciais compatveis
com o comrcio de bens via computadores e similares. (Aspectos Jurdicos da Internet, So Paulo: Saraiva,
2000, p. 38).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

90

como qualquer outro contrato, afirmando que toda a celeuma criada em torno do tema
reduz-se ao problema da validade do documento eletrnico como meio de prova perante
o Poder Judicirio.7
A razo, contudo, no se situa em nenhum dos dois extremos. Por um
lado, o que se tem chamado de contratos eletrnicos nada mais so que contratos
formados por meios eletrnicos de comunicao distncia, especialmente a internet, de
tal modo que o mais correto talvez fosse se referir a contratao eletrnica ou contratao
via internet, sem sugerir o surgimento de um novo gnero contratual. Por outro lado,
parece hoje evidente que os desafios da matria no se restringem validade da prova da
contratao por meio eletrnico que, de resto, consiste em ponto superado no direito
brasileiro , mas envolvem diversos aspectos da teoria geral dos contratos que vm sendo
colocados em xeque por essa significativa transformao no modo de celebrao dos
contratos e no prprio desenvolvimento da relao jurdica entre os contratantes.
Com efeito, a contratao eletrnica veio abalar, de um s golpe, cinco
referncias fundamentais utilizadas pela disciplina jurdica do contrato: quem contrata,
onde contrata, quando contrata, como contrata e o qu contrata. Essas cinco questes eram
respondidas de maneira relativamente segura nas contrataes tradicionais e, por isso
mesmo, eram tomadas como parmetros pelo legislador e pelos tribunais para a
determinao da soluo jurdica aplicvel. No campo dos contratos eletrnicos,
responder essas cinco perguntas bsicas tornou-se um verdadeiro calvrio, como se passa
a demonstrar.

2.1. Quem contrata. Semianonimato virtual e o dever de identificao do fornecedor

eletrnico.

Na contratao presencial entre pessoas naturais, h uma pronta

identificao dos sujeitos contratantes. Essa identificao no to imediata quando a
7

a posio de Carlos Gustavo Vianna Direito, para quem muitas vezes o contrato que est sendo
feito por intermdio de uma nova forma de comunicao no traz nenhuma novidade, sendo, pois, um
contrato j regulado. A verdadeira questo dos contratos eletrnicos ser a forma de prova destes perante o
Poder Judicirio. (Do Contrato Teoria Geral, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 119-120). Ver, em
sentido semelhante, Erica Aoki, para quem contrato ciberntico nada mais do que aquele contrato
firmado no espao ciberntico, e no difere de qualquer outro contrato. Ele apenas firmado em um meio
que no foi previsto quando a legislao contratual tradicional se desenvolveu. (Comrcio Eletrnico
Modalidades Contratuais, Anais do 10 Seminrio Internacional de Direito de Informtica e
Telecomunicaes, Associao Brasileira de Direito de Informtica e Telecomunicaes, 1996, p. 4).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

91

celebrao do contrato envolve pessoa jurdica, j que, nessa hiptese, entram em jogo
questes atinentes legitimidade da representao (rectius: presentao). Ainda assim,
h mecanismos jurdicos para a verificao da identidade dos contratantes e, mesmo na
ausncia de sua utilizao, o direito prestigia, por meio da teoria da aparncia e de outras
construes doutrinrias e jurisprudenciais, a confiana depositada na identidade do
contratante a partir dos dados fsicos que compem a situao aparente.8 No comrcio
eletrnico, o problema da identificao do contratante mais complexo.
So numerosos os sites de fornecedores de produtos ou servios que
sequer exibem o nome empresarial da pessoa jurdica responsvel pelo fornecimento,
limitando-se a exibir um nome fantasia. Muitos sites no trazem informaes acerca de
endereo fsico ou mesmo de nmero telefnico para contato. O prprio domnio utilizado
para hospedar o site (endereo do site) pouco revela, na medida em que seu registro pode
ser feito sem a plena identificao do requerente e a consulta pblica ao sistema brasileiro
de domnios no exibe o nome do titular, mas apenas o servidor DNS.9
O problema se torna ainda mais dramtico quando o domnio no
brasileiro (.br), j que cada pas possui regras distintas para o procedimento de registro
de domnios e a imensa maioria deles no revela publicamente quem so seus titulares. A
figura do sujeito de direito se dissipa por completo na internet. O consumidor, confiando
na marca exibida ou mesmo na boa aparncia do site, realiza a contratao eletrnica
e, somente diante do surgimento de defeitos posteriores, passa a buscar a identidade
jurdica do fornecedor, que acaba, em muitos casos, por permanecer oculta. Tal
circunstncia compromete a efetividade das normas protetivas, na medida em que a
ausncia de um sujeito passivo plenamente identificado dificulta as comunicaes
formais entre as partes e impede a adoo de medidas judiciais ou extrajudiciais
(notificaes etc.) por parte do consumidor lesado.
Com o propsito de combater essa e outras dificuldades inerentes ao
comrcio eletrnico, a Presidente Dilma Rousseff fez publicar, em 15 de maro de 2013,
o Decreto 7.962, cujo art. 2o determina:
Art. 2o Os stios eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados

Seja consentido remeter a Anderson Schreiber, A Representao no Novo

Cdigo Civil, in Direito Civil e Constituio, So Paulo: Atlas, 2013, pp. 61-78.
8
9

O sistema de nome de domnio (DNS Domain Name System) um sistema que nomeia
computadores e servios de rede e organizado de acordo com uma hierarquia de domnios. Para maiores
detalhes, ver Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto BR NIC.BR (https://registro.br).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

92

para oferta ou concluso de contrato de consumo devem disponibilizar,

em local de destaque e de fcil visualizao, as seguintes informaes:
I - nome empresarial e nmero de inscrio do fornecedor, quando
houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Fsicas ou no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda;
II - endereo fsico e eletrnico, e demais informaes necessrias para
sua localizao e contato; (...)10

Como revelou, todavia, a j citada pesquisa do Procon do Rio de

Janeiro, numerosos fornecedores continuam descumprindo tais deveres, mantendo-se um
cenrio de semianonimato eletrnico no Brasil. Tal omisso est a exigir ulterior esforo
de controle por parte dos rgos brasileiros, com a aplicao de sanes mais severas,
uma vez que a identificao do fornecedor imprescindvel para a tutela adequada do
consumidor no ambiente eletrnico e para a efetiva aplicao das normas de direito
contratual.
Referido esforo no pode prescindir, contudo, de acordos e convnios
internacionais que permitam e imponham a identificao fcil e precisa das sociedades
empresrias por trs dos sites de vendas. Mesmo nos pases que no contam com normas
cogentes nesse sentido, preciso que se desenvolvam selos de qualidade para os sites
que cumpram padres mnimos internacionalmente aceitos, facilitando o acesso do
consumidor pessoa jurdica estrangeira com quem contrata. Nesse passo, assume
relevncia um segundo aspecto da atividade contratual fortemente atingido pelo comrcio
eletrnico: o lugar da contratao.

2.2. Onde contrata. A transnacionalidade do contrato eletrnico e o problema da lei

aplicvel. Stream of commerce e as normas de ordem pblica.

A internet suprimiu a referncia fsica, geogrfica, ao lugar da

contratao, noo que era to cara ao raciocnio do direito civil e do direito internacional
privado. Um consumidor brasileiro, em viagem pela Europa, pode visitar o site de uma
livraria de Nova Iorque, hospedado em um provedor da Califrnia, para adquirir um livro
escrito por um autor francs, produzido por uma editora do Canad, que lhe ser expedido
por um distribuidor situado no Mxico ou na Argentina. Tais contratos, como se v, no
10

O texto do Decreto foi fortemente influenciado pelo Projeto de Lei n 439 de 2011 (Senado
Federal), dedicado atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor em matria de comrcio eletrnico.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

93

so meramente internacionais, no sentido tradicional do termo, mas so verdadeiramente

transnacionais, j que transcendem qualquer nacionalidade. A nacionalidade perde, em
larga medida, sua importncia. O lugar da contratao passa, com o comrcio
eletrnico, a ser uma espcie de abstrao,11 uma fico que os juristas lutam com unhas
e dentes para preservar, mas que se revela cada vez mais artificiosa e irreal.
Tamanha transformao talvez a mais significativa dentre todas
aquelas trazidas pelo advento da internet causa profundas consequncias no modo de
aplicao do Direito, vinculado, desde a formao dos Estados Nacionais, ao territrio
(locus) de exerccio da soberania estatal. A comunidade jurdica brasileira parece no ter
ainda despertado para a amplitude dessas consequncias, que prometem afetar, em ltima
anlise, a prpria metodologia de produo das normas jurdicas e suas formas
tradicionais de aplicao. Em um plano mais especfico e mais imediato, porm, a
jurisprudncia brasileira tem revelado sensibilidade ao examinar ao menos um
subproduto dessa mudana: a discusso sobre a lei aplicvel ao contrato.
A Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei n.
4.657, de 4 de setembro de 1942) determina, em seu art. 9o, que as obrigaes so regidas
pela lei do pas em que se constiturem.12 A regra de fcil aplicao nos contratos
celebrados entre presentes, em que a prpria situao fsica dos contratantes j revela o
pas em que o contrato celebrado e, portanto, a lei que se destina a reg-lo. Em relao
aos contratos celebrados entre ausentes, tal critrio afigura-se, porm, inaplicvel, tendo
o legislador brasileiro recorrido a a um artifcio legal, segundo o qual, na contratao
entre ausentes, a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que
residir o proponente.13
A aplicao literal destas regras ao comrcio eletrnico resultaria em
constante reenvio lei do pas do fornecedor, na medida em que os sites de varejo exibem
propostas permanentes ao pblico que o consumidor simplesmente aceita mediante o
pressionar de um boto do seu teclado ou mouse.14 Dois problemas relevantes surgiriam.

11

Pense-se, por exemplo, na possibilidade, hoje cada vez mais freqente, de que o contrato
eletrnico seja celebrado por meio de um dispositivo mvel, como telefone celular, tablet ou leitor digital,
por um usurio em trnsito.
Art. 9. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem.
13
Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, art. 9o, 2o.
14
Essa a concluso praticamente unnime da doutrina brasileira: Assim, devemos ter em mente
que a oferta feita via Web site , em regra, ad incertas personas, no havendo como prever em que
localidade poder ser acessada. Portanto, o usurio que acessa o site deve ter em mente que est negociando
12

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

94

Primeiro, em um cenrio em que, conforme j destacado, os sites muitas vezes omitem a

prpria identidade do fornecedor e tambm o seu endereo fsico, o consumidor brasileiro
acabaria por se sujeitar legislao de um pas que, no ato da contratao, sequer sabe
precisamente qual , gerando uma situao de inequvoco desequilbrio em seu desfavor.
Segundo, haveria forte estmulo para que fornecedores de produtos ou servios online
transferissem suas sedes para pases com baixo grau de proteo normativa ao
consumidor, replicando uma espcie de manipulao j adotada pelo mercado global
em relao legislao trabalhista, o que geraria prejuzos evidentes economia
brasileira.15
Por essas e outras razes, a jurisprudncia brasileira tem caminhado no
sentido de afirmar que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s relaes de
consumo estabelecidas entre fornecedores eletrnicos estrangeiros e o consumidor
brasileiro. Diferentes fundamentos tm sido utilizados para tanto. Invoca-se, de modo
geral, a imperatividade do respeito s normas de ordem pblica, ao lado de argumentos
ligados transnacionalidade das marcas comerciais em uma economia globalizada ou a
uma importao algo abrangente da teoria do stream of commerce, segundo a qual quem
direciona seu comrcio aos consumidores de certos pases assume o nus de ter sua
atividade disciplinada pelas respectivas leis nacionais.16
Tais solues no exprimem, como se pode notar, um retorno ou um
renovado compromisso com o lugar da contratao. Muito ao contrrio: exprimem
novas formas de identificao da lei aplicvel s relaes contratuais, que deixam de estar
atreladas geografia da celebrao para passarem a exprimir critrios ratione personae,
fundados na pessoa do contratante (no caso, o consumidor brasileiro), ou critrios
teleolgicos, como aqueles fundados na finalidade de proteo do consumidor frente s
prticas de mercado, sejam elas nacionais, internacionais ou transnacionais. Parece
inegvel que o celebrado fim das fronteiras promovido pela globalizao econmica
tem, no comrcio eletrnico, servido preponderantemente ao interesse dos fornecedores,
que parecem pretender escapar no mundo virtual dos custos e nus inerentes no apenas

sob as regras do local onde est o proponente, como esse estivesse negociando em viagem ao exterior
(Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrnicos, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 72).
15

O Brasil, convm lembrar, considerado um pas de forte legislao consumerista.

16

Ver Superior Tribunal de Justia, Ao Rescisria 2.931/SP, 4.9.2003. Sobre a teoria do stream
of commerce, ver A. Kimberley Dayton, Personal Jurisdiction and the Stream of Commerce, 7 Review of
Litigation 239 (1987-88), William Mitchell College of Law.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

95

ao processo econmico de disponibilizao dos produtos e servios, mas tambm s

normas jurdicas que regulamentam sua relao com os consumidores. Impe-se aqui a
resistncia do direito s convenincias do mercado, resistncia que no deve repousar
sobre conceitos como o lugar da contratao, mas que deve recorrer abertamente sua
ratio fundamental neste campo: a proteo mais efetiva ao consumidor.
Sob o prisma estritamente jurdico, faz-se importante registrar que um
dos pilares mais tradicionais do direito dos contratos aquele que estabelecia uma relao
quase matemtica entre o local da contratao e a lei aplicvel ao contrato foi
definitivamente rompido pelo comrcio eletrnico, com uma srie de consequncias
ainda no totalmente exploradas, quer no mbito da teoria geral dos contratos, quer no
mbito do direito internacional privado.

2.3. Quando contrata. Momento de formao do contrato eletrnico e o dever de

confirmao de recebimento da aceitao oferta.
A terceira referncia basilar da disciplina contratual afetada pela
contratao eletrnica diz respeito ao momento da contratao. Quando se reputa firmado
o contrato? Exatamente como ocorre em relao ao lugar da contratao, inexiste, no
direito brasileiro, uma regra especfica que trate do tempo de formao dos contratos
celebrados eletronicamente. Aplica-se, a rigor, a norma geral estabelecida no art. 434 do
Cdigo Civil, segundo a qual o contrato entre ausentes se forma, em regra, no momento
em que a aceitao expedida17.
Trata-se da chamada teoria da expedio mitigada, de longa tradio no
direito civil brasileiro. Em um cenrio de contratao fsica, a teoria da expedio traz
certa segurana ao aceitante, o qual, no momento em que envia a aceitao, sabe j
formado o vnculo contratual, sem que se faa necessria nova manifestao do
proponente o que, em um contexto epistolar, exigiria maior dispndio de tempo e custo.
O envio da aceitao deixa, ademais, vestgios fsicos (registro do encaminhamento por
correio) que, em uma eventual dvida quanto formao ou no do contrato, favorecem
o aceitante. No ambiente eletrnico, todavia, essas vantagens desaparecem. O envio da

17
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida,
exceto: I - no caso do artigo antecedente (art. 432); II - se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado. O art. 433, por sua vez, considera inexistente a
aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

96

aceitao ocorre, muitas vezes, por um mero clique do usurio e no deixa qualquer
prova ou indcio de que a operao foi concluda.
Para evitar insegurana quanto realizao ou no do negcio virtual,
deixando o consumidor ao sabor da convenincia do fornecedor em cumprir ou no a
ordem expedida, muitos autores tm defendido o afastamento da teoria da expedio
mitigada no campo dos contratos eletrnicos. Nessa direo, o Enunciado 173 da Jornada
de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justia Federal, chega a afirmar:
A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio
eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente.

Tal enunciado, a nosso ver, merece reforma. A uma, porque contraria

frontalmente a letra do art. 434, transcendendo o escopo interpretativo dos enunciados
para instituir uma orientao antagnica ao texto legal. A duas, porque a adoo da teoria
da recepo no resolve o problema da formao dos contratos eletrnicos, na medida em
que o consumidor eletrnico continua sem saber se o seu pedido de compra foi recebido,
questo que permanece inteiramente na esfera de poder do fornecedor. Em outras
palavras, condicionar a formao do contrato ao recebimento da aceitao no diminui
em nada a insegurana negocial no ambiente eletrnico.
Melhor rumo seguiu o Decreto 7.962, de 15 de maro de 2013, que, em
seu art. 4o, inciso I, instituiu o dever de confirmao para garantir o atendimento facilitado
ao consumidor no comrcio eletrnico. No se trata, a rigor, de uma mudana no
momento de formao do contrato, j que o contrato continua se formando
independentemente da confirmao, mas sim de um dever legal: passa a incorrer em
infrao o fornecedor que deixa, nos termos do Decreto, de confirmar imediatamente o
recebimento da aceitao da oferta.18 Com isso, a legislao brasileira passa a se alinhar,
nesse particular, ao direito europeu, que, desde a Diretiva Europia 2000/31/CE, j
institua o dever de confirmao no comrcio eletrnico (art. 11).19
Embora no se trate de uma alterao da teoria aplicvel formao
dos contratos, a verdade que a instituio do dever de confirmar o recebimento da
Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comrcio eletrnico, o
fornecedor dever: III confirmar imediatamente o recebimento da aceitao da oferta (...).
18

19

O mesmo caminho seguido no Projeto de Lei n 439 de 2011, que se prope a atualizar o Cdigo
de Defesa do Consumidor com vistas proteo do consumidor no mbito do comrcio eletrnico (art. 45D, I).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

97

aceitao sujeita o fornecedor, ao menos em teoria, a sanes bem mais severas (multa,
suspenso da atividade etc.)20 que a simples indiferena jurdica ao vnculo formado o
que, de resto, poderia acabar prejudicando o prprio consumidor. Ainda, portanto, que
no se tenha ressalvado a aplicao do art. 434 no caso das contrataes eletrnicas, a
instituio do dever de confirmao modifica a prpria abordagem jurdica do tempo de
formao do contrato, transcendendo o clssico binmio proposta-aceitao e revelando
a passagem de uma lgica puramente estrutural a uma lgica mais funcional e
decididamente protetiva.

2.4. Como contrata. A informalidade do contrato eletrnico e sua prova.

A forma do contrato desempenha historicamente uma dupla funo: por

um lado, alerta os contratantes para a seriedade do vnculo contratual, fazendo-os refletir
sobre a contratao antes de conclui-la em definitivo.21 Por outro lado, serve, perante os
prprios contratantes e a sociedade, como meio de prova da formao do contrato e do
seu contedo. Ambas as funes se dissipam na internet, onde a contratao
absolutamente informal, desprovida mesmo de qualquer suporte fsico.
Em contraposio aos instrumentos escritos e assinados da contratao
tradicional, a forma da contratao eletrnica resume-se frequentemente exibio de
uma tela ou pgina virtual que o consumidor pode, se cuidadoso, se dar ao trabalho de
imprimir ou copiar para o seu prprio computador ou dispositivo mvel. Pode ainda
dispor de um e-mail ou outra forma de aviso eletrnico, como uma breve mensagem ao
seu aparelho de telefonia celular (SMS, sigla de Short Message Service).22 Em um passado
recente, os juristas brasileiros (como, de resto, os juristas de todo o mundo) discutiam se
20

O art. 7o do mesmo Decreto determina que a inobservncia das condutas nele descritas enseja
a aplicao das sanes previstas no art. 56 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que traz o rol genrico
de sanes administrativas aplicveis s infraes da legislao consumerista, como multa, proibio de
fabricao do produto, suspenso temporria da atividade etc.
21

Da as complexas solenidades (frmulas verbais, atos simblicos etc.) exigidas no mbito do

direito antigo para a celebrao de contratos, algumas das quais deixaram vestgios no hbito dos povos
europeus, como a entrega de uma moeda de baixo valor (denier Dieu) ou a aplicao de uma palmada na
face do vendedor, costume ainda utilizado em alguns mercados de gado na Europa central (emptio non valet
sine palmata). Ver, sobre o tema, John Gilissen, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2001, 3a ed., p. 734.
22

Embora seja possvel a utilizao de assinaturas eletrnicas e certificaes digitais, seu emprego
para fins de aquisio de produtos ou servios pelo consumidor muito raro. Sobre o tema das assinaturas
eletrnicas e certificaes digitais, ver Jorge Jos Lawand, Teoria Geral dos Contratos Eletrnicos, So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 141-146.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

98

tais impresses, cpias ou documentos digitais tinham ou no validade como meio de

prova, constituam ou no meros indcios e outras questes que o avano macio da
cultura digital parece ter tornado um tanto folclricas. Em que pesem as dificuldades do
sistema judicirio em lidar com documentos puramente eletrnicos e a suspeita quase
instintiva que recaa, at pouco tempo, sobre cpias impressas de pginas virtuais e emails, no parece haver dvida, atualmente, de que todos esses instrumentos devem ser
admitidos como meios probatrios dos direitos discutidos em juzo. O Cdigo Civil
brasileiro, de 2002, posicionou-se claramente nesse sentido:
Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros
fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou
eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte,
contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido.

O Enunciado 398 da IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro

de 2006, assegurou ainda maior clareza ao texto legal, ao concluir que os arquivos
eletrnicos incluem-se no conceito de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas, do
art. 225 do Cdigo Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova
documental. Em consonncia com essa orientao, os tribunais brasileiros tm acolhido
como meio vlido de prova os arquivos digitais.23 Em caso de impugnao da sua
veracidade, exige-se percia, o que, de resto, pode ocorrer tambm com documentos
fsicos. A questo meramente probatria parece, portanto, equacionada.24
O mesmo no se pode dizer em relao quele outra funo da forma
contratual: a de alertar as partes para a importncia e seriedade do vnculo. A contratao
via internet realiza-se de modo cada vez mais veloz, sem a adequada pesquisa sobre as
caractersticas do produto ou servio contratado, sobre a qualidade do fornecedor ou sobre
23

Ver, por exemplo, acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, em que se concluiu
que: a despeito de o contrato de prestao de servios no conter a assinatura da requerida, tal fato no
apto a invalidar o referido ajuste, tendo em vista que o contrato de prestao de servios educacionais
informal e no exige forma prescrita em lei, podendo at ser firmado verbalmente. O contrato de prestao
de servios, juntado aos autos, ainda que desprovido de assinatura da r, suficiente para provar a realizao
do ajuste, visto que os documentos eletrnicos gozam de valor probante e o documento de fls. 06-09
demonstra que a requerida efetivamente aderiu ao aludido contrato, via internet. (TJMG, Apelao Cvel
1.0024.06.986334-8/001, 17 Cmara Cvel, Rel. Des. Lucas Pereira, DJ 12.7.2007). No mesmo sentido,
ver TJSP, Apelao Cvel 0018518-77.2010.8.26.0005, 20 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Maria
Lucia Pizzotti, j. 27.8.2012; e TJMG, Apelao Cvel 1.0024.07.691106-4/001, 17 Cmara Cvel, Rel.
Des. Marcia de Paoli Balbino, j. 19.2.2009, entre outros.
24

O mesmo vale para o cenrio internacional em que um nmero cada vez maior de acordos,
convenes e modelos normativos reconhecem expressamente a validade jurdica dos documentos
eletrnicos. Cite-se, a ttulo ilustrativo, o art. 5 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comrcio Eletrnico:
No se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de
mensagem eletrnica (Organizao das Naes Unidas, Nova Iorque, 1997).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

99

as prprias condies do contrato firmado por meio eletrnico. Por mais alarmante que
possa parecer essa constatao, o fato que o consumidor eletrnico no sabe muitas
vezes o qu est contratando.

2.5. O qu contrata. A paradoxal insuficincia da informao no ambiente

eletrnico. Publicidade na internet e outras tcnicas de incentivo ao consumo.

Na contratao tradicional, o consumidor tem frequentemente a chance

de manusear o produto, de verificar a sua embalagem, de testar seu funcionamento ou
ainda de esclarecer dvidas com um preposto do fabricante ou do comerciante no prprio
estabelecimento comercial. Nos sites da internet, ao contrrio, as informaes so prdispostas; o produto descrito por meio de imagens ou descries tcnicas padronizadas,
aplicveis muitas vezes ao gnero do produto, e no quela espcie que est sendo
efetivamente adquirida. O consumidor eletrnico no tem acesso fsico ao bem.25 certo
que poderia buscar, em outros sites da internet, informaes, avaliaes e depoimentos
sobre a qualidade do produto e do fornecedor alguns sites de compras, inclusive, j
fornecem avaliaes como parte da sua estratgia comercial , mas tal conduta , na
prtica, rara, seja porque tais informaes, potencialmente infinitas, no se encontram
ordenadas de modo a facilitar a pesquisa do consumidor, seja porque no so tidas como
inteiramente confiveis, diante das suspeitas de que se prolifera na internet a manipulao
das ferramentas de avaliao por meio da contratao remunerada de usurios para que
se manifestem sobre certos produtos e servios (em uma forma oculta e deturpada de
marketing, tpica do ambiente virtual). O consumidor eletrnico acaba, assim, dispondo
paradoxalmente de pouca informao sobre o objeto da sua contratao.
Quase sempre o consumidor eletrnico desconhece, tambm, os termos
do contrato, ou seja, as condies contratuais, que so usualmente apresentados pelos
fornecedores em um formato que desestimula a leitura, por meio de pginas inteiras de
letras midas, que contrastam flagrantemente com os elevados investimentos em
programao visual realizados nas pginas dedicadas oferta de produtos. Na maioria
dos sites, a passagem da pgina de ofertas pgina que exibe os termos contratuais

25

Alguns autores especulam que, no futuro, essa perda de aspectos do conhecimento da coisa ou
servio contratado poder vir a ser suprida em alguma medida pelo prprio desenvolvimento tecnolgico
(vide 3D) (Alberto Gosson Jorge Jnior, Aspectos da Formao e Interpretao dos Contratos
Eletrnicos, in Revista do Advogado, ano 32, n. 115, 2012, p. 17).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

100

configura uma mudana abrupta de formatao, que salta aos olhos do usurio da internet,
cada vez mais acostumado com grficos e imagens de alta resoluo. Muitos fornecedores
sequer se do ao trabalho de dividir os termos contratuais em tpicos, o que dificulta a
localizao pelo consumidor das informaes consideradas relevantes para a celebrao
do contrato.
Por todas essas razes, embora, em tese, o consumidor pudesse dispor
no ambiente eletrnico de maior tempo de reflexo e de mais instrumentos de busca para
obter informaes sobre o objeto e os termos da contratao, o certo que, atualmente, a
contratao via internet se faz de modo muito mais desinformado que a contratao fsica.
Tentado pela facilidade de um clique, o consumidor eletrnico compra muitas vezes por
mero impulso, sem a necessria reflexo. Tcnicas de oferta de produtos impelem o
usurio aquisio, como no exemplo corriqueiro em que, tendo realizado a insero em
seu carrinho de compras virtual de um produto do qual realmente necessita, o
consumidor se v prontamente provocado pelo site a adquirir produtos acessrios quele
que foi selecionado, ou outros produtos daquele mesmo fabricante, ou, ainda, produtos
adquiridos por outras pessoas que adquiriram aquele mesmo produto,26 em um ciclo
interminvel de estmulos ao consumo imediato.
A publicidade tambm desempenha a um papel relevante. Ao contrrio
do que ocorre no mundo fsico em que a publicidade se restringe a espaos e momentos
relativamente delimitados , no mundo virtual, a publicidade ocorre em uma espcie de
fluxo permanente, que acompanha o usurio em qualquer momento da navegao.
Banners surgem nos rodaps e cabealhos de pginas que aparentemente no tinham
contedo comercial; pop-ups pipocam diante do usurio, impedindo-o de prosseguir
navegando; spams abarrotam caixas de entrada de e-mails. Em sites de busca, links
patrocinados se misturam a resultados relevantes, quando muito com uma sutil
diferenciao em relao cor das letras ou do pano de fundo. Vdeos aparentemente
reais so postados em redes sociais, sem nenhum alerta acerca de seu cunho comercial,
para servirem de teasers de futuras campanhas publicitrias.27 Diversamente do

26

Tcnica que explora nitidamente os sentimentos humanos de identificao com o prximo e de

pertencimento a grupos sociais, em estratgia que, embora no seja indita no mundo comercial, assume
no ambiente eletrnico dimenses nunca antes imaginadas.
27

Exemplo recente foi o vdeo Perdi meu amor na balada, postado por um rapaz que pedia ajuda
para encontrar o nmero de telefone de uma moa que conhecera na noite paulistana. Revelou-se mais tarde
que o vdeo havia sido produzido por certa fabricante de celulares e integrava uma campanha publicitria

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

101

espectador televisivo, que ainda tem a alternativa de mudar de canal durante o intervalo
comercial, o usurio da internet sujeita-se todo o tempo ao bombardeamento publicitrio,
em um continuado e permanente incentivo ao consumo.
Resistir a tal incentivo torna-se tarefa ainda mais rdua na medida em
que a publicidade eletrnica vai ganhando, a cada dia, um perfil mais e mais
personalizado. A coleta de dados do usurio por meio de cookies e outras tcnicas de
transparncia reduzida e legalidade duvidosa tem permitido o desenvolvimento de
perfis de usurios que so utilizados pelos fornecedores para direcionar o contedo da
mensagem publicitria e da oferta de produtos na internet. Se a personalizao da oferta,
por um lado, poupa tempo ao consumidor eletrnico (livrando-o do oferecimento de
produtos que seriam, provavelmente, indesejveis), torna, por outro lado, muito mais
dificultosa a tarefa de refletir sobre a contratao, na medida em que dados pessoais
obtidos sem autorizao do usurio so usados para estimular de modo praticamente
irresistvel a aquisio dos produtos ou servios de que supostamente necessitaria. A
manobra associa-se no raro a ofertas de financiamentos, com disponibilidade imediata
dos recursos econmicos exigidos para a aquisio, completando-se o ciclo do consumo
compulsivo, resumido no bordo compre o que voc no precisa com o dinheiro que
voc no tem.
Todo esse novo arsenal de tcnicas de marketing eletrnico exige
posturas mais definidas por parte do sistema jurdico brasileiro, pouco preparado para
lidar com essas questes. Em primeiro lugar, impe-se a aprovao imediata de uma
legislao que proteja efetivamente os dados pessoais. O Brasil no conta com um marco
normativo claro nessa matria, encontrando-se, j h alguns anos, no Ministrio da Justia
um projeto de lei de proteo de dados pessoais, que, aps um perodo de debate pblico,
parece aprisionado em um processo excessivamente lento de produo e aperfeioamento
dentro do prprio Ministrio priso da qual no foi capaz de se libertar nem mesmo na
esteira do recente furor provocado pela descoberta de monitoramento da agncia de
segurana dos Estados Unidos sobre as comunicaes da Presidente Dilma Rousseff.28

que somente veio a pblico semanas depois. O caso rendeu procedimentos no Procon de So Paulo e no
CONAR (Conselho de Autorregulamentao Publicitria).
28

Uma das muitas repercusses do chamado caso Edward Snowden, a revelao do monitoramento
gerou a exigncia de explicaes por parte do Governo brasileiro, respondidas pela administrao Barack
Obama com o argumento de que a legislao interna brasileira no veda as condutas adotadas. Ver, entre

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

102

Alm de uma poltica pblica de proteo de dados pessoais impe-se

uma regulamentao mais efetiva da atividade publicitria no Brasil, ainda disciplinada
de modo bastante lacnico pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por meio de conceitos
excessivamente genricos (como a publicidade abusiva do art. 37, 2o),29 cuja aplicao
acaba

sendo

controlada

quase

que

exclusivamente

pelo

Conselho

de

Autorregulamentao Publicitria. Em que pese o esforo do referido Conselho, suas

decises acabam sendo guiadas pelo subjetivismo inerente aplicao daqueles conceitos
abertos, sem a formulao de standards de comportamento, resultando em um conjunto
de precedentes que no do maior segurana nem ao consumidor, nem ao mercado
publicitrio.
Por fim, cumpre amparar e desenvolver, no campo das contrataes
eletrnicas, mecanismos de sada ou reverso, voltados a tutelar o direito de reflexo
do consumidor no ambiente virtual. Esse o ponto que tem maior relao com a temtica
geral desse estudo e aqui o ordenamento brasileiro j tem dado alguns passos,
especialmente no tocante ao chamado direito de arrependimento. Convm examinar o
tema em separado.

3. Direito de arrependimento. Tratamento da matria no Direito Brasileiro: Lei

8.078/1990 e Decreto 7.962/2013. Experincia estrangeira: Diretiva 2011/83/CE.
Anlise comparativa.

O direito de arrependimento, tambm chamado direito de reflexo, foi

institudo pelo art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), em que se
l:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e
servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por

outras notcias, reportagem de Glenn Greenwald, Roberto Kaz e Jos Casado, EUA espionaram milhes de
e-mails e ligaes de brasileiros, publicada no jornal O Globo Online em 6.7.2013.
29

O Cdigo de Defesa do Consumidor, a rigor, no define a publicidade abusiva, mas apenas a

exemplifica, deixando ampla margem interpretao do conceito: Art. 37. (...) 2 o. abusiva, dentre
outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
sua sade ou segurana.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

103

telefone ou a domiclio.
Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo,
durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados.

A norma j se aplicava, a toda evidncia, s contrataes eletrnicas,

realizadas inegavelmente fora do estabelecimento comercial.30 Para afastar, porm,
qualquer dvida quanto ao ponto, o Decreto 7.962/2013 tratou expressamente do direito
de arrependimento ao cuidar do comrcio eletrnico:
Art. 5o. O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os
meios adequados e eficazes para o exerccio do direito de
arrependimento pelo consumidor.
1o O consumidor poder exercer seu direito de arrependimento pela
mesma ferramenta utilizada para a contratao, sem prejuzo de outros
meios disponibilizados.
2o O exerccio do direito de arrependimento implica a resciso dos
contratos acessrios, sem qualquer nus para o consumidor.
3o O exerccio do direito de arrependimento ser comunicado
imediatamente pelo fornecedor instituio financeira ou
administradora do carto de crdito ou similar, para que:
I a transao no seja lanada na fatura do consumidor; ou
II seja efetivado o estorno do valor, caso o lanamento na fatura j
tenha sido realizado.
4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmao imediata do
recebimento da manifestao de arrependimento.

30

Como registrava Ruy Rosado de Aguiar Jnior, ao afirmar, em 2000, que o direito de
arrependimento (art. 49, CDC) perfeitamente aplicvel aos negcios realizados atravs da rede mundial
de computadores (Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurdica dos contratos eletrnicos, 26.9.2000,
disponvel em www.stj.gov.br). Em sentido contrrio, doutrina minoritria invoca o conceito de
estabelecimento comercial virtual para sustentar que a compra realizada via internet no se d fora do
estabelecimento comercial. Acrescenta que o consumidor eletrnico quem tem a iniciativa da compra,
razo pela qual teria tempo de sobra para reflexo. Sobre o tema, com detalhes sobre os dois
posicionamentos, ver Caio Rogrio da Costa Brando, O Direito de Arrependimento nos Contratos
Eletrnicos, in Juris Plenum, ano III, n. 13, 2007, pp. 16-17.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

104

O decreto presidencial vai, como se v, alm do que j dispunha o art.

49 do cdigo consumerista, contemplando alguns aspectos adicionais do tema, como a
facilitao da comunicao do exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor
eletrnico e o dever do fornecedor de confirmar imediatamente o recebimento da
manifestao de arrependimento, alm dos efeitos do arrependimento sobre contratos
acessrios. O Projeto de Lei 439/2011, que trata do comrcio eletrnico e se encontra
atualmente em tramitao no Congresso Nacional, dispe sobre o tema no mesmo sentido.
Sua aprovao continua a se fazer necessria para evitar qualquer discusso jurdica
quanto possibilidade de regulamentao do tema por meio de decreto.
O art. 5o do Decreto 7.962 representa, sem dvida, um avano, na
medida em que, para alm de reiterar a aplicabilidade do direito de arrependimento ao
comrcio eletrnico, aborda mais dois ou trs aspectos do tema. Nada obstante, certo
que a legislao brasileira poderia ter ido muito alm. Uma incurso pelo cenrio europeu
revela no apenas nveis de proteo mais elevados nessa matria, mas tambm uma
abordagem de natureza distinta, que contribui para a efetividade do direito de
arrependimento no comrcio eletrnico daquele continente.
Com efeito, a Diretiva 2011/83/CE ocupa-se de modo bastante
detalhado do direito de arrependimento, a que denomina direito de retractao (na
verso oficial em lngua portuguesa).31 O artigo 9o da referida Diretiva institui o prazo de
14 dias para a retratao do contrato celebrado distncia ou fora do estabelecimento
comercial o dobro, portanto, do prazo previsto na legislao brasileira. Registra, ainda,
expressamente a desnecessidade de indicao de qualquer motivo para o exerccio da
retratao. O artigo 10 determina que, se o fornecedor deixar de informar ao consumidor
sobre a possibilidade, as condies, o prazo e o procedimento de retratao, 32 o prazo se
estende adicionalmente por 12 meses aps o trmino do prazo original de 14 dias. Ao
contrrio, portanto, da legislao brasileira, que impe o dever de informao sobre o
direito de arrependimento sem uma sano especfica,33 a Diretiva europeia estabelece
uma significativa extenso do prazo aplicvel em caso de descumprimento.
31

Em ingls, right of withdrawal e, em espanhol, derecho de desistimiento.

32

Conforme impe o artigo 6o, item 1, alnea h, da mesma Diretiva, que prev ainda a
disponibilizao de um modelo de formulrio para o exerccio do direito de retratao, sem prejuzo da
possibilidade de outros meios de comunicao do referido exerccio (artigo 11, item 1, alnea b).
33

O art. 5o do Decreto 7.962 impe o dever de informar de forma clara e ostensiva os meios
adequados e eficazes para o exerccio do direito de arrependimento, mas no contm qualquer sano

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

105

A Diretiva 2011/83/CE regula, ainda, minuciosamente nos inmeros

subitens dos seus artigos 13 e 14 os custos envolvidos no procedimento de retratao
diferentemente da legislao brasileira que no traz quaisquer consideraes especficas
sobre o assunto. De acordo com a Diretiva, o consumidor europeu est, em regra, isento
de custos e tem direito ao reembolso de suas despesas, mas o artigo 13 prev algumas
situaes de imunidade do fornecedor, como na hiptese em que o consumidor opta
livremente por uma modalidade mais onerosa de envio que a modalidade padro (artigo
13, item 2). A Diretiva assegura, ainda, ao consumidor o direito de receber o reembolso
das suas despesas pelo mesmo meio de pagamento que o consumidor usou na transao
inicial, aspecto no regulado no direito brasileiro e que tem gerado, entre ns, numerosos
abusos no momento de exerccio do direito de arrependimento, como a famigerada prtica
de substituir o reembolso efetivo do consumidor por um crdito junto ao fornecedor.
A Diretiva europeia enfrenta, ainda, os dois principais aspectos que tm
sido invocados pelos fornecedores brasileiros em oposio ao direito de arrependimento.
So eles: (i) a questo da depreciao do produto j entregue ao consumidor; e (ii) a
inaplicabilidade do direito de arrependimento em casos envolvendo o fornecimento de
produtos e servios de fruio imediata, especialmente contedo digital oferecido via
internet. Quanto ao primeiro aspecto, a Diretiva 2011/83/CE atribui ao consumidor
responsabilidade pela depreciao que decorra de uma manipulao dos bens que exceda
o necessrio para verificar a natureza, as caractersticas e o funcionamento dos bens
(artigo 14, item 2).34 O consumidor europeu no , como se v, isento de responsabilidade,
devendo ter cautela no recebimento do produto adquirido distncia. A instituio de
norma semelhante possvel e recomendvel no direito brasileiro, pois, alm do
desestmulo a eventuais abusos episdicos, ajudaria a afastar em definitivo argumentos
ligados a uma certa infantilizao do consumidor brasileiro e instituio de nus
insuportveis sobre os fornecedores no cenrio nacional.

especfica para o descumprimento desse dever. O art. 7o do mesmo Decreto determina que a inobservncia
das condutas nele descritas enseja a aplicao das sanes previstas no art. 56 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que traz o rol genrico de sanes administrativas aplicveis s infraes da legislao
consumerista, como multa, suspenso da atividade etc. No h, todavia, meno extenso de prazo, o que
afasta tal possibilidade no ordenamento brasileiro, diante do princpio da prvia estipulao legal da pena.
34

Tambm aqui a falta de informao sobre o direito de arrependimento sujeita o fornecedor a um

nus agravado, dispondo a parte final do referido item 2 que o consumidor no , em caso algum,
responsvel pela depreciao dos bens quando o profissional no o tiver informado do seu direito de
retractao.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

106

Em relao ao segundo aspecto, que diz respeito aos casos de

inaplicabilidade do direito de arrependimento, a Diretiva europeia trata do tema no seu
artigo 16. Em treze alneas prev excees incidncia do direito de arrependimento,
como, por exemplo, os contratos celebrados em hasta pblica, o fornecimento de bens
susceptveis de se deterioarem ou de ficarem rapidamente fora do prazo, o fornecimento
de bens ou servios cujo preo depende de flutuaes do mercado financeiro que o
profissional no possa controlar e que possam ocorrer durante o prazo de retractao, o
fornecimento de gravaes de udio ou vdeo seladas ou de programas informticos
selados a que tenha sido retirado o selo aps a entrega e o fornecimento de contedos
digitais que no sejam fornecidos num suporte material, se a execuo tiver incio com o
consentimento prvio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento de que deste
modo perde o direito de retractao, entre outros.
Ao contrrio do que poderia parecer em uma primeira leitura, tais
excees no representam um decrscimo no nvel de proteo ao consumidor europeu.
A incidncia do direito de arrependimento j no seria reconhecida pelos tribunais dos
pases europeus na imensa maioria dessas situaes, muitas delas de clareza intuitiva. A
previso explcita de tais situaes traz, contudo, a necessria segurana ao mercado e
contribui para a instituio de cuidados recprocos, como a obteno do expresso
reconhecimento pelo consumidor da perda do direito de arrependimento como etapa
prvia do incio da fruio de contedos digitais. Previne, ademais, o prolongamento de
discusses tautolgicas s vezes, puramente acadmicas que tm servido de entrave,
entre ns, para uma tutela mais efetiva do direito de arrependimento.
De modo geral, pode-se dizer que o movimento consumerista brasileiro,
aps um momento inaugural altamente profcuo e feliz representado pela edio da Lei
8.078, em 1990, e pela sua consolidao na jurisprudncia nacional ao longo da dcada
seguinte , tornou-se cauteloso, talvez excessivamente cauteloso. Os Projetos de Lei
apresentados no mbito da chamada atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor
trazem inovaes importantes (cujos efeitos transcendem, alis, a prpria esfera do direito
do consumidor), mas se restringem, essencialmente, a consagrar clusulas gerais ou
normas abertas. Receosos talvez de retrocessos na proteo do consumidor e
cuidadosamente elaborados com vistas facilitao da chancela do Congresso Nacional,
tais projetos evitaram o detalhamento e a especificao procedimental que poderiam
afastar perigos imaginrios e contribuir para a elevao do nvel do debate desses temas
no espao pblico brasileiro.
Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

107

Se a postura adotada afigura-se adequada ou no s o tempo dir. O que

parece inslito que uma norma infralegal, como o Decreto 7.962, tenha se limitado ao
mesmo formato, disciplinando em termos vagos e genricos aquilo que poderia ter
disciplinado em termos mais especficos, como o caso do direito de arrependimento. Ao
lado da Diretiva europeia que j bem mais genrica que as leis nacionais dos pases
europeus , o Decreto 7.962 soa como norma programtica, sem embargo das melhorias
gerais que trouxe ao campo da contratao eletrnica.
O que mais assusta, nesse exemplo recente, a olmpica indiferena
experincia estrangeira, especialmente a experincia europeia que, nesse campo, guarda
ntima proximidade com as bases do consumerismo brasileiro.35 No se trata apenas de
observar a Diretiva 2011/83/CE; o comrcio eletrnico europeu no , obviamente,
regulado por uma norma nica, mas por um complexo tecido normativo, composto de
diferentes Diretivas (Diretivas 2000/31/CE, 2002/65/CE, 2008/48/CE, entre outras), s
quais se somam diferentes leis nacionais que procuram incorporar as orientaes contidas
nas Diretivas, mas no raro vo alm, instituindo normas tipicamente locais. H nesse
rico arcabouo uma srie de normas que poderiam ter servido de inspirao ao legislador
brasileiro, mas que acabaram no refletidas nem no Decreto 7.962, nem no Projeto de Lei
439/2011, como o chamado contedo mnimo dos contratos eletrnicos e a
transparncia na informao dos preos envolvidos na contratao distncia (sendo
certo que, no Brasil, tais preos so mal informados ao consumidor eletrnico,
surpreendido, no raro, com o acrscimo de fretes, comisses, taxas privadas e tributos
para cuja existncia no alertado no momento oportuno).
Essas e outras questes vm sendo deixadas para o futuro pelo Poder
Legislativo brasileiro, prolongando um desnecessrio desnvel entre o tratamento
dispensado pelos mesmos conglomerados transnacionais aos consumidores brasileiros e
europeus, em flagrante desfavor dos primeiros e em assimetria injustificvel num
mercado que se pretende global.

35

Para muitos autores, a abordagem norte-americana, especialmente em relao ao consumo via

internet, considerada mais prxima de uma tica de laissez faire ou de autorregulao, refletindo talvez
um maior entusiasmo norte-americano pelas novas tecnologias, em oposio a uma postura mais
ambivalente e cautelosa da Unio Europia (Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic Promises:
Contract Law Reform and E-Commerce in a Comparative Perspective, disponvel em
www.law.washington.edu, p. 3).

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

108

4. Concluso.

Os chamados contratos eletrnicos no representam um mundo parte,

estranho ao direito dos contratos ou governado por regras prprias. No se trata de uma
dimenso paralela que somente aparenta similaridade com a realidade tradicional, como
uma espcie de Matrix, lembrada na epgrafe a este artigo.36 A contratao eletrnica traz
inmeras questes novas, mas se insere no tratamento sistemtico dos contratos no direito
brasileiro. Seus pontos de dissonncia com a teoria geral tradicional representam
frequentemente oportunidades para rever dogmas rgidos que j no se justificam mais,
nem mesmo fora do ambiente eletrnico (como se viu na discusso pertinente prova do
contrato). Noutros casos, trata-se de instituir novos mecanismos jurdicos de proteo
contra novos riscos que surgem especialmente mas nem sempre de modo exclusivo
no ambiente eletrnico.
Foi o que se viu no tocante ao direito de arrependimento. A importncia
da sua efetividade cresce exponencialmente com a ampliao do comrcio eletrnico e
da contratao de produtos e servios via internet. Nem por isso se trata de um instituto
exclusivamente eletrnico. Sua aplicao estende-se a toda contratao celebrada
distncia ou fora do estabelecimento comercial. Sua inspirao radica na ideia da falta de
reflexo adequada do consumidor sobre a contratao do produto ou servio. Se certo,
por um lado, que essa falta de reflexo se torna especialmente perceptvel no ambiente
eletrnico, devido s notveis tcnicas de impulso ao consumo virtual, situao muito
semelhante verifica-se com quem contrata por telefone ou por correspondncia. Nem se
deve excluir sua aplicabilidade a contrataes realizadas em determinadas circunstncias
dentro do prprio estabelecimento comercial.
Embora essa ltima hiptese no seja reconhecida pela legislao
brasileira (nem pelas diretivas europeias, registre-se), pode-se defender a aplicao do
direito de arrependimento por analogia quelas situaes em que o contratante, embora
dentro do estabelecimento, conduzido contratao por circunstncias que o impedem
de refletir. o que ocorre diante de algumas estratgias agressivas de marketing, voltadas

36

Matrix foi uma produo cinematogrfica de 1999, dirigida pelos irmos Wachowski. Relata a
histria de um mundo simulado criado por mquinas inteligentes para manter os seres humanos conectados
a uma rede de gerao de bioenergia. Foi considerada, ainda em 1999, uma tpica produo de esttica psmoderna, por promover uma espcie de bricolagem de elementos de fico cientfica, histrias em
quadrinho, animes, religio messinica, ecologia e filosofia.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

109

a produzir artificialmente um cenrio de contratao inevitvel, como nos casos de

fornecedores que, para obter a venda de unidades imobilirias em grandes complexos
residenciais, oferecem passeios a toda a famlia do consumidor para, logo em seguida,
conduzir todo o grupo ao estabelecimento para fins de assinatura do instrumento
contratual. Veja-se ainda o caso dos estabelecimentos comerciais multifuncionais, em que
no raro se misturam ofertas de servios de lazer com a possibilidade de contrataes
imediatas, calcadas justamente na impossibilidade de reflexo prolongada pelo
consumidor (como no exemplo do restaurante que contm loja de vinhos ou no clube
noturno que, prximo ao balco de bebidas e coquetis, oferece a venda de passagens
areas last minute para destinos exticos).
Como se v, o tema do direito de arrependimento como tantos outros
aspectos que so discutidos sob a rubrica geral da contratao eletrnica no consiste
em exclusividade do ambiente virtual. A contratao eletrnica representa, antes, uma
oportunidade para identificar o problema bem mais profundo da contratao irrefletida e
do estmulo ao consumo compulsivo. Um tratamento jurdico adequado no pode,
portanto, estar restrito ao locus onde a questo se coloca com maior frequncia, mas deve
se inserir no sistema jurdico como um todo. Regras especficas podem e devem ser
editadas para o comrcio eletrnico (como, por exemplo, as que dizem respeito
identificao clara e precisa do fornecedor nos sites de ofertas), mas isso no faz da
contratao virtual um mundo apartado do sistema jurdico, sujeito a concluses de
ocasio.

Revista Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 1 Jul / Set 2014

110