EL PRINCIPIO DE RESERVA

1. Antecedentes

La redaccin de la norma que lo contiene pertenece al

primer rector de la Universidad de Buenos Aires, presbtero Antonio Senz, quien lo
tom del artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
17891.

Pero el artculo 19 no arranca en 1853, sino que su

vigencia e importancia para nuestra Constitucin se refuerza an ms por su origen
como norma que proviene de los primeros ensayos de organizacin constitucional de la
Repblica, o sea que atraviesa como filosofa bsica de nuestra Constitucin todas las
etapas precedentes: proviene de Monteagudo y del presbtero Senz, fue consagrado en
el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, en el Reglamento Provisorio de 1817, en
el artculo 112 de la Constitucin de 1819 y en el artculo 162 de la Constitucin de
18262.

2. Normativa aplicable

El principio de legalidad, al que nos referimos en el captulo

anterior, se complementa con el de reserva, por el cual, las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
1

Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p. 12 y sigtes.,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.
2

Cfr. Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, ob. cit., p. 10 y
sigtes.; De Vedia, Agustn, Constitucin Argentina, p. 100, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos,
Buenos Aires, 1907 y citas de la Corte en el fallo Arriola.

tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados

(artculo 19 de la Constitucin Nacional).

Este

principio

est

consagrado

en

los

Pactos

Internacionales, que prescriben:

1) Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida

privada... Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques (artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y, en el mismo
sentido, artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

2) Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley

contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar
(artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

3) 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o

abusivas en su vida privada... 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o esos ataques (artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).

4) 2. Los derechos de cada persona estn limitados por

los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica (artculo 32 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).
3. Concepto. Diferentes manifestaciones

Este principio contiene diferentes postulados:

Existen derechos personales privados en todos los

gobiernos libres, fuera del contralor del Estado, que corresponden a un sistema de
respeto a la autonoma de la persona, a su dignidad y a su libertad personal. Prevalece
un mbito de autonoma individual reservado a cada persona slo penetrable por su libre
voluntad, comprensivo de los sentimientos, hbitos, costumbres, aspectos de la
personalidad y de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser difundidos.

El principio de reserva se encuentra estrechamente

relacionado con el derecho a la privacidad e intimidad 3 (el derecho a ser dejado a
solas de Cooley) y constituye un mbito de gobierno personal, propio de la dignidad
del hombre, que rige con independencia del poder poltico y que impide la intervencin
del Estado en la esfera de la vida privada.

La Corte, en el caso Ponzetti de Balbn, afirm que en

cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra
en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertad
individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas
al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un
peligro real potencial para la intimidad.
3

La privacidad, como principio de no interferencia, incluye el derecho a la intimidad.

En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la

esfera domstica, el crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para
ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecucin del crimen 4.

La Corte considera que un gobierno que no reconozca tales

derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en
todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos
depositarios del poder, es nada ms que un despotismo5.

Como seala el juez Enrique S. Petracchi, existe el

reconocimiento de un mbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a
cada persona y slo ocupable por ella que, con tan clara visin de las tendencias en el
desarrollo de la sociedad, consagr desde temprano nuestra Constitucin. Esto resulta
esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez ms omnipresente e
individuos cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de organizacin de la
sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondr de
manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos en que el individuo
4

CS, Fallos: 306:1892, Ponzetti de Balbn ver considerando 8, LA LEY, 1986-C, 411.

CS, Fallos: 128:435 con cita del juez Miller en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica.

encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida, segn se lo

determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los que
no afecte igual derecho de los dems, y los regmenes autoritarios que invaden la esfera
de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una
vida satisfactoria.

Es pues, una alta prioridad en el Estado democrtico,

asegurar la vigencia de la disposicin constitucional en el sentido de garantizar el
mbito de exclusin aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisin estatal
como frente a la accin de los particulares6.

Por lo dicho, la Constitucin reconoce al hombre derechos

anteriores al Estado, de los que ste no puede privarlo 7, y entre ellos se encuentra
precisamente el derecho de reserva.

Se trata, pues, de proteger una esfera intangible del

individuo, que le pertenece por su propia condicin de tal y que constituye un atributo
inseparable de su personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su
potestad, y brindando as carcter jurdico a esa zona de libertad8.

En un sociedad libre existe el derecho del hombre a su

intimidad, a decidir por s mismo, a tener independencia de criterio (conviccin
6

CS, Fallos: 308:1392, Bazterrica, del 29/8/1986 (considerando 10 del voto del juez Enrique S.
Petracchi).
7

CS, Fallos: 179: 117.

8

Cfr. Corwin, Edward S., Libertad y gobierno, p. 30 y sigtes., Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1958.

personal), libertad, derecho a estar a solas, autodeterminacin, autonoma de conciencia,

derecho a disponer de su propio cuerpo y de su vida, voluntad personal y fuero ntimo,
que no est sujeto a inspeccin ni control por parte del Estado.

El hombre tiene autonoma y es soberano en su forma de

obrar, pensar y sentir.

Existe as una esfera privada de libertad de accin del

hombre en la que el Estado no puede intervenir.

El interior de la persona, su alma y su personalidad estn

fuera del control del Estado y de toda criminalizacin.

Slo se penan los actos externos del hombre, mientras que

los que permanecen en el interior de la persona quedan fuera de toda intervencin
estatal9.

Por ello, un derecho penal legtimo slo interviene frente a

hechos y no castiga autores.

Slo se puede castigar el dao o el peligro concreto que

provoca el acto externo del hombre a los derechos o los bienes de terceros10.
9

Segn la frmula de Ulpiano, Cogitationis poenam nemo patitur.

10

As, por ejemplo, resulta indudablemente ilegtima la decisin adoptada por los padres de un recin
nacido, al disear su proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias porque afecta los derechos
de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del rgimen
de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artculo
19 de la Constitucin Nacional, y por lo tanto, est sujeta a la interferencia estatal, en el caso, plasmada
en el plan de vacunacin nacional. El derecho la privacidad por definicin propio y exclusivo de cada

Todo lo dems slo afecta la dignidad del hombre.

Estas ideas emergen con claridad del artculo 19 de la

Constitucin Nacional y de los Pactos Internacionales, en cuanto disponen que las
acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen los derechos de un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.

De esta manera, el hombre es libre para actuar, pero existen

lmites: que no ataque el orden, la moral o los derechos del prjimo.
El Estado tiene, entonces, la obligacin de tratar a todos los
habitantes del pas con consideracin y respeto, y debe tutelar la dignidad del hombre y
los derechos inviolables que le son inherentes.

Por ello, el legislador y el juez no pueden abarcar los actos

del hombre que no interfieran con el orden, la moral pblica ni perturben, daen o
provoquen un peligro concreto a los derechos o bienes de terceros. Existe una frontera
precisa que siempre deben respetar.
La separacin entre moral y derecho, caracterstica del
pensamiento de la Ilustracin, estableci la reserva de los actos internos al dominio
especfico y exclusivo de la moral.
persona se extiende a situaciones en que alcanza a dos o ms personas que integran un ncleo familiar
erigindose en el derecho a la privacidad de ese grupo artculo 11, inciso 2 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y, en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias
del Estado el proyecto de vida que desean para su familia. Sin embargo, ello resulta permeable a la
intervencin del Estado en pos del inters superior del nio como sujeto vulnerable necesitado de
proteccin artculo 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional tutelado por un rgimen cuya nota
caracterstica es hacer prevalecer su inters por sobre todos los intereses en juego. (CS, N.N. O. U., V.
s/proteccin y guarda de personas, del 12/6/2012, publicado en LA LEY del 26/6/2012, p. 7. Cita
online: AR/JUR/23454/2012).

En ese sentido, Kant estableci que as como el derecho en

general slo tiene por objeto lo que es exterior en las acciones, el derecho estricto, es
decir, aquel que no est mezclado con nada tico, es el que no exige sino fundamentos
externos de determinacin del arbitrio; porque entonces es puro y no est mezclado con
prescripciones referidas a la virtud11.

Nino, por su parte, afirma que las acciones voluntarias de

los individuos que no afectan a terceros son privadas, no en el sentido de que no son o
deben ser accesibles al conocimiento pblico, sino en cuanto a que si violentan
exigencias morales, slo lo hacen respecto de las que derivan de ideales de una moral
privada, personal o autorreferente. La libertad de realizar cualquier accin que no cause
dao a los dems es consecuencia de la concepcin liberal que domina el texto
constitucional12.

sta

es

la

opinin

comn

de

nuestra

doctrina

constitucional13 y as lo ha declarado tambin la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin14.

11

Kant, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, Ersther Theil, Metaphysische Anfangsgrnde der
Rechtslehre en Kant's Werke, t. 6, p. 232, Akademie Ausgabe, 1907 Einleitung in die Rechtslehre, E.
12

Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 304, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
13

Cfr. Estrada, Jos Manuel, Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 420; Gonzlez Caldern, Juan
A., Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., p. 381; Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin
Argentina, ob. cit., p. 116; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, ob. cit., p. 267 y sigtes.; Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 134
y sigtes y muchos otros.
14

Cfr. CS, causa V.37, L.XVII, sentencia del 5/10/1976.

Desde esta perspectiva, el juez Ricardo Luis Lorenzetti

sostiene que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo
de vida que desea (artculo 19 de la Constitucin Nacional).

Una sociedad civilizada es un acuerdo hipottico para

superar el estado de agresin mutua15, pero nadie aceptara celebrar ese contrato si no
existen garantas de respeto de la autonoma y dignidad de la persona pues aunque los
hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo
que tenan en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad
misma para que el poder legislativo disponga de ello segn lo requiera el bien de la
sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intencin de preservarse a
s mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no
puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a
peor16.

Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida

(artculos 4 y 5 de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26
de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dae a terceros. Su ejercicio
no tiene otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce
de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir ms que las acciones
perjudiciales a la sociedad.

15

Hobbes, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica, eclesistica y civil , Ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994.
16

Locke, John, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, cap. 9, Ed. Alianza, Madrid, 1990.

Las principales consecuencias de este principio pueden

sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello
debe garantizar un mbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre
acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas
no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica
que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta17.

4. Su implicancia en materia penal

1) En materia penal, el artculo 19 de la Constitucin

Nacional veda clara y categricamente toda posibilidad de sancionar ideas,
pensamientos, sentimientos, intenciones (actos internos), la vida psquica, hechos
privados, ntimos, personales, propios de su esfera privada y conductas que no afecten
por dao o por peligro concreto bienes jurdicos ajenos.

Constituye entonces una valla infranqueable al poder del

Estado, porque seala un lmite material al contenido del injusto que no puede invadir
nunca el mbito de necesaria privacidad del individuo. Se trata, en consecuencia, de un
principio eminentemente republicano, que marca el distingo entre moral y derecho,
proclamando una filosofa liberal contraria a cualquier autoritarismo.

De este precepto constitucional se desprende un primer

lmite a la potestad estatal de regular la convivencia social. El Derecho slo puede
ocuparse de acciones (actos externos del hombre) y, por el contrario, todo cuanto se
17

Cfr., su voto personal, considerando 13, en la causa A.891.XLIV, Arriola, del 25/8/2009.

desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo, sin alcanzar ningn grado de
exteriorizacin, pertenece a su mbito de intimidad en el que no puede caber injerencia
estatal alguna18.

El Derecho Penal slo debe castigar, para ser legtimo, actos

del hombre, es decir, la accin (movimiento corporal dependiente de la voluntad que
produce un cambio en el mundo exterior) y no autores (personalidades peligrosas o
formas de ser).

Como afirma Ferrajoli, por el principio de materialidad

(nulla iniuria sine actione) ningn dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente
relevante sino como efecto de una accin. En consecuencia, el delito como presupuesto
de la pena, no puede consistir en actitudes o estados de nimo internos sino que debe
concretarse en acciones humanas materiales, fsicas o externas, es decir,
empricamente observables.

Slo las acciones externas del hombre y no los actos

internos pueden producir daos a terceros. Las ideas, los pensamientos, los
sentimientos, las intenciones, no son perjudiciales para nadie y nadie est interesado en
su punicin ni se interesa en su venganza.

Por ello, no se penan las opiniones, los vicios, la maldad de

nimo, las inclinaciones desviadas o las personalidades nefastas.

18

Cfr. CS, Fallos: 171:114 y 115.

La esfera privada, personal de cada persona, es propia de

ella. El hombre es libre para fijar sus metas, proyectos, planes, elecciones de vida 19,
pensar, programar y proyectar su futuro segn sus propios ideales de existencia, y el
Estado no puede penetrar en l legislando, juzgando o imponiendo accin alguna.

Sobre estos aspectos y su vinculacin con el principio de

autonoma personal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que
el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del
poder pblico. Bajo una perspectiva general, aqul posee, retiene y desarrolla, en
trminos ms o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la
mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y
utilizados con autonoma que es prenda de madurez y condicin de libertad e incluso
resistir o rechazar en forma legtima la injerencia indebida y las agresiones que se le
dirigen. Esto exalta la idea de autonoma y desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse bajo un supuesto afn de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y
anticipar o iluminar sus decisiones20.

Sobre estos conceptos notables pensadores han sostenido

que todo individuo es soberano de s mismo, de su propio espritu y de su cuerpo 21, que

19

En este sentido rigen la libertad de culto, de opinin, de trabajo, de asociacin, de orientacin sexual,
entre otros derechos ajenos a la intervencin del Estado.
20

CIDH, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4/7/2006, prag. 10 del voto del juez Sergio Garca
Ramrez.
21

Aristteles, tica Nicomaquea, p. 146, trad. J. Pall Bonet, Ed. Planeta De Agostini S.A., Barcelona,
1995; Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad. C. Mellizo, p. 56, Ed. Altaya,
Barcelona, 1994; Mill, John Stuart, Sobre la libertad, p. 174, trad. G. Cantera, Ed. Edaf, Madrid, 2004,
quien funda el principio de la autonoma de la persona; Samuel Pufendorf y Jeremy Bentham por citar
algunos.

no se justifica la punicin en la esfera espiritual e ntima de la persona, porque slo

aquellas acciones ofensivas a la sociedad son la verdadera medida de los delitos22.

En este marco se inspir la Corte en el fallo Arriola, en el

que consider que la tenencia o consumo de droga para uso personal y privado est
protegido en los trminos del artculo 19 de la Constitucin Nacional23.

En lo que nos interesa, cabe destacar nuevamente el voto

del juez Ricardo Luis Lorenzetti quien afirm:

A) El artculo 19 de la Constitucin Nacional constituye

una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervencin ajena,
incluida la estatal. No se trata slo del respeto de las acciones realizadas en privado,
sino del reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano para
tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal

implica una inversin de la carga argumentativa, de modo que toda restriccin de ese
mbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.

22

Cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, p. 230, 1ra. edicin, trad. J. A. de las Casas, Ed.
FCE, Mxico, 2000; que el hombre es un fin en s mismo (Kant, Immanuel, Crtica de la razn prctica,
trad. A. Zozaya, p. 91, Barcelona, 2002). En lo dems, sin perjuicio de la opinin de los especialistas en
Derecho Penal, con un enfoque desde el punto de vista constitucional, ver, Nino, Carlos Santiago,
Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica
constitucional, p. 304 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre
Derechos Humanos y garantas, t. II, 2da. edicin, ampliada y actualizada, p. 16, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1993; Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y
concordada, 3ra. edicin, p. 217 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, entre otros.
23

CS, causa A.891.XLIV, Arriola, Sebastin y otros, del 25/8/2009.

C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que

no ocasionan peligro o dao para terceros. Los argumentos basados en la mera
peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pblica no superan el test de
constitucionalidad.

D) La conducta realizada en privado es lcita, salvo que

constituya un peligro concreto o cause daos a bienes jurdicos o derechos de
terceros24.

As las cosas, slo resultar punible la conducta que

trasciende ese mbito personal y privado25.

Entonces, debe quedar en claro que le est prohibido al

Estado imponer ideales de existencia humana; stos deben ser librados a la eleccin
individual, ya que de lo contrario se estara restringiendo el derecho que cada individuo

24

Cfr. el voto del juez Ricardo L. Lorenzetti (considerando 11) en el fallo Arriola ya citado.

25

1. Como consecuencia de ello, resulta punible, por ejemplo, el acto de tenencia o consumo de drogas que
se lleva a cabo transitando por la va pblica en un vehculo con tres acompaantes (CS, Fallos:
311:2228) o caminando con un amigo (CS, Fallos: 312:587) o en un lugar pblico; una plaza (CS, Fallos:
310:2836), una dependencia policial (CS, fallos: 312:1892); un estadio de ftbol, una estacin de trenes o
frente a una escuela (cfr., entre otros, CNCasacin Penal, sala III, causa N 11.913, Montes Vargas,
Roberto Ismael, reg. nro. 694/10 del 13/5/2010 y sala III, causa N 14.257, Randazzo, Gerardo y
lvarez, Mario, reg. nro. 1653/11 del 2/11/2011) o la tenencia de una considerable cantidad de droga
adquirida para ser fragmentada y entregada a diferentes personas (CNCasacin Penal, sala IV, causa N
12.989, Castillo, reg. nro. 1198/12 del 12/7/2012).
2. Y, por el contrario, no sern punibles porque constituyen acciones resguardadas por el artculo 19 de la
Constitucin Nacional: tener escasa cantidad de droga en un domicilio para consumo personal (CS,
Fallos: 308:1392 y 312:2475); el transportar 54 grs. de hoja de marihuana debajo de un sweater en
momentos en que circulaba como pasajero de un taxi (CS, Fallos: 308:1392); cuando fue necesario
revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla (CS, Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66
gramos) se encontraba dentro del armario del living-comedor del domicilio (CS, Fallos: 311:185).

tiene a elegir su propio destino y plan de vida, obviamente, mientras ste no interfiera
con el ejercicio de un derecho igual garantizado para los dems26.

A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento

jurdico. ste, en su tarea de preservar la paz y convivencia social protegiendo aquello
que la colectividad valore positivamente, slo puede atender a las acciones que
perturben, de alguna manera, el bien comn, es decir, las que afectan el orden y a la
moralidad pblica o perjudiquen o pongan en peligro concreto los derechos de terceros.
Las acciones que no tienen esa incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio
de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados27.

El ministro de la Corte Enrique Petracchi es terminante en

este sentido. Desde el caso Bazterrica, seala que el artculo 19 de la Constitucin
Nacional establece el deber del Estado de garantizar el derecho de los particulares a
programar y proyectar su vida segn sus propios ideales de existencia (plan de vida),
protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagracin del orden y la moral pblicos,
igual derecho de los dems, razn por la cual las conductas de los hombres que no se
dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral pblicos ni
perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra s mismos
26

1. Almeyra, Miguel ngel (director), Bez, Julio Csar y Tellas, Adrin R. (coordinadores), Tratado
Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Penal, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.
2. En lo dems, cfr. Nino, Carlos S., Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las
acciones privadas de los hombres?, LA LEY 1979-D, 743; Carri, Alejandro, Comentarios no depurados
sobre el fallo Arriola, Suplemento Especial, Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal 2009,
septiembre 10; Tellas, Adrin R., Humo de buen Derecho fumus bonis iuris, LA LEY 2009-E, 484,
entre otros.
27

Del dictamen del procurador general en el caso Colavini, Ariel A., del 28/3/1978, CS, Fallos:
300:254 LA LEY, 1978-B, 477. Asimismo Vase, CS, Fallos: 150:419 del ao 1928 y las opiniones
volcadas en la sentencia dictada en el caso Bazterrica, del 29/10/1986; Fallos: 307:326 (Capalbo);
310:294; 311:1572 (respecto a las conductas que no entraan un peligro concreto para los bienes o
derechos de terceros), entre otros.

quedan, en virtud de la norma constitucional, fuera del mbito de las prohibiciones

legales28.

As, por ejemplo, el suicidio o la autolesin es impune. La

conducta del hombre que se dirija slo contra s mismo queda fuera del mbito
prohibido. Un ejemplo claro lo brinda el artculo 83 del Cdigo Penal que establece que
ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

en el fallo Bahamondez 29 sostuvo que el artculo 19 de la Constitucin Nacional
concede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus
actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio ().
Se trata del seoro a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como
de su pertenencia, garantizado por la declaracin que contiene el artculo 19 de la
Constitucin Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional est dada por
el hombre, que despliega su vida en acciones a travs de las cuales se expresa su obrar
con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se
fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra la norma.

Y recientemente, en Albarracini Nieves, dio un paso

ms all y consider:Encontrndose comprometidas las creencias religiosas, la salud,
la personalidad espiritual y fsica y la integridad corporal, la posibilidad de aceptar o
28

Del voto del juez Petracchi en Fallos: 308:1392 Bazterrica (1986), LA LEY 1986-D, 550. Doctrina
reiterada y seguida recientemente por la Corte en Arriola (25/8/2009), LA LEY 2009-E, 477; DJ
01/9/2010, 2362; La Ley Online.
29

CS, Fallos: 316:479 del 6/4/1993 voto de los jueces Barra y Fayt (LA LEY, 1993-D, 130).

rechazar un tratamiento especfico, o de seleccionar una forma alternativa de

tratamiento, hace a la autodeterminancin y autonoma personal en el caso, una
persona mayor de edad manifest su voluntad ante escribano de no querer recibir
transfusiones de sangre por considerarlas contrarias a su culto, razn por la cual los
pacientes tienen derecho a hacer opciones, de acuerdo con sus propios valores o puntos
de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, eleccin que debe ser
respetada.

La libertad de una persona adulta de tomar las decisiones

fundamentales que le conciernen a ella directamente puede ser vlidamente limitada en
aquellos casos en que exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin
al derecho individual sea la nica forma de tutelar ese inters, circunstancias que no se
configuran en el caso de quien siendo mayor de edad se niega a recibir un tratamiento
sanitario por considerarlo contrario a sus creencias religiosas y, por ende, no resulta
constitucionalmente justificada una resolucin judicial que as lo autorice, cuando la
decisin del individuo ha sido tomada con pleno discernimiento y no afecta
directamente derechos de terceros.

El juez Carlos Fayt aadi que los derechos esenciales de

la persona humana relacionados con su libertad y dignidad comprenden al seoro del
hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias
trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, gozan de la ms amplia proteccin constitucional que llega

incluso a eximirlos de la autoridad de los magistrados artculo 19 de la Constitucin

Nacional30.

Y ste es el espritu que gua al legislador en la llamada ley

de muerte digna, nmero 26.742, que reconoce que el paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos y establece que
el enfermo terminal puede negarse a cirugas y medidas de soporte vital (respirador,
dilisis, alimentacin e hidratacin) cuando sean extraordinarias o desproporcionadas
en relacin con las perspectivas de mejora.

En esta inteligencia cabe aadir la doctrina sentada por

nuestro Mximo Tribunal en Gramajo31, en el que la Corte, analizando el principio de
reserva y el de culpabilidad, expres que como clara aplicacin del principio de reserva
y de la garanta de autonoma moral de la persona, consagrados en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, no puede imponerse pena a ningn individuo en razn de lo que
la persona es, sino nicamente en razn de lo que la persona haya hecho; slo puede
penarse la conducta lesiva, no la personalidad. Lo contrario permitira suponer que los
delitos imputados en causas penales son slo el fruto de la forma de vida o del carcter
de las personas, posicin que la Corte no consiente, toda vez que lo nico sancionable
penalmente son las conductas de los individuos32.

30

CS, Albarracini Nieves, Jorge Washigton s/medidas precautorias, del 1/6/2012, con el comentario de
Vernica M. Ientile; Santiago Legarre, Mara Isabel Benavente y Aldo M. Di Vito publicado en LA LEY
del 4/7/2012. Cita online: AR/JUR/21755/2012.
31

CS, Fallos: 329:3680, sentencia del 5/9/2006, LA LEY 2006-E, 65; DJ 2006-3, 547.

32

Cfr. doctrina ya sentada en Fallos: 308:2236 y 324:4433, voto del juez Fayt.

Asumir aquella posibilidad implicara considerar al delito

como sntoma de un estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos;
significara, en ltima instancia, desconocer la doctrina segn la cual ningn habitante
de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido
reprobada33.

La Constitucin de un Estado de Derecho no puede admitir

que ese Estado se arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto
de vida y su realizacin. Semejante proceder le est vedado a un Estado democrtico
que parte del principio republicano de gobierno34.

Como consecuencia de todo lo dicho, en nuestra opinin, el

Estado:

a) no puede ingresar ni juzgar las ideas, la moral, las

creencias, la personalidad y el comportamiento privado de las personas. No todos los
pecados deben ser prohibidos porque sa no es tarea del Derecho y el Estado no puede
sancionar o imponer una moral pblica.

b) No puede entrometerse en los proyectos, planes y

elecciones de vida de las personas.

33

Voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos:
313:1262 y 324:4433 ver considerando 23.
34

CS, Fallos: 329:3680, caso Gramajo voto del juez Fayt.

c) No pueden penarse los actos internos del hombre ni las

conductas que slo importen un dao contra s mismo; las que no afecten o pongan en
peligro concreto bienes jurdicos; la mera creacin hipottica de un riesgo, fundado en
la simple consideracin de perjuicios potenciales y peligros abstractos y no en daos
concretos a terceros y a la comunidad y las que no trasciendan del mbito privado de
cada persona en la cual el Estado no puede ingresar, salvo que representen un delito,
afecten el orden y la moral pblica o perjudiquen a terceros35.

stos son los lineamientos que se deben seguir en un

sistema respetuoso de libertades propio de un Estado de Derecho, exento de
autoritarismo e intolerancia.

No pueden admitirse, pues, normas prohibitivas para

controlar las relaciones sociales. No es posible sancionar la moral, las opiniones, los
modos de pensar, los hbitos de conducta, la homosexualidad, la tenencia de droga para
exclusivo consumo personal y privado, la circulacin de ciertos libros y publicaciones,
el acceso a la exhibicin de pelculas, el uso de ropas y otros usos y conductas
semejantes porque se afecta la reserva, la dignidad y la libertad del hombre.
35

Por ello se ha resuelto que las conductas del hombre que se dirijan slo contra s mismo, quedan fuera
del mbito de las prohibiciones que puede imponer la ley (CS, Bazterrica, Gustavo M., del 29/8/1986,
LA LEY 1986-D, 550; LLC 1986-734; La Ley Online); que resulta inconstitucional el delito que castiga
la tenencia de droga para uso personal (CS, causa A.891.XLIV, Arriola, del 25/8/2009); que la
prohibicin de la oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos dispuesta en el artculo 71 del
Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires no vulnera el principio de reserva contenido en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional, pues no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorizacin y si
sta es apta para afectar de algn modo el orden, la moral pblica o los derechos de un tercero (del voto
mayoritario), aunque en valiosa disidencia se sostuvo que viola el principio de reserva la incriminacin de
la oferta y la demanda de sexo en los espacios pblicos, pues sanciona acciones privadas reprobadas por
agentes individuales con diferente criterio moral del voto en disidencia del doctor Maier (TS Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, L., B. M., del 24/10/2000, LA LEY 2000-F, 729; La Ley Online); que debe
revocarse la resolucin que impuso al imputado en orden al delito de lesiones dolosas un tratamiento
contra el alcoholismo, pues la medida conculca el principio de reserva artculo 19 de la Constitucin
Nacional al tratar de corregir una conducta propia del rea auto-referencial del individuo que no afecta a
terceros, asignndole un plan de vida, y por lo tanto de salud, distinto al elegido por l (CNCrim. y
Correc., sala VI, P., L., del 26/10/2009, DJ 18/8/2010, 2210; La Ley Online; entre otros).

Pero libertad no es libertinaje. El Estado debe hacer y

controlar y, en su caso, castigar, pero slo debe hacerlo sobre lo que le corresponde, por
lo que no debe inmiscuirse en lo que no es su mbito, ni puede imponer ideales de vida.

Como precis el juez Enrique S. Petracchi el Estado debe

ofrecerle al individuo el marco de libertad necesaria para que elija. Los habitantes de la
Nacin Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar
los problemas que se nos presenten, sin ceder ningn espacio en el terreno de nuestra
libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a
nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen
crticos.

Es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe

perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia
de las libertades que nuestra Constitucin consagra debilite al cuerpo social, a las
instituciones, al gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra
la Nacin.

Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que estos

casos36 justifiquen una represin. Si no se asumen en plenitud, con coraje cvico y
profunda conviccin, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el podero de las
fuerzas polticas aunadas, ni el logro del progreso econmico, podrn salvar a la patria.
La declinacin de ese coraje cvico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sera el
principio del fin.

36

Se trat de un supuesto de tenencia de droga para consumo personal.

Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el

pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales
y tambin lo est de que estos ideales son incompatibles con la coercin de las
conciencias, que debern ser libres, pues as se ha proclamado y constituido desde las
races de nuestra libre nacionalidad37.

2) Amn de ello, esta garanta contiene una regla general de

interpretacin de normas penales. Cualquier infraccin formal, para satisfacer el tipo de
injusto de un delito, deber llevar siempre implcita la posibilidad de afectacin dao o
peligro concreto de bienes jurdicos de terceros. En caso contrario, la conducta ser
atpica, pese a su coincidencia externa con la descripcin legal, por derivacin directa
de la disposicin constitucional citada, que prevalece normativamente sobre la ley
ordinaria (artculo 31 de la Constitucin Nacional)38.

Todo ello se relaciona con la lesividad y la proteccin

exclusiva de bienes jurdicos sobre lo que volveremos luego.

3) Por lo dems, de este principio tambin se deriva que

toda actuacin del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento
jurdico) no puede acarrearle persecucin ni sancin. Se asegura entonces un derecho
sustancial, vinculado estrechamente al principio de legalidad, la no represin de las
acciones que se realizan dentro de lo permitido y autorizado por la ley.

37

CS, Fallos: 308:1392, Bazterrica, del 29/8/1986 (considerandos 25 y 26 del voto del juez Enrique S.
Petracchi).
38

Sarlo, Rubn Mario, Hacia un cuestionamiento del alcance actual del principio de reserva. (Artculo
19 de la Constitucin Nacional), LA LEY 1987-B, 966.

Esta disposicin consagra el imperio de la ley. El Estado

slo puede limitar los derechos del hombre en virtud de que existe una norma de
carcter legal que prev la conducta.

5. Conclusiones

1. El principio de reserva establecido en el artculo 19 de

la Constitucin Nacional es un pilar fundamental de nuestro sistema jurdico que
garantiza el sistema de libertades de los habitantes de nuestro pas.

2. Consagra uno de los lmites ms significativos a la

potestad punitiva del Estado, tanto en relacin con su poder de criminalizacin como
con respecto a toda injerencia coactiva en general.

3. Un Estado liberal no puede ingresar en el mbito

privado de las personas ni establecer una moral o forma de vida, sino que, por el
contrario, debe garantizar un mbito de libertad moral.

4. Por lo tanto, las acciones que son ejercicio de esa

libertad quedan fuera del mbito del Derecho Penal.

5. Desconocer estos principios y la vigencia de la garanta

constitucional importa afectar las propias bases del sistema constitucional.