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UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia
Los rganos judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la
jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales invocados de
igualdad, buena fe, seguridad jurdica y necesidad de coherencia del orden
jurdico.
FACULTAD DISCRECIONAL DEL GOBIERNO Y DE LA POLICIA
NACIONAL PARA RETIRAR MIEMBROS DEL SERVICIO ACTIVODiscrecionalidad difiere de arbitrariedad
La potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los
lmites de la ley, de tomar una u otra decisin, porque esa determinacin no tiene
una solucin concreta y nica prevista en la ley. Los actos discrecionales estn
sometidos al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la
Constitucin ni la ley, y a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de
la arbitrariedad.
FUNCION CONSTITUCIONAL DE LA POLICIA NACIONALNormatividad sobre retiro discrecional de los miembros de la Polica
CONTROL ABSTRACTO-Normatividad y pronunciamientos
Las diversas normas que han consagrado la facultad discrecional, han sido
respaldadas por la Constitucin, en la medida en que se entienda que no se trata de
atribuciones arbitrarias. Por tanto para la Corte Constitucional la discrecionalidad
debe ser ejercida siempre dentro de parmetros de racionalidad, proporcionalidad
y razonabilidad y, en el caso de los policas, es verificable a travs i) de los
procedimientos previos de evaluacin y ii) de las acciones judiciales de defensa
correspondientes.
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE
MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE
LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas
Para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningn caso pueden
ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y
razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y
los fines constitucionales que persiguen.
FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS
DE LA FUERZA PUBLICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado, segn la
cual los actos de retiro no deben ser motivados, lo cual no implica que el
retiro no est fundado en razones objetivas
La mayora de los pronunciamientos del Consejo de Estado expresan que los actos
de retiro no son susceptibles de motivacin. Sin embargo, los mismos deben ser
expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las
Sentencia del 15 de julio de 2004, dictada por el Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin A. Folios 29 a
33 ib.
6
Folio 2 ib.
7
Auto del 4 de septiembre de 2012, dictado por la Sala Especial Transitoria del Consejo de Estado. Folios 34 a 40 ib.
8
Folio 15 ib. Las pretensiones en la demanda contenciosa eran: 1. el reintegro al cargo que vena desempeando, sin
solucin de continuidad, 2. El pago de todo lo dejado de percibir por concepto de salarios, prestaciones, cesantas,
vacaciones y cualquier otra suma que signifique salario y 3. La reparacin del dao.
siguiente; y (iv) se describieron con detalle los hechos que dieron origen al proceso
judicial, que termin con las decisiones que se atacan.
8. De otra parte, el accionante explic que las facultades discrecionales se encuentran
reguladas por los Decretos-Ley 573 de 1995 y 1790 de 2000 y la Ley 857 de 2003,
en cuyos contenidos normativos se incorpor la potestad del Gobierno Nacional para
retirar miembros del servicio activo. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tal facultad no es absoluta, ya
que la discrecionalidad no puede ser confundida con arbitrariedad9. El actor
indic que la lnea jurisprudencial en la materia se compone de:
(i) Los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que han declarado la
exequibilidad de las normas relacionadas con tal potestad. Especficamente cit las
sentencias C-525 de 199510, que estudi la constitucionalidad de algunos apartes del
Decreto-Ley 573 de 1995; y C-179 de 200611, que estudi algunos artculos del
Decreto-Ley 1790 de 2000 y de la Ley 857 de 2003.
De ellas extrajo que, para esta Corporacin, las facultades discrecionales atienden a
un fin especial, por lo cual se justifica la especialidad del medio, sin embargo las
autoridades en uso de esa potestad no pueden extralimitarse ni desconocer los
requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompaar todo acto
discrecional. Este debe tener un mnimo de motivacin justificante, ms an cuando
la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pblica12.
(ii) Las sentencias emitidas por esta misma Corte en sede de revisin de tutelas
referentes a la materia, de las cuales cit, en especial, la T-995 de 2007 y la T-1168
de 200813. De ellas resalt que, a la luz del examen de la Corte Constitucional, para
que un acto de retiro discrecional se ajuste al ordenamiento jurdico, deben confluir
tres aspectos, as:
a) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, b)
la debida motivacin del acto de retiro que, en ltimas, se expresa en la
suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y
comits de evaluacin que cumplen funciones en este sentido, as como la
exposicin de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo, y c)
la correspondencia necesaria entre dicha motivacin y el cumplimiento de
los fines constitucionales de la Polica Nacional o de las Fuerzas
Militares, segn el caso14.
(iii) Y las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se han
anulado actos administrativos por el uso excesivo de tal prerrogativa.
Especficamente cit las sentencias del 24 de septiembre de 1998, con radicado
1431615; del 17 de noviembre de 2001, con radicado 0779-1116; y del 3 de agosto de
9
Folio 6 ib.
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
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M. P. Alfredo Beltrn Sierra.
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C-525 de 1995, citada en la demanda de tutela. Folio 6 ib.
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En ambas, M. P. Jaime Arajo Rentera.
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T-995 de 2007, citada en la demanda de tutela. Folio 6 ib.
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C. P. Clara Forero de Castro
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Estado y el Tribunal
y restablecimiento del
tuvo en cuenta la lnea
de su hoja de vida, por
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Folio 14 ib.
Folio 43 ib.
22
Folio 54 ib.
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El escrito del 3 de diciembre de 2012, allegado al expediente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se
encuentra visible en los folios 48 y 49 ib.
21
La respuesta de la Polica Nacional del 5 de diciembre de 2012, se encuentra visible en los folios 50 y 51 ib.
La respuesta de esta Sala Especial fue presentada el 6 de marzo de 2013. Folios 59 a 66 ib.
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Folios 68 a 76 ib.
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En esta sentencia, con ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodrguez, aclararon voto los Consejeros
Hugo Fernando Bastidas Brcenas y Martha Teresa Briceo de Valencia, dado que mediante sentencia de julio 31 de
2012, C. P. Mara Elizabeth Garca Gonzlez (exp. 2009-01328-01), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
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La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz, determin que, en lo que
hace al anlisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
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34
Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio
Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealgre
Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio Gonzlez Cuervo, SU-198 de 2013,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En sta ltima se indic expresamente: la intervencin del juez de tutela, en
relacin con el manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carcter extremadamente reducido. El
respeto por los principios de autonoma judicial y del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen
exhaustivo del material probatorio.
35
Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martnez Caballero. All se indic: si bien el juzgador goza de un
gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisin y formar libremente
su convencimiento, inspirndose en los principios cientficos de la sana crtica, dicho poder jams puede ser
arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopcin de criterios objetivos, racionales,
serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negacin o valoracin arbitraria, irracional y caprichosa
de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoracin o sin razn valedera
alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
36
Cfr., entre otras, SU-159 de 2002, precitada.
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Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.
38
Sentencias T-636 de 2006 (M. P. Clara Ins Vargas Hernndez) y T-590 de 2009.
39
SU-198 de 2013, precitada.
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40
Cfr., sobre la definicin de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, SU-047
de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martnez Caballero.
41
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
42
Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P.
Mauricio Gonzlez Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
43
Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Ivn Palacio Palacio y C-634
de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ltima, dicho en otras palabras se explica: La Corte tambin
refiri al grado de vinculacin para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas
cortes. Resulta vlido que dichas autoridades, merced de la autonoma que les reconoce la Carta Poltica, puedan en
eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opcin argumentativa est sometida a
estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explcitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor
sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretacin alternativa que
se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opcin, aceptada por
la jurisprudencia de este Tribunal, est sustentada en reconocer que el sistema jurdico colombiano responde a una
tradicin de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carcter vinculante del precedente, lo que no
sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el
principio del stare decisis.
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Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa: En este sentido, la vinculacin de los jueces a los
precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armona del ordenamiento como
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretacin autorizada
del Tribunal constituye una exigencia inevitable.
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Segn lo establecen algunas corrientes doctrinales del derecho.
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Resea tomada de: La reforma o la tutela: ajuste o desmote?, publicado en UPRIMNY, Rodrigo y otros.
Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogot, 2006.
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Texto original: That motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions throughout the whole
United States, upon all subjects within the purview of the constitution. Judges of equal learning and integrity, in
different states, might differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or even the constitution itself: if
there were no revising authority to control these jarring and discordant judgments, and harmonize them into
uniformity, the laws, the treaties and the constitution of the United States would be different, in different states, and
might, perhaps, never have precisely the same construction, obligation or efficiency, in any two states. Tomado de:
http://www.princeton.edu/aci/cases-pdf/aci2.martin.pdf
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M. P. Mauricio Gonzlez Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los rganos judiciales de
cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
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50
Cfr. C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara, C-333 de 1999 y C-1161 de 2000, en ambas, M. P. Alejandro
Martnez Caballero y C-144 de 2009, M. P. Mauricio Gonzlez Cuervo, entre otras.
51
CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Ed.
Marcial Pons, Buenos Aires, 2009. Pg. 196.
52
CASSAGNE, Juan Carlos. Op., Pg. 216.
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Artculo 4. Por razones del servicio determinadas por la Inspeccin General de la Polica Nacional, el Director
General podr disponer el retiro de Agentes de esa Institucin con cualquier tiempo de servicio, con el solo concepto
previo del Comit de Evaluacin de Oficiales Subalternos establecido en el artculo 47 del Decreto - ley 1212 de
1990.
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Por el cual se toman medidas para aumentar la eficacia de la Polica Nacional y se dictan otras disposiciones.
Este decreto fue expedido bajo un estado de excepcin por conmocin interior decretado para la poca, por lo tanto
fue sometido a la revisin automtica por parte de la Corte Constitucional.
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M. P. Carlos Gaviria Daz
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Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polica Nacional y se
dictan otras disposiciones.
57
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
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Durante este periodo hubo diversas demandas contra este artculo, por lo cual se emitieron las C-072 y C-120 de
1996, en ambas, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y la C-193 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara. En
todas ellas se declar estarse a lo resuelto en la sentencia C-525 de 1995.
59
Esta Corporacin en fallo C-564 de 1998, M. P. Fabio Morn Daz, declar la exequibilidad de la facultad del
Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales para emitir sus conceptos, bajo el entendimiento de que las
actuaciones deben constar en acta en donde aparezcan los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las
reglas del debido proceso administrativo y precedida de la aplicacin de circunstancias objetivas, justas y
razonables.
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40. Ms adelante se expidi el Decreto Ley 1791 de 2000 60, modificado por la Ley
857 de 200361, en lo pertinente al retiro de los oficiales y suboficiales de la Polica
Nacional. El artculo 1 de esta ley previ que el retiro se efectuar a travs de
decreto expedido por el Gobierno Nacional o de resolucin expedida por el Director
General de la Polica Nacional, segn el caso.
All mismo se contempl que el acto de separacin del cargo debe someterse al
concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Polica Nacional, excepto cuando se trate i) de Oficiales Generales, ii) de miembros
del servicio en los eventos de destitucin, incapacidad absoluta y permanente o gran
invalidez, iii) cuando no supere la escala de medicin del decreto de evaluacin del
desempeo y iv) en caso de muerte.
Por su parte, el artculo 4 ibdem precis lo pertinente al retiro de Oficiales y
Suboficiales por voluntad del Gobierno o del Director General de la Polica, en
cualquier tiempo, por razones del servicio y en forma discrecional, previa
recomendacin de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Polica Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluacin y
Clasificacin respectiva, para los Suboficiales.
41. Este ltimo artculo, tambin fue declarado exequible por la Corte, mediante
sentencia C-179 de 200662. All se reiter lo anteriormente expuesto por esta
Corporacin en torno a que el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pblica
no desconoce los principios y derechos constitucionales, siempre y cuando est
sustentado.
En esta ocasin la Corte precis que los actos de separacin deben fundamentarse
en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es
otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones [Fuerzas
Militares y Polica Nacional], en aras de la prevalencia del inters general. En
concordancia, insisti en que tales razones deben consignarse en los actos de
evaluacin emitidos por las respectivas juntas asesoras, basados en un examen de
fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros
de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos
objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario.
La Corte record que lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario, pues
esto ltimo implica un capricho individual que no est sujeto al ordenamiento
jurdico y es contrario por completo a la atribucin facultativa, que en todo caso, s
est cobijada por las reglas de derecho preexistentes. El fallo C-179 de 2006
concluy que:
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Los artculos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la Polica
Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. lvaro Tafur Galvis, debido a
que el Presidente excedi las facultades extraordinarias que le haba otorgado en esa ocasin.
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Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la
Polica Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras
disposiciones.
62
M. P. Alfredo Beltrn Sierra.
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En esta sentencia se citan los casos ms relevantes que constituyen la lnea jurisprudencial en materia de retiro
discrecional de miembros de la Polica Nacional. Otros casos en los cuales se habla del tema, por ejemplo aquellos en
que oper el retiro discrecional para miembros de las Fuerzas militares o por la causal del llamamiento a calificar
servicios, no son citados.
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M. P. Fabio Morn Daz.
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M. P. Jaime Arajo Rentera.
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A travs de ese fallo, la Corte explic que el deber de motivacin de los actos de
retiro discrecional tena rango legal y constitucional, por lo cual era vinculante para
todas las instituciones pblicas. Adicionalmente precis que la motivacin no se
agota con presentar el concepto previo de la junta asesora, sino que sta debe
documentar la realizacin de un examen de fondo, completo y preciso de los
cargos que se le endilgan al Agente, cuyo retiro se pretende. En ese caso, la junta
asesora no haba efectuado tal examen, por lo cual el retiro resultaba arbitrario. En
consecuencia, la Corte tutel el derecho al debido proceso administrativo del
accionante.
46. En la misma lnea, esta Corporacin profiri la sentencia T-432 de 200866, al
resolver otro caso de desvinculacin de un miembro de la Polica Nacional, sin ms
motivacin que el ejercicio puro y simple de la facultad discrecional. En este caso el
agente haba recibido mltiples condecoraciones y menciones de honor y contaba
con una excelente hoja de vida, por lo cual haba solicitado que se le precisaran los
motivos que impulsaron su separacin del cargo. Sin embargo, la Polica no los
ofreci, debido al carcter reservado de los informes que soportaban la
recomendacin de la Junta Asesora.
En esa ocasin esta Corte insisti en que la recomendacin de la Junta Asesora o de
Evaluacin debe estar sustentada en elementos de juicio objetivos y razonables.
As mismo precis que los informes sobre los cuales se basa el concepto de retiro
deben ser puestos en conocimiento del agente, a pesar del carcter reservado que
puedan llegar a tener, pues ello es indispensable para permitir el pleno ejercicio de
los derechos de defensa y contradiccin. En concordancia seal que:
Si bien el acto no debe ser motivado en el sentido de relatar los motivos y
hechos que justifican la desvinculacin -lo cual le quitara carcter
reservado ante terceros al informe reservado- la norma es clara al
establecer que la decisin debe estar precedida de un concepto objetivo por
parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja de vida del
afectado as como de los informes de inteligencia respectivos y de ello
levantar un acta.
Por lo anterior, la Corte orden a esa Institucin poner en conocimiento del afectado
el informe emitido por la Junta de Evaluacin.
47. Ese mismo ao, este Tribunal conoci varios expedientes acumulados, en los
cuales cuatro miembros policiales haba sido retirados por voluntad del Gobierno.
Todos ellos alegaban que la Administracin no haba motivado sus actos
discrecionales. As la sentencia T-1168 de 200867, acu la relacin estrecha que
existe entre el respeto al debido proceso administrativo y la motivacin de los actos
facultativos del Gobierno. Tambin reiter que la discrecionalidad tiene lmites
claros y verificables, en tanto los actos cumplan los requisitos de racionabilidad
y razonabilidad, la finalidad del mejoramiento del servicio y un mnimo de
motivacin justificante.
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Frente a uno de los restantes encontr que ste s conoca los motivos de la desvinculacin (referidos a hechos
ciertos y objetivos, relacionados con denuncias hechas en su contra por su dudoso comportamiento y lealtad policial)
por lo cual el acto no fue arbitrario. Y respecto del ltimo, la Sala de Revisin declar la improcedencia de la accin
de tutela, pues el accionante haba dejado pasar el tiempo para iniciar la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, sin justificacin alguna, con lo cual pretenda que la accin de tutela fuera un medio alternativo y no
subsidiario.
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M. P. Clara Helena Reales Gutirrez.
27
Sentencias C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-871 de 2008 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006 M.P. Alfredo Beltrn Sierra y T-432 de 2008 M.P.
Alfredo Beltrn Sierra.
72
Sentencia T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentera.
73
En ese sentido se dejan de lado las sentencias que estudiaron la discrecionalidad, pero desde el llamamiento a
calificar servicio. Asimismo no hace referencia a otro tipo de retiros de los miembros de la Polica.
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Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, sentencia del 21 de mayo con radicado 16833, C. P. Carlos
Arturo Orjuela Gngora.
75
Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Seccin Segunda:
Del 31 de julio de 1997, con radicado 14608, Subseccin B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Gngora.
Del 21 de mayo de 1998, con radicado 16833, Subseccin B, C. P. Carlos Arturo Orjuela Gngora.
Del 30 abril de 1998, con radicado 15257, Subseccin A, C. P. Dolly Pedraza de Arenas.
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Del 17 de junio de 1999, con radicado 14686, Subseccin B, C. P. Silvio Escudero Castro.
Con radicacin 05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02), C. P. Ana Margarita Olaya Forero.
29
Esta posicin fue posteriormente reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin A
del 12 de septiembre de 2002, con radicacin 25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01), C. P. Ana Margarita Olaya
Forero.
78
En su argumentacin se precis: Por otra parte, el concepto de buen servicio no se cie slo a las calidades
laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al
nominador. La consideracin discrecional compendia mltiples razones de satisfaccin general, distintas de las de
naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la
Direccin General de la Polica Nacional, no es la penalizacin de unas faltas, lo que explica que no se den las
razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular.
79
Con radicacin 05001-23-25-000-1997-1223-01(2366-02), C. P. Jess Mara Lemos Bustamante.
80
Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Seccin Segunda:
Del 27 de marzo de 2003, con radicacin 08001-23-31-000-1999-2295-01(5003-01), Subseccin B, C. P.
Alejandro Ordez Maldonado.
Del 8 de mayo de 2003, con radicacin 25000-23-25-000-1998-7979-01(3274-02), Subseccin B, C. P. Alejandro
Ordez Maldonado.
Del 3 de agosto de 2006, con radicacin 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05), Subseccin B, C. P.
Alejandro Ordez Maldonado.
Del 25 de noviembre de 2010, con radicacin 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10), Subseccin B, C. P.
Vctor Hernando Alvarado Ardila.
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Segn se explic en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Polica Nacional cumple, entre otras, las
funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo y
proteger a todas las personas residentes en Colombia.
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72. Ahora bien, para acreditar el tercer parmetro (que permite verificar si los
jueces se apartaron del precedente dando justificaciones razonadas), es necesario
que se evale la argumentacin dada por los entes judiciales accionados.
La Subseccin C de la Seccin Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en su providencia: (i) identific la normatividad que rige el retiro
discrecional de miembros de la polica; (ii) precis que existen diversas causales de
retiro, como por ejemplo la conducta deficiente, que requiere una evaluacin
previa de la hoja de vida del candidato a salir de la Institucin; (iii) seal que en
este caso la causal fue por voluntad del gobierno, cuya nica exigencia es la
recomendacin previa del Comit y/o el concepto de la Junta Asesora de la Polica,
por lo cual no era obligatoria la evaluacin de la conducta del oficial.
En esa medida, la Subseccin C, al verificar el cumplimiento de tales
formalidades, consider que el acto de retiro era ajustado a derecho y que el
demandante no logr probar la relacin de causalidad entre lo por l manifestado
y la actitud asumida por la Administracin [] no logr demostrar que el acto
objeto de impugnacin se encontraba incurso en las causales de violacin
normativa que dio como fundamento para su anulacin85.
73. Por su parte, la Subseccin A de la Seccin Segunda del Consejo de Estado,
en buena medida reiter lo dicho por el Tribunal, pero hizo mayor nfasis en el
hecho de que el accionante, con anterioridad a su retiro, solicit a la Polica
Nacional que iniciara un proceso disciplinario a fin de que ste pudiera esclarecer la
compra de un automvil86. Segn el accionante, la Polica dud de la procedencia
del dinero para tal adquisicin y, por ello, lo retir del servicio. En esa medida, el
Consejo de Estado ahond en la diferencia que existe entre el proceso disciplinario y
el uso de la facultad discrecional, para ratificar la independencia de las dos causales
de retiro.
En todo caso, concluy que el acto se ajust a derecho, pues a pesar de que no se
demostr la valoracin de la hoja de vida del accionante por parte del Comit, el
hecho que no aparezca una constancia en ese sentido, no significa que as no haya
ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusin por la circunstancia de
que se recomiende la desvinculacin del empleado87.
74. En ambas sentencias se hizo referencia a la sentencia C-525 de 1995, pero no se
tomaron en cuenta los precedentes88, incluso del mismo Consejo de Estado, en los
cuales esa Corporacin explicaba la necesidad de valorar ciertas pruebas, como la
hoja de vida o las evaluaciones de desempeo, entre otras, para despejar cualquier
duda de arbitrariedad frente al acto discrecional. Tampoco dieron motivos racionales
85
F. 27 ib.
Como se precis en los antecedentes de este proyecto, el seor Cristancho Ariza relat que compr un vehculo, a
travs de un crdito que hizo con el Banco Popular. l mismo solicit a la Polica abrir una investigacin disciplinaria
en su contra, por tal adquisicin; sin embargo, el proceso disciplinario se archiv.
87
F. 32 ib.
88
Por ejemplo los identificados en los fundamentos jurdicos 44 a 49 (Corte Constitucional) y 55 a 58 (Consejo de
Estado) de esta providencia.
86
36
para entender que apartarse del precedente, en este caso, atenda a una interpretacin
ms armnica con la Constitucin o con la proteccin de derechos fundamentales.
75. Aunado a lo anterior, para establecer plenamente el desconocimiento del
precedente, tambin es necesario que esta Sala verifique s en el caso concreto del
seor Cristancho Ariza, se cumpli el estndar de motivacin propuesto en el
fundamento 60 de esta providencia (motivo de unificacin). As, se explic que:
Se admite que los actos administrativos discrecionales no necesariamente
estn motivados, en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto
como tal. Pero s es exigible que estn sustentados en razones objetivas y
hechos ciertos.
En este caso, el Decreto 1763 del 11 de septiembre de 2000, por el cual se orden el
retiro del actor, no fue motivado, pues tal acto administrativo slo hizo referencia a
las normas que confieren la potestad discrecional al Gobierno Nacional para apartar
del cargo a miembros de la Polica Nacional89. Lo anterior pudo ser admisible si el
Gobierno hubiese presentado al accionante las razones objetivas y/o los hechos
ciertos en los que sustent tal decisin. Sin embargo, esa situacin que no ocurri,
por lo cual se incumpli este parmetro.
La motivacin se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas
asesoras y los comits de evaluacin, el cual debe ser suficiente y razonado.
En el presente asunto se extrae que las entidades judiciales accionadas no evaluaron
la motivacin contenida en las actas emitidas por el comit de evaluacin 90 y la
junta asesora91 respecto de este caso, ya que slo se limitaron a verificar la
existencia formal del concepto previo, con lo cual se incumple este tem.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y
razonabilidad, que con expresan en la concordancia y coherencia entre el acto
discrecional y la finalidad perseguida por la Institucin; esto es el
mejoramiento del servicio.
Frente a este punto, para esta Sala es claro que la Polica Nacional no logr
demostrar en la actuacin administrativa, en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho ni en la accin de tutela, que el retiro del seor
Cristancho Ariza obedeci a razones como el mejoramiento del servicio.
89
37
Si bien es claro que existe una presuncin que, prima facie, permite aceptar que el
retiro obedece a tal motivo, no es posible, en este caso, aplicar tal presuncin,
debido a que se cuestion la incoherencia entre el retiro y las calificaciones de
desempeo (excelente), que obtuvo el accionante. Lo anterior, aunado a que la
Polica no present razones adicionales que permitieran avalar la separacin del
cargo del actor, conduce a establecer que tambin se incumpli esta regla.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comits de evaluacin, no
debe estar precedido de un procedimiento administrativo previo, lo anterior,
debido a que ello desvirtuara la facultad discrecional que legalmente est
instituida para la Polica Nacional, en razn de su funcin constitucional92. No
obstante lo anterior, la expedicin de ese concepto previo s debe estar
soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por
ejemplo el levantamiento de actas o informes, que debern ponerse a
disposicin del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro,
y las cuales servirn de base para evaluar si el retiro se fund en la
discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El accionante trat de acceder, desde el momento de su desvinculacin a las actas o
informes que el comit de evaluacin emiti en su caso, para conocer las razones
por las cuales fue retirado del servicio. Sin embargo, esas actas no le fueron
entregadas ni cuando las solicit a la Polica Nacional, ni a los jueces de instancia,
cuando estos las requirieron. Por tanto, este punto tambin se incumple.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron
lugar a la recomendacin por parte del comit de evaluacin y/o de la junta
asesora, una vez se expide el actor de retiro. Por lo tanto, en las actas de
evaluacin debe quedar constancia de la realizacin del examen de fondo,
completo y preciso que se efectu al recomendado. En tal examen se debe
analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeo y toda
la informacin adicional pertinente de los policiales.
Evidentemente el accionante intent conocer las razones objetivas y los hechos
ciertos que dieron origen a su retiro, los cuales no le fueron informados por la
Polica Nacional. A pesar de todas las vas recorridas (administrativas y judiciales),
esta Sala advierte que el seor Cristancho Ariza an no ha tenido conocimiento de
los motivos de su retiro. Por lo cual, no es posible acreditar el cumplimiento de este
parmetro.
Si los documentos en los cuales se basa la recomendacin de retiro del
polica, tienen carcter reservado, los mismos conservarn tal reserva, pero
deben ser puestos en conocimiento del afectado.
En este caso no hubo alegatos referentes al carcter reservado de documentos, por lo
cual no se evala este aspecto.
92
38
Si bien los informes de los comits de evaluacin y las juntas asesoras no son
enjuiciables ante la jurisdiccin contenciosa administrativa, pueden ser
valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica
que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de
desempeo, las pruebas relevantes y los dems documentos que permitan
esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
Es evidentemente que si uno de los alegatos principales del actor estaba dirigido a
demostrar que no exista una real relacin entre su destitucin y los fines de eficacia
y eficiencia de la Polica Nacional, era imperioso que los entes judiciales accionados
confrontaran los motivos, las evaluaciones, la hoja de vida y/o los dems
documentos relevantes para despejar cualquier duda de arbitrariedad. No obstante ni
el Tribunal ni el Consejo de Estado efectuaron tal confrontacin, con lo cual, este
parmetro tambin se incumple.
76. Por todos los motivos hasta ahora expuestos, esta Sala concluye que
efectivamente se configur la causal por desconocimiento del precedente
constitucional y judicial.
Configuracin del defecto fctico
77. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales
accionadas incurrieron en un defecto fctico, al negar las pretensiones sin que
tuvieran en cuenta la efectiva valoracin de la hoja de vida del demandante por parte
del Comit de Evaluacin. Esto en la medida en que fue una prueba que se solicit
al interior del proceso de nulidad y restablecimiento y no fue aportada por la Polica
Nacional, sin ninguna explicacin. Adicionalmente, no era posible que el
demandante la allegara, pues no la tena en su poder.
Al hablar de ausencia de valoracin, se acusa a los entes judiciales de incurrir en la
dimensin negativa del defecto fctico, que se presenta cuando se omite o ignora la
valoracin o el decreto de una prueba determinante. Recurdese que para configurar
la causal, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto.
78. En relacin con lo anterior, se tiene que, si bien es cierto, como sealaron los
Magistrados de instancia, el Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, gozaba de
presuncin de legalidad; tambin lo es que segn la Evaluacin de Oficiales,
Suboficiales y Nivel Ejecutivo del periodo noviembre 18 de 1999 a octubre 31 de
2000, efectuada al seor Cristancho Ariza, se indic que su desempeo ha sido
excelente, demostrando responsabilidad, alto grado de compromiso y pertenencia
con la institucin y con las polticas de la unidad, lo cual se ve reflejado en su folio
de vida con 51 anotaciones positivas, calificacin lista nmero 193.
79. En consecuencia, se infiere que era necesario que los jueces contencioso
administrativos comprobaran si exista en realidad una relacin entre la destitucin
y los fines de eficacia y eficiencia de la Polica Nacional pues, por un lado, el 31 de
octubre de 2000 le notifican al accionante la evaluacin por la cual se resalta su
93
Fs. 19 y 20 ib.
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40
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensin de trminos que se haba dispuesto en la
presente accin de tutela y REVOCAR el fallo proferido el 3 de julio de 2013, por
la Seccin Quinta del Consejo de Estado, que en su momento modific el dictado, el
21 de marzo de ese ao, por la Seccin Cuarta de la misma colegiatura, por el cual
se declar improcedente la accin de tutela de la referencia.
Segundo. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso
y a la defensa del seor Fernando Cristancho Ariza y, en consecuencia, DEJAR
SIN EFECTOS las sentencias dictadas, el 15 de julio de 2004, por la Seccin
Segunda, Subseccin A, del Consejo de Estado y, el 9 de diciembre de 2002, por
la Seccin Segunda, Subseccin C, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido en contra del Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, que orden el
retiro del accionante.
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Fecha ut supra,