La Igualacin y colectivizacin de la tutela de los representantes

sindicales.
Horacio Meguira.

La Corte Suprema de Justicia en el lapso de un ao dicta dos fallos definitorios en materia de

libertad sindical.
Los fallos ATE y Rossi, modifican sustancialmente dos institutos que hicieron,
histricamente, a la esencia del modelo sindical tradicional: el monopolio en la convocatoria a
elecciones de delegados por parte de la entidad con personera gremial, y la exclusividad de la
estabilidad gremial de sus representantes.
Reitera un modo de construccin de la doctrina laboral y social de la Corte Suprema basado en
una interpretacin directa del texto constitucional,
de la norma internacional, y,
especialmente, en estos casos del convenio 87 de la OIT y la cuasi-jurisprudencia de los
organismos de control de la OIT (Comit de Libertad Sindical y Comisin de Expertos).
En el caso Rossi se mide en forma exhaustiva los alcances de la norma nacional en cuanto
su incompatibilidad con las normas fundamentales del trabajo, y lo hace como mtodo y
fundamento de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 52 de la ley 23.551.
Gran parte de estos fueron consecuencia de su propia doctrina que haba expresado el 11 de
noviembre de 2008 en el caso ATE: la organizacin sindical libre y democrtica es un
principio que sostiene e impone la Constitucin Nacional mediante su art. 14 bis, y por va de
un comprensivo cuerpo jurdico con jerarqua constitucional proveniente del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Entendi que la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrnseco o inherente
para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de
proteccin de los representantes gremiales.
Estos gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo. La expresin necesarias indica el
sentido y destino de las garantas, pero, con mayor vigor an, el carcter forzoso e
inevitable de su existencia, lo cual refuerza al categrico gozarn que
enuncia el
precepto. Se trata de una proyeccin del principio protectorio del trabajo y del
trabajador proclamado expresamente por el art. 14 bis hacia el universo de las
relaciones colectivas laborales, en el cual, por ende, tambin impera la regla de que el
trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, segn lo haba adelantado en
los precedentes Vizzoti y Aquino.
Como resultado de esas premisas, la Corte concluy en que, al limitar a los representantes
gremiales de los sindicatos con personera gremial los alcances de la proteccin prevista
en su art. 52, la ley 23.551 haba violentado, de manera tan patente como
injustificada, la esfera en que el legislador puede vlidamente dispensar determinados
privilegios a las asociaciones ms representativas.
La distincin legalmente establecida, esto es, el diferente grado de tutela reconocido a los
representantes gremiales, segn provengan de sindicatos simplemente inscriptos o de
sindicatos con personera gremial, mortificaba dicha libertad respecto de los primeros y
de los trabajadores en general, en sus dos vertientes inescindibles: individual y
colectiva.-

Para que no haya dudas respecto a su aplicabilidad tanto al sector privado como al sector
pblico (recordar que en el fallo ATE el Ministro de Trabajo declar que solo lo
era para el sector pblico) abunda diciendo que la proteccin, si bien debe ser
realizada por el Estado, no defiende a los representantes gremiales solo ante acciones u
omisiones de aquel violatorias de la libertad sindical, sino tambin frente a las
acciones u omisiones de anlogo tenor pero provenientes de particulares o
actores no estatales, como el caso de los empleadores privados.

En gran parte de esas oportunidades, la Comisin de Aplicacin de Normas de la

Conferencia de la OIT expres y reiter que la diferente proteccin sindical cuestionada era
incompatible con el citado Convenio N 87, ya que exceda de los privilegios que pueden
otorgarse a las organizaciones ms representativas. Este criterio, por lo dems, era
compartido por el Comit de Libertad Sindical.
El argumento fundamental del Gobierno Argentino en sus memorias del convenio 87 o en el
discurso de sus representantes ante la comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia
respecto a la tutela, fue la suficiente proteccin que otorga a todos los trabajadores y
organizaciones el Art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592, aludiendo a la sucesin de fallos de
la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo sobre despido discriminatorio.
En el mismo sentido gran parte de la jurisprudencia intent diferenciar claramente la nulidad
del despido discriminatorio, con la estabilidad especial que otorgaba la ley 23.551 a los
representantes de entidades con personera gremial1.
Se sostena que el rgimen de estabilidad especial corresponda en forma exclusiva a las
entidades con personera gremial. La nulidad del despido de los representantes sindicales de
las entidades simplemente inscriptas se inscriba en la discriminacin del trabajador
individualmente considerado.
La estabilidad generada para los representantes de las entidades simplemente inscriptas, o en
su caso de los activistas en los lugares de trabajo, no era de ningn modo comparable al
denominado fuero sindical, que quedaba reservado en forma exclusiva a los representantes
sindicales de las entidades con personera gremial.
El primero constitua un mecanismo preventivo, es decir que se anticipaba a las hipotticas
injerencias antisindicales del empleador, impidindolas. Este mecanismo preventivo impide
ex ante los despidos y suspensiones disciplinarias, obligando a iniciar previamente una
accin judicial y en ella probar la existencia de justa causa para que proceda la respectiva
medida expulsiva o disciplinaria.

Al respecto el fallo SD. 95.075 Expte. 29.545/2006 - "lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo" - CNTRAB - SALA II 25/06/2007 estableci: Sobre la base de dicha precisin previa, en orden al planteo formulado en torno a la interpretacin y alcance de la proteccin prevista en
el Art. 47 de la ley de asociaciones sindicales, creo necesario referir que, como lo sostiene el Dr. Eduardo lvarez en el dictamen que antecede (cuyos
fundamentos comparto y doy aqu por reproducidos brevitatis causae), la reinstalacin que se invoca cuestionando por ineficaz un despido en el marco de lo
dispuesto en el Art.47 de la ley 23.551, slo juega en el caso de trabajadores que actan dentro de una asociacin sindical con personera gremial, vale
decir, no opera en el caso de representantes de una entidad simplemente inscripta o de quienes cumplen funciones institucionales. Al respecto, no se
cuestiona que el sindicato de empleados jerrquicos de comercio, careca de personera gremial al momento del distracto y que los integrantes de su comisin
directiva no gozaban de la tutela especial establecida en los Art. 48 y 52 de la L.A.S., por lo que no cabra admitir la viabilidad de la pretensin a la luz de lo
previsto por el Art.47 de la ley 23551, porque el despido dispuesto por la accionada no puede calificarse como comportamiento antisindical, en los trminos
previstos por esa norma. En efecto, una interpretacin amplia y extensiva del Art.47 LAS podra llevar a la conclusin -equivocada en mi parecer- de
que cualquier trabajador podra gozar de una estabilidad absoluta de efectos aminorados o temporalmente limitados con slo invocar que su despido
obstaculiza el ejercicio de su libertad sindical porque la reinstalacin que se deriva de la estabilidad en el empleo que se le garantiza a los dirigentes
gremiales en el marco de dicha ley, est reservada a quienes cumplen o aspiran cumplir una funcin gremial en el marco de una entidad con
personera gremial y en tanto se encuentren reunidos los recaudos que dicha norma establece-

En cambio, el art. 47 y la ley antidiscriminatoria slo conforma un recurso judicial ex post, es

decir, que se activa luego del hecho consumado del despido o la modificacin de condiciones
o el acto discriminatorio y obliga al trabajador o sindicato afectado a interponer una accin
judicial soportando la carga probatoria inicial previa a su inversin.
Contra tales argumentaciones, ya la Comisin de Expertos haba sealado claramente en el
Informe elevado a la 91 reunin de la Conferencia (2003) que este tipo de proteccin
general que establece la ley 23.592 es insuficiente por su carcter limitado en lo que
respecta al ejercicio de los derechos sindicales y resulta discriminatoria con respecto a la
proteccin especial de la que gozan los representantes de las asociaciones con Personera
Gremial. Esta discriminacin es incompatible con las exigencias del Convenio, dicen
textualmente los Expertos de la OIT.2
El fallo Rossi rompe con esta diferenciacin igualando lisa y llanamente los derechos de los
representantes de ambos tipos de organizacin sindical (simplemente inscriptas y con
personera gremial), entendiendo a la discriminacin de un representante de los
trabajadores como afectacin a la libertad sindical colectiva.
Lo ms conveniente en estos casos, es que los poderes legislativo y ejecutivo den cuenta de
ello y se encare una reforma legislativa que haga lugar a la inconstitucionalidad de los
artculos de la ley 23.551 que resulten incompatibles con el convenio 87 y que fueran materia
de observaciones por parte de los organismos de control de la OIT.
Podemos deducir que a partir de la ratificacin del convenio 135 sobre Tutela de los
representantes y los Fallos ATE se ha modificado la matriz ideolgica de la tutela de los
representantes dirigida originariamente a los representantes de las entidades con personera
gremial.El fallo Rossies un captulo del Derecho fundamental de Libertad Sindical, y que
debe ser interpretado conforme las normas del Bloque Constitucional: artculo 14
bis, tratados internacionales, especialmente los convenios de OIT sobre libertad
sindical, convenio 87 y tomando en consideracin lo dictaminado por los
organismos de control.La tutela es un derecho-garanta de los trabajadores y de sus representantes para
su proteccin y amparo que opera sobre aquellos que ejercen la defensa de
derechos ante la posibilidad que otros agentes (el Estado, o los empleadores, o la
propia organizacin que los agrupa) apliquen el poder de supremaca que le
confiere su posicin en la sociedad. El Estado, al respecto debe adoptar medidas no
solamente negativas en cuanto no injerencia sino positivas de tutela y fomento
de los derechos a la libertad sindical.El bien jurdico tutelado en el fallo es sin dudas la libertad sindical en general y
especficamente la libertad sindical de elegir libremente sus representantes como
una de las formas del ejercicio de la libertad sindical constitutiva, que comprende
asimismo a la voluntad de asociacin y la de afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a
las entidades sindicales existentes.
La tutela sindical de los representantes comprende a todos, con igual resguardo,
cualquiera sea su forma de eleccin o designacin, cualquiera sea su pertenencia
sindical. La tutela comprende asimismo a los representantes de los trabajadores en
su lugar de trabajo an cuando no provengan de una eleccin sindical (convenio
135).
A partir de la ratificacin del convenio 135 de la OIT, y lo que se desprende de la
interpretacin de la Corte Suprema en el caso Rossi, se vislumbra claro que
existen dos tipos de tutela: La de los representantes cualquiera sea su condicin
y/u origen, sin ninguna distincin y las dems tutelas referidas a otras prcticas de
2

los agentes sociales (Estado, Empleadores y las propias organizaciones sindicales)

que afecten a trabajadores o sus organizaciones que no estn relacionadas a la
representacin .
La tutela general establecida por el Art. 47
de la ley 23.551 no es la que
corresponde a los representantes de las entidades simplemente inscriptas, la
estabilidad en el empleo de dichos representantes debe ser igual a la establecida
por los Art. 48 a 52, que detentan en el texto de la ley las entidades con personera
gremial.
No resulta suficiente la tutela amplia del Art. 47 de LAS y la ley 23.592
antidiscriminatoria, pues tratndose de una tutela ex -post rompe con el principio
de igualdad ante la ley de las entidades sindicales, y por ende se trata de un
privilegio para las entidades con personera gremial, que excede el establecido por
la Comisin de Expertos en cuanto representacin en la negociacin colectiva y la
condicin de delegado ante organismos internacionales.
Por lo tanto, al momento que un empleador quiera despedir, suspender o modificar
las condiciones de trabajo de un representante de una entidad simplemente
inscripta, durante su mandato y el perodo posterior (un ao o seis meses segn el
caso) o un candidato, deber efectuar un juicio de exclusin de tutela, del mismo
modo, procedimiento y condicin que la de un representante de una entidad con
personera gremial.
La accin que corresponde ante un despido sin dicha exclusin es la misma
prevista para el representante de una entidad con personera gremial, cual es: la
de reinstalacin por nulidad del acto, sin necesidad de prueba de discriminacin,
con la misma condicin en cuanto notificacin al empleador en los trminos del Art.
49 de LAS.En materia de tutela de los representantes no existen dos tipos de tutelas para los
distintos tipos de sindicatos que establece la ley 23.551. Hay una sola tutela con un
mismo procedimiento para el supuesto despido.El Art. 47 la ley 23.592 y dems normas del bloque constitucional concordante, se
aplica a todo acto discriminatorio que no este en juego la representacin.El fallo Rossi, es la readecuacin del modelo de representacin al bloque constitucional y
tiene incidencia directa sobre el estado actual del sistema de representacin de los
trabajadores.El fallo advierte, igual que en su antecedente ATE, que hay vida fuera de la estructura de la
personera gremial y que esa vida requera adems de ser reconocida, una proteccin mas
all de los esfuerzos que hiciera la jurisprudencia por comprenderlos dentro del sistema
general de tutela que estable el art. 47 de LAS y la ley 23.592 antidiscriminatoria.El fallo junto a ATE da sentido a la norma internacional en la libertad sindical y convierte en
operativos sus contenidos, especialmente los convenios 87, 98 y 135 de la OIT, dando un
marco interpretativo en la cuasi-jurisprudencia de los organismos de contralor.No faltarn las voces alarmistas sobre atomizacin, caos y otros calificativos que esconden la
pretensin de preservar un modelo sindical monoplico que ha demostrado verdaderas
fisuras y carencias al momento de evaluacin de la eficacia de la representacin.