Decretos de necesidad y urgencia.

El caso Rodrguez
SUMARIO: I. Introduccin. II. Porcelli, Peralta y la Constitucin
reformada. III. La revisin judicial. IV. El caso Rodrguez y la legitimacin
para accionar. V. Conclusin.
I.
Introduccin
Desde los comienzos de nuestra organizacin constitucional el Poder Ejecutivo
recurri a la prctica del dictado de normas de contenido materialmente legislativo y
cuya sancin corresponda al Congreso, de acuerdo con la distribucin de
competencias establecida en la Constitucin Nacional, fundamentalmente en su
anterior
art.
67
y
actual
75(1).
Estas normas fueron dictadas bajo la forma de decreto, que con el tiempo adoptaron
la denominacin, comn en la doctrina y en el derecho comparado(2), de decretos
de necesidad y urgencia, haciendo referencia a las circunstancias, generalmente
extraordinarias
o
excepcionales,
que
justificaban
su
dictado.
Precisamente fueron tales circunstancias de naturaleza especial las que provocaron,
al comps de la crisis vivida en la Argentina en los ltimos cincuenta aos y que
lleg a su expresin ms explosiva en el final de la dcada pasada(3), una gran
frecuencia en el recurso a este medio de excepcin y por consiguiente una mayor
necesidad de definir el instituto desde el punto de vista doctrinario y, especialmente,
jurisprudencial.
As en los ltimos diez aos se produjeron los primeros pronunciamientos de la
Corte Suprema conteniendo un desarrollo doctrinal del tema. En 1994 la reforma
constitucional introdujo el instituto en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin y, muy
rpidamente dicha regulacin constitucional obtuvo su primera interpretacin
(siquiera parcial, ajustada al caso planteado) por parte de la Corte Suprema.
Se trat, aquel ltimo, del caso en el cual se impugn la validez de un decreto de
necesidad y urgencia (DNU) que regul la privatizacin por concesin de un nmero
importante de aeropuertos nacionales. La decisin de la Corte gener una fuerte
polmica, fundamentalmente de contenido poltico y no jurdico, por la clara decisin
de ciertos sectores partidistas de involucrar a la Corte -quiz para condicionar sus
decisiones- en debates que deberan transcurrir por otros carriles.
Pero antes de analizar aquel interesantsimo fallo, veamos rpidamente si la reforma
constitucional de 1994 incorpor modificaciones de importancia al planteo
exclusivamente jurisprudencial relativo a los DNU.
II.
Porcelli,
Peralta
y
la
Constitucin
reformada
II.a.
La
jurisprudencia
anterior
a
la
reforma
constitucional
En el ao 1985 el Presidente Alfonsn dict uno de los DNU ms importantes, por su
contenido y efectos, de los ltimos tiempos: el dec. 1096/85 (Adla, XLV-B, 1151) por
el cual se modific nuestro signo monetario y su valor, a la vez que se alteraron
genricamente ciertas relaciones contractuales a travs del mecanismo del
denominado
desagio.
En la causa Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nacin Argentina, del 20 de abril de
1989 (Fallos 312:555), la Corte, realiz dos afirmaciones de importancia: 1) el
anlisis de la constitucionalidad del DNU en cuestin, por la incompetencia del
rgano emisor, carece de inters actual, ya que por el art. 35 de la ley 23.410 (Adla,
XLVI-D, 4095) el Congreso le otorg expresa ratificacin; 2) la ratificacin por el

Congreso es incompatible con la afirmacin de una deficiencia insalvable en razn

del origen del DNU. Si bien la Corte fue muy parca en su aproximacin al tema, de la
lectura del fallo parece resultar que la ratificacin legislativa sanea la posible
incompetencia material en el dictado de la norma, cuestin que queda, entonces,
fuera del alcance de la intervencin de los tribunales. Es decir, la validez del DNU
queda sometida a la autoridad del Congreso, sin que ello importe limitar el poder de
revisin judicial en lo que hace al contenido del decreto, control al que puede quedar
sujeto
como
ocurre
con
cualquier
norma
jurdica.
Poco tiempo despus la Corte tuvo ocasin de explayarse un poco ms sobre la
cuestin. En Peralta, Luis A. c. Estado nacional (Fallos 313:1513) (La Ley, 1990-D,
131) el actor cuestion la validez constitucional del DNU 36/90 (Adla, L-A, 58)
-sancionado por el Presidente Menem- que provoc una profunda alteracin en el
rgimen de retribucin y pago de inversiones financieras, como medida de
emergencia para atacar a la segunda ola de alta inflacin que estaba padeciendo el
pas, como efecto todava no neutralizado de la gran explosin hiperinflacionaria de
mayo
y
junio
de
1989.
En el Considerando 24) de la causa citada en ltimo trmino, la mayora de la
Corte(4)afirm: Que, en tales condiciones (las de la causa Porcelli, a la que la
Corte hizo referencia en el Considerando anterior) puede reconocerse la validez
constitucional de una norma como la contenida en el dec. 36/90 (el DNU
cuestionado) dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por
dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio
de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos
de poltica econmica involucrados; y 2) porque -y esto es pblico y notorio- ha
mediado una situacin de grave riesgo social, frente a la cual existi la necesidad de
medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no
parece
concebible
por
medios
distintos
a
los
arbitrados.
La Corte, como se ha visto, plantea tres requisitos para la validez constitucional del
DNU (siempre en la exclusiva consideracin de su origen, y no de su contenido): el
primero es la situacin de grave riesgo social, que, a lo largo de extensamente
fundado fallo, para el tribunal es una circunstancia capaz de poner en riesgo la
unidad nacional, los mismos fines del Estado as definidos por el constituyente, o
an la supervivencia del Estado; el segundo es la adecuacin del medio o
procedimiento empleado (en lo formal y no slo en su contenido) con relacin a la
eficaz respuesta a dicha situacin: una medida sbita, sorpresiva, de gran rapidez
en su decisin e instrumentacin, a semejanza de lo ocurrido con la gnesis del
DNU 1096/85; el tercero se refiere a la participacin del Congreso: estrictamente
hablando la Corte no exigi la ratificacin por parte del Poder Legislativo, sino slo
su tolerancia o aquiescencia. Que el Congreso no adopte decisiones diferentes,
exigi la Corte. Ntese que aun cuando en el Considerando 25) la opinin
mayoritaria relata la existencia de decisiones legislativas posteriores al DNU 36/90
que importaban el reconocimiento de la existencia del decreto y la adopcin de
medidas coincidentes con el mismo (no su ratificacin expresa), tal conducta del
Legislativo fue considerada por la Corte slo en cuanto significaron conocimiento y
tolerancia respecto del decreto: Esto implica -contina la Corte en el Considerando
25), luego de resear aquellas medidas legislativas- que el Congreso Nacional ha

tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficientes de la situacin planteada

en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder
Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el contrario
ratifica.
Hasta aqu la doctrina de Peralta en la materia. Por supuesto que el fallo tiene una
importancia enorme en lo que respecta a otras cuestiones diferentes, tambin
discutidas en la causa: la admisin de la va del amparo para cuestionar la
constitucionalidad de leyes y decretos, luego receptada por el art. 43 de la
Constitucin Nacional, en la reforma de 1994(5), y la doctrina de la emergencia -en
realidad, la parte central del fallo- aplicable tanto a las normas emanadas del
Ejecutivo como del Congreso. Es decir, en el desarrollo de Peralta la doctrina de la
emergencia no es un requisito para la validez de los DNU, sino para la validez de
cualquier norma jurdica que, mediando un inters sustancial del Estado y siendo la
norma de emergencia razonable y proporcionada a la situacin que pretende
enfrentar, avance sobre derechos patrimoniales, en las condiciones que el fallo
establece, cuyo anlisis y comentario son ajenos a este trabajo.
II.b.
La
cuestin
en
la
Constitucin
de
1994
La reforma constitucional de 1994 sigui esta doctrina jurisprudencial, aunque con
matices
diferenciadores
de
gran
importancia
prctica.
El instituto de los DNU fue incorporado por el reformador constituyente dentro del
art. 99 -atribuciones del Poder Ejecutivo- en su inc. 3 que, estrictamente, se refieren
a las competencias colegislativas del Presidente: Participa de la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin -dice el primer prrafo de la norma- las promulga
y hace publicar. De esta manera queda claro que la sancin de un DNU es,
potencialmente, parte del proceso de formacin de las leyes, con iniciativa en el
Presidente, por cuanto, como veremos ms adelante, es un medio con el que cuenta
el Poder Ejecutivo para instar la sancin de una ley por parte del Congreso. Un
medio de especial significacin y fuerza ya que, frente al silencio del Congreso luego
de sancionado de DNU, este es -contina siendo- una norma jurdica, una
disposicin de carcter legislativo, como lo califica la Constitucin. Es decir, una ley
en sentido material, de acuerdo con la habitual calificacin doctrinaria(6).
El art. 99 inc. 3 realiza una afirmacin tajante: El Poder Ejecutivo no podr en
ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carcter legislativo. Pero inmediatamente despus de esta terminante y severa
prohibicin, introduce la excepcin y con ella regula el rgimen de los DNU:
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes
podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Por tratarse de una
excepcin a la regla prohibitiva enunciada al principio, y por insertarse en el inc. 3
segn lo comentado antes, queda claro que estos DNU son disposiciones de
carcter legislativo. Asimismo se excluyen de la excepcin, por lo que quedan
siempre alcanzadas por la prohibicin general, las normas que regulen materia
penal,
tributaria(7),
o
el
rgimen
de
los
partidos
polticos.
La norma constitucional establece dos requisitos sustanciales habilitantes para el
dictado de un DNU: A) la razn de necesidad y urgencia, de naturaleza excepcional,
en resolver una determinada situacin poltica, social, econmica o cualquier otra

que precise de una respuesta legislativa y B) que aquella circunstancia de excepcin

imposibilite seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de las leyes,
esto es el rgimen, de naturaleza procesal, establecido en el Captulo V de la Parte
Segunda, Ttulo Primero, Seccin Primera, de la Constitucin Nacional, De la
formacin
y
sancin
de
las
leyes.
A. Necesidad y urgencia excepcionales: En Peralta, como ya vimos, la Corte exiga
como requisito fundamental para la procedencia del DNU, la existencia de una
situacin de grave riesgo social, que incluso es capaz de poner en peligro la propia
unidad nacional. Para el constituyente de 1994, en cambio, basta con una situacin
de excepcin, es decir no ordinaria o conforme al curso regular de los
acontecimientos de la vida social. Hay, en el lenguaje de la Constitucin, un menor
dramatismo, que comporta naturalmente una menor dosis de exigencia a la hora de
valorar la validez del DNU. Tal circunstancia excepcional puede ser de cualquier
naturaleza y tener cualquier tipo de efectos sobre la situacin colectiva, o an
particularizada de un grupo de personas o tambin, de una sola persona, ya que
cuando Peralta exige la generalidad de los efectos de la medida de emergencia,
esto lo hace para admitir la validez de la emergencia en cuanto tal -del instituto de
la emergencia como limitante de ciertos contenidos de derechos patrimoniales- y no
del DNU que puede tener un contenido ordinario, es decir, puede afrontar una
situacin excepcional, urgente, con normas que no avancen sobre los alcances de
los derechos constitucionales de los particulares. Recurdese que la situacin
excepcional justifica el origen -por el rgano- de la sancin de la norma, y no su
contenido. Puede haber leyes de emergencia -en la terminologa de Peralta,
como tambin DNU de la misma naturaleza. Pero pueden sancionarse DNU,
justificado en los trminos de art. 99.3 de la Constitucin Nacional, sin contenido de
emergencia.
La situacin de excepcin debe precisar de una necesidad de ser resuelta con
urgencia. Ya no se trata de una solucin brindada a travs una medida sbita,
como en Peralta, que ronda el secreto, como el Porcelli, sino simplemente de la
rapidez
en
la
adopcin
de
la
solucin
del
caso.
B) Imposibilidad de seguir el trmite legislativo ordinario: El criterio del constituyente
es sencillo y amplio: si nos encontramos ante un caso excepcional que requiere ser
enfrentado con urgencia y, por cualquier razn -ya que el constituyente no distinguies imposible aguardar a la finalizacin del procedimiento constitucional para la
formacin y sancin de las leyes, el DNU queda habilitado. La imposibilidad es
producto de la misma razn de urgencia, ya que puede ocurrir, siempre segn las
circunstancia del caso concreto, que la medida precisada, de aguardarse su sancin
por el Poder Legislativo, sea tarda o inconveniente, o insuficiente para responder
rpidamente a la necesidad. Por este motivo, en la economa del art. 99.3, el Poder
Ejecutivo ha visto ampliadas sus atribuciones de colegislador, ya que puede instar la
accin del Congreso (suponiendo que sta se encuentre retrasada) a travs del
DNU, en tanto y cuanto ste requerir de la aprobacin legislativa expresa, aunque,
como veremos, sin carcter suspensivo de los efectos del DNU en cuestin. Esta
interpretacin quedar confirmada cuando analicemos los requisitos procesales
relativos
a
la
validez
del
DNU.
Debemos detenernos en este punto a los efectos de comprender la verdadera

naturaleza jurdica del DNU, conforme lo regula nuestra Constitucin Nacional. Es

decir, no en abstracto, sino en nuestro sistema concreto y en razn de sus efectos
prcticos.
Hasta la reforma de 1994, el DNU quedaba reservado (sin perjuicio de abusos que
pudieron haber ocurrido a lo largo de nuestra historia constitucional) a los casos en
que era necesario enfrentar una situacin de grave riesgo social con medidas
sbitas -siempre segn Peralta- ante las cuales el trmite parlamentario se
presentaba como absolutamente inconveniente, ya sea por su demora natural, por
su posible publicidad, por la complicacin generada en los intereses inmediatos de
partidos -naturales de la democracia, pero no admisibles frente al riegos de
disolucin social al que tambin hizo referencia Peralta- reflejados en la demora del
debate en Comisin, o la presentacin de proyectos alternativos llamados tapn,
ya que tienden slo a obstaculizar la marcha del proyecto principal, o la negativa de
dar
qurum,
etctera.
Con la reforma la regulacin se modific con matices de gran importancia. Ante el
mismo clima parlamentario (ya ocurrido o de previsible ocurrencia) el Poder
Ejecutivo se ve obligado (necesidad) a enfrentar una urgencia social que tiene
caractersticas excepcionales -no ordinarias- y para ello -y slo en tales casos- bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, la Constitucin le permite dictar la norma y,
al hacerlo, obligar al Congreso a tomar una decisin al respecto, positiva o negativa.
De lo contrario, la consecuencia de una posible continuacin de la inactividad del
Congreso ser la vigencia de la norma sancionada por el DNU. Hasta 1994, en
cambio y segn lo sugerido por la Corte, el DNU vena a paliar la crisis social y el
Congreso quedaba con una situacin de mayor pasividad. Aun cuando tanto
Porcelli como Peralta hacen referencia al papel del Congreso y lo meritan a los
efectos del anlisis de la validez del DNU -conocimiento de la medida, reflejado a la
toma de posteriores decisiones legislativas que la suponen, falta de rechazo expreso
o por la adopcin de alguna ley contradictoria- no se encontraba regulada, como s
lo hace la Constitucin de 1994, la obligacin de un pronunciamiento expreso, hasta
con
plazos
brevsimos
para
ello.
Por eso sostenemos que en el nuevo art. 99.3, el DNU no es slo un recurso
desesperado, para enfrentar una crisis social hasta amenazante de la misma unidad
nacional. No slo la Constitucin no impone estos requisitos, sino que en realidad,
coloca al instituto del DNU como parte del proceso de formacin de las leyes, dentro
de las competencias del Presidente como colegislador. As, en realidad, y siempre
que se trate de una situacin de urgencia no ordinaria, el DNU es tratado por la
Constitucin ms desde la perspectiva del Congreso que desde la ptica del
Presidente. Este tiene, sin duda, la atribucin, pero esa atribucin es para forzar al
Congreso a decidir -que no la tiene por otro camino en nuestro rgimen
constitucional- con la consecuencia, frente al silencio del legislador, de la plena
vigencia
del
DNU
con
los
efectos
propios
de
una
ley.
En el nuevo rgimen constitucional, en consecuencia el Poder Ejecutivo tiene mayor
libertad que antes para recurrir al remedio del DNU(8). Con ello fuerza la accin del
Congreso, pero tambin queda sometido a sta con una rigurosidad que ni Porcelli
ni
Peralta
haban
considerado.
Lo expuesto ser mejor advertido al considerar los requisitos procesales del instituto,

impuestos
por
el
art.
99
inc.
3
de
la
Constitucin.
A. Acuerdo general de ministros: El DNU debe ser decidido en acuerdo general de
ministros, los que debern refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete. Este
acuerdo general de ministros(9)no se encuentra regulado por la Constitucin, en lo
que respecta a sus formalidades, aunque lo podra hacer una futura ley de
ministerios. Mientras tanto, la existencia del acuerdo se expresa y formaliza con el
refrendo conjunto, del DNU, por todos los ministros, incluyendo al jefe de gabinete,
tal como lo exige la norma comentada, con los efectos generadores de
responsabilidad solidaria que establece el art. 102 de la Constitucin. Sin el requisito
del refrendo colectivo, el DNU carece de eficacia, estando viciado de nulidad
absoluta(10).
B. Sometimiento al Congreso: Si bien el DNU es vigente desde su sancin y
publicacin en el Boletn Oficial de la Nacin, su validez queda condicionada al
requisito de su presentacin dentro de los diez das -debe interpretarse que son
contados desde la sancin y no desde la publicacin- al Congreso, para su examen
por la Comisin Bicameral Permanente que la Constitucin, en el mismo 99.3, crea
al efecto. La presentacin la debe efectuar el jefe de gabinete personalmente, siendo
estos requisitos -la presentacin en s misma, su modalidad y el rgano encargado
de hacerlo- esenciales para la validez del DNU. Naturalmente que cuando la
Constitucin exige que personalmente el jefe de gabinete presente el DNU al
Congreso, no est exigiendo el acto fsico, sin perjuicio que la presencia personal del
jefe de gabinete pueda ser requerida por la Comisin Bicameral o por cualquiera de
las Cmaras legislativas, para brindar explicaciones acerca de la medida tomada
(art. 100 inc. 11). Se trata simplemente de que el mensaje de elevacin debe ser
firmado por el jefe de gabinete y enviado (es una interpretacin lgica, aunque la ley
que regule la materia podra establecer lo contrario) al Presidente de la Cmara con
iniciativa para tratar el tema, o a la que el Ejecutivo quiera brindarle tal iniciativa en
los casos en que la Constitucin no identifique a la Cmara de origen. Tambin la ley
podra establecer la obligacin de la remisin directa a la Comisin Bicameral, lo que
es conforme con el tratamiento de urgencia que la Constitucin le impone a la
cuestin. La omisin del envo en trmino produce la nulidad absoluta y retroactiva
del DNU, de pleno derecho, ya que la intervencin legislativa en la tramitacin del
DNU, en las condiciones fijadas por la Constitucin, es un requisito procesal
esencial, que no puede ser salvado por una presentacin tarda. La Constitucin
exige la rpida intervencin del Congreso y esta es slo posible si el Ejecutivo, a
travs del jefe de gabinete, cumple estrictamente con esta actuacin en el plazo
debido. En este caso se alterarn tambin las relaciones jurdicas que hubieran
nacido al amparo del DNU durante estos primeros diez das, lo que es lgico ya que
esta nulidad absoluta es distinta que la disconformidad del Congreso (que luego
examinaremos) pues afecta a la condicin de validez del DNU.
C. Comisin Bicameral Permanente: debe tener una composicin que respete la
proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara, como lo establece el
art. 99.3. Este rgano del Congreso es el mismo que debe analizar los decretos de
promulgacin parcial de las leyes, segn el 99.13, que reitera, a la vez la obligacin
del jefe de gabinete de someter los DNU a la Consideracin de la Comisin
Bicameral. La Comisin es un rgano consultivo del Congreso, que debe dictaminar

(despacho, entendindose que puede haber despacho por mayora y otros por
minora) asesorando a los plenarios de cada Cmara acerca de la cuestin,
dictamen que no es vinculante para stas. La Comisin se debe expedir
expresamente -para su expreso tratamiento dice la Constitucin, aunque relativo a
la decisin de las Cmaras- dentro del plazo de diez das.
En caso de incumplimiento, la Constitucin no prev sancin alguna. Se trata de un
plazo indicativo, como todos los formulados al Legislativo, que el Constituyente
estableci para indicar la extrema urgencia del tratamiento del DNU. Pero no hay
sancin, ya que no resultara posible, en la economa de la Constitucin,
establecerla para los legisladores. Mientras tanto el DNU contina vigente ya que, al
exigir la Constitucin el expreso tratamiento, ha eliminado toda posibilidad de
decisin tcita acerca de la conformidad o disconformidad con el DNU. Incluso hacer
aguardar la vigencia del DNU a la conformidad expresa de la Comisin Bicameral, o
del Congreso, sera una interpretacin contradictoria con el carcter de urgente de la
medida, la que justifica, precisamente, su dictado. De todas maneras, nada impide
que superado el plazo de diez das, cualquiera de las Cmaras (segn las reglas de
la Cmara de origen, que en la prctica slo importan para la materia del
reclutamiento de tropas, ya que la tributaria est prohibida en lo que hace a su
regulacin por DNU) se avoque al tratamiento del tema, an mediando silencio de la
Comisin Bicameral, ya que se habra agotado el plazo imperativo que para su
intervencin obligada establece la Constitucin. No es que la Comisin Bicameral
pierda su competencia, en el supuesto que no exista avocacin de cualquiera de las
Cmaras, pierde su competencia exclusiva, lo que habilita la intervencin directa
-decisin discrecional- de aqullas. En cambio, no podra esto ocurrir durante este
plazo de diez das, ya que la Constitucin impone aqu la actuacin de la Comisin
Bicameral, encontrndose esta constituida(11). Ntese que, existiendo urgencia en
la consideracin legislativa del DNU, si el Congreso as lo desea, el despacho de la
Comisin y la decisin de los plenos de las Cmaras pueden ocurrir en el mismo da.
La Comisin debe elevar su despacho, dentro del plazo antes sealado, al plenario
de cada Cmara el que de inmediato considerarn las Cmaras. En la
interpretacin textual constitucional parecera que existe una intervencin simultnea
de ambas Cmaras, pero esto no puede ocurrir, ya que necesariamente debe existir
una Cmara de origen y otra revisora, a los efectos del procedimiento del art. 81 en
caso de mediar disconformidad entre la decisin de ambas Cmaras. La solucin
sera la misma, incluso, si se admitiera la tesis que afirma que la aprobacin o
rechazo del DNU puede hacerse por resolucin, ya que la disconformidad pueda
tambin aqu existir, lo que obligara a aplicar, por analoga, el procedimiento del
citado art. 81. En consecuencia, la Comisin Bicameral debe enviar el despacho a
una Cmara, que actuar como Cmara de origen, lo que decidir por mayora o
bien, de admitirse que el jefe de gabinete debe enviar el DNU al Presidente de una
de las Cmaras, se encontrar obligada por esta decisin tomada en el seno del
Poder Ejecutivo que no es repugnante con su atribucin constitucional ordinaria
relativa
a
los
mensajes
sobre
proyectos
de
ley.
D. El tratamiento en plenario: La decisin sobre la aprobacin o rechazo del DNU la
debe tomar el Congreso por el pleno de ambas Cmaras. Esta es una decisin
expresa, tal como lo seala el mismo art. 99.3 y resulta de la exigencia del art. 82 de

la Constitucin: la voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se

excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. De manera que no podra
sostenerse que, por ejemplo en un determinado plazo fijado por la ley reglamentaria
y frente al silencio del Congreso, el decreto quedase rechazado u aprobado. Una
norma de este tipo sera claramente inconstitucional. El Congreso no tiene ningn
plazo para expedirse, ni siquiera el indicativo que el constituyente utiliz para otros
institutos, ni sancin alguna para el caso de silencio. Mientras tanto, el DNU contina
vigente.
E. La aprobacin o rechazo: Debe distinguirse la aprobacin o rechazo del DNU a
los efectos del rgimen del art. 99.3, de la norma derogatoria -incluso por
contradiccin- o modificatoria posterior. La aprobacin no modifica en nada a la
vigencia del DNU, que siempre es a partir de su sancin y publicacin, aunque tiene
-frente al mero silencio del Congreso- dos efectos prcticos de importancia: fortifica
la seguridad jurdica, completando el proceso querido por el constituyente, es decir
la manifestacin expresa del legislador y, concordantemente, impide un rechazo
posterior. As el DNU podra ser slo derogado o modificado por otra norma de
jerarqua legal, u otro DNU si se dieran las condiciones que habilitan a su dictado.
Nunca podra ser derogado o modificado por un decreto ordinario. Pero, debo
recordar nuevamente, aunque nunca sea aprobado expresamente por el Congreso,
el DNU rige con la plenitud de sus efectos. El rechazo plantea cuestiones ms
delicadas. No puede el Congreso sancionar un rechazo si ya aprob el DNU, en este
caso el rechazo sera inconstitucional Puede rechazar s, aunque no aprob
expresamente el DNU, sancion leyes que lo suponen, es decir, que parten del
presupuesto de su vigencia? Ya mencionamos que la aprobacin, como el rechazo,
debe ser expresa, por un acto -ya veremos de qu naturaleza- dirigido
especficamente a tal finalidad. El rechazo posterior a una ley o a leyes que suponen
la vigencia del DNU es vlido y, segn los casos, podra significar la derogacin
institucional de tales leyes, siempre que el rechazo tenga forma de ley. El rechazo
puede tener diferentes contenidos, con efectos tambin distintos: a) por defectos
formales sustanciales (falta de refrendo, falta de envo, envo tardo): en este caso el
decreto padece nulidad absoluta cayendo retroactivamente sus efectos, sin perjuicio
de las relaciones jurdicas de buena fe nacidas a su amparo; b) disconformidad con
la valoracin de la razn de necesidad y urgencia: tambin acarrea la nulidad
absoluta del DNU con los mismos alcances; c) disconformidad con el contenido del
DNU con conformidad o sin manifestacin acerca de la razn de necesidad y
urgencia: este caso es similar a los efectos de una ley derogatoria posterior
-mediando o no aprobacin- con efectos a partir de la vigencia de la nueva ley.
Tambin puede ocurrir que el DNU contenga, total o parcialmente, regulaciones
relativas a las materias excluidas del instituto por el art. 99.3. Estas normas estarn
siempre afectadas por una nulidad absoluta e insanable de pleno derecho, por lo
que, en este caso, ni siquiera podran estar protegidas las relaciones jurdicas de
buena fe. Debe ser distinguida la ley derogatoria del rechazo. Este debe ser expreso
y especfico, con los efectos ya vistos. Si la ley del Congreso no rechaza, sino
simplemente deroga, estamos simplemente frente al caso ordinario de una ley
posterior derogatoria de otra anterior, pero no es el rechazo a los efectos del art.
99.3. Cul debe ser la forma de la aprobacin o rechazo? Segn el dictamen de la

Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado ya citado, ste debe ser hecho
por resolucin de cada una de las Cmaras. Cabe disentir con tal criterio, ya que es
inconveniente a los efectos prcticos y de seguridad jurdica. La aprobacin o
rechazo del DNU debe ser por ley. Es una ley ordinaria, con su tramitacin y rgimen
de relacin entre la Cmara de origen y la Cmara revisora, sancin y promulgacin.
Puede ser vetada total o parcialmente por el Poder Ejecutivo -como toda ley- con el
rgimen de insistencia del art. 83 de la Constitucin Nacional. Este criterio puede ser
contradicho de interpretarse de una manera textual rigurosa la redaccin del art.
99.3 que, como ya vimos, parece habilitar el tratamiento simultneo del DNU por
cada Cmara. Sin embargo esta interpretacin es antifuncional, ya que no resuelve
el problema de la disconformidad entre las decisiones de las Cmaras -una aprueba
y otra rechaza- al no existir el rgimen de Cmara de origen y Cmara revisora. De
esta manera la accin del Congreso quedara paralizada -y el decreto siempre
vigente, salvo una posterior ley derogatoria- lo que contradice la clara intencin del
Constituyente, que fue la de forzar al Congreso a expedirse. Una salida que el
legislador podra dar a la cuestin es admitir el rgimen de las resoluciones, incluso
simultneas, si stas son conformes. En caso contrario, el tratamiento de la
aprobacin o rechazo debera tener el trmite ordinario legislativo, con Cmara de
origen en el Senado (tradicionalmente considerada de mayor representatividad
institucional) salvo la nica excepcin ya mencionada ms arriba.
III.
La
revisin
judicial
En el ya citado caso Rodrguez (La Ley, 1997-F, 884) la Corte realiz dos
afirmaciones terminantes que aclaran este difcil aspecto del instituto. En el
Considerando 23, el tribunal seal: esa norma (se refiere al DNU) como
integrante del ordenamiento jurdico, es susceptible de eventuales cuestionamientos
constitucionales -antes, durante o despus de su tratamiento legislativo y cualquiera
fuese la suerte que corriese en ese trmite- siempre que ante un caso concreto
conforme las exigencias del art. 116 de la Constitucin Nacional, se considere en
pugna con los derechos y garantas consagrados en la Ley Fundamental. Es decir,
el DNU puede ser cuestionado constitucionalmente por su contenido, y por el
agraviado, siempre, an antes de ser enviado al Congreso, o durante el trmite
legislativo para su aprobacin o rechazo, e incluso despus de su eventual
aprobacin por el Poder Legislativo. Es que se trata de una norma jurdica, y como
tal, puede ser confrontada con la Constitucin -o con normas de mayor jerarqua, en
el caso los tratados no incorporados a la Constitucin mencionados al inicio del art.
75 inc. 22 o las normas del derecho de la integracin, dictadas en consecuencia del
derecho originario o tratados respectivos- a los efectos de desafiar su validez,
respetando los restantes extremos que habilitan la revisin judicial de
constitucionalidad. En este sentido, continu la Corte: Al respecto, resulta
incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes
-nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su
ejercicio para la decisin de los juicios regularmente seguidos ante ellos. Porque
entonces esa facultad se reduce simplemente a un elemento integrante del poder
de sustanciar y decidir un juicio en que el tribunal debe conocer, en uso de las
atribuciones que la Constitucin le otorga (261 U.S. 525, 544; sentencia del juez
Sutherland, in re Adkins v. Childrens Hospital). Es decir, una reafirmacin lisa y llana

del principio tradicional del control difuso de la constitucionalidad de las normas

jurdicas.
A la vez, en el Considerando 14) la Corte analiz el cumplimiento, por parte del DNU
842/97 (Adla, LVII-D, 4339) de los requisitos formales exigidos por la Constitucin,
encontrndolos satisfechos (Considerando 15). Esto parece indicar que el
cumplimiento de tales requisitos formales es tambin susceptible de revisin judicial,
lo mismo que con respecto a la no incursin del Poder Ejecutivo, a travs del DNU,
en
las
materias
taxativamente
vedadas.
Pero en el mismo Considerando 15) la Corte realiz una importante aclaracin: De
este modo (ya revisados los requisitos formales) atendiendo al texto constitucional
plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida slo puede considerarse
sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo de la Nacin, a quien
corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos -de valoracin
poltica- que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, as
como de la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido.
De esta manera no slo la oportunidad, mrito y conveniencia de lo decidido por el
DNU escapan del control judicial (como ocurre con cualquier ley o decreto, salvo los
casos extremos de irrazonabilidad manifiesta, para la doctrina que acepta este
criterio) sino tambin la condicin de la habilitacin del ejercicio de la atribucin
presidencial -la excepcional razn de necesidad y urgencia- que es, segn la
Constitucin,
una
cuestin
de
valoracin
poltica(12).
La solucin dada por la Corte se ajusta al texto constitucional y al sentido comn.
Regulado el instituto por la Constitucin de la manera en que ya lo hemos analizado,
ste genera (adems de su introduccin en el ordenamiento jurdico) una relacin
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, que es de naturaleza
institucional(13)y por definicin, no justiciable. Que exista necesidad y urgencia en
enfrentar normativamente una situacin de la vida comunitaria, y que sta, por
razones excepcionales no pueda cumplirse a travs de los procedimientos
ordinarios, es una cuestin estrictamente poltica, sometida al debate democrtico
que el Congreso, de acuerdo con el 99.3, necesariamente debe realizar. No puede el
Congreso ser sustituido, en este cometido, por el Poder Judicial. No puede la
definicin de la condicin habilitante para el dictado del DNU quedar sometida (en
nuestro rgimen de control difuso de constitucionalidad) a sentencias quizs
contradictorias, vinculadas con los casos concretos trados a conocimiento de
distintos jueces que debern merituar diferentes datos circunstanciales. La
aceptacin o rechazo de la existencia de la necesidad y urgencia es una atribucin
privativa del Congreso. As lo es claramente luego de la reforma de 1994, e incluso
antes, si consideramos analgicamente lo afirmado en Peralta con respecto a la
emergencia. Esta tambin poda ser revisada judicialmente en su contenido y
alcances, pero no en lo que hace a la declaracin misma, que es siempre una
atribucin legislativa. El art. 99.3 de la Constitucin Nacional instituy un mecanismo
equilibrado en el rgimen del DNU. Le otorg importantes atribuciones al Poder
Ejecutivo, pero lo someti totalmente a la decisin del Congreso. Este totalmente
es tambin exclusivamente (en el punto analizado, no en cuanto al contenido,
forma y materias del DNU) ya que de lo contrario podra la aprobacin ser tachada
judicialmente de inconstitucional por la inexistencia de la necesidad y urgencia. Si

esto es as, tambin seria vlida la alternativa contraria, cuando a un interesado

concreto lo beneficiase la vigencia del DNU. Su rechazo por el Congreso, fundado
en la inexistencia de la razn habilitante, podra ser cuestionado judicialmente, y
concluir el juez de la causa en que la razn de necesidad y urgencia y la situacin
excepcional que impide aguardar la ordinaria tramitacin legislativa, realmente
existieron, invalidando el rechazo. El sistema sera a todas luces irracional. Por lo
menos, se encuentra alejado del texto y sentido de la norma constitucional que,
insisto, en el punto slo quiso establecer un sistema de vinculacin entre el Ejecutivo
y el Legislativo, aumentando las atribuciones colegisladoras del primero y las
atribuciones de control y de ltima decisin del segundo, y, sobre todo, forzando la
decisin de este ltimo.
IV.
El
caso
Rodrguez
y
la
legitimacin
para
accionar
Esta ltima cuestin no se vincula para nada con el rgimen de los DNU. En el punto
-la legitimacin para accionar- la Corte trat un tema ya reiterado en su
jurisprudencia centenaria, y lo resolvi, con los matices del caso, de la misma
manera como lo haba hecho en sus constantes y coherentes precedentes. Tampoco
se vincula, obviamente, con el tema de los DNU, la va elegida por la Corte para
entrar en el conocimiento del caso. Tambin aqu el tribunal fue coherente con una
reiterada, aunque excepcional, jurisprudencia de la ltima dcada. Sin embargo
dedicaremos unas reflexiones a estas cuestiones estrictamente procesales porque
los comentarios del caso -muchos superficiales o apresurados, algunos politizadosse han detenido sorprendentemente en estas materias tan trilladas, que no podan
recibir -en el caso Rodrguez- otra solucin y que hubieran debido conducir, por el
contrario, a la ms severa descalificacin de las sentencias de las instancias
inferiores por contradecir abiertamente la jurisprudencia inalterada de la Corte, con
argumentos que, como veremos, superan a lo tolerable dentro de las opciones
razonables
de
la
interpretacin
jurdica.
El desarrollo del caso puede sintetizarse como sigue. El Gobierno nacional decidi
otorgar en concesin la operacin, mantenimiento y ampliacin de un nmero
determinante de aeropuertos nacionales e internacionales. Interpretando que tal
decisin encontraba la declaracin legislativa preexistente, entendi que no era
indispensable suficiente apoyo en legislacin calificando a la actividad como sujeta
a privatizacin exigida por los arts. 8 y 9 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444); de
Reforma del Estado. En realidad, se trat de un cambio de poltica ya que desde
hacia ms de un ao atrs el Senado haba dado sancin a un proyecto de ley en el
mismo sentido, que se encontraba bloqueado en la Cmara de Diputados. Frente a
un estado verdaderamente crtico del sistema aeroportuario, por la falta casi total de
inversiones desde el ao 1978, incapaz de satisfacer las exigencias de una
explosiva creciente demanda, con graves problemas de seguridad y sin
posibilidades de financiacin estatal -por la poltica presupuestaria en definitiva
decidida por el mismo Congreso- el inmediato y previsible colapso del sistema -en
un
rea
tan
delicadaobligada
a
decidir
remedios
expeditivos.
Como ya se dijo, considerando que la posibilidad de otorgar la concesin contaba
con suficiente apoyo legal, al margen de lo regulado en la ley 23.696, los decs.
(simples) 375 del 24/4/97 y 500 del 2/6/97 (Adla, LVII-B, 1433; LVII-C, 2998),
regularon la totalidad del procedimiento de concesin. Contra estos decretos, un

grupo de legisladores -a los que luego adhiri el Defensor del Pueblo- plantearon
una accin de amparo que tuvo acogida en las instancias judiciales ordinarias, con lo
cual el proceso de privatizacin por concesin quedaba nuevamente paralizado. Sin
consentir la sentencia de Cmara y alegando una situacin excepcional de parlisis
de la accin gubernamental e imposibilidad de enfrentar la cuestin de necesidad y
urgencia por las vas legislativas ordinarias -que continuaban paralizadas- el Poder
Ejecutivo sancion el DNU 842/97, ratificando los anteriores y dando as
cumplimiento a la exigencia de la ley declarativa de la necesidad de la privatizacin,
que haba decidido la Justicia. Para la sancin del DNU 842 se cumplieron todas las
formalidades establecidas en el art. 99.3 de la Constitucin, fue enviado al Congreso
en tiempo y forma y hasta recibi la aprobacin de la Comisin de Asuntos
Constitucionales del Senado (citada en nota 11). Contra este decreto, y mientras se
desarrollaba el trmite parlamentario para su consideracin, accionaron nuevamente
los mismos legisladores, obteniendo de un Juzgado de primera instancia una medida
cautelar suspendiendo los efectos del DNU en cuestin. Nuevamente con el
procedimiento licitatorio interrumpido, el Poder Ejecutivo, a travs del Jefe de
Gabinete plante una apelacin directa ante la Corte Suprema de Justicia que, como
ya vimos, fue admitida. La Corte resolvi dejar sin efecto la medida apelada por
haber sido dictada con ausencia de jurisdiccin (Considerando 23) con los
fundamentos
que
luego
analizaremos
en
detalle.
IV.
a.
La
va
de
acceso
La Corte admiti su intervencin directa en el caso Rodrguez siguiendo una lgica
jurisprudencial que ya haba sido anunciada por los Ministros Nazareno y Molin
OConnor (actuales Presidente y Vicepresidente del tribunal, respectivamente) en la
causa Dromi(14), el famoso caso vinculado con la privatizacin de la empresa
Aerolneas Argentinas. En Dromi en realidad se haba planteado lo que se conoce
en nuestro medio como recurso per saltum, ya que busca instar la intervencin de
la Corte Suprema frente a una decisin recurrible de un juez de primera instancia,
saltando
la
intervencin
de
la
Cmara
de
Apelacin.
Esta va encuentra su antecedente en la prctica de la Corte Suprema
norteamericana -el llamado certiorari before judgement- en una jurisprudencia
inaugurada en 1897, aos ms tarde reconocida legislativamente y que lleva a la
fecha
ms
de
100
casos
de
aplicacin
concreta(15).
En nuestro medio fue planteada por primera vez, en una posicin minoritaria por el
Ministro Petracchi, en la causa Margarita Beln(16), donde en un conflicto de
competencia entre dos Cmaras de Apelaciones se introdujo la posibilidad de que la
Corte, frente a las circunstancias del caso, directamente resolviese la cuestin de
fondo. En aquella oportunidad, 1 de setiembre de 1988, Petracchi sostuvo: La
existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervencin de la
Corte superando los pices procesales frustratorios del control constitucional
confiado a ella. Se trata de condiciones pertinentes para la eficiencia del control de
constitucionalidad y de la casacin federal que la Corte debe cumplir, cuya
consideracin ha guiado tradicionalmente la interpretacin de las normas que
gobiernan la jurisdiccin del tribunal. Si las cuestiones sometidas al juicio de la
Corte superan los intereses de los partcipes de la causa, de modo que conmueven
a la comunidad entera en sus valores ms sustanciales y profundos, es inadmisible

la demora en la tutela del derecho comprometido cuya naturaleza requiere

consideracin inmediata: en el caso se investigan hechos relacionados con un
presunto enfrentamiento entre elementos subversivos y fuerzas armadas y de
seguridad de resultas del cual fueron muertos varios detenidos. Corresponde, sin
ms, expedir pronunciamiento respecto de los puntos substanciales contenidos en el
proceso llegado a la Corte en virtud de la contienda negativa de competencia
trabada entre dos cmaras federales, si ello no importa la extensin de la
competencia de la Corte a supuestos no previstos por las leyes reglamentarias de
aqulla, sino solamente de la oportunidad en que ha de ejercitarse la jurisdiccin
inequvocamente acordada (para evitar que el) aparente respeto a las formas
procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio rgano jurisdiccional
al
que
aqullas
deben
servir.
Pero fue en Dromi (6/9/1990) (La Ley, 1990-E, 97) donde la Corte, por el voto de
cuatro de sus miembros(17), desarroll la doctrina y su justificacin histrica: la
creacin de las cmaras de apelacin como instancia intermedia entre la justicia de
primera instancia y la Corte, tuvo como finalidad facilitar la tarea de este tribunal, que
slo puede conocer en los casos en que la decisin recurrida no pueda ser revisada
por tal instancia intermedia. Pero dicho mecanismo de resguardo para el buen
funcionamiento de la Corte no puede significar un impedimento para la actuacin del
tribunal, en casos excepcionales y de suficiente gravedad, siempre en la rbita
federal, donde la intervencin expedita y definitiva de la Corte sea requerida para
poner rpido trmino a la disputa. Lo contrario -afirm la Corte- importara sostener
que en las mismas normas tendientes a realzar la funcin jurisdiccional de la Corte,
se halla la fuente que paraliza su intervencin, precisamente en las causas en que
podra ser requerida sin postergaciones y para asuntos que les son ms propios
(Considerando 5). Por ello slo en causas de la competencia federal, en las que
con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entraan cuestiones
de gravedad institucional -entendida sta en el sentido ms fuerte que le han
reconocido los antecedentes del tribunal- y en las que, con igual grado de
intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el nico medio
eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido, autorizarn a prescindir
del recaudo del tribunal superior, a los efectos de que esta Corte habilite la instancia
promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada
(Considerando 10). As la Corte, en Dromi, entendi directamente en una apelacin
de una sentencia de un juez de primera instancia que haba paralizado el proceso de
licitacin para la privatizacin de la empresa Aerolneas Argentinas(18).
Como ya fue dicho, en Dromi los Ministros Nazareno y Molin OConnor
introdujeron un camino distinto para habilitar la intervencin directa de la Corte que
luego se convertira en la jurisprudencia del tribunal. Dicho camino -que no excluye
el denominado per saltum cuando corresponda y que se circunscribe slo a cierto
tipo de causas (como veremos)- se funda en lo dispuesto por el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543 -t.a.-), segn el cual la Corte tiene a su cargo
resolver los conflictos de competencia que se produzcan entre diferentes
magistrados del pas que no tengan un superior comn, considerando que esa
funcin encomendada al tribunal la obliga a decidir no slo en un sentido positivo, es
decir atribuyendo competencia a quien la tiene, sino tambin en un sentido negativo,

o sea negando la competencia si la misma no existe. La Corte tiene a su cargo la

obligacin de preservar el correcto ejercicio de la funcin judicial y ello se extiende
naturalmente a determinar cuando un tribunal es competente y cuando no lo es, aun
cuando el conflicto se haya trabado con un rgano no judicial. De ello depende la
independencia del Poder Judicial, pues tan amenazada se encuentra esta ltima
cuando otro poder avanza sobre aqul, como cuando un rgano judicial ingresa en
una
zona
que
le
es
ajena.
En su voto en Dromi los jueces citados sostuvieron: Que dado el carcter de esta
ltima cuestin, no poda el juez abordar el objeto de la pretensin que le haba sido
sometida como un pedido de amparo, sin que ello implicara prescindir de un recaudo
esencial para habilitar su intervencin. Remitidas las actuaciones a este tribunal
el examen de estas circunstancias autoriza a pronunciarse al respecto, toda vez que
se ha cuestionado los alcances y la existencia misma de las atribuciones
exteriorizadas por el juez federal interviniente. Si bien la cuestin no aparece
configurada como una contienda de las que, en condiciones normales incumbe a
esta Corte decidir en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58, lo cierto es que tal como ha sido planteada encierra en la realidad
de los hechos un virtual conflicto fundado en el desconocimiento de la competencia
de un magistrado. Con esta perspectiva, sin perjuicio de los efectos implicados en la
solucin a que se ha de arribar en definitiva, no resulta examinar si concurren los
requisitos propios del recurso extraordinario, toda vez que esta no es la va por la
cual esta Corte asume su intervencin en la causa. Por otra parte, de acontecer una
cuestin institucionalmente grave (cuya existencia autorizara al tribunal a superar
excepcionalmente recaudos procesales -v. gr. Fallos: 246:237 (La Ley, 98-506)incluso para el mencionado recurso, como lo seala el voto de la mayora y que no
existe en el presente caso) ella no residira aqu en la naturaleza del asunto
planteado, sino en la intervencin de un magistrado del Poder Judicial de la Nacin
que, en abierto apartamiento de su competencia, ha alterado el equilibrio de
funciones
inherentes
a
la
forma
republicana
de
gobierno.
En este prrafo se encuentra el ncleo de la argumentacin del voto concurrente,
que luego como ya dije, se convertira en la jurisprudencia reiterada del tribunal, en
los
casos
excepcionales
en
los
que
le
toc
aplicarla.
Como veremos, el tema en cuestin (tanto en Rodrguez como en Dromi) era la
falta de legitimacin para accionar de los diputados actores, o ms estrictamente, la
inexistencia de una contienda, controversia, causa o caso, en el sentido del
art. 116 de la Constitucin (que en el fondo es una cuestin de falta de legitimacin,
ya que slo los legitimados pueden promover una causa, y slo son legitimados si
pueden plantear a un adversario derechos propios controvertidos por aqul) que
conduce ms que a la falta de competencia, a la falta de jurisdiccin del juez ante el
cual el falso caso se plantea. Pero en la especie, la inexistencia de causa deriva de
la existencia de otra sede donde resolver la cuestin -en Dromi y en Rodrguez la
sede era el mismo Congreso, del que los actores formaban parte, en los otros casos
que luego mencionaremos, se presentaban distintas sedes- y por ello la cuestin es
asimilable a un conflicto de competencia en los trminos del art. 24.7 del dec.-ley
1285/58, donde la Corte debe resolver si existe la competencia judicial en s misma,
es
decir,
la
jurisdiccin
judicial.

As, en la causa Antonio Erman Gonzlez y otros (Fallos: 313:1242) la minora en

disidencia en aquella ocasin (compuesta por los Ministros Fayt, Nazareno, Molin
OConnor y Quintana Tern) intervino directamente invocando la misma norma y
determinando el tribunal competente, aun cuando no se haba planteado una
cuestin
o
conflicto
judicial
de
competencia.
Pero fue en el caso Unin Obrera Metalrgica c. Estado nacional(19)donde ms
claramente la Corte insisti con esta doctrina: Que, en mrito a lo expuesto, aunque
la cuestin de competencia no aparezca en trminos formales y con todos los
requisitos preciso es tenerla por configurada en el caso atento al explcito planteo del
presentante -el cual ms all de su nomen juris, importa denunciar la inexistencia
de jurisdiccin por parte del magistrado interviniente- y a razones de economa
procesal que permiten prescindir de eventuales defectos de planteamiento de este
tipo de cuestiones. Ello es as por cuanto es deber de esta Corte, en su carcter
de Tribunal Supremo, ejercer las atribuciones que le confiere el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58, toda vez que advierta en las actuaciones que se ha sometido al
Estado nacional a la decisin de un magistrado que resulta por ley carente de
jurisdiccin (Considerando 8). Que en tales condiciones cabe concluir que el
magistrado interviniente carece de atribuciones para entender en la cuestin que le
ha sido sometida. Su decisin al respecto, emitida con ausencia de jurisdiccin, se
encuentra afectada de invalidez, conforme lo tiene resuelto la Corte en casos
anlogos (cita precedentes) (Considerando 10; en el caso haba intervenido un juez
laboral correspondiendo la actuacin de un rgano administrativo).
En Rodrguez la Corte, conforme con esta jurisprudencia anterior, luego de
fundamentar sustancialmente su fallo en la inexistencia de causa o controversia
en el sentido constitucional de estos trminos y la existencia de una suerte de
conflicto de poderes, seal: Que en las circunstancias descriptas, no existe
justificacin para la requerida intervencin del Poder Judicial en una cuestin
seguida por los poderes polticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de
ellos, el Congreso de la Nacin. De otro modo se estara desconociendo los
potestades de este ltimo, rgano a quien, como depositario de la voluntad popular,
la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el contralor de los decretos
de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica propia del legislador que no puede
ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectacin
del principio de divisin de poderes (Considerando 17). Es decir, el caso trata
acerca de una tpica relacin institucional entre el Ejecutivo y el Legislativo, en
donde los conflictos que pudieran surgir (en realidad en el caso todava no ha
surgido ninguno, incluso por la falta de exteriorizacin de la voluntad del Congreso)
tienen su cauce de solucin dentro de la misma relacin institucional -p. ej., rechazo
por el Congreso del DNU, veto de la ley de rechazo, insistencia del Congreso- sin
que se advierta ninguna posible va de intervencin del Poder Judicial en la misma, a
menos que aparezca un caso, lo que ocurrir cuando el contenido del DNU agravie
un derecho constitucionalmente protegido, como lo seala la Corte en el segundo
prrafo del mismo Considerando 17: Con el mismo nfasis esta Corte afirma que
ello no significa la ms mnima disminucin del control de constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia, cuya amplitud y extensin, desde su gnesis, se
explcita en todos sus alcances, en el considerando 23 (que ya hemos transcripto

antes). La pretensin de los legisladores, actores en el juicio, tiene otra sede para su
solucin, otro rgano competente, que no es el Poder Judicial sino el Congreso:
Que, precisamente, en el caso se pretende que esta Corte intervenga en una
contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miembros de la Cmara de
Diputados antes de que el procedimiento poltico normal tenga la oportunidad de
resolver el conflicto (Goldwater et al vs. Carter, Presidente de los Estados Unidos,
444 US 996 y cita del considerando precedente), lo que resulta inadmisible ya que el
Poder Judicial no debe involucrarse en controversias de esta ndole, donde se lo
pretende utilizar, al margen de las limitaciones previstas en el art. 116 de la
Constitucin Nacional como rbitro -prematuro- de una contienda que se desarrolla
en el seno de otro poder (Considerando 18). Recordemos que los actores eran
diputados nacionales, y no particulares agraviados por la regulacin efectuada en el
DNU. Ellos sostuvieron en su demanda que la sancin del DNU les impeda ejercer
su derecho (ya veremos que tal derecho no existe como tal) a legislar, cuando en
realidad la Constitucin no slo le otorga las atribuciones, sino que obliga al
Congreso a expedirse acerca de la validez del DNU. Distinta sera la situacin de
una demanda planteada por un agraviado personal, directo y concreto, como la
Corte se encarga de remarcar al remitir al Considerando 23, que ya hemos
transcripto ms arriba. Por el contrario -contina la Corte en el Considerando 18- la
cuestin propuesta, propia de la dinmica de la vida poltica, debe resolverse dentro
del marco institucional que la Constitucin fija: el Honorable Congreso Nacional.
Decidir de otro modo implicara interferir en el ejercicio de funciones del rgano que
expresa, en su mximo grado, la representacin popular en una de las materias ms
delicadas que le ha asignado la reforma constitucional de 1994. Se trata, en efecto,
de una nueva atribucin -correlacionada con la que se le atribuye al Presidente de la
Nacin- cuyo ejercicio exige un tratamiento parlamentario con relieves diferentes del
que requieren la formacin y sancin de las leyes, actuacin que demanda el
funcionamiento armnico de ambos rganos en esta nueva actividad colegislativa y
si bien la novedad de la atribucin que se incorpora al texto constitucional puede
provocar dificultades en su tratamiento interno, y tal vez interrogantes sobre su
incidencia respecto del procedimiento normal de la actividad legislativa, resulta
evidente que la solucin para superarlas en ningn caso puede consistir en anular
-en sus efectos- el trmite propio del instituto incorporado en 1994. Ms adelante
afirm: Que la presente decisin no implica el ejercicio de una suerte de jurisdiccin
originaria por parte de la Corte -en expresa contravencin al art. 116 de la
Constitucin Nacional- ni la admisin de un salto de instancia, sino que el tribunal
cumple una actividad institucional en su carcter de guardin e intrprete final de la
Ley Fundamental, en orden al adecuado respeto del principio de separacin de los
poderes del Estado consagrado en aqulla; y en orden a asegurar, como titular de
uno de ellos, su coordinado accionar (Considerando 21), para concluir que en
tales condiciones, cabe concluir que la decisin controvertida ha sido dictada con
ausencia de jurisdiccin, por lo que se encuentra afectada de invalidez conforme lo
tiene resuelto la Corte en casos anlogos (siguen citas de fallos, Considerando
23).
Se trata de una absoluta falta de jurisdiccin por ausencia de causa judicial, que la
Corte resolvi ejerciendo sus atribuciones constitucionales como cabeza del Poder

Judicial y conforme con sus propios precedentes, segn lo reseado por el

Procurador General en su extensamente fundado dictamen al que la Corte remiti en
el
Considerando
5
del
fallo
comentado.
IV.B.
Causa
o
controversia
y
separacin
de
poderes
Este es en realidad en ncleo de la cuestin en el caso Rodrguez. Recordemos
que la causa fue iniciada por un grupo de diputados nacionales alegando, entre
otras razones, que la sancin del DNU 842/97 menoscababa el derecho que los
asista de participar en la sancin de las leyes. Simplemente, les impeda legislar.
Ya vimos que -fuera de toda consideracin formal- tal afirmacin es exactamente
contradictoria con el rgimen del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, que
precisamente ha ideado un sistema destinado a forzar la actividad legislativa del
Congreso. El DNU es as, en dicho sistema constitucional, no slo una medida de
excepcin para enfrentar una situacin que necesita ser remediada o regulada de
manera urgente, sino, siempre en tales circunstancias, una actividad colegislativa del
Presidente que se integra con el cometido del legislador, quien, obligatoriamente,
debe aprobar o rechazar el DNU, so pena de mantener ste la produccin de sus
efectos propios durante el tiempo de su vigencia. De manera que lejos de impedir la
actividad legislativa, la sancin del DNU la provoca de una manera muchsimo ms
intensa que la mera promocin de un proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo.
La decisin de la Corte en Rodrguez es, sustancialmente, muy simple: la accin
intentada fue improcedente por la ausencia de caso judicial, lo que determina la
ausencia, tambin de jurisdiccin judicial para entender en ella, jurisdiccin que
queda limitada -es decir, que slo se encuentra habilitada- mediando la existencia de
una causa o controversia en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional.
Como es sabido, para nuestra Constitucin el Poder Judicial es parte del Gobierno
Federal -la regulacin del Poder Judicial se encuentra dentro de la Parte Segunda,
Autoridades de la Nacin, Ttulo Primero, Gobierno federal, en su Seccin
Tercera, de la Constitucin- y as es una de las ramas de tal Gobierno. Pero Dentro
del campo de sus competencias, cada uno de ellos (se refiere a los tres poderes)
cumple con la aludida funcin de gobernar a la Nacin. Toca a esta Corte Suprema,
en tal orden de separacin de funciones, conducir la administracin de justicia con
arreglo a las leyes que la reglamentan, guiada, en todo trance, por el norte trazado
en la Constitucin, esto es: afianzar la justicia (Dromi, Considerando 15). El lmite
estricto de la competencia del Poder Judicial -jurisdiccin- se encuentra en el
concepto de causa, esto es la existencia de un litigio concreto, entre partes
adversarias, donde la afirmacin del derecho de uno contradiga la procedencia del
derecho del otro y donde, tales derechos en juego, sean de una naturaleza personal,
concreta, inmediata con relacin a la pretensin ejercida en la demanda o en su
contestacin, sustancial y no meramente accesoria, actual y no simplemente
eventual (conf., Dromi, Considerando 12). Esta siempre ha sido la jurisprudencia
reiterada del tribunal, que tambin en Dromi se encarg de reiterar. As cit
(Considerando 12) los precedentes Baeza -La Ley, 1984-D, 108-, Constantino,
Lorenzo, Zaratiegui, entre los ms recientes a la fecha de aquella sentencia.
Luego de Dromi, la Corte tuvo ocasin de insistir en el punto en Polino, Hctor y
otro c. Poder Ejecutivo Nacional (sentencia del 7 de abril de 1994, Fallos 317:335
-La Ley, 1994-C, 294-)(20)en una accin de amparo deducida por un grupo de

diputados nacionales con la finalidad que se declarara la nulidad del proceso

legislativo que concluy con el dictado de la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 98) declarativa
de la necesidad de la reforma constitucional. All la Corte seal que el carcter
invocado por los actores era de una generalidad tal que no permite, en el caso,
tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que lleve a
considerar la presente como una causa, caso o controversia, nico supuesto en
que la mentada funcin (se refiere a la judicial) puede ser ejercida (Considerando
2). Tales causas -contina en el Considerando 4- son aquellas en las que se
persigue en concreto la determinacin de derechos debatidos entre partes adversas,
cuya
titularidad
alegan
quienes
los
demandan.
Es que la existencia de una controversia basada en el choque de derechos
alegadamente amparados por el ordenamiento jurdico y llevada al conocimiento de
los jueces, impide, en nuestro sistema constitucional, la actuacin del Poder Judicial
se confunda con las atribuciones propias de los otros dos poderes. Es, en
definitiva, uno de los pilares en los que se asienta la proteccin de la divisin de
poderes, vista desde la ptica de la delimitacin de la provincia del Poder Judicial,
para utilizar la habitual terminologa norteamericana. As lo seal la Corte en
Polino (Considerando 5) Que debe subrayarse que la existencia de un inters
particular del demandante en el derecho que alega, exigido por la doctrina
constitucional federal para la existencia de caso en justicia, no aparece como un
requisito tendiente a eludir cuestiones de repercusin pblica. Al respecto, cabe
observar que la atribucin de declarar la invalidez constitucional de los actos de los
otros poderes reconocida a los tribunales federales ha sido equilibrada poniendo
como lmite infranqueable la necesidad de un caso concreto -en el sentido antes
definido- para que aquella sea puesta en juego. Por sus modalidades y
consecuencias, el sistema de control constitucional en la esfera federal excluye,
pues, el control genrico o abstracto, o la accin popular. Precisamente -dice la
Corte en el mismo lugar- La exclusin de tales modalidades impide que la actividad
del tribunal se dilate hasta adquirir las caractersticas del poder legislativo, y dentro
de la marcha del proceso constitucional, subordine la eficacia final de un
pronunciamiento al consenso que encuentra en el pueblo. Por ello, este requisito
de la existencia de un caso o controversia judicial (debe ser) observado
rigurosamente para la preservacin del principio de la divisin de los poderes (con
cita de la Corte estadounidense, en voto del justice Frankfurter).
Por supuesto que nada agrega -por el contrario, quita a los efectos de considerar la
existencia de causa- que el actor, tanto en Polino como en Dromi, sea un
legislador nacional. Precisamente en este ltimo caso, recordado por Nazareno en
Polino, la Corte dijo: Que de igual modo, no confiere legitimacin al seor Fontela
(actor en el caso) su invocada representacin del pueblo con base en la calidad de
diputado nacional que inviste. Esto es as, pues el ejercicio de la mencionada
representacin encuentra su quicio constitucional en el mbito del Poder Legislativo,
para cuya integracin en una de sus cmaras fue electo, y en el terreno de las
atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitucin Nacional y
los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo
legitima para actuar en resguardo de la divisin de poderes ante un eventual
conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el

Congreso toda vez que, con prescindencia de que este ltimo cuerpo posea o no
aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio
(Considerando
13).
Debe entenderse, definitivamente que en nuestro sistema constitucional no existe
una va judicial para resolver eventuales conflictos entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo. En el juego de equilibrios establecido por la Constitucin, las
decisiones de ambos poderes, cuando chocan, tienen su remedio dentro de las
competencias que la propia Constitucin le ha otorgado a cada uno de ellos. El
Congreso puede sancionar leyes que expresa o implcitamente extingan la vigencia
de decretos del Poder Ejecutivo, incluso tratndose de reglamentos autnomos, por
lo menos si admitimos una interpretacin amplia del inc. 32 del art. 75 de la
Constitucin. El Presidente puede vetar las leyes del Congreso, total o parcialmente
(en este ltimo caso con limitaciones) y los legisladores pueden insistir en la ley
vetada. Esto es en cuanto al proceso legislativo. Pero hay otras relaciones, como las
vinculadas con el voto de censura y eventual remocin por el Congreso, del Ministro
Jefe de Gabinete, el pedido de informes y la interpelacin a cualquiera de los
ministros, el denominado juicio poltico, etc., todos de gran trascendencia polticoinstitucional.
En ninguno de estos casos le corresponde intervenir al Poder Judicial -salvo en los
supuestos extremos de violacin manifiesta del derecho de defensa, en el juicio
poltico, donde claramente exista, entonces, un derecho personal y directo del
agraviado(21)- quien slo puede conocer en causas donde agraviados directos
defiendan un derecho propio, aunque tal agravio nazca de una norma sancionada
por cualquiera de las otras ramas del Gobierno y cuando, para hacer lugar a la
pretensin, resulte preciso la declaracin judicial de la invalidez de dicha norma.
Fuera de estos supuestos, los conflictos de poderes son ajenos al Poder Judicial y
se resuelve dentro de aquel sistema de relaciones establecido por la Constitucin.
Para ello, cada uno de los poderes -Ejecutivo y Legislativo- cuentan con su propio
sistema de funcionamiento interno, dado por la Constitucin, las leyes o sus propios
reglamentos, con sus propias caractersticas, donde sobresalen las del Congreso,
como cuerpo colegiado, deliberativo y sometido, dentro de las normas, a la voluntad
de la mayora, mayora que muchas veces se logra a travs de acuerdos y
negociaciones
propias
del
proceso
democrtico.
Precisamente esto es lo que ocurre con el rgimen de los DNU. Como se ha visto, la
Constitucin dise al respecto un sistema de colaboracin y control entre el
Presidente y el Congreso, donde el Poder Judicial no tiene intervencin. En realidad
los jueces pueden intervenir fuera de esa relacin -es decir, sin directa vinculacin
con ella- cuando el agraviado concreto por el contenido de la norma, inicie un caso
donde la declaracin de su invalidez sea directamente conducente para la proteccin
o reconocimiento de su derecho. En definitiva, como ya fue dicho, se trata de un
problema de separacin de poderes, que busca evitar convertir al Poder judicial en
una superlegislatura, carente de legitimacin democrtica directa, interviniendo en
cuestiones que tienen su propio cauce de desarrollo en el proceso democrtico de
debate de las ideas, de toma de decisiones ajenas a la aplicacin de la norma
jurdica para la resolucin de contiendas entre adversarios que contraponen, en el
caso, sus derechos contradictorios. Ni el Presidente ni el legislador pueden intervenir

-por lo menos tomando decisiones con fuerza de cosa juzgada- en la resolucin de

estos ltimos conflictos. Tampoco puede el juez intervenir en la resolucin de los
anteriores, segn nuestro sistema constitucional. Es una cuestin de separacin de
poderes.
Se presenta as una ntima relacin entre la inexistencia de causa -y por ende la
inexistencia de jurisdiccin judicial- y la falta de legitimacin para accionar(22). En
trminos generales slo puede demandar en juicio quien puede alegar estar
sufriendo un dao, o en inminencia de sufrirlo, en un derecho propio, reconocido as
por el ordenamiento, por una situacin concreta y no meramente eventual o
hipottica, agravio que proviene de la conducta activa u omisiva de otra u otras
personas que, a la vez pueden alegar ante los tribunales la estricta postura
contradictoria con relacin a la sustentada por aquel eventual agraviado y siempre
que del reconocimiento del derecho de uno derive una obligacin para el otro. Como
se ha visto es esta la interpretacin tradicional y permanente que nuestra Corte
Suprema de Justicia ha hecho del viejo art. 110 de la Constitucin de 1853 -art. 116
de la Constitucin de 1994- siguiendo los precedentes -confirmados hasta el
presente, como veremos- de la Corte Suprema de los Estados Unidos con relacin a
la interpretacin del Artculo III, Seccin 2 de la Constitucin de Filadelfia de 1787.
Sin legitimacin no hay causa, ya que no hay partes adversarias. Por ello no hay
jurisdiccin judicial, so pena de invadir el Poder Judicial mbitos no autorizados por
el citado art. 116. Tambin es posible la formulacin inversa: si la cuestin suscitada
debe resolverse, por imperio normativo o por su propia naturaleza, en un mbito
distinto del judicial -por ejemplo, la disputa entre dos rganos de la Administracin
centralizada- y por lo tanto no existe la habilitacin para demandar en juicio, no hay
legitimacin para accionar, ya que la legitimacin es un concepto estrictamente
procesal (aunque la falta de legitimacin puede encontrar su razn en lo establecido
por la ley sustantiva) valorable exclusivamente a los efectos de la generacin de un
caso judicial y por tanto determinante a los efectos de la jurisdiccin judicial que
regula el art. 116. Causa y legitimacin son, entonces, dos conceptos jurdicos
complementarios.
En el caso Rodrguez, la Corte fue muy clara al respecto. Ya en el Considerando 8
advirti que le corresponde al tribunal como parte de su deber de sealar los
lmites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades (las propias de rgano
supremo de la organizacin judicial e intrprete final de la Constitucin) -con
abstraccin del modo y la forma en que el punto le fuera propuesto- establecer si la
materia de que se trata est dentro de su poder jurisdiccional, que no puede ser
ampliado por voluntad de las partes, por ms que stas lleven ante los jueces una
controversia cuya decisin no les incumbe y stos la acojan y se pronuncien sobre
ella a travs de una sentencia (cursiva agregada). Por tal motivo, en las
causas que -como en el sub lite- se impugnan actos cumplidos por otros poderes en
el mbito de las facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza
al modo de ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara
manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades
de la Nacin (Considerando 10, con cita de Fallos: 254:45 -La Ley, 110-2-), cuestin
que supone el cumplimiento de una actividad de interpretacin constitucional para
determinar si la accin de otro poder del Estado puede ser sometido a revisin

judicial (Considerando 11 y tambin 16). Por ello en el caso no existe

justificacin para la requerida intervencin del Poder Judicial en una cuestin
seguida por los poderes polticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de
ellos, el Congreso de la Nacin. De otro modo se estaran desconociendo las
potestades de ste ltimo, rgano a quien, como depositario de la voluntad popular,
la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el contralor de los decretos
de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica propia del legislador que no puede
ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder judicial sin grave afectacin
del principio de divisin de poderes (Considerando 17, ya transcripto ms arriba).
Esta idea se reitera en el Considerando 18, para afirmar luego, insistiendo en que le
corresponde a la Corte garantizar el adecuado respeto del principio de separacin
de los poderes del Estado y asegurar, como titular de uno de ellos, su
coordinado accionar (Considerando 21). Es el principio de separacin de poderes el
que impone el necesario autorrespeto por parte de los tribunales de los lmites
constitucionales y legales de su jurisdiccin (Considerando 22), salvo que el
cuestionamiento de la accin de otro poder aparezca en un caso concreto
(Considerando 23, ya citado) y aqu la revisin judicial no es ni ser abdicada por el
Poder Judicial cuando la tacha de inconstitucionalidad (de decretos de la
naturaleza del impugnado en el sub lite) sea introducida por parte de quien
demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto -actual o en ciernes(donde) la cuestin ser indudablemente justiciable y este poder (el judicial) ser
-por mandato constitucional- competente para resolver el caso planteado en los
trminos de la ley 27 (Considerando 24). Es decir, causa y legitimacin, dos
conceptos
que
van
indisolublemente
unidos(23).
Aqu se destaca el gravsimo error cometido, en el caso, por las instancias de grado.
Precisamente, en las primeras de las impugnaciones que un grupo de diputados
plante contra los decretos (simples u ordinarios) vinculados con la privatizacin de
los aeropuertos, la sala 2da. de la Cmara Federal en lo Contenciosoadministrativo,
al resolver sobre una medida precautoria concedida en la instancia inferior, encontr
la posibilidad de la afectacin del derecho subjetivo de los legisladores de cooperar
en la formacin de la voluntad pblica de sancionar la norma, mencionando el
derecho de los autores (diputados) a ejercer su funcin participando en la formacin
de la voluntad del rgano -Poder legislastivo (Nieva, Alejandro y otros c. Poder
Ejecutivo Nacional -decreto 357/97 s/amparo, sentencia del 10 de julio de 1997) lo
que reiter al resolver la cuestin de fondo. Esto es repetido por la jueza Crdoba,
ahora en la impugnacin del DNU 842/97 en su decisin del 24 de setiembre de
1997.
Este es un error terminal, ya que -sin perjuicio de que el DNU excita la actuacin
del Congreso, lejos de impedirla- no existe derecho subjetivo en el ejercicio de la
funcin del Poder, o en su caso, de la competencia del rgano. El derecho, al
respecto, slo se manifiesta en supuestos de agravios personales: por ejemplo, no
reconocer el ttulo del legislador, ya sea en general o para una sesin concreta,
impedirle su voto, o su acceso al recinto de la Cmara, pero no con relacin al orden
normal del proceso legislativo, al juego de mayoras y minoras, a las reglas del
qurum y su ausencia, al veto presidencial de una ley -por ejemplo- y la falta de
insistencia por parte del Congreso o de una de sus ramas, a la decisin de la

Cmara de no tratar un determinado proyecto de ley, o de tratarlo, o, precisamente,

a la accin del Congreso frente a la sancin de un DNU.
La funcin(24)del rgano constitucional -y, en el caso del Poder Legislativo, el
rgano es colegiado, mientras cada legislador forma parte del proceso de toma de
decisiones del rgano, o del ejercicio de su funcin- no es un derecho, es una
potestad, que se ejerce a travs de un procedimiento y sobre ciertas materias
determinadas por las reglas constitucionales de competencia. Cul es la
naturaleza jurdica de la competencia? -se pregunta el maestro Marienhoff(25). La
competencia -sostiene- no constituye un derecho subjetivo (con cita en Forsthoff,
Garca Trevijano Fos y Stassinopoulos). Constituye una obligacin del rgano. La
competencia -cita a Forsthoff- es un concepto de la esfera institucional, en la cual los
derechos subjetivos son desconocidos, porque estos slo se dan entre
personas(26). Las instituciones en cuanto tales no pueden ser titulares de derechos
subjetivos La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho (y,
naturalmente, tambin el deber) de hacer uso de las facultades implicadas en la
competencia. Pero la autoridad no tiene un derecho a la competencia.
No existe tal derecho subjetivo, sino el ejercicio de una funcin que, en el caso de
los legisladores, se inserta en y se confunde con la funcin misma del rgano
constitucional colegiado. De lo contrario, cada tratamiento de un proyecto de ley
generara agravios en los supuestos derechos de los legisladores descontentos.
Este
no
es
nuestro
sistema
constitucional.
IV.C.
La
jurisprudencia
norteamericana
La decisin recada en la causa Rodrguez tampoco es novedosa -en cuanto a la
doctrina relativa a la existencia de la causa judicial- si la comparamos con los
precedentes
del
mximo
tribunal
de
los
Estados
Unidos.
Precisamente el 26 de junio de 1997 la Corte Suprema de aquel pas resolvi un
caso -Raines, Franklin v. Byrd, Robert 117 S. Ct.2312- de extraordinaria similitud
con Rodrguez. Es interesante destacar cmo los dos tribunales, ante supuestos
jurdicos y fcticos semejantes, utilizaron una misma lnea argumental, llegando a
idntica
conclusin(27).
En Raines un grupo de legisladores impugnaron judicialmente -con xito en las
instancias inferiores- la constitucionalidad de la denominada Line Item Veto Act que
le otorga al presidente la autoridad de cancelar -estrictamente, vetar- parcialmente
las leyes que concedan ciertas autorizaciones de gastos y beneficios fiscales.
Naturalmente, luego de ese veto parcial, el Congreso puede insistir en las medidas
objetadas por el Ejecutivo. Es de destacar que la propia ley otorga la legitimacin a
cualquier miembro del Congreso, o a cualquier agraviado particular, para impugnarla
judicialmente
ante
la
Corte
de
Distrito
de
Columbia.
Los actores sostuvieron la inconstitucionalidad de la ley alegando que ella expanda
los poderes presidenciales. En especial argumentaron que la ley los agraviaba a
ellos directa y concretamente en sus competencias oficiales por tres razones: a)
por alterar los efectos legales y prcticos de todos los votos que ellos pudieran emitir
en proyectos de ley que contuvieran tales items susceptibles de veto, b) los
disminuye en su rol constitucional en el proceso legislativo y c) altera el balance
constitucional de poderes entre las ramas Legislativas y Ejecutivas.
La Corte rechaz la demanda, con voto de su Presidente Rehnquist, acompaado

por OConnor, Scalia, Kennedy, Thomas y los votos concurrentes de Souter y

Ginsburg,
con
las
disidencias
de
Stevens
y
Breyer.
El razonamiento de Chief Justice Rehnquist parte de la nocin de caso o
controversia contenido en el Artculo III, Seccin 2 de la Constitucin, al que lo
llama un requerimiento fundamental (de lecho de piedra, a bedrock requirement)
citando la doctrina de fallos anteriores: Ningn principio es ms fundamental para el
propio rol de la Justicia en nuestro sistema de gobierno que la limitacin de la
jurisdiccin de los tribunales federales a verdaderos casos o controversias. Y
agreg: Un elemento del requisito del caso-o-controversia es que los actores,
basados en su queja (pretensin) deben establecer que ellos se encuentran
legitimados para demandar (standing to sue) (para lo cual) a) el actor debe alegar
un dao personal razonablemente vinculable con la alegada conducta ilegal del
demandado y que sea probable de ser solucionado a travs de la medida solicitada.
El actor debe tener un inters personal en la disputa y el dao serle
particularizado. Tambin que el agravio alegado pueda ser legal y judicialmente
conocible, lo que exige que la disputa sea tradicionalmente considerada como
capaz de ser resuelta a travs del proceso judicial. El fallo destaca que la exigencia
de estos requisitos -en la vinculacin caso-o-controversia con legitimacin- ha sido
tradicional en la jurisprudencia de la Corte Suprema que desde los principios de su
historia ha constantemente declinado de ejercer cualquier otro poder que aquellos
que eran estrictamente judiciales en su naturaleza y esos requisitos han sido
especialmente vigorosos cuando entrar a conocer sobre los mritos de la disputa
nos hubiese forzado a decidir si una accin tomada por otra de las ramas del
Gobierno Federal era inconstitucional. Tal exigencia, basada en el art. III, sec. 2, es
construida sobre la nica bsica idea -la idea de la separacin de poderes.-.
En la nota 3 ya la Corte avanza la afirmacin de que el Congreso no puede derogar
el requisito de la legitimacin del art. III, sec. 2, otorgndole tal legitimacin a quien,
de otra forma no la tendra. Nosotros reconocemos, por lo tanto, que la decisin del
Congreso de otorgar legitimacin -como ocurre en el caso- elimina cualquier
limitacin prudencial de la legitimacin y significantemente abre el riesgo de
conflictos
no
queridos
con
el
Poder
Legislativo.
Naturalmente hay casos en que el legislador goza de legitimacin, siempre bajo
aquella previsin constitucional. As la Corte cita los precedentes Powell, donde
sostuvo que un miembro del Congreso tiene legitimacin para desafiar judicialmente
su exclusin de la Cmara de Diputados (House of Representatives) y su
consiguiente prdida de salario, y Coleman, en donde se dijo que los legisladores
tenan un estricto, directo y adecuado inters en mantener la efectividad de sus
votos, en un caso donde, tratndose una enmienda a la Constitucin y estando la
votacin empatada, el Gobernador del Estado, ejerciendo la presidencia del Senado
local, emiti el voto de desempate en favor de la enmienda. All la Corte sostuvo que
si tal procedimiento fuese invlido, de acuerdo con el ordenamiento local -para lo
cual reenvi la causa a la instancia inferior- los legisladores demandantes tenan
legitimacin ya que, en tal supuesto, sus votos negativos a la ratificacin de la
enmienda haban sido privados (inconstitucionalmente) de validez(28). La Corte
americana destac la diferencia de Raines con Powell: Primero, los actores no
han sido puestos en un especial desfavorable tratamiento en oposicin a los otros

Miembros de sus respectivos cuerpos. Ellos sostienen que la ley les causa un tipo
de agravio institucional (la disminucin de su poder de legislar), el cual
necesariamente daa a todos los Miembros del Congreso y a ambas Cmaras del
Congreso igualmente Segundo, los actores no alegan que ellos han sido
despojados de algo sobre lo cual ellos personalmente tienen derecho. Por el
contrario, el fundamento de su legitimacin que alegan, est basado en la prdida de
poder poltico, no en la prdida de un derecho particular, el cual convertira al agravio
en ms concreto. A diferencia de Powell, el agravio pretendido (aqu) no (se
refiere) a alguna capacidad privada, sino exclusivamente porque ellos son Miembros
del Congreso. Lo mismo ocurre con Coleman. En Raines los legisladores no
pretenden que sus votos fueron desconsiderados en su valor. En la votacin de la
ley sus votos tuvieron pleno efecto. Ellos simplemente perdieron la votacin En el
futuro (cualquiera de las Cmaras) pueden aprobar o rechazar leyes
presupuestarias. Adems (el Congreso) puede rechazar la ley o exceptuar de ella
a alguna determinada partida. Es decir, la cuestin se soluciona en el proceso
normal y ordinario del debate y toma de decisin legislativa, en el democrtico juego
de
mayoras
y
minoras.
En suma -dice la Corte- los actores no han alegado un agravio contra ellos como
individuos (contra Powell) el agravio institucional que ellos alegan es absolutamente
abstracto y disperso (contra Coleman) Nosotros tambin notamos que nuestra
conclusin no impide a los Miembros del Congreso de un adecuado remedio (en el
seno del Congreso) ni tampoco lo hace con respecto a una impugnacin
constitucional (por cualquiera que sufra un agravio judicialmente cognoscible por
aplicacin de la ley)(29). Por ello la Corte concluy en que los actores, como
miembros del Congreso no tienen un suficiente inters personal en esta disputa y
no han alegado un suficiente agravio concreto, como es necesario para adquirir la
legitimacin establecida en el art. III (de la Constitucin). La sentencia de la Corte de
Distrito es revocada, y el caso es devuelto con instruccin de rechazar la demanda
por
falta
de
jurisdiccin.
Como se ve, la lnea argumental en Raines y en Rodrguez, dos casos
prcticamente contemporneos, es la misma, lo que es lgico, porque son similares
las circunstancias fcticas e idnticas la norma y el sistema constitucional aplicables.
V.
Conclusin
La regulacin de los DNU por la Constitucin de 1994 es, todava, muy novedosa.
Falta el paso del tiempo, con sus ingredientes de aplicacin prctica, anlisis
doctrinarios e interpretacin judicial. Pero ya es posible adelantar algunas
consideraciones al respecto -que es lo que hemos hecho- y sobre todo, aprovechar
este primer pronunciamiento judicial que adelanta consideraciones de gran
importancia.
El caso Rodrguez levant gran polvareda poltica. Pero los juristas no debemos
confundir los campos. En una democracia es legtimo que los polticos enfrenten un
fallo judicial desde la perspectiva de la crtica partidaria. Los juristas, cualquiera sea
nuestra opcin poltica, debemos ceirnos a las circunstancias del caso y a la ley
aplicable, incluso iluminada por la jurisprudencia tradicionalmente establecida en la
materia.
Aun as corresponde reconocer que no todos los polticos que se han opuesto al

dictado del DNU 842 -y por ello, al fallo de la Corte- han tenido, sobre este ltimo,
una actitud parcial. Cabe destacar, en este sentido, la postura de los diputados
Federico Storani y Carlos Alvarez que, al dirigirse al Presidente de la Nacin
exigiendo la inclusin del tratamiento del DNU 842/97 en el perodo de sesiones
extraordinarias del Congreso, han tomado como base del reclamo, precisamente, el
fallo de la Corte, con trminos de alabanza y de conformidad con el mismo,
manifestacin que nos permitimos transcribir a modo de conclusin:
Reafirmamos nuestra discrepancia con los argumentos esgrimidos por el Jefe de
Gabinete de Ministros en cuanto a que una pretendida lentitud en el trmite
parlamentario oblig al Poder Ejecutivo a dictar los decretos N 375, 500 y luego el
842/97 para poder llevar adelante la privatizacin de los aeropuertos. A pesar que la
cuestin llevada a la instancia judicial ya fue resuelta por la Corte Suprema en su
calidad de intrprete final de la ley, resulta indudable que el conflicto subsiste, y para
solucionarlo
optamos
por
una
salida
institucional.
Lo expuesto encuentra su fundamento en lo resuelto el da 17 de diciembre de 1997
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos Rodrguez, Jorge -Jefe
de Gabinete de Ministros de la Nacin- s/plantea cuestin de competencia, donde
afirm que la Constitucin Nacional prev un especfico mbito de contralor en sede
parlamentaria para los decretos de necesidad y urgencia y que lo cierto es que el
rgano de contralor -a quien corresponde ratificar o desaprobar decretos- es el
Congreso de la Nacin, a quien le compete arbitrar los medios para emitir su
decisin, conforme la Constitucin Nacional y del modo que entienda adecuado a las
circunstancias en que se expida al respecto (considerando 13); y que atendiendo al
texto constitucional plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida (el
decreto 842/97) slo puede considerarse sometida al pertinente contralor del Poder
Legislativo de la Nacin, a quien corresponde pronunciarse acerca de la
concurrencia de los extremos -de valoracin poltica-, que habilitan el ejercicio de la
facultad excepcional del Poder Ejecutivo, as como de la oportunidad, mrito y
conveniencia
de
su
contenido
(considerando
15).
As como el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin dej en claro que corresponde
al Parlamento la facultad de expedirse respecto del decreto que dispone el
concesionamiento de estaciones aeroportuarias, entendemos que el estricto respeto
del juego armnico de las instituciones en el sistema republicano vigente en nuestro
pas, exige que el Congreso Nacional se expida sobre la validez del decreto 842/97.
Para ello resulta indispensable que el Honorable Congreso lo incluya en el temario a
considerar en las sesiones extraordinarias ya convocadas, por cuanto el mismo no
puede dejar de ejercer el mandato constitucional de controlar los decretos de
necesidad y urgencia, a pesar de no encontrarse constituida an la Comisin
Bicameral prevista en el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin Nacional.
Notas:
(1)Ver al respecto el excelente anlisis histrico y doctrinal, como tambin de
derecho comparado, efectuado por LUGONES, Narciso J. GARAY, Alberto F. DUGO,
Sergio O. CORCUERA, Santiago H. en Leyes de Emergencia. Decretos de
Necesidad y Urgencia, Ed. LA LEY S.A. Buenos Aires, 1992.
(2)Ver entre otros: COMADIRA, Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en
la reforma constitucional, LA LEY, 1995-B, 825; SAGES, Nstor Pedro, Decretos

de necesidad y urgencia: estado actual del problema, LA LEY, 1992-B, 917;

GARCIA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, p. 163, Madrid,
1964. Estrictamente hablando, la Constitucin Espaola (art. 86) los denomina
disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes.
Para la Constitucin Italiana (art. 77) son disposiciones (provvedimenti)
provisionales con fuerza de ley, denominndolos la doctrina decretos-leyes,
CRISAFULLI, Vezio y PALADIN, Livio, Commentario breve alla Costituzione, p.
476, Cedan, Padova, 1990. En el caso italiano, la provisionalidad es clara, ya que el
decreto-ley pierde eficacia si no es aprobado por el Parlamento dentro de los
sesenta das de su publicacin. En cambio, la Constitucin Espaola nada dice al
respecto, aunque exige, como en nuestro caso, el pronunciamiento expreso del
Congreso.
(3)En lo econmico, ya que desde el punto de vista poltico, institucional y de
derechos humanos, el punto ms crtico debe situarse entre los aos 1976 y 1983,
es decir, el perodo correspondiente a la ltima dictadura militar sufrida por nuestro
pas. En lo econmico, hacia mayo de 1989 la inflacin haba alcanzado la
astronmica tasa del 3000 % anual. Haba desaparecido la moneda y con ella la
seguridad jurdica y la estabilidad contractual, comenzando a percibirse signos
inequvocos de grave quiebra del contrato social con sus consecuencias
institucionales
previsibles.
(4)Mayora integrada por los doctores Levene (h.), Cavagna Martnez, Fayt, Barra,
Nazareno
y
Molin
OConnor.
(5)Los constituyentes de 1994 siguieron, total o parcialmente, la doctrina de la Corte
Suprema a partir de su composicin ampliada en 1990, en varias cuestiones
trascendentes: la del amparo, la esencial relativa a la jerarqua de los tratados
internacionales (art. 75 inc. 22 y 24) la de los decretos delegados, y la de los
decretos
de
necesidad
y
urgencia.
(6)CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, t. II, p. 66, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987 y MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo,
t. I, p. 76 y sigte. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, entre otros).
(7)Aqu tambin el constituyente sigui a la Corte Suprema de Justicia, que ya haba
adelantado el principio de reserva de ley como inexcusable regla constitucional
para generacin de obligaciones tributarias en EVES Argentina S.A. -Fallos:
316:2329, sentencia del 14 de octubre de 1993, La Ley, 1993-E, 427- declarando la
inconstitucionalidad del art. 7 del dec. 499/74, reglamentario de la ley 20.631 (Adla,
XXXIV-C, 2189; XXXIV-A, 99); que avanz en la determinacin de sujetos al
impuesto al valor agregado. En Video Club Dreams c. Instituto Nacional de
Cinematografa -Fallos: 318:1161, sentencia del 6 de junio de 1995, La Ley, 1993-E,
167- la Corte afront la situacin de dos DNU (ns. 2736/91 y 949/92 -Adla, LII-A,
354; LII-C, 2977-) que, como nota destacable, haban sido tomados en
consideracin por el Congreso al sancionar, luego, la ley de presupuesto 24.191
(Adla, LIII-A, 16), correspondiente al ejercicio del ao 1993. Sin embargo la Corte
record lo sugerido ya en Peralta acerca de la obligada participacin del Poder
Legislativo en la imposicin de contribuciones, y tambin en la causa EVES antes
mencionada. Es de notar que en Video Club -sobre un caso anterior a la reforma
constitucional, aunque fallado con posterioridad- la Corte, si bien reconociendo que

el mrito acerca de la decisin de dictar un DNU le corresponde en ltimo trmino

al Congreso, no dej de destacar que, en ese caso, no se presentaban la
circunstancias excepcionales que haban justificado la solucin dada en Peralta.
Por ello la Corte confirm la declaracin de inconstitucionalidad de los citados DNU.
Esta doctrina fue reiterada por la Corte en La Bellaca c. Estado nacionalDGI,
causa L.62. XXXI, del 27 de diciembre de 1996, La Ley, 1997-C, 125; Nobleza
Piccardo S.A. c. D.G.I., causa N.82 XXVIII; Kupchik, Luisa c. Banco Central de la
Repblica Argentina, causa K.3. XXXII y Cic Trading c. Fisco Nacional, causa C.
221. XXX, todas del 17 de marzo de 1998. En estas dos ltimas la Corte declar la
inconstitucionalidad del decreto 560/89, generador de una obligacin tributaria, a
pesar de su posterior ratificacin expresa por la ley 23.757 (Adla, XLIX-C, 2573;
XLIX-D, 3733), en la medida que el tributo fue percibido con anterioridad a la ley -en
Cic Trading c. Estado nacional, causa C. 1177. XXVIII, de igual fecha, en cambio,
se rechaz la inconstitucionalidad del tributo percibido con posterioridad a la leysealando que la ratificacin legislativa carece de incidencia respecto de
dicha conclusin (ya que) resulta improcedente cualquier interpretacin que
conduzca a asignar efectos convalidantes, con carcter retroactivo, a la ratificacin
legislativa o a la reiteracin del texto del decreto en una ley posterior.
(8)La reforma de 1994 limit las atribuciones presidenciales en varios aspectos. As
al crear la figura del Ministro Jefe de Gabinete y su relativo sometimiento al
Congreso (ver BARRA, Rodolfo C., El Jefe de Gabinete en la Constitucin
Argentina, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995); en el proceso de designacin de
los jueces inferiores del Poder Judicial; al independizar de la rbita del Poder
Ejecutivo (en realidad, de la rbita de los tres poderes) al Ministerio Pblico, o, por
va indirecta, al reforzar ciertos institutos de control, que quedan en jurisdiccin del
Congreso, como la Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo. Pero en
lo que respecta al DNU, la atribucin presidencial qued fortificada, por mayor
amplitud en la habilitacin de su sancin y esta virtualidad de forzar la accin del
Congreso
al
que
se
ha
hecho
referencia
en
el
texto.
(9)Sin perjuicio de que la ley de ministros que se dicte conforme con la nueva
Constitucin, regule la cuestin de diferente manera, debemos considerar, mientras
tanto, que el acuerdo general de ministros es el mismo instituto que el acuerdo de
gabinete al que se refieren los incs. 4 y 6 del art. 100 (atribuciones del jefe de
gabinete) que se celebra en las reuniones de gabinete mencionadas por el inc. 5
de la misma norma constitucional, si bien, para la sancin de un DNU no puede
admitirse la ausencia del Presidente que all se prev, ya que por definicin el DNU
slo
puede
emanar
del
Poder
Ejecutivo.
(10)No puede ser saneado, por ejemplo, con la firma posterior (en otro acto) del
ministro ausente y no reemplazado regularmente. La ausencia de un refrendo obliga,
en su caso, al dictado de un nuevo DNU, con el refrendo colectivo, que regir a partir
de
esta
nueva
fecha.
(11)Un problema diferente es el que ocurre actualmente, dado que la Comisin
Bicameral Permanente no se encuentra constituida, ya que el Congreso no sancion
la ley -que requiere la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara- exigida
por el 99.3. Esta cuestin fue planteada en la causa Nieva, Alejandro y otros c.
Poder Ejecutivo Nacional -decreto 842/97 y resuelta por la Corte Suprema de

Justicia el 17 de diciembre de 1997 en el recurso directo planteado en tales

actuaciones que la Corte caratul Rodrguez, Jorge -jefe de gabinete de ministros
de la Nacin s/plantea cuestin de competencia. El argumento, entre otros,
sostenido por los actores en Nieva -un grupo de legisladores que impugnaron la
validez del DNU 842/97- fue precisamente la inconstitucionalidad del decreto por la
imposibilidad de cumplir a su respecto con el trmite exigido por la Constitucin,
atento a la falta de sancin de la ley reglamentaria del instituto y la inexistencia de la
Comisin Bicameral Permanente, lo que les imposibilitaba ejercer sus atribuciones
de control sobre el decreto. Los legisladores accionantes sostuvieron que la sancin
del DNU en cuestin les impeda legislar y por ello demandaban su nulidad por la va
de la declaracin de inconstitucionalidad. El planteo fue rechazado en el dictamen
del Procurador General Nicols Becerra, en los siguientes trminos: Desde mi punto
de vista, dicha afirmacin se encuentra totalmente alejada de la realidad, puesto
que, as como lo sostiene el presentante de autos (El jefe de gabinete Rodrguez en
su apelacin directa) a los actores nunca les estuvo impedido ejercer su funcin
como legisladores. Por el contrario, disponen de un doble curso de accin para
llevarla a cabo: uno, consistente en agotar los trmites parlamentarios necesarios
para convertir en ley el proyecto sobre privatizacin de aeropuertos aprobado por el
Senado de la Nacin que actualmente se encuentra a consideracin de la Cmara
de Diputados que, precisamente, integran los accionantes (se refiere a un proyecto
legislativo sobre la misma materia que se encontraba bloqueado desde haca un ao
y medio en Diputados); y otro, sancionar una ley contraria a la ratificacin del dec.
842/97, aun cuando no se haya creado la Comisin Bicameral prevista por el art. 99
de la Constitucin Nacional. El argumento es de estricta lgica, pues la creacin de
la Comisin Bicameral es de resorte exclusivo del Congreso y su falta de sancin no
puede significar el impedimento del ejercicio de una potestad constitucional de otro
Poder -el Ejecutivo- cuando la norma constitucional es en s misma operativa,
conteniendo, en el texto del art. 99, todos los elementos esenciales para su ejercicio.
Sin duda que, ante la inexistencia de la Comisin Bicameral, el Congreso puede
suplir tal ausencia por la actuacin de cualquier otra Comisin con competencia
pertinente y resolver en el pleno de cada Cmara. As lo hizo, en definitiva, la
Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado que tom intervencin en el tema,
dictaminando en favor de la aprobacin del DNU 842. Esta Comisin tambin opin
sobre la cuestin de la ausencia de la Comisin Bicameral, desestimando el
argumento. La Corte, en el Considerando 13 de Rodrguez sostuvo: Que, como se
observa, la clusula constitucional citada (se refiere al art. 99.3) prev un especfico
mbito de contralor en sede parlamentaria para los decretos de necesidad y
urgencia. Dicho contralor, por otra parte, no se encuentra subordinado en su
operatividad a la sancin de la ley especial contemplada en la ltima parte del
precepto, ni a la creacin de la Comisin Bicameral Permanente, ya que, de lo
contrario, la mera omisin legislativa importara privar sine die al titular del Poder
Ejecutivo Nacional de una facultad conferida por el constituyente. Por lo dems, lo
cierto es que el rgano de contralor -a quien corresponde ratificar o desaprobar los
decretos- es el Congreso de la Nacin, a quien le compete arbitrar los medios para
emitir su decisin, conforme la Constitucin Nacional y del modo que entienda
adecuado a las circunstancias en que se expida al respecto. En disidencia el doctor

Fayt hizo mrito de la falta de sancin de la ley especial reglamentaria para sostener
la invalidez del DNU 842, sin considerar la lgica pura del voto de la mayora, ni
tampoco la misma prctica constitucional llevada a cabo por el Congreso del que
formaban parte los actores. En efecto, como ya mencion en el texto, la constitucin
otorga a la misma Comisin Bicameral el contralor (siempre consultivo) sobre los
decretos de promulgacin parcial de las leyes. Desde la sancin de la reforma
constitucional de 1994 fueron varios los casos en que el Poder Ejecutivo ejerci esta
atribucin, en algunos de los cuales el Congreso insisti con la porcin vetada de
la norma, o bien consinti el veto, sin perjuicio de la ausencia de la Comisin
Bicameral
Permanente.
(12)Conf., CRISAFULLI y PALADIN, ob. cit., p. 483. El vicio de habilitacin
(carencia del presupuesto que el art. 77 configura como casos extraordinarios de
necesidad y urgencia) es saneado por la conversin del decreto en ley formal. En
otros trminos -dicen los autores siguiendo a la Corte Constitucional- la ratio del
artculo en examen atribuye a las Cmaras y slo a ellas la valoracin de la
oportunidad del recurso al decreto-ley y por tanto al juicio sobre la necesidad y
urgencia de la decisin. Se trata, ciertamente, de una valoracin esencialmente de
mrito y por tanto vedada al control de la Corte constitucional. Esta podra revisar el
exceso de poder como vicio de la ley de conversin, pero ello slo ante casos
evidentes
y
tangibles.
(13)Ver al respecto: BARRA, Rodolfo C., Aspectos Jurdicos del Presupuesto,
Rgimen de la Administracin Pblica, N 98, noviembre de 1986 y MARIENHOFF,
Miguel
S.,
ob.
cit.
t.
II,
p.
775
y
siguientes.
(14)Dromi, Jos Roberto (Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin)
s/avocacin en autos: Fontenla, Moiss Eduardo c. Estado nacional Fallos:
313:863.
(15)Sobre el particular ver BIANCHI, Alberto, El certiorari before judgement o
recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos, ED, 149-787, y CREO BAY,
Horacio D., Recurso extraordinario por salto de instancia, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1990.
(16)Fallos:
311:1762
(La
Ley,
1989-B,
320).
(17)Levene
(h.),
Petracchi,
Cavagna
Martnez,
Barra.
(18)En aquel momento -se trataba de la primera privatizacin en el proceso de
reforma del Estado impuesto por el Congreso a travs de la ley 23.696- se entendi
que el caso encuadraba en los requisitos se excepcin transcriptos ms arriba, como
tambin, en Margarita Beln, Petracchi lo haba credo as frente a la repercusin
social y la intranquilidad poltica generada como consecuencia de los procesos
judiciales vinculados con el desempeo de las Fuerzas Armadas en la lucha contra
la subversin. Sin embargo, menos de 10 aos despus, en Rodrguez, Petracchi
consider que tales circunstancias no estaban dadas en un caso donde se discuta
por primera vez el rgimen constitucional de los DNU, con un conflicto Poder
Ejecutivo-Poder Legislativo, paralizante del proceso de privatizacin de los
aeropuertos, ya cercanos a su colapso, en un caso donde la va del recurso
extraordinario era la nica posible para terminar con la cuestin, frente a la ya
emitida opinin de la Cmara de Apelaciones en lo que se refera a la admisin de la
legitimacin de los diputados en la impugnacin de los decs. 375 y 500, opinin

contraria a la constante jurisprudencia de la Corte, incluso con su actual

composicin, y que haba provocado tambin gran repercusin social y agitacin
poltica. Sin duda el paso del tiempo puede modificar la forma en que las personas
aprecian los hechos semejantes, pero yo me quedo con la sensacin de que,
objetivamente, el caso aeropuertos era institucional y materialmente ms grave, y
ms urgente, que el caso Aerolneas. Por ello me es difcil entender el cambio de
valoracin del juez Petracchi, aunque, por supuesto, lo respeto.
(19)Sentencia
de
fecha
3/4/96,
LA
LEY,
1996-B,
350.
(20)Se trat de una Corte casi unnime, con la sola disidencia de Fayt y, parcial, de
Boggiano. Tuve ocasin de comentar el fallo en Caso Polino: La Corte ratifica su
papel
constitucional,
Rodolfo
C.
Barra,
ED,
157-448.
(21)As resulta, entre otros, del caso Nicosia, aunque referido a un juez sometido a
juicio poltico, sin duda con una doctrina aplicable a otros casos (Fallos 316:2940).
(22)Sobre el particular ver BARRA, Rodolfo Carlos, Legitimacin para accionar en la
reciente jurisprudencia de la Corte, ED, 151-801; La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin y la separacin de poderes, LA LEY, 1993-E, 796 y La accin de amparo
en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, LA LEY, 1994-E, 1087.
(23)En Rodrguez, como en la causa Nieva que le dio origen, intervino el
Defensor del Pueblo de la Nacin invocando la legitimacin que le acuerda el art. 43
de la Constitucin Nacional para actuar en defensa de los agraviados en derechos
de incidencia colectiva. Ms all que resulte imposible identificar en el caso cules
derechos de incidencia colectiva se encontraban en juego, lo que no puede ser,
obviamente, el respeto genrico de la Constitucin por parte de los poderes del
Estado -de lo contrario el Defensor debera ser parte en todo caso donde se
discutiera la constitucionalidad de una norma o, incluso, en todo recurso
extraordinario no slo por el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), sino hasta
por arbitrariedad de sentencia -lo importante es la inexistencia de causa en los
trminos ya analizados. Por ello, estimo, la Corte consider oportuno ni siquiera
referirse a la situacin del Defensor del Pueblo, ya que no puede participar como
tercero en un juicio llevado con ausencia de jurisdiccin. De todas formas la Corte
ya haba adelantado una interpretacin del texto del art. 43 de la Constitucin
Nacional -que acuerda legitimacin al Defensor del Pueblo en los casos en que se
encuentren agraviados los que la Constitucin denomina derechos de incidencia
colectiva- en el sentido que aqul no autoriza la intervencin del citado funcionario
cuando en el caso la accin u omisin cuestionada slo puede referirse a agravios
concretos, y no a los miembros de un colectivo de manera indeterminada, in re
Fras Molina, Nlida c. INPS, sentencia del 12 de setiembre de 1996, La Ley, 1997A, 67, con nota de BARRA, Rodolfo Carlos, Los Derechos de incidencia colectiva en
una primera interpretacin de la Corte Suprema de Justicia, ED, 169-433.
(24)Sobre el concepto de funcin ver BARRA, Rodolfo C., Principios de derecho
administrativo,
p.
141,
Ed.
Abaco,
Buenos
Aires,
1980.
(25)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 571, Ed.
Abeledo-Perrot,
Buenos
Aires,
1990.
(26)Entre personas en s mismas consideradas, y no como integrantes, y en cuanto
que
integran,
un
rgano
colegiado,
agregaramos
nosotros.
(27)Muy probablemente nuestra Corte, al momento de fallar en Rodrguez no

conoca el caso Raines, todava no publicado oficialmente a esa fecha. De lo

contrario,
lo
habra
citado.
(28)An as Coleman recibi una votacin dividida, con cuatro votos en favor de la
falta de legitimacin, entre ellos, nada menos que el del Justice Frankfurter. La cita
de Coleman tiene importancia para el caso Rodrguez ya que fue utilizada por la
Diputada -y jurista- Elisa Carri en la audiencia que nuestra Corte convoc a las
partes, quizs el primer oral argument de su historia. Pero es evidente que
Coleman, como para Raines, es ajeno a lo discutido en Rodrguez.
(29)De hecho la Line Item Veto Act est siendo impugnada ante la Corte, como
consecuencia del veto presidencial a disposiciones legales otorgando beneficios
impositivos a hospitales de la Ciudad de Nueva York y a productores agropecuarios.
Tambin aqu un juez inferior declar la inconstitucionalidad de la ley, llegando los
casos directamente a la Corte Suprema. En el caso tambin se discutir la cuestin
de la legitimacin, aunque los actores (la Ciudad de Nueva York, en uno, y los
productores agropecuarios en el otro) se encuentra en mejor posicin que en
Raines al respecto. The New York Times, febrero 28 de 1998.
Publicado en:LA LEY 1998B, 1362.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Porcelli, Peralta y la Constitucin reformada. III.
La revisin judicial. IV. El caso Rodrguez y la legitimacin para accionar. V.
Conclusin.
I. Introduccin
Desde los comienzos de nuestra organizacin constitucional el Poder Ejecutivo
recurri a la prctica del dictado de normas de contenido materialmente legislativo y
cuya sancin corresponda al Congreso, de acuerdo con la distribucin de
competencias establecida en la Constitucin Nacional, fundamentalmente en su
anterior art. 67 y actual 75(1).
Estas normas fueron dictadas bajo la forma de decreto, que con el tiempo adoptaron
la denominacin, comn en la doctrina y en el derecho comparado(2), de decretos
de necesidad y urgencia, haciendo referencia a las circunstancias, generalmente
extraordinarias o excepcionales, que justificaban su dictado.
Precisamente fueron tales circunstancias de naturaleza especial las que provocaron,
al comps de la crisis vivida en la Argentina en los ltimos cincuenta aos y que
lleg a su expresin ms explosiva en el final de la dcada pasada(3), una gran
frecuencia en el recurso a este medio de excepcin y por consiguiente una mayor
necesidad de definir el instituto desde el punto de vista doctrinario y, especialmente,
jurisprudencial.
As en los ltimos diez aos se produjeron los primeros pronunciamientos de la
Corte Suprema conteniendo un desarrollo doctrinal del tema. En 1994 la reforma
constitucional introdujo el instituto en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin y, muy
rpidamente dicha regulacin constitucional obtuvo su primera interpretacin
(siquiera parcial, ajustada al caso planteado) por parte de la Corte Suprema.
Se trat, aquel ltimo, del caso en el cual se impugn la validez de un decreto de
necesidad y urgencia (DNU) que regul la privatizacin por concesin de un nmero
importante de aeropuertos nacionales. La decisin de la Corte gener una fuerte
polmica, fundamentalmente de contenido poltico y no jurdico, por la clara decisin

de ciertos sectores partidistas de involucrar a la Corte -quiz para condicionar sus

decisiones- en debates que deberan transcurrir por otros carriles.
Pero antes de analizar aquel interesantsimo fallo, veamos rpidamente si la reforma
constitucional de 1994 incorpor modificaciones de importancia al planteo
exclusivamente jurisprudencial relativo a los DNU.
II. Porcelli, Peralta y la Constitucin reformada
II.a. La jurisprudencia anterior a la reforma constitucional
En el ao 1985 el Presidente Alfonsn dict uno de los DNU ms importantes, por su
contenido y efectos, de los ltimos tiempos: el dec. 1096/85 (Adla, XLV-B, 1151) por
el cual se modific nuestro signo monetario y su valor, a la vez que se alteraron
genricamente ciertas relaciones contractuales a travs del mecanismo del
denominado desagio.
En la causa Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nacin Argentina, del 20 de abril de
1989 (Fallos 312:555), la Corte, realiz dos afirmaciones de importancia: 1) el
anlisis de la constitucionalidad del DNU en cuestin, por la incompetencia del
rgano emisor, carece de inters actual, ya que por el art. 35 de la ley 23.410 (Adla,
XLVI-D, 4095) el Congreso le otorg expresa ratificacin; 2) la ratificacin por el
Congreso es incompatible con la afirmacin de una deficiencia insalvable en razn
del origen del DNU. Si bien la Corte fue muy parca en su aproximacin al tema, de la
lectura del fallo parece resultar que la ratificacin legislativa sanea la posible
incompetencia material en el dictado de la norma, cuestin que queda, entonces,
fuera del alcance de la intervencin de los tribunales. Es decir, la validez del DNU
queda sometida a la autoridad del Congreso, sin que ello importe limitar el poder de
revisin judicial en lo que hace al contenido del decreto, control al que puede quedar
sujeto como ocurre con cualquier norma jurdica.
Poco tiempo despus la Corte tuvo ocasin de explayarse un poco ms sobre la
cuestin. En Peralta, Luis A. c. Estado nacional (Fallos 313:1513) (La Ley, 1990-D,
131) el actor cuestion la validez constitucional del DNU 36/90 (Adla, L-A, 58)
-sancionado por el Presidente Menem- que provoc una profunda alteracin en el
rgimen de retribucin y pago de inversiones financieras, como medida de
emergencia para atacar a la segunda ola de alta inflacin que estaba padeciendo el
pas, como efecto todava no neutralizado de la gran explosin hiperinflacionaria de
mayo y junio de 1989.
En el Considerando 24) de la causa citada en ltimo trmino, la mayora de la
Corte(4)afirm: Que, en tales condiciones (las de la causa Porcelli, a la que la
Corte hizo referencia en el Considerando anterior) puede reconocerse la validez
constitucional de una norma como la contenida en el dec. 36/90 (el DNU
cuestionado) dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por
dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio
de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos
de poltica econmica involucrados; y 2) porque -y esto es pblico y notorio- ha
mediado una situacin de grave riesgo social, frente a la cual existi la necesidad de
medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no
parece concebible por medios distintos a los arbitrados.

La Corte, como se ha visto, plantea tres requisitos para la validez constitucional del
DNU (siempre en la exclusiva consideracin de su origen, y no de su contenido): el
primero es la situacin de grave riesgo social, que, a lo largo de extensamente
fundado fallo, para el tribunal es una circunstancia capaz de poner en riesgo la
unidad nacional, los mismos fines del Estado as definidos por el constituyente, o
an la supervivencia del Estado; el segundo es la adecuacin del medio o
procedimiento empleado (en lo formal y no slo en su contenido) con relacin a la
eficaz respuesta a dicha situacin: una medida sbita, sorpresiva, de gran rapidez
en su decisin e instrumentacin, a semejanza de lo ocurrido con la gnesis del
DNU 1096/85; el tercero se refiere a la participacin del Congreso: estrictamente
hablando la Corte no exigi la ratificacin por parte del Poder Legislativo, sino slo
su tolerancia o aquiescencia. Que el Congreso no adopte decisiones diferentes,
exigi la Corte. Ntese que aun cuando en el Considerando 25) la opinin
mayoritaria relata la existencia de decisiones legislativas posteriores al DNU 36/90
que importaban el reconocimiento de la existencia del decreto y la adopcin de
medidas coincidentes con el mismo (no su ratificacin expresa), tal conducta del
Legislativo fue considerada por la Corte slo en cuanto significaron conocimiento y
tolerancia respecto del decreto: Esto implica -contina la Corte en el Considerando
25), luego de resear aquellas medidas legislativas- que el Congreso Nacional ha
tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficientes de la situacin planteada
en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder
Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el contrario
ratifica.
Hasta aqu la doctrina de Peralta en la materia. Por supuesto que el fallo tiene una
importancia enorme en lo que respecta a otras cuestiones diferentes, tambin
discutidas en la causa: la admisin de la va del amparo para cuestionar la
constitucionalidad de leyes y decretos, luego receptada por el art. 43 de la
Constitucin Nacional, en la reforma de 1994(5), y la doctrina de la emergencia -en
realidad, la parte central del fallo- aplicable tanto a las normas emanadas del
Ejecutivo como del Congreso. Es decir, en el desarrollo de Peralta la doctrina de la
emergencia no es un requisito para la validez de los DNU, sino para la validez de
cualquier norma jurdica que, mediando un inters sustancial del Estado y siendo la
norma de emergencia razonable y proporcionada a la situacin que pretende
enfrentar, avance sobre derechos patrimoniales, en las condiciones que el fallo
establece, cuyo anlisis y comentario son ajenos a este trabajo.
II.b. La cuestin en la Constitucin de 1994
La reforma constitucional de 1994 sigui esta doctrina jurisprudencial, aunque con
matices diferenciadores de gran importancia prctica.
El instituto de los DNU fue incorporado por el reformador constituyente dentro del
art. 99 -atribuciones del Poder Ejecutivo- en su inc. 3 que, estrictamente, se refieren
a las competencias colegislativas del Presidente: Participa de la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin -dice el primer prrafo de la norma- las promulga
y hace publicar. De esta manera queda claro que la sancin de un DNU es,
potencialmente, parte del proceso de formacin de las leyes, con iniciativa en el

Presidente, por cuanto, como veremos ms adelante, es un medio con el que cuenta
el Poder Ejecutivo para instar la sancin de una ley por parte del Congreso. Un
medio de especial significacin y fuerza ya que, frente al silencio del Congreso luego
de sancionado de DNU, este es -contina siendo- una norma jurdica, una
disposicin de carcter legislativo, como lo califica la Constitucin. Es decir, una ley
en sentido material, de acuerdo con la habitual calificacin doctrinaria(6).
El art. 99 inc. 3 realiza una afirmacin tajante: El Poder Ejecutivo no podr en
ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carcter legislativo. Pero inmediatamente despus de esta terminante y severa
prohibicin, introduce la excepcin y con ella regula el rgimen de los DNU:
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes
podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Por tratarse de una
excepcin a la regla prohibitiva enunciada al principio, y por insertarse en el inc. 3
segn lo comentado antes, queda claro que estos DNU son disposiciones de
carcter legislativo. Asimismo se excluyen de la excepcin, por lo que quedan
siempre alcanzadas por la prohibicin general, las normas que regulen materia
penal, tributaria(7), o el rgimen de los partidos polticos.
La norma constitucional establece dos requisitos sustanciales habilitantes para el
dictado de un DNU: A) la razn de necesidad y urgencia, de naturaleza excepcional,
en resolver una determinada situacin poltica, social, econmica o cualquier otra
que precise de una respuesta legislativa y B) que aquella circunstancia de excepcin
imposibilite seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de las leyes,
esto es el rgimen, de naturaleza procesal, establecido en el Captulo V de la Parte
Segunda, Ttulo Primero, Seccin Primera, de la Constitucin Nacional, De la
formacin y sancin de las leyes.
A. Necesidad y urgencia excepcionales: En Peralta, como ya vimos, la Corte exiga
como requisito fundamental para la procedencia del DNU, la existencia de una
situacin de grave riesgo social, que incluso es capaz de poner en peligro la propia
unidad nacional. Para el constituyente de 1994, en cambio, basta con una situacin
de excepcin, es decir no ordinaria o conforme al curso regular de los
acontecimientos de la vida social. Hay, en el lenguaje de la Constitucin, un menor
dramatismo, que comporta naturalmente una menor dosis de exigencia a la hora de
valorar la validez del DNU. Tal circunstancia excepcional puede ser de cualquier
naturaleza y tener cualquier tipo de efectos sobre la situacin colectiva, o an
particularizada de un grupo de personas o tambin, de una sola persona, ya que
cuando Peralta exige la generalidad de los efectos de la medida de emergencia,
esto lo hace para admitir la validez de la emergencia en cuanto tal -del instituto de
la emergencia como limitante de ciertos contenidos de derechos patrimoniales- y no
del DNU que puede tener un contenido ordinario, es decir, puede afrontar una
situacin excepcional, urgente, con normas que no avancen sobre los alcances de
los derechos constitucionales de los particulares. Recurdese que la situacin
excepcional justifica el origen -por el rgano- de la sancin de la norma, y no su
contenido. Puede haber leyes de emergencia -en la terminologa de Peralta,

como tambin DNU de la misma naturaleza. Pero pueden sancionarse DNU,

justificado en los trminos de art. 99.3 de la Constitucin Nacional, sin contenido de
emergencia.
La situacin de excepcin debe precisar de una necesidad de ser resuelta con
urgencia. Ya no se trata de una solucin brindada a travs una medida sbita,
como en Peralta, que ronda el secreto, como el Porcelli, sino simplemente de la
rapidez en la adopcin de la solucin del caso.
B) Imposibilidad de seguir el trmite legislativo ordinario: El criterio del constituyente
es sencillo y amplio: si nos encontramos ante un caso excepcional que requiere ser
enfrentado con urgencia y, por cualquier razn -ya que el constituyente no distinguies imposible aguardar a la finalizacin del procedimiento constitucional para la
formacin y sancin de las leyes, el DNU queda habilitado. La imposibilidad es
producto de la misma razn de urgencia, ya que puede ocurrir, siempre segn las
circunstancia del caso concreto, que la medida precisada, de aguardarse su sancin
por el Poder Legislativo, sea tarda o inconveniente, o insuficiente para responder
rpidamente a la necesidad. Por este motivo, en la economa del art. 99.3, el Poder
Ejecutivo ha visto ampliadas sus atribuciones de colegislador, ya que puede instar la
accin del Congreso (suponiendo que sta se encuentre retrasada) a travs del
DNU, en tanto y cuanto ste requerir de la aprobacin legislativa expresa, aunque,
como veremos, sin carcter suspensivo de los efectos del DNU en cuestin. Esta
interpretacin quedar confirmada cuando analicemos los requisitos procesales
relativos a la validez del DNU.
Debemos detenernos en este punto a los efectos de comprender la verdadera
naturaleza jurdica del DNU, conforme lo regula nuestra Constitucin Nacional. Es
decir, no en abstracto, sino en nuestro sistema concreto y en razn de sus efectos
prcticos.
Hasta la reforma de 1994, el DNU quedaba reservado (sin perjuicio de abusos que
pudieron haber ocurrido a lo largo de nuestra historia constitucional) a los casos en
que era necesario enfrentar una situacin de grave riesgo social con medidas
sbitas -siempre segn Peralta- ante las cuales el trmite parlamentario se
presentaba como absolutamente inconveniente, ya sea por su demora natural, por
su posible publicidad, por la complicacin generada en los intereses inmediatos de
partidos -naturales de la democracia, pero no admisibles frente al riegos de
disolucin social al que tambin hizo referencia Peralta- reflejados en la demora del
debate en Comisin, o la presentacin de proyectos alternativos llamados tapn,
ya que tienden slo a obstaculizar la marcha del proyecto principal, o la negativa de
dar qurum, etctera.
Con la reforma la regulacin se modific con matices de gran importancia. Ante el
mismo clima parlamentario (ya ocurrido o de previsible ocurrencia) el Poder
Ejecutivo se ve obligado (necesidad) a enfrentar una urgencia social que tiene
caractersticas excepcionales -no ordinarias- y para ello -y slo en tales casos- bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, la Constitucin le permite dictar la norma y,
al hacerlo, obligar al Congreso a tomar una decisin al respecto, positiva o negativa.
De lo contrario, la consecuencia de una posible continuacin de la inactividad del

Congreso ser la vigencia de la norma sancionada por el DNU. Hasta 1994, en

cambio y segn lo sugerido por la Corte, el DNU vena a paliar la crisis social y el
Congreso quedaba con una situacin de mayor pasividad. Aun cuando tanto
Porcelli como Peralta hacen referencia al papel del Congreso y lo meritan a los
efectos del anlisis de la validez del DNU -conocimiento de la medida, reflejado a la
toma de posteriores decisiones legislativas que la suponen, falta de rechazo expreso
o por la adopcin de alguna ley contradictoria- no se encontraba regulada, como s
lo hace la Constitucin de 1994, la obligacin de un pronunciamiento expreso, hasta
con plazos brevsimos para ello.
Por eso sostenemos que en el nuevo art. 99.3, el DNU no es slo un recurso
desesperado, para enfrentar una crisis social hasta amenazante de la misma unidad
nacional. No slo la Constitucin no impone estos requisitos, sino que en realidad,
coloca al instituto del DNU como parte del proceso de formacin de las leyes, dentro
de las competencias del Presidente como colegislador. As, en realidad, y siempre
que se trate de una situacin de urgencia no ordinaria, el DNU es tratado por la
Constitucin ms desde la perspectiva del Congreso que desde la ptica del
Presidente. Este tiene, sin duda, la atribucin, pero esa atribucin es para forzar al
Congreso a decidir -que no la tiene por otro camino en nuestro rgimen
constitucional- con la consecuencia, frente al silencio del legislador, de la plena
vigencia del DNU con los efectos propios de una ley.
En el nuevo rgimen constitucional, en consecuencia el Poder Ejecutivo tiene mayor
libertad que antes para recurrir al remedio del DNU(8). Con ello fuerza la accin del
Congreso, pero tambin queda sometido a sta con una rigurosidad que ni Porcelli
ni Peralta haban considerado.
Lo expuesto ser mejor advertido al considerar los requisitos procesales del instituto,
impuestos por el art. 99 inc. 3 de la Constitucin.
A. Acuerdo general de ministros: El DNU debe ser decidido en acuerdo general de
ministros, los que debern refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete. Este
acuerdo general de ministros(9)no se encuentra regulado por la Constitucin, en lo
que respecta a sus formalidades, aunque lo podra hacer una futura ley de
ministerios. Mientras tanto, la existencia del acuerdo se expresa y formaliza con el
refrendo conjunto, del DNU, por todos los ministros, incluyendo al jefe de gabinete,
tal como lo exige la norma comentada, con los efectos generadores de
responsabilidad solidaria que establece el art. 102 de la Constitucin. Sin el requisito
del refrendo colectivo, el DNU carece de eficacia, estando viciado de nulidad
absoluta(10).
B. Sometimiento al Congreso: Si bien el DNU es vigente desde su sancin y
publicacin en el Boletn Oficial de la Nacin, su validez queda condicionada al
requisito de su presentacin dentro de los diez das -debe interpretarse que son
contados desde la sancin y no desde la publicacin- al Congreso, para su examen
por la Comisin Bicameral Permanente que la Constitucin, en el mismo 99.3, crea
al efecto. La presentacin la debe efectuar el jefe de gabinete personalmente, siendo
estos requisitos -la presentacin en s misma, su modalidad y el rgano encargado
de hacerlo- esenciales para la validez del DNU. Naturalmente que cuando la

Constitucin exige que personalmente el jefe de gabinete presente el DNU al

Congreso, no est exigiendo el acto fsico, sin perjuicio que la presencia personal del
jefe de gabinete pueda ser requerida por la Comisin Bicameral o por cualquiera de
las Cmaras legislativas, para brindar explicaciones acerca de la medida tomada
(art. 100 inc. 11). Se trata simplemente de que el mensaje de elevacin debe ser
firmado por el jefe de gabinete y enviado (es una interpretacin lgica, aunque la ley
que regule la materia podra establecer lo contrario) al Presidente de la Cmara con
iniciativa para tratar el tema, o a la que el Ejecutivo quiera brindarle tal iniciativa en
los casos en que la Constitucin no identifique a la Cmara de origen. Tambin la ley
podra establecer la obligacin de la remisin directa a la Comisin Bicameral, lo que
es conforme con el tratamiento de urgencia que la Constitucin le impone a la
cuestin. La omisin del envo en trmino produce la nulidad absoluta y retroactiva
del DNU, de pleno derecho, ya que la intervencin legislativa en la tramitacin del
DNU, en las condiciones fijadas por la Constitucin, es un requisito procesal
esencial, que no puede ser salvado por una presentacin tarda. La Constitucin
exige la rpida intervencin del Congreso y esta es slo posible si el Ejecutivo, a
travs del jefe de gabinete, cumple estrictamente con esta actuacin en el plazo
debido. En este caso se alterarn tambin las relaciones jurdicas que hubieran
nacido al amparo del DNU durante estos primeros diez das, lo que es lgico ya que
esta nulidad absoluta es distinta que la disconformidad del Congreso (que luego
examinaremos) pues afecta a la condicin de validez del DNU.
C. Comisin Bicameral Permanente: debe tener una composicin que respete la
proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara, como lo establece el
art. 99.3. Este rgano del Congreso es el mismo que debe analizar los decretos de
promulgacin parcial de las leyes, segn el 99.13, que reitera, a la vez la obligacin
del jefe de gabinete de someter los DNU a la Consideracin de la Comisin
Bicameral. La Comisin es un rgano consultivo del Congreso, que debe dictaminar
(despacho, entendindose que puede haber despacho por mayora y otros por
minora) asesorando a los plenarios de cada Cmara acerca de la cuestin,
dictamen que no es vinculante para stas. La Comisin se debe expedir
expresamente -para su expreso tratamiento dice la Constitucin, aunque relativo a
la decisin de las Cmaras- dentro del plazo de diez das.
En caso de incumplimiento, la Constitucin no prev sancin alguna. Se trata de un
plazo indicativo, como todos los formulados al Legislativo, que el Constituyente
estableci para indicar la extrema urgencia del tratamiento del DNU. Pero no hay
sancin, ya que no resultara posible, en la economa de la Constitucin,
establecerla para los legisladores. Mientras tanto el DNU contina vigente ya que, al
exigir la Constitucin el expreso tratamiento, ha eliminado toda posibilidad de
decisin tcita acerca de la conformidad o disconformidad con el DNU. Incluso hacer
aguardar la vigencia del DNU a la conformidad expresa de la Comisin Bicameral, o
del Congreso, sera una interpretacin contradictoria con el carcter de urgente de la
medida, la que justifica, precisamente, su dictado. De todas maneras, nada impide
que superado el plazo de diez das, cualquiera de las Cmaras (segn las reglas de
la Cmara de origen, que en la prctica slo importan para la materia del

reclutamiento de tropas, ya que la tributaria est prohibida en lo que hace a su

regulacin por DNU) se avoque al tratamiento del tema, an mediando silencio de la
Comisin Bicameral, ya que se habra agotado el plazo imperativo que para su
intervencin obligada establece la Constitucin. No es que la Comisin Bicameral
pierda su competencia, en el supuesto que no exista avocacin de cualquiera de las
Cmaras, pierde su competencia exclusiva, lo que habilita la intervencin directa
-decisin discrecional- de aqullas. En cambio, no podra esto ocurrir durante este
plazo de diez das, ya que la Constitucin impone aqu la actuacin de la Comisin
Bicameral, encontrndose esta constituida(11). Ntese que, existiendo urgencia en
la consideracin legislativa del DNU, si el Congreso as lo desea, el despacho de la
Comisin y la decisin de los plenos de las Cmaras pueden ocurrir en el mismo da.
La Comisin debe elevar su despacho, dentro del plazo antes sealado, al plenario
de cada Cmara el que de inmediato considerarn las Cmaras. En la
interpretacin textual constitucional parecera que existe una intervencin simultnea
de ambas Cmaras, pero esto no puede ocurrir, ya que necesariamente debe existir
una Cmara de origen y otra revisora, a los efectos del procedimiento del art. 81 en
caso de mediar disconformidad entre la decisin de ambas Cmaras. La solucin
sera la misma, incluso, si se admitiera la tesis que afirma que la aprobacin o
rechazo del DNU puede hacerse por resolucin, ya que la disconformidad pueda
tambin aqu existir, lo que obligara a aplicar, por analoga, el procedimiento del
citado art. 81. En consecuencia, la Comisin Bicameral debe enviar el despacho a
una Cmara, que actuar como Cmara de origen, lo que decidir por mayora o
bien, de admitirse que el jefe de gabinete debe enviar el DNU al Presidente de una
de las Cmaras, se encontrar obligada por esta decisin tomada en el seno del
Poder Ejecutivo que no es repugnante con su atribucin constitucional ordinaria
relativa a los mensajes sobre proyectos de ley.
D. El tratamiento en plenario: La decisin sobre la aprobacin o rechazo del DNU la
debe tomar el Congreso por el pleno de ambas Cmaras. Esta es una decisin
expresa, tal como lo seala el mismo art. 99.3 y resulta de la exigencia del art. 82 de
la Constitucin: la voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se
excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. De manera que no podra
sostenerse que, por ejemplo en un determinado plazo fijado por la ley reglamentaria
y frente al silencio del Congreso, el decreto quedase rechazado u aprobado. Una
norma de este tipo sera claramente inconstitucional. El Congreso no tiene ningn
plazo para expedirse, ni siquiera el indicativo que el constituyente utiliz para otros
institutos, ni sancin alguna para el caso de silencio. Mientras tanto, el DNU contina
vigente.
E. La aprobacin o rechazo: Debe distinguirse la aprobacin o rechazo del DNU a
los efectos del rgimen del art. 99.3, de la norma derogatoria -incluso por
contradiccin- o modificatoria posterior. La aprobacin no modifica en nada a la
vigencia del DNU, que siempre es a partir de su sancin y publicacin, aunque tiene
-frente al mero silencio del Congreso- dos efectos prcticos de importancia: fortifica
la seguridad jurdica, completando el proceso querido por el constituyente, es decir
la manifestacin expresa del legislador y, concordantemente, impide un rechazo

posterior. As el DNU podra ser slo derogado o modificado por otra norma de
jerarqua legal, u otro DNU si se dieran las condiciones que habilitan a su dictado.
Nunca podra ser derogado o modificado por un decreto ordinario. Pero, debo
recordar nuevamente, aunque nunca sea aprobado expresamente por el Congreso,
el DNU rige con la plenitud de sus efectos. El rechazo plantea cuestiones ms
delicadas. No puede el Congreso sancionar un rechazo si ya aprob el DNU, en este
caso el rechazo sera inconstitucional Puede rechazar s, aunque no aprob
expresamente el DNU, sancion leyes que lo suponen, es decir, que parten del
presupuesto de su vigencia? Ya mencionamos que la aprobacin, como el rechazo,
debe ser expresa, por un acto -ya veremos de qu naturaleza- dirigido
especficamente a tal finalidad. El rechazo posterior a una ley o a leyes que suponen
la vigencia del DNU es vlido y, segn los casos, podra significar la derogacin
institucional de tales leyes, siempre que el rechazo tenga forma de ley. El rechazo
puede tener diferentes contenidos, con efectos tambin distintos: a) por defectos
formales sustanciales (falta de refrendo, falta de envo, envo tardo): en este caso el
decreto padece nulidad absoluta cayendo retroactivamente sus efectos, sin perjuicio
de las relaciones jurdicas de buena fe nacidas a su amparo; b) disconformidad con
la valoracin de la razn de necesidad y urgencia: tambin acarrea la nulidad
absoluta del DNU con los mismos alcances; c) disconformidad con el contenido del
DNU con conformidad o sin manifestacin acerca de la razn de necesidad y
urgencia: este caso es similar a los efectos de una ley derogatoria posterior
-mediando o no aprobacin- con efectos a partir de la vigencia de la nueva ley.
Tambin puede ocurrir que el DNU contenga, total o parcialmente, regulaciones
relativas a las materias excluidas del instituto por el art. 99.3. Estas normas estarn
siempre afectadas por una nulidad absoluta e insanable de pleno derecho, por lo
que, en este caso, ni siquiera podran estar protegidas las relaciones jurdicas de
buena fe. Debe ser distinguida la ley derogatoria del rechazo. Este debe ser expreso
y especfico, con los efectos ya vistos. Si la ley del Congreso no rechaza, sino
simplemente deroga, estamos simplemente frente al caso ordinario de una ley
posterior derogatoria de otra anterior, pero no es el rechazo a los efectos del art.
99.3. Cul debe ser la forma de la aprobacin o rechazo? Segn el dictamen de la
Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado ya citado, ste debe ser hecho
por resolucin de cada una de las Cmaras. Cabe disentir con tal criterio, ya que es
inconveniente a los efectos prcticos y de seguridad jurdica. La aprobacin o
rechazo del DNU debe ser por ley. Es una ley ordinaria, con su tramitacin y rgimen
de relacin entre la Cmara de origen y la Cmara revisora, sancin y promulgacin.
Puede ser vetada total o parcialmente por el Poder Ejecutivo -como toda ley- con el
rgimen de insistencia del art. 83 de la Constitucin Nacional. Este criterio puede ser
contradicho de interpretarse de una manera textual rigurosa la redaccin del art.
99.3 que, como ya vimos, parece habilitar el tratamiento simultneo del DNU por
cada Cmara. Sin embargo esta interpretacin es antifuncional, ya que no resuelve
el problema de la disconformidad entre las decisiones de las Cmaras -una aprueba
y otra rechaza- al no existir el rgimen de Cmara de origen y Cmara revisora. De
esta manera la accin del Congreso quedara paralizada -y el decreto siempre

vigente, salvo una posterior ley derogatoria- lo que contradice la clara intencin del
Constituyente, que fue la de forzar al Congreso a expedirse. Una salida que el
legislador podra dar a la cuestin es admitir el rgimen de las resoluciones, incluso
simultneas, si stas son conformes. En caso contrario, el tratamiento de la
aprobacin o rechazo debera tener el trmite ordinario legislativo, con Cmara de
origen en el Senado (tradicionalmente considerada de mayor representatividad
institucional) salvo la nica excepcin ya mencionada ms arriba.
III. La revisin judicial
En el ya citado caso Rodrguez (La Ley, 1997-F, 884) la Corte realiz dos
afirmaciones terminantes que aclaran este difcil aspecto del instituto. En el
Considerando 23, el tribunal seal: esa norma (se refiere al DNU) como
integrante del ordenamiento jurdico, es susceptible de eventuales cuestionamientos
constitucionales -antes, durante o despus de su tratamiento legislativo y cualquiera
fuese la suerte que corriese en ese trmite- siempre que ante un caso concreto
conforme las exigencias del art. 116 de la Constitucin Nacional, se considere en
pugna con los derechos y garantas consagrados en la Ley Fundamental. Es decir,
el DNU puede ser cuestionado constitucionalmente por su contenido, y por el
agraviado, siempre, an antes de ser enviado al Congreso, o durante el trmite
legislativo para su aprobacin o rechazo, e incluso despus de su eventual
aprobacin por el Poder Legislativo. Es que se trata de una norma jurdica, y como
tal, puede ser confrontada con la Constitucin -o con normas de mayor jerarqua, en
el caso los tratados no incorporados a la Constitucin mencionados al inicio del art.
75 inc. 22 o las normas del derecho de la integracin, dictadas en consecuencia del
derecho originario o tratados respectivos- a los efectos de desafiar su validez,
respetando los restantes extremos que habilitan la revisin judicial de
constitucionalidad. En este sentido, continu la Corte: Al respecto, resulta
incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes
-nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su
ejercicio para la decisin de los juicios regularmente seguidos ante ellos. Porque
entonces esa facultad se reduce simplemente a un elemento integrante del poder
de sustanciar y decidir un juicio en que el tribunal debe conocer, en uso de las
atribuciones que la Constitucin le otorga (261 U.S. 525, 544; sentencia del juez
Sutherland, in re Adkins v. Childrens Hospital). Es decir, una reafirmacin lisa y llana
del principio tradicional del control difuso de la constitucionalidad de las normas
jurdicas.
A la vez, en el Considerando 14) la Corte analiz el cumplimiento, por parte del DNU
842/97 (Adla, LVII-D, 4339) de los requisitos formales exigidos por la Constitucin,
encontrndolos satisfechos (Considerando 15). Esto parece indicar que el
cumplimiento de tales requisitos formales es tambin susceptible de revisin judicial,
lo mismo que con respecto a la no incursin del Poder Ejecutivo, a travs del DNU,
en las materias taxativamente vedadas.
Pero en el mismo Considerando 15) la Corte realiz una importante aclaracin: De
este modo (ya revisados los requisitos formales) atendiendo al texto constitucional
plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida slo puede considerarse

sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo de la Nacin, a quien

corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos -de valoracin
poltica- que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, as
como de la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido.
De esta manera no slo la oportunidad, mrito y conveniencia de lo decidido por el
DNU escapan del control judicial (como ocurre con cualquier ley o decreto, salvo los
casos extremos de irrazonabilidad manifiesta, para la doctrina que acepta este
criterio) sino tambin la condicin de la habilitacin del ejercicio de la atribucin
presidencial -la excepcional razn de necesidad y urgencia- que es, segn la
Constitucin, una cuestin de valoracin poltica(12).
La solucin dada por la Corte se ajusta al texto constitucional y al sentido comn.
Regulado el instituto por la Constitucin de la manera en que ya lo hemos analizado,
ste genera (adems de su introduccin en el ordenamiento jurdico) una relacin
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, que es de naturaleza
institucional(13)y por definicin, no justiciable. Que exista necesidad y urgencia en
enfrentar normativamente una situacin de la vida comunitaria, y que sta, por
razones excepcionales no pueda cumplirse a travs de los procedimientos
ordinarios, es una cuestin estrictamente poltica, sometida al debate democrtico
que el Congreso, de acuerdo con el 99.3, necesariamente debe realizar. No puede el
Congreso ser sustituido, en este cometido, por el Poder Judicial. No puede la
definicin de la condicin habilitante para el dictado del DNU quedar sometida (en
nuestro rgimen de control difuso de constitucionalidad) a sentencias quizs
contradictorias, vinculadas con los casos concretos trados a conocimiento de
distintos jueces que debern merituar diferentes datos circunstanciales. La
aceptacin o rechazo de la existencia de la necesidad y urgencia es una atribucin
privativa del Congreso. As lo es claramente luego de la reforma de 1994, e incluso
antes, si consideramos analgicamente lo afirmado en Peralta con respecto a la
emergencia. Esta tambin poda ser revisada judicialmente en su contenido y
alcances, pero no en lo que hace a la declaracin misma, que es siempre una
atribucin legislativa. El art. 99.3 de la Constitucin Nacional instituy un mecanismo
equilibrado en el rgimen del DNU. Le otorg importantes atribuciones al Poder
Ejecutivo, pero lo someti totalmente a la decisin del Congreso. Este totalmente
es tambin exclusivamente (en el punto analizado, no en cuanto al contenido,
forma y materias del DNU) ya que de lo contrario podra la aprobacin ser tachada
judicialmente de inconstitucional por la inexistencia de la necesidad y urgencia. Si
esto es as, tambin seria vlida la alternativa contraria, cuando a un interesado
concreto lo beneficiase la vigencia del DNU. Su rechazo por el Congreso, fundado
en la inexistencia de la razn habilitante, podra ser cuestionado judicialmente, y
concluir el juez de la causa en que la razn de necesidad y urgencia y la situacin
excepcional que impide aguardar la ordinaria tramitacin legislativa, realmente
existieron, invalidando el rechazo. El sistema sera a todas luces irracional. Por lo
menos, se encuentra alejado del texto y sentido de la norma constitucional que,
insisto, en el punto slo quiso establecer un sistema de vinculacin entre el Ejecutivo
y el Legislativo, aumentando las atribuciones colegisladoras del primero y las

atribuciones de control y de ltima decisin del segundo, y, sobre todo, forzando la

decisin de este ltimo.
IV. El caso Rodrguez y la legitimacin para accionar
Esta ltima cuestin no se vincula para nada con el rgimen de los DNU. En el punto
-la legitimacin para accionar- la Corte trat un tema ya reiterado en su
jurisprudencia centenaria, y lo resolvi, con los matices del caso, de la misma
manera como lo haba hecho en sus constantes y coherentes precedentes. Tampoco
se vincula, obviamente, con el tema de los DNU, la va elegida por la Corte para
entrar en el conocimiento del caso. Tambin aqu el tribunal fue coherente con una
reiterada, aunque excepcional, jurisprudencia de la ltima dcada. Sin embargo
dedicaremos unas reflexiones a estas cuestiones estrictamente procesales porque
los comentarios del caso -muchos superficiales o apresurados, algunos politizadosse han detenido sorprendentemente en estas materias tan trilladas, que no podan
recibir -en el caso Rodrguez- otra solucin y que hubieran debido conducir, por el
contrario, a la ms severa descalificacin de las sentencias de las instancias
inferiores por contradecir abiertamente la jurisprudencia inalterada de la Corte, con
argumentos que, como veremos, superan a lo tolerable dentro de las opciones
razonables de la interpretacin jurdica.
El desarrollo del caso puede sintetizarse como sigue. El Gobierno nacional decidi
otorgar en concesin la operacin, mantenimiento y ampliacin de un nmero
determinante de aeropuertos nacionales e internacionales. Interpretando que tal
decisin encontraba la declaracin legislativa preexistente, entendi que no era
indispensable suficiente apoyo en legislacin calificando a la actividad como sujeta
a privatizacin exigida por los arts. 8 y 9 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444); de
Reforma del Estado. En realidad, se trat de un cambio de poltica ya que desde
hacia ms de un ao atrs el Senado haba dado sancin a un proyecto de ley en el
mismo sentido, que se encontraba bloqueado en la Cmara de Diputados. Frente a
un estado verdaderamente crtico del sistema aeroportuario, por la falta casi total de
inversiones desde el ao 1978, incapaz de satisfacer las exigencias de una
explosiva creciente demanda, con graves problemas de seguridad y sin
posibilidades de financiacin estatal -por la poltica presupuestaria en definitiva
decidida por el mismo Congreso- el inmediato y previsible colapso del sistema -en
un rea tan delicada- obligada a decidir remedios expeditivos.
Como ya se dijo, considerando que la posibilidad de otorgar la concesin contaba
con suficiente apoyo legal, al margen de lo regulado en la ley 23.696, los decs.
(simples) 375 del 24/4/97 y 500 del 2/6/97 (Adla, LVII-B, 1433; LVII-C, 2998),
regularon la totalidad del procedimiento de concesin. Contra estos decretos, un
grupo de legisladores -a los que luego adhiri el Defensor del Pueblo- plantearon
una accin de amparo que tuvo acogida en las instancias judiciales ordinarias, con lo
cual el proceso de privatizacin por concesin quedaba nuevamente paralizado. Sin
consentir la sentencia de Cmara y alegando una situacin excepcional de parlisis
de la accin gubernamental e imposibilidad de enfrentar la cuestin de necesidad y
urgencia por las vas legislativas ordinarias -que continuaban paralizadas- el Poder
Ejecutivo sancion el DNU 842/97, ratificando los anteriores y dando as

cumplimiento a la exigencia de la ley declarativa de la necesidad de la privatizacin,

que haba decidido la Justicia. Para la sancin del DNU 842 se cumplieron todas las
formalidades establecidas en el art. 99.3 de la Constitucin, fue enviado al Congreso
en tiempo y forma y hasta recibi la aprobacin de la Comisin de Asuntos
Constitucionales del Senado (citada en nota 11). Contra este decreto, y mientras se
desarrollaba el trmite parlamentario para su consideracin, accionaron nuevamente
los mismos legisladores, obteniendo de un Juzgado de primera instancia una medida
cautelar suspendiendo los efectos del DNU en cuestin. Nuevamente con el
procedimiento licitatorio interrumpido, el Poder Ejecutivo, a travs del Jefe de
Gabinete plante una apelacin directa ante la Corte Suprema de Justicia que, como
ya vimos, fue admitida. La Corte resolvi dejar sin efecto la medida apelada por
haber sido dictada con ausencia de jurisdiccin (Considerando 23) con los
fundamentos que luego analizaremos en detalle.
IV. a. La va de acceso
La Corte admiti su intervencin directa en el caso Rodrguez siguiendo una lgica
jurisprudencial que ya haba sido anunciada por los Ministros Nazareno y Molin
OConnor (actuales Presidente y Vicepresidente del tribunal, respectivamente) en la
causa Dromi(14), el famoso caso vinculado con la privatizacin de la empresa
Aerolneas Argentinas. En Dromi en realidad se haba planteado lo que se conoce
en nuestro medio como recurso per saltum, ya que busca instar la intervencin de
la Corte Suprema frente a una decisin recurrible de un juez de primera instancia,
saltando la intervencin de la Cmara de Apelacin.
Esta va encuentra su antecedente en la prctica de la Corte Suprema
norteamericana -el llamado certiorari before judgement- en una jurisprudencia
inaugurada en 1897, aos ms tarde reconocida legislativamente y que lleva a la
fecha ms de 100 casos de aplicacin concreta(15).
En nuestro medio fue planteada por primera vez, en una posicin minoritaria por el
Ministro Petracchi, en la causa Margarita Beln(16), donde en un conflicto de
competencia entre dos Cmaras de Apelaciones se introdujo la posibilidad de que la
Corte, frente a las circunstancias del caso, directamente resolviese la cuestin de
fondo. En aquella oportunidad, 1 de setiembre de 1988, Petracchi sostuvo: La
existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervencin de la
Corte superando los pices procesales frustratorios del control constitucional
confiado a ella. Se trata de condiciones pertinentes para la eficiencia del control de
constitucionalidad y de la casacin federal que la Corte debe cumplir, cuya
consideracin ha guiado tradicionalmente la interpretacin de las normas que
gobiernan la jurisdiccin del tribunal. Si las cuestiones sometidas al juicio de la
Corte superan los intereses de los partcipes de la causa, de modo que conmueven
a la comunidad entera en sus valores ms sustanciales y profundos, es inadmisible
la demora en la tutela del derecho comprometido cuya naturaleza requiere
consideracin inmediata: en el caso se investigan hechos relacionados con un
presunto enfrentamiento entre elementos subversivos y fuerzas armadas y de
seguridad de resultas del cual fueron muertos varios detenidos. Corresponde, sin
ms, expedir pronunciamiento respecto de los puntos substanciales contenidos en el

proceso llegado a la Corte en virtud de la contienda negativa de competencia

trabada entre dos cmaras federales, si ello no importa la extensin de la
competencia de la Corte a supuestos no previstos por las leyes reglamentarias de
aqulla, sino solamente de la oportunidad en que ha de ejercitarse la jurisdiccin
inequvocamente acordada (para evitar que el) aparente respeto a las formas
procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio rgano jurisdiccional
al que aqullas deben servir.
Pero fue en Dromi (6/9/1990) (La Ley, 1990-E, 97) donde la Corte, por el voto de
cuatro de sus miembros(17), desarroll la doctrina y su justificacin histrica: la
creacin de las cmaras de apelacin como instancia intermedia entre la justicia de
primera instancia y la Corte, tuvo como finalidad facilitar la tarea de este tribunal, que
slo puede conocer en los casos en que la decisin recurrida no pueda ser revisada
por tal instancia intermedia. Pero dicho mecanismo de resguardo para el buen
funcionamiento de la Corte no puede significar un impedimento para la actuacin del
tribunal, en casos excepcionales y de suficiente gravedad, siempre en la rbita
federal, donde la intervencin expedita y definitiva de la Corte sea requerida para
poner rpido trmino a la disputa. Lo contrario -afirm la Corte- importara sostener
que en las mismas normas tendientes a realzar la funcin jurisdiccional de la Corte,
se halla la fuente que paraliza su intervencin, precisamente en las causas en que
podra ser requerida sin postergaciones y para asuntos que les son ms propios
(Considerando 5). Por ello slo en causas de la competencia federal, en las que
con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entraan cuestiones
de gravedad institucional -entendida sta en el sentido ms fuerte que le han
reconocido los antecedentes del tribunal- y en las que, con igual grado de
intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el nico medio
eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido, autorizarn a prescindir
del recaudo del tribunal superior, a los efectos de que esta Corte habilite la instancia
promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada
(Considerando 10). As la Corte, en Dromi, entendi directamente en una apelacin
de una sentencia de un juez de primera instancia que haba paralizado el proceso de
licitacin para la privatizacin de la empresa Aerolneas Argentinas(18).
Como ya fue dicho, en Dromi los Ministros Nazareno y Molin OConnor
introdujeron un camino distinto para habilitar la intervencin directa de la Corte que
luego se convertira en la jurisprudencia del tribunal. Dicho camino -que no excluye
el denominado per saltum cuando corresponda y que se circunscribe slo a cierto
tipo de causas (como veremos)- se funda en lo dispuesto por el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543 -t.a.-), segn el cual la Corte tiene a su cargo
resolver los conflictos de competencia que se produzcan entre diferentes
magistrados del pas que no tengan un superior comn, considerando que esa
funcin encomendada al tribunal la obliga a decidir no slo en un sentido positivo, es
decir atribuyendo competencia a quien la tiene, sino tambin en un sentido negativo,
o sea negando la competencia si la misma no existe. La Corte tiene a su cargo la
obligacin de preservar el correcto ejercicio de la funcin judicial y ello se extiende
naturalmente a determinar cuando un tribunal es competente y cuando no lo es, aun

cuando el conflicto se haya trabado con un rgano no judicial. De ello depende la

independencia del Poder Judicial, pues tan amenazada se encuentra esta ltima
cuando otro poder avanza sobre aqul, como cuando un rgano judicial ingresa en
una zona que le es ajena.
En su voto en Dromi los jueces citados sostuvieron: Que dado el carcter de esta
ltima cuestin, no poda el juez abordar el objeto de la pretensin que le haba sido
sometida como un pedido de amparo, sin que ello implicara prescindir de un recaudo
esencial para habilitar su intervencin. Remitidas las actuaciones a este tribunal
el examen de estas circunstancias autoriza a pronunciarse al respecto, toda vez que
se ha cuestionado los alcances y la existencia misma de las atribuciones
exteriorizadas por el juez federal interviniente. Si bien la cuestin no aparece
configurada como una contienda de las que, en condiciones normales incumbe a
esta Corte decidir en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58, lo cierto es que tal como ha sido planteada encierra en la realidad
de los hechos un virtual conflicto fundado en el desconocimiento de la competencia
de un magistrado. Con esta perspectiva, sin perjuicio de los efectos implicados en la
solucin a que se ha de arribar en definitiva, no resulta examinar si concurren los
requisitos propios del recurso extraordinario, toda vez que esta no es la va por la
cual esta Corte asume su intervencin en la causa. Por otra parte, de acontecer una
cuestin institucionalmente grave (cuya existencia autorizara al tribunal a superar
excepcionalmente recaudos procesales -v. gr. Fallos: 246:237 (La Ley, 98-506)incluso para el mencionado recurso, como lo seala el voto de la mayora y que no
existe en el presente caso) ella no residira aqu en la naturaleza del asunto
planteado, sino en la intervencin de un magistrado del Poder Judicial de la Nacin
que, en abierto apartamiento de su competencia, ha alterado el equilibrio de
funciones inherentes a la forma republicana de gobierno.
En este prrafo se encuentra el ncleo de la argumentacin del voto concurrente,
que luego como ya dije, se convertira en la jurisprudencia reiterada del tribunal, en
los casos excepcionales en los que le toc aplicarla.
Como veremos, el tema en cuestin (tanto en Rodrguez como en Dromi) era la
falta de legitimacin para accionar de los diputados actores, o ms estrictamente, la
inexistencia de una contienda, controversia, causa o caso, en el sentido del
art. 116 de la Constitucin (que en el fondo es una cuestin de falta de legitimacin,
ya que slo los legitimados pueden promover una causa, y slo son legitimados si
pueden plantear a un adversario derechos propios controvertidos por aqul) que
conduce ms que a la falta de competencia, a la falta de jurisdiccin del juez ante el
cual el falso caso se plantea. Pero en la especie, la inexistencia de causa deriva de
la existencia de otra sede donde resolver la cuestin -en Dromi y en Rodrguez la
sede era el mismo Congreso, del que los actores formaban parte, en los otros casos
que luego mencionaremos, se presentaban distintas sedes- y por ello la cuestin es
asimilable a un conflicto de competencia en los trminos del art. 24.7 del dec.-ley
1285/58, donde la Corte debe resolver si existe la competencia judicial en s misma,
es decir, la jurisdiccin judicial.
As, en la causa Antonio Erman Gonzlez y otros (Fallos: 313:1242) la minora en

disidencia en aquella ocasin (compuesta por los Ministros Fayt, Nazareno, Molin
OConnor y Quintana Tern) intervino directamente invocando la misma norma y
determinando el tribunal competente, aun cuando no se haba planteado una
cuestin o conflicto judicial de competencia.
Pero fue en el caso Unin Obrera Metalrgica c. Estado nacional(19)donde ms
claramente la Corte insisti con esta doctrina: Que, en mrito a lo expuesto, aunque
la cuestin de competencia no aparezca en trminos formales y con todos los
requisitos preciso es tenerla por configurada en el caso atento al explcito planteo del
presentante -el cual ms all de su nomen juris, importa denunciar la inexistencia
de jurisdiccin por parte del magistrado interviniente- y a razones de economa
procesal que permiten prescindir de eventuales defectos de planteamiento de este
tipo de cuestiones. Ello es as por cuanto es deber de esta Corte, en su carcter
de Tribunal Supremo, ejercer las atribuciones que le confiere el art. 24 inc. 7 del
dec.-ley 1285/58, toda vez que advierta en las actuaciones que se ha sometido al
Estado nacional a la decisin de un magistrado que resulta por ley carente de
jurisdiccin (Considerando 8). Que en tales condiciones cabe concluir que el
magistrado interviniente carece de atribuciones para entender en la cuestin que le
ha sido sometida. Su decisin al respecto, emitida con ausencia de jurisdiccin, se
encuentra afectada de invalidez, conforme lo tiene resuelto la Corte en casos
anlogos (cita precedentes) (Considerando 10; en el caso haba intervenido un juez
laboral correspondiendo la actuacin de un rgano administrativo).
En Rodrguez la Corte, conforme con esta jurisprudencia anterior, luego de
fundamentar sustancialmente su fallo en la inexistencia de causa o controversia
en el sentido constitucional de estos trminos y la existencia de una suerte de
conflicto de poderes, seal: Que en las circunstancias descriptas, no existe
justificacin para la requerida intervencin del Poder Judicial en una cuestin
seguida por los poderes polticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de
ellos, el Congreso de la Nacin. De otro modo se estara desconociendo los
potestades de este ltimo, rgano a quien, como depositario de la voluntad popular,
la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el contralor de los decretos
de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica propia del legislador que no puede
ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectacin
del principio de divisin de poderes (Considerando 17). Es decir, el caso trata
acerca de una tpica relacin institucional entre el Ejecutivo y el Legislativo, en
donde los conflictos que pudieran surgir (en realidad en el caso todava no ha
surgido ninguno, incluso por la falta de exteriorizacin de la voluntad del Congreso)
tienen su cauce de solucin dentro de la misma relacin institucional -p. ej., rechazo
por el Congreso del DNU, veto de la ley de rechazo, insistencia del Congreso- sin
que se advierta ninguna posible va de intervencin del Poder Judicial en la misma, a
menos que aparezca un caso, lo que ocurrir cuando el contenido del DNU agravie
un derecho constitucionalmente protegido, como lo seala la Corte en el segundo
prrafo del mismo Considerando 17: Con el mismo nfasis esta Corte afirma que
ello no significa la ms mnima disminucin del control de constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia, cuya amplitud y extensin, desde su gnesis, se

explcita en todos sus alcances, en el considerando 23 (que ya hemos transcripto

antes). La pretensin de los legisladores, actores en el juicio, tiene otra sede para su
solucin, otro rgano competente, que no es el Poder Judicial sino el Congreso:
Que, precisamente, en el caso se pretende que esta Corte intervenga en una
contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miembros de la Cmara de
Diputados antes de que el procedimiento poltico normal tenga la oportunidad de
resolver el conflicto (Goldwater et al vs. Carter, Presidente de los Estados Unidos,
444 US 996 y cita del considerando precedente), lo que resulta inadmisible ya que el
Poder Judicial no debe involucrarse en controversias de esta ndole, donde se lo
pretende utilizar, al margen de las limitaciones previstas en el art. 116 de la
Constitucin Nacional como rbitro -prematuro- de una contienda que se desarrolla
en el seno de otro poder (Considerando 18). Recordemos que los actores eran
diputados nacionales, y no particulares agraviados por la regulacin efectuada en el
DNU. Ellos sostuvieron en su demanda que la sancin del DNU les impeda ejercer
su derecho (ya veremos que tal derecho no existe como tal) a legislar, cuando en
realidad la Constitucin no slo le otorga las atribuciones, sino que obliga al
Congreso a expedirse acerca de la validez del DNU. Distinta sera la situacin de
una demanda planteada por un agraviado personal, directo y concreto, como la
Corte se encarga de remarcar al remitir al Considerando 23, que ya hemos
transcripto ms arriba. Por el contrario -contina la Corte en el Considerando 18- la
cuestin propuesta, propia de la dinmica de la vida poltica, debe resolverse dentro
del marco institucional que la Constitucin fija: el Honorable Congreso Nacional.
Decidir de otro modo implicara interferir en el ejercicio de funciones del rgano que
expresa, en su mximo grado, la representacin popular en una de las materias ms
delicadas que le ha asignado la reforma constitucional de 1994. Se trata, en efecto,
de una nueva atribucin -correlacionada con la que se le atribuye al Presidente de la
Nacin- cuyo ejercicio exige un tratamiento parlamentario con relieves diferentes del
que requieren la formacin y sancin de las leyes, actuacin que demanda el
funcionamiento armnico de ambos rganos en esta nueva actividad colegislativa y
si bien la novedad de la atribucin que se incorpora al texto constitucional puede
provocar dificultades en su tratamiento interno, y tal vez interrogantes sobre su
incidencia respecto del procedimiento normal de la actividad legislativa, resulta
evidente que la solucin para superarlas en ningn caso puede consistir en anular
-en sus efectos- el trmite propio del instituto incorporado en 1994. Ms adelante
afirm: Que la presente decisin no implica el ejercicio de una suerte de jurisdiccin
originaria por parte de la Corte -en expresa contravencin al art. 116 de la
Constitucin Nacional- ni la admisin de un salto de instancia, sino que el tribunal
cumple una actividad institucional en su carcter de guardin e intrprete final de la
Ley Fundamental, en orden al adecuado respeto del principio de separacin de los
poderes del Estado consagrado en aqulla; y en orden a asegurar, como titular de
uno de ellos, su coordinado accionar (Considerando 21), para concluir que en
tales condiciones, cabe concluir que la decisin controvertida ha sido dictada con
ausencia de jurisdiccin, por lo que se encuentra afectada de invalidez conforme lo
tiene resuelto la Corte en casos anlogos (siguen citas de fallos, Considerando

23).
Se trata de una absoluta falta de jurisdiccin por ausencia de causa judicial, que la
Corte resolvi ejerciendo sus atribuciones constitucionales como cabeza del Poder
Judicial y conforme con sus propios precedentes, segn lo reseado por el
Procurador General en su extensamente fundado dictamen al que la Corte remiti en
el Considerando 5 del fallo comentado.
IV.B. Causa o controversia y separacin de poderes
Este es en realidad en ncleo de la cuestin en el caso Rodrguez. Recordemos
que la causa fue iniciada por un grupo de diputados nacionales alegando, entre
otras razones, que la sancin del DNU 842/97 menoscababa el derecho que los
asista de participar en la sancin de las leyes. Simplemente, les impeda legislar.
Ya vimos que -fuera de toda consideracin formal- tal afirmacin es exactamente
contradictoria con el rgimen del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, que
precisamente ha ideado un sistema destinado a forzar la actividad legislativa del
Congreso. El DNU es as, en dicho sistema constitucional, no slo una medida de
excepcin para enfrentar una situacin que necesita ser remediada o regulada de
manera urgente, sino, siempre en tales circunstancias, una actividad colegislativa del
Presidente que se integra con el cometido del legislador, quien, obligatoriamente,
debe aprobar o rechazar el DNU, so pena de mantener ste la produccin de sus
efectos propios durante el tiempo de su vigencia. De manera que lejos de impedir la
actividad legislativa, la sancin del DNU la provoca de una manera muchsimo ms
intensa que la mera promocin de un proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo.
La decisin de la Corte en Rodrguez es, sustancialmente, muy simple: la accin
intentada fue improcedente por la ausencia de caso judicial, lo que determina la
ausencia, tambin de jurisdiccin judicial para entender en ella, jurisdiccin que
queda limitada -es decir, que slo se encuentra habilitada- mediando la existencia de
una causa o controversia en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional.
Como es sabido, para nuestra Constitucin el Poder Judicial es parte del Gobierno
Federal -la regulacin del Poder Judicial se encuentra dentro de la Parte Segunda,
Autoridades de la Nacin, Ttulo Primero, Gobierno federal, en su Seccin
Tercera, de la Constitucin- y as es una de las ramas de tal Gobierno. Pero Dentro
del campo de sus competencias, cada uno de ellos (se refiere a los tres poderes)
cumple con la aludida funcin de gobernar a la Nacin. Toca a esta Corte Suprema,
en tal orden de separacin de funciones, conducir la administracin de justicia con
arreglo a las leyes que la reglamentan, guiada, en todo trance, por el norte trazado
en la Constitucin, esto es: afianzar la justicia (Dromi, Considerando 15). El lmite
estricto de la competencia del Poder Judicial -jurisdiccin- se encuentra en el
concepto de causa, esto es la existencia de un litigio concreto, entre partes
adversarias, donde la afirmacin del derecho de uno contradiga la procedencia del
derecho del otro y donde, tales derechos en juego, sean de una naturaleza personal,
concreta, inmediata con relacin a la pretensin ejercida en la demanda o en su
contestacin, sustancial y no meramente accesoria, actual y no simplemente
eventual (conf., Dromi, Considerando 12). Esta siempre ha sido la jurisprudencia
reiterada del tribunal, que tambin en Dromi se encarg de reiterar. As cit

(Considerando 12) los precedentes Baeza -La Ley, 1984-D, 108-, Constantino,
Lorenzo, Zaratiegui, entre los ms recientes a la fecha de aquella sentencia.
Luego de Dromi, la Corte tuvo ocasin de insistir en el punto en Polino, Hctor y
otro c. Poder Ejecutivo Nacional (sentencia del 7 de abril de 1994, Fallos 317:335
-La Ley, 1994-C, 294-)(20)en una accin de amparo deducida por un grupo de
diputados nacionales con la finalidad que se declarara la nulidad del proceso
legislativo que concluy con el dictado de la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 98) declarativa
de la necesidad de la reforma constitucional. All la Corte seal que el carcter
invocado por los actores era de una generalidad tal que no permite, en el caso,
tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que lleve a
considerar la presente como una causa, caso o controversia, nico supuesto en
que la mentada funcin (se refiere a la judicial) puede ser ejercida (Considerando
2). Tales causas -contina en el Considerando 4- son aquellas en las que se
persigue en concreto la determinacin de derechos debatidos entre partes adversas,
cuya titularidad alegan quienes los demandan.
Es que la existencia de una controversia basada en el choque de derechos
alegadamente amparados por el ordenamiento jurdico y llevada al conocimiento de
los jueces, impide, en nuestro sistema constitucional, la actuacin del Poder Judicial
se confunda con las atribuciones propias de los otros dos poderes. Es, en
definitiva, uno de los pilares en los que se asienta la proteccin de la divisin de
poderes, vista desde la ptica de la delimitacin de la provincia del Poder Judicial,
para utilizar la habitual terminologa norteamericana. As lo seal la Corte en
Polino (Considerando 5) Que debe subrayarse que la existencia de un inters
particular del demandante en el derecho que alega, exigido por la doctrina
constitucional federal para la existencia de caso en justicia, no aparece como un
requisito tendiente a eludir cuestiones de repercusin pblica. Al respecto, cabe
observar que la atribucin de declarar la invalidez constitucional de los actos de los
otros poderes reconocida a los tribunales federales ha sido equilibrada poniendo
como lmite infranqueable la necesidad de un caso concreto -en el sentido antes
definido- para que aquella sea puesta en juego. Por sus modalidades y
consecuencias, el sistema de control constitucional en la esfera federal excluye,
pues, el control genrico o abstracto, o la accin popular. Precisamente -dice la
Corte en el mismo lugar- La exclusin de tales modalidades impide que la actividad
del tribunal se dilate hasta adquirir las caractersticas del poder legislativo, y dentro
de la marcha del proceso constitucional, subordine la eficacia final de un
pronunciamiento al consenso que encuentra en el pueblo. Por ello, este requisito
de la existencia de un caso o controversia judicial (debe ser) observado
rigurosamente para la preservacin del principio de la divisin de los poderes (con
cita de la Corte estadounidense, en voto del justice Frankfurter).
Por supuesto que nada agrega -por el contrario, quita a los efectos de considerar la
existencia de causa- que el actor, tanto en Polino como en Dromi, sea un
legislador nacional. Precisamente en este ltimo caso, recordado por Nazareno en
Polino, la Corte dijo: Que de igual modo, no confiere legitimacin al seor Fontela
(actor en el caso) su invocada representacin del pueblo con base en la calidad de

diputado nacional que inviste. Esto es as, pues el ejercicio de la mencionada

representacin encuentra su quicio constitucional en el mbito del Poder Legislativo,
para cuya integracin en una de sus cmaras fue electo, y en el terreno de las
atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitucin Nacional y
los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo
legitima para actuar en resguardo de la divisin de poderes ante un eventual
conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el
Congreso toda vez que, con prescindencia de que este ltimo cuerpo posea o no
aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio
(Considerando 13).
Debe entenderse, definitivamente que en nuestro sistema constitucional no
existe una va judicial para resolver eventuales conflictos entre el Poder Ejecutivo
y el Poder Legislativo. En el juego de equilibrios establecido por la Constitucin,
las decisiones de ambos poderes, cuando chocan, tienen su remedio dentro de
las competencias que la propia Constitucin le ha otorg
a cada uno de ellos. El Congreso puede sancionar leyes que expresa o
implcitamente extingan la vigencia de decretos del Poder Ejecutivo, incluso
tratndose de reglamentos autnomos, por lo menos si admitimos una
interpretacin amplia del inc. 32 del art. 75 de la Constitucin. El Presidente
puede vetar las leyes del Congreso, total o parcialmente (en este ltimo caso con
limitaciones) y los legisladores pueden insistir en la ley vetada. Esto es en cuanto
al proceso legislativo. Pero hay otras relaciones, como las vinculadas con el voto
de censura y eventual remocin por el Congreso, del Ministro Jefe de Gabinete, el
pedido de informes y la interpelacin a cualquiera de los ministros, el
denominado juicio poltico, etc., todos de gran trascendencia polticoinstitucional.
En ninguno de estos casos le corresponde intervenir al Poder Judicial -salvo en los
supuestos extremos de violacin manifiesta del derecho de defensa, en el juicio
poltico, donde claramente exista, entonces, un derecho personal y directo del
agraviado(21)- quien slo puede conocer en causas donde agraviados directos
defiendan un derecho propio, aunque tal agravio nazca de una norma sancionada
por cualquiera de las otras ramas del Gobierno y cuando, para hacer lugar a la
pretensin, resulte preciso la declaracin judicial de la invalidez de dicha norma.
Fuera de estos supuestos, los conflictos de poderes son ajenos al Poder Judicial
y se resuelve dentro de aquel sistema de relaciones establecido por la
Constitucin. Para ello, cada uno de los poderes -Ejecutivo y Legislativocuentan con su propio sistema de funcionamiento interno, dado por la
Constitucin, las leyes o sus propios reglamentos, con sus propias caractersticas,
donde sobresalen las del Congreso, como cuerpo colegiado, deliberativo y

sometido, dentro de las normas, a la voluntad de la mayora, mayora que muchas

veces se logra a travs de acuerdos y negociaciones propias del proceso
democrtico.
Precisamente esto es lo que ocurre con el rgimen de los DNU. Como se ha visto, la
Constitucin dise al respecto un sistema de colaboracin y control entre el
Presidente y el Congreso, donde el Poder Judicial no tiene intervencin. En realidad

los jueces pueden intervenir fuera de esa relacin -es decir, sin directa vinculacin
con ella- cuando el agraviado concreto por el contenido de la norma, inicie un caso
donde la declaracin de su invalidez sea directamente conducente para la proteccin
o reconocimiento de su derecho. En definitiva, como ya fue dicho, se trata de un
problema de separacin de poderes, que busca evitar convertir al Poder judicial en
una superlegislatura, carente de legitimacin democrtica directa, interviniendo en
cuestiones que tienen su propio cauce de desarrollo en el proceso democrtico de
debate de las ideas, de toma de decisiones ajenas a la aplicacin de la norma
jurdica para la resolucin de contiendas entre adversarios que contraponen, en el
caso, sus derechos contradictorios. Ni el Presidente ni el legislador pueden intervenir
-por lo menos tomando decisiones con fuerza de cosa juzgada- en la resolucin de
estos ltimos conflictos. Tampoco puede el juez intervenir en la resolucin de los
anteriores, segn nuestro sistema constitucional. Es una cuestin de separacin de
poderes.
Se presenta as una ntima relacin entre la inexistencia de causa -y por ende la
inexistencia de jurisdiccin judicial- y la falta de legitimacin para accionar(22). En
trminos generales slo puede demandar en juicio quien puede alegar estar
sufriendo un dao, o en inminencia de sufrirlo, en un derecho propio, reconocido as
por el ordenamiento, por una situacin concreta y no meramente eventual o
hipottica, agravio que proviene de la conducta activa u omisiva de otra u otras
personas que, a la vez pueden alegar ante los tribunales la estricta postura
contradictoria con relacin a la sustentada por aquel eventual agraviado y siempre
que del reconocimiento del derecho de uno derive una obligacin para el otro. Como
se ha visto es esta la interpretacin tradicional y permanente que nuestra Corte
Suprema de Justicia ha hecho del viejo art. 110 de la Constitucin de 1853 -art. 116
de la Constitucin de 1994- siguiendo los precedentes -confirmados hasta el
presente, como veremos- de la Corte Suprema de los Estados Unidos con relacin a
la interpretacin del Artculo III, Seccin 2 de la Constitucin de Filadelfia de 1787.
Sin legitimacin no hay causa, ya que no hay partes adversarias. Por ello no hay
jurisdiccin judicial, so pena de invadir el Poder Judicial mbitos no autorizados por
el citado art. 116. Tambin es posible la formulacin inversa: si la cuestin suscitada
debe resolverse, por imperio normativo o por su propia naturaleza, en un mbito
distinto del judicial -por ejemplo, la disputa entre dos rganos de la Administracin
centralizada- y por lo tanto no existe la habilitacin para demandar en juicio, no hay
legitimacin para accionar, ya que la legitimacin es un concepto estrictamente
procesal (aunque la falta de legitimacin puede encontrar su razn en lo establecido
por la ley sustantiva) valorable exclusivamente a los efectos de la generacin de un
caso judicial y por tanto determinante a los efectos de la jurisdiccin judicial que
regula el art. 116. Causa y legitimacin son, entonces, dos conceptos jurdicos
complementarios.
En el caso Rodrguez, la Corte fue muy clara al respecto. Ya en el Considerando 8
advirti que le corresponde al tribunal como parte de su deber de sealar los
lmites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades (las propias de rgano
supremo de la organizacin judicial e intrprete final de la Constitucin) -con
abstraccin del modo y la forma en que el punto le fuera propuesto- establecer si la
materia de que se trata est dentro de su poder jurisdiccional, que no puede ser

ampliado por voluntad de las partes, por ms que stas lleven ante los jueces una
controversia cuya decisin no les incumbe y stos la acojan y se pronuncien sobre
ella a travs de una sentencia (cursiva agregada). Por tal motivo, en las
causas que -como en el sub lite- se impugnan actos cumplidos por otros poderes en
el mbito de las facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza
al modo de ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara
manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades
de la Nacin (Considerando 10, con cita de Fallos: 254:45 -La Ley, 110-2-), cuestin
que supone el cumplimiento de una actividad de interpretacin constitucional para
determinar si la accin de otro poder del Estado puede ser sometido a revisin
judicial (Considerando 11 y tambin 16). Por ello en el caso no existe
justificacin para la requerida intervencin del Poder Judicial en una cuestin
seguida por los poderes polticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de
ellos, el Congreso de la Nacin. De otro modo se estaran desconociendo las
potestades de ste ltimo, rgano a quien, como depositario de la voluntad popular,
la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el contralor de los decretos
de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica propia del legislador que no puede
ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder judicial sin grave afectacin
del principio de divisin de poderes (Considerando 17, ya transcripto ms arriba).
Esta idea se reitera en el Considerando 18, para afirmar luego, insistiendo en que le
corresponde a la Corte garantizar el adecuado respeto del principio de separacin
de los poderes del Estado y asegurar, como titular de uno de ellos, su
coordinado accionar (Considerando 21). Es el principio de separacin de poderes el
que impone el necesario autorrespeto por parte de los tribunales de los lmites
constitucionales y legales de su jurisdiccin (Considerando 22), salvo que el
cuestionamiento de la accin de otro poder aparezca en un caso concreto
(Considerando 23, ya citado) y aqu la revisin judicial no es ni ser abdicada por el
Poder Judicial cuando la tacha de inconstitucionalidad (de decretos de la
naturaleza del impugnado en el sub lite) sea introducida por parte de quien
demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto -actual o en ciernes(donde) la cuestin ser indudablemente justiciable y este poder (el judicial) ser
-por mandato constitucional- competente para resolver el caso planteado en los
trminos de la ley 27 (Considerando 24). Es decir, causa y legitimacin, dos
conceptos
que
van
indisolublemente
unidos(23).
Aqu se destaca el gravsimo error cometido, en el caso, por las instancias de grado.
Precisamente, en las primeras de las impugnaciones que un grupo de diputados
plante contra los decretos (simples u ordinarios) vinculados con la privatizacin de
los aeropuertos, la sala 2da. de la Cmara Federal en lo Contenciosoadministrativo,
al resolver sobre una medida precautoria concedida en la instancia inferior, encontr
la posibilidad de la afectacin del derecho subjetivo de los legisladores de cooperar
en la formacin de la voluntad pblica de sancionar la norma, mencionando el
derecho de los autores (diputados) a ejercer su funcin participando en la formacin
de la voluntad del rgano -Poder legislastivo (Nieva, Alejandro y otros c. Poder
Ejecutivo Nacional -decreto 357/97 s/amparo, sentencia del 10 de julio de 1997) lo
que reiter al resolver la cuestin de fondo. Esto es repetido por la jueza Crdoba,
ahora en la impugnacin del DNU 842/97 en su decisin del 24 de setiembre de

1997.
Este es un error terminal, ya que -sin perjuicio de que el DNU excita la actuacin
del Congreso, lejos de impedirla- no existe derecho subjetivo en el ejercicio de la
funcin del Poder, o en su caso, de la competencia del rgano. El derecho, al
respecto, slo se manifiesta en supuestos de agravios personales: por ejemplo, no
reconocer el ttulo del legislador, ya sea en general o para una sesin concreta,
impedirle su voto, o su acceso al recinto de la Cmara, pero no con relacin al orden
normal del proceso legislativo, al juego de mayoras y minoras, a las reglas del
qurum y su ausencia, al veto presidencial de una ley -por ejemplo- y la falta de
insistencia por parte del Congreso o de una de sus ramas, a la decisin de la
Cmara de no tratar un determinado proyecto de ley, o de tratarlo, o, precisamente,
a la accin del Congreso frente a la sancin de un DNU.
La funcin(24)del rgano constitucional -y, en el caso del Poder Legislativo, el
rgano es colegiado, mientras cada legislador forma parte del proceso de toma de
decisiones del rgano, o del ejercicio de su funcin- no es un derecho, es una
potestad, que se ejerce a travs de un procedimiento y sobre ciertas materias
determinadas por las reglas constitucionales de competencia. Cul es la
naturaleza jurdica de la competencia? -se pregunta el maestro Marienhoff(25). La
competencia -sostiene- no constituye un derecho subjetivo (con cita en Forsthoff,
Garca Trevijano Fos y Stassinopoulos). Constituye una obligacin del rgano. La
competencia -cita a Forsthoff- es un concepto de la esfera institucional, en la cual los
derechos subjetivos son desconocidos, porque estos slo se dan entre
personas(26). Las instituciones en cuanto tales no pueden ser titulares de derechos
subjetivos La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho (y,
naturalmente, tambin el deber) de hacer uso de las facultades implicadas en la
competencia. Pero la autoridad no tiene un derecho a la competencia.
No existe tal derecho subjetivo, sino el ejercicio de una funcin que, en el caso de
los legisladores, se inserta en y se confunde con la funcin misma del rgano
constitucional colegiado. De lo contrario, cada tratamiento de un proyecto de ley
generara agravios en los supuestos derechos de los legisladores descontentos.
Este
no
es
nuestro
sistema
constitucional.
IV.C.
La
jurisprudencia
norteamericana
La decisin recada en la causa Rodrguez tampoco es novedosa -en cuanto a la
doctrina relativa a la existencia de la causa judicial- si la comparamos con los
precedentes
del
mximo
tribunal
de
los
Estados
Unidos.
Precisamente el 26 de junio de 1997 la Corte Suprema de aquel pas resolvi un
caso -Raines, Franklin v. Byrd, Robert 117 S. Ct.2312- de extraordinaria similitud
con Rodrguez. Es interesante destacar cmo los dos tribunales, ante supuestos
jurdicos y fcticos semejantes, utilizaron una misma lnea argumental, llegando a
idntica
conclusin(27).
En Raines un grupo de legisladores impugnaron judicialmente -con xito en las
instancias inferiores- la constitucionalidad de la denominada Line Item Veto Act que
le otorga al presidente la autoridad de cancelar -estrictamente, vetar- parcialmente
las leyes que concedan ciertas autorizaciones de gastos y beneficios fiscales.
Naturalmente, luego de ese veto parcial, el Congreso puede insistir en las medidas
objetadas por el Ejecutivo. Es de destacar que la propia ley otorga la legitimacin a

cualquier miembro del Congreso, o a cualquier agraviado particular, para impugnarla

judicialmente
ante
la
Corte
de
Distrito
de
Columbia.
Los actores sostuvieron la inconstitucionalidad de la ley alegando que ella expanda
los poderes presidenciales. En especial argumentaron que la ley los agraviaba a
ellos directa y concretamente en sus competencias oficiales por tres razones: a)
por alterar los efectos legales y prcticos de todos los votos que ellos pudieran emitir
en proyectos de ley que contuvieran tales items susceptibles de veto, b) los
disminuye en su rol constitucional en el proceso legislativo y c) altera el balance
constitucional de poderes entre las ramas Legislativas y Ejecutivas.
La Corte rechaz la demanda, con voto de su Presidente Rehnquist, acompaado
por OConnor, Scalia, Kennedy, Thomas y los votos concurrentes de Souter y
Ginsburg,
con
las
disidencias
de
Stevens
y
Breyer.
El razonamiento de Chief Justice Rehnquist parte de la nocin de caso o
controversia contenido en el Artculo III, Seccin 2 de la Constitucin, al que lo
llama un requerimiento fundamental (de lecho de piedra, a bedrock requirement)
citando la doctrina de fallos anteriores: Ningn principio es ms fundamental para el
propio rol de la Justicia en nuestro sistema de gobierno que la limitacin de la
jurisdiccin de los tribunales federales a verdaderos casos o controversias. Y
agreg: Un elemento del requisito del caso-o-controversia es que los actores,
basados en su queja (pretensin) deben establecer que ellos se encuentran
legitimados para demandar (standing to sue) (para lo cual) a) el actor debe alegar
un dao personal razonablemente vinculable con la alegada conducta ilegal del
demandado y que sea probable de ser solucionado a travs de la medida solicitada.
El actor debe tener un inters personal en la disputa y el dao serle
particularizado. Tambin que el agravio alegado pueda ser legal y judicialmente
conocible, lo que exige que la disputa sea tradicionalmente considerada como
capaz de ser resuelta a travs del proceso judicial. El fallo destaca que la exigencia
de estos requisitos -en la vinculacin caso-o-controversia con legitimacin- ha sido
tradicional en la jurisprudencia de la Corte Suprema que desde los principios de su
historia ha constantemente declinado de ejercer cualquier otro poder que aquellos
que eran estrictamente judiciales en su naturaleza y esos requisitos han sido
especialmente vigorosos cuando entrar a conocer sobre los mritos de la disputa
nos hubiese forzado a decidir si una accin tomada por otra de las ramas del
Gobierno Federal era inconstitucional. Tal exigencia, basada en el art. III, sec. 2, es
construida sobre la nica bsica idea -la idea de la separacin de poderes.-.
En la nota 3 ya la Corte avanza la afirmacin de que el Congreso no puede derogar
el requisito de la legitimacin del art. III, sec. 2, otorgndole tal legitimacin a quien,
de otra forma no la tendra. Nosotros reconocemos, por lo tanto, que la decisin del
Congreso de otorgar legitimacin -como ocurre en el caso- elimina cualquier
limitacin prudencial de la legitimacin y significantemente abre el riesgo de
conflictos
no
queridos
con
el
Poder
Legislativo.
Naturalmente hay casos en que el legislador goza de legitimacin, siempre bajo
aquella previsin constitucional. As la Corte cita los precedentes Powell, donde
sostuvo que un miembro del Congreso tiene legitimacin para desafiar judicialmente
su exclusin de la Cmara de Diputados (House of Representatives) y su
consiguiente prdida de salario, y Coleman, en donde se dijo que los legisladores

tenan un estricto, directo y adecuado inters en mantener la efectividad de sus

votos, en un caso donde, tratndose una enmienda a la Constitucin y estando la
votacin empatada, el Gobernador del Estado, ejerciendo la presidencia del Senado
local, emiti el voto de desempate en favor de la enmienda. All la Corte sostuvo que
si tal procedimiento fuese invlido, de acuerdo con el ordenamiento local -para lo
cual reenvi la causa a la instancia inferior- los legisladores demandantes tenan
legitimacin ya que, en tal supuesto, sus votos negativos a la ratificacin de la
enmienda haban sido privados (inconstitucionalmente) de validez(28). La Corte
americana destac la diferencia de Raines con Powell: Primero, los actores no
han sido puestos en un especial desfavorable tratamiento en oposicin a los otros
Miembros de sus respectivos cuerpos. Ellos sostienen que la ley les causa un tipo
de agravio institucional (la disminucin de su poder de legislar), el cual
necesariamente daa a todos los Miembros del Congreso y a ambas Cmaras del
Congreso igualmente Segundo, los actores no alegan que ellos han sido
despojados de algo sobre lo cual ellos personalmente tienen derecho. Por el
contrario, el fundamento de su legitimacin que alegan, est basado en la prdida de
poder poltico, no en la prdida de un derecho particular, el cual convertira al agravio
en ms concreto. A diferencia de Powell, el agravio pretendido (aqu) no (se
refiere) a alguna capacidad privada, sino exclusivamente porque ellos son Miembros
del Congreso. Lo mismo ocurre con Coleman. En Raines los legisladores no
pretenden que sus votos fueron desconsiderados en su valor. En la votacin de la
ley sus votos tuvieron pleno efecto. Ellos simplemente perdieron la votacin En el
futuro (cualquiera de las Cmaras) pueden aprobar o rechazar leyes
presupuestarias. Adems (el Congreso) puede rechazar la ley o exceptuar de ella
a alguna determinada partida. Es decir, la cuestin se soluciona en el proceso
normal y ordinario del debate y toma de decisin legislativa, en el democrtico juego
de
mayoras
y
minoras.
En suma -dice la Corte- los actores no han alegado un agravio contra ellos como
individuos (contra Powell) el agravio institucional que ellos alegan es absolutamente
abstracto y disperso (contra Coleman) Nosotros tambin notamos que nuestra
conclusin no impide a los Miembros del Congreso de un adecuado remedio (en el
seno del Congreso) ni tampoco lo hace con respecto a una impugnacin
constitucional (por cualquiera que sufra un agravio judicialmente cognoscible por
aplicacin de la ley)(29). Por ello la Corte concluy en que los actores, como
miembros del Congreso no tienen un suficiente inters personal en esta disputa y
no han alegado un suficiente agravio concreto, como es necesario para adquirir la
legitimacin establecida en el art. III (de la Constitucin). La sentencia de la Corte de
Distrito es revocada, y el caso es devuelto con instruccin de rechazar la demanda
por
falta
de
jurisdiccin.
Como se ve, la lnea argumental en Raines y en Rodrguez, dos casos
prcticamente contemporneos, es la misma, lo que es lgico, porque son similares
las circunstancias fcticas e idnticas la norma y el sistema constitucional aplicables.
V.
Conclusin
La regulacin de los DNU por la Constitucin de 1994 es, todava, muy novedosa.
Falta el paso del tiempo, con sus ingredientes de aplicacin prctica, anlisis
doctrinarios e interpretacin judicial. Pero ya es posible adelantar algunas

consideraciones al respecto -que es lo que hemos hecho- y sobre todo, aprovechar

este primer pronunciamiento judicial que adelanta consideraciones de gran
importancia.
El caso Rodrguez levant gran polvareda poltica. Pero los juristas no debemos
confundir los campos. En una democracia es legtimo que los polticos enfrenten un
fallo judicial desde la perspectiva de la crtica partidaria. Los juristas, cualquiera sea
nuestra opcin poltica, debemos ceirnos a las circunstancias del caso y a la ley
aplicable, incluso iluminada por la jurisprudencia tradicionalmente establecida en la
materia.
Aun as corresponde reconocer que no todos los polticos que se han opuesto al
dictado del DNU 842 -y por ello, al fallo de la Corte- han tenido, sobre este ltimo,
una actitud parcial. Cabe destacar, en este sentido, la postura de los diputados
Federico Storani y Carlos Alvarez que, al dirigirse al Presidente de la Nacin
exigiendo la inclusin del tratamiento del DNU 842/97 en el perodo de sesiones
extraordinarias del Congreso, han tomado como base del reclamo, precisamente, el
fallo de la Corte, con trminos de alabanza y de conformidad con el mismo,
manifestacin que nos permitimos transcribir a modo de conclusin:
Reafirmamos nuestra discrepancia con los argumentos esgrimidos por el Jefe de
Gabinete de Ministros en cuanto a que una pretendida lentitud en el trmite
parlamentario oblig al Poder Ejecutivo a dictar los decretos N 375, 500 y luego el
842/97 para poder llevar adelante la privatizacin de los aeropuertos. A pesar que la
cuestin llevada a la instancia judicial ya fue resuelta por la Corte Suprema en su
calidad de intrprete final de la ley, resulta indudable que el conflicto subsiste, y para
solucionarlo
optamos
por
una
salida
institucional.
Lo expuesto encuentra su fundamento en lo resuelto el da 17 de diciembre de 1997
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos Rodrguez, Jorge -Jefe
de Gabinete de Ministros de la Nacin- s/plantea cuestin de competencia, donde
afirm que la Constitucin Nacional prev un especfico mbito de contralor en sede
parlamentaria para los decretos de necesidad y urgencia y que lo cierto es que el
rgano de contralor -a quien corresponde ratificar o desaprobar decretos- es el
Congreso de la Nacin, a quien le compete arbitrar los medios para emitir su
decisin, conforme la Constitucin Nacional y del modo que entienda adecuado a las
circunstancias en que se expida al respecto (considerando 13); y que atendiendo al
texto constitucional plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida (el
decreto 842/97) slo puede considerarse sometida al pertinente contralor del Poder
Legislativo de la Nacin, a quien corresponde pronunciarse acerca de la
concurrencia de los extremos -de valoracin poltica-, que habilitan el ejercicio de la
facultad excepcional del Poder Ejecutivo, as como de la oportunidad, mrito y
conveniencia
de
su
contenido
(considerando
15).
As como el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin dej en claro que corresponde
al Parlamento la facultad de expedirse respecto del decreto que dispone el
concesionamiento de estaciones aeroportuarias, entendemos que el estricto respeto
del juego armnico de las instituciones en el sistema republicano vigente en nuestro
pas, exige que el Congreso Nacional se expida sobre la validez del decreto 842/97.
Para ello resulta indispensable que el Honorable Congreso lo incluya en el temario a
considerar en las sesiones extraordinarias ya convocadas, por cuanto el mismo no

puede dejar de ejercer el mandato constitucional de controlar los decretos de

necesidad y urgencia, a pesar de no encontrarse constituida an la Comisin
Bicameral prevista en el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin Nacional.
Notas:
(1)Ver al respecto el excelente anlisis histrico y doctrinal, como tambin de
derecho comparado, efectuado por LUGONES, Narciso J. GARAY, Alberto F. DUGO,
Sergio O. CORCUERA, Santiago H. en Leyes de Emergencia. Decretos de
Necesidad y Urgencia, Ed. LA LEY S.A. Buenos Aires, 1992.
(2)Ver entre otros: COMADIRA, Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en
la reforma constitucional, LA LEY, 1995-B, 825; SAGES, Nstor Pedro, Decretos
de necesidad y urgencia: estado actual del problema, LA LEY, 1992-B, 917;
GARCIA PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, p. 163, Madrid,
1964. Estrictamente hablando, la Constitucin Espaola (art. 86) los denomina
disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes.
Para la Constitucin Italiana (art. 77) son disposiciones (provvedimenti)
provisionales con fuerza de ley, denominndolos la doctrina decretos-leyes,
CRISAFULLI, Vezio y PALADIN, Livio, Commentario breve alla Costituzione, p.
476, Cedan, Padova, 1990. En el caso italiano, la provisionalidad es clara, ya que el
decreto-ley pierde eficacia si no es aprobado por el Parlamento dentro de los
sesenta das de su publicacin. En cambio, la Constitucin Espaola nada dice al
respecto, aunque exige, como en nuestro caso, el pronunciamiento expreso del
Congreso.
(3)En lo econmico, ya que desde el punto de vista poltico, institucional y de
derechos humanos, el punto ms crtico debe situarse entre los aos 1976 y 1983,
es decir, el perodo correspondiente a la ltima dictadura militar sufrida por nuestro
pas. En lo econmico, hacia mayo de 1989 la inflacin haba alcanzado la
astronmica tasa del 3000 % anual. Haba desaparecido la moneda y con ella la
seguridad jurdica y la estabilidad contractual, comenzando a percibirse signos
inequvocos de grave quiebra del contrato social con sus consecuencias
institucionales
previsibles.
(4)Mayora integrada por los doctores Levene (h.), Cavagna Martnez, Fayt, Barra,
Nazareno
y
Molin
OConnor.
(5)Los constituyentes de 1994 siguieron, total o parcialmente, la doctrina de la Corte
Suprema a partir de su composicin ampliada en 1990, en varias cuestiones
trascendentes: la del amparo, la esencial relativa a la jerarqua de los tratados
internacionales (art. 75 inc. 22 y 24) la de los decretos delegados, y la de los
decretos
de
necesidad
y
urgencia.
(6)CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, t. II, p. 66, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987 y MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo,
t. I, p. 76 y sigte. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, entre otros).
(7)Aqu tambin el constituyente sigui a la Corte Suprema de Justicia, que ya haba
adelantado el principio de reserva de ley como inexcusable regla constitucional
para generacin de obligaciones tributarias en EVES Argentina S.A. -Fallos:
316:2329, sentencia del 14 de octubre de 1993, La Ley, 1993-E, 427- declarando la
inconstitucionalidad del art. 7 del dec. 499/74, reglamentario de la ley 20.631 (Adla,
XXXIV-C, 2189; XXXIV-A, 99); que avanz en la determinacin de sujetos al

impuesto al valor agregado. En Video Club Dreams c. Instituto Nacional de

Cinematografa -Fallos: 318:1161, sentencia del 6 de junio de 1995, La Ley, 1993-E,
167- la Corte afront la situacin de dos DNU (ns. 2736/91 y 949/92 -Adla, LII-A,
354; LII-C, 2977-) que, como nota destacable, haban sido tomados en
consideracin por el Congreso al sancionar, luego, la ley de presupuesto 24.191
(Adla, LIII-A, 16), correspondiente al ejercicio del ao 1993. Sin embargo la Corte
record lo sugerido ya en Peralta acerca de la obligada participacin del Poder
Legislativo en la imposicin de contribuciones, y tambin en la causa EVES antes
mencionada. Es de notar que en Video Club -sobre un caso anterior a la reforma
constitucional, aunque fallado con posterioridad- la Corte, si bien reconociendo que
el mrito acerca de la decisin de dictar un DNU le corresponde en ltimo trmino
al Congreso, no dej de destacar que, en ese caso, no se presentaban la
circunstancias excepcionales que haban justificado la solucin dada en Peralta.
Por ello la Corte confirm la declaracin de inconstitucionalidad de los citados DNU.
Esta doctrina fue reiterada por la Corte en La Bellaca c. Estado nacionalDGI,
causa L.62. XXXI, del 27 de diciembre de 1996, La Ley, 1997-C, 125; Nobleza
Piccardo S.A. c. D.G.I., causa N.82 XXVIII; Kupchik, Luisa c. Banco Central de la
Repblica Argentina, causa K.3. XXXII y Cic Trading c. Fisco Nacional, causa C.
221. XXX, todas del 17 de marzo de 1998. En estas dos ltimas la Corte declar la
inconstitucionalidad del decreto 560/89, generador de una obligacin tributaria, a
pesar de su posterior ratificacin expresa por la ley 23.757 (Adla, XLIX-C, 2573;
XLIX-D, 3733), en la medida que el tributo fue percibido con anterioridad a la ley -en
Cic Trading c. Estado nacional, causa C. 1177. XXVIII, de igual fecha, en cambio,
se rechaz la inconstitucionalidad del tributo percibido con posterioridad a la leysealando que la ratificacin legislativa carece de incidencia respecto de
dicha conclusin (ya que) resulta improcedente cualquier interpretacin que
conduzca a asignar efectos convalidantes, con carcter retroactivo, a la ratificacin
legislativa o a la reiteracin del texto del decreto en una ley posterior.
(8)La reforma de 1994 limit las atribuciones presidenciales en varios aspectos. As
al crear la figura del Ministro Jefe de Gabinete y su relativo sometimiento al
Congreso (ver BARRA, Rodolfo C., El Jefe de Gabinete en la Constitucin
Argentina, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995); en el proceso de designacin de
los jueces inferiores del Poder Judicial; al independizar de la rbita del Poder
Ejecutivo (en realidad, de la rbita de los tres poderes) al Ministerio Pblico, o, por
va indirecta, al reforzar ciertos institutos de control, que quedan en jurisdiccin del
Congreso, como la Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo. Pero en
lo que respecta al DNU, la atribucin presidencial qued fortificada, por mayor
amplitud en la habilitacin de su sancin y esta virtualidad de forzar la accin del
Congreso
al
que
se
ha
hecho
referencia
en
el
texto.
(9)Sin perjuicio de que la ley de ministros que se dicte conforme con la nueva
Constitucin, regule la cuestin de diferente manera, debemos considerar, mientras
tanto, que el acuerdo general de ministros es el mismo instituto que el acuerdo de
gabinete al que se refieren los incs. 4 y 6 del art. 100 (atribuciones del jefe de
gabinete) que se celebra en las reuniones de gabinete mencionadas por el inc. 5
de la misma norma constitucional, si bien, para la sancin de un DNU no puede
admitirse la ausencia del Presidente que all se prev, ya que por definicin el DNU

slo
puede
emanar
del
Poder
Ejecutivo.
(10)No puede ser saneado, por ejemplo, con la firma posterior (en otro acto) del
ministro ausente y no reemplazado regularmente. La ausencia de un refrendo obliga,
en su caso, al dictado de un nuevo DNU, con el refrendo colectivo, que regir a partir
de
esta
nueva
fecha.
(11)Un problema diferente es el que ocurre actualmente, dado que la Comisin
Bicameral Permanente no se encuentra constituida, ya que el Congreso no sancion
la ley -que requiere la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara- exigida
por el 99.3. Esta cuestin fue planteada en la causa Nieva, Alejandro y otros c.
Poder Ejecutivo Nacional -decreto 842/97 y resuelta por la Corte Suprema de
Justicia el 17 de diciembre de 1997 en el recurso directo planteado en tales
actuaciones que la Corte caratul Rodrguez, Jorge -jefe de gabinete de ministros
de la Nacin s/plantea cuestin de competencia. El argumento, entre otros,
sostenido por los actores en Nieva -un grupo de legisladores que impugnaron la
validez del DNU 842/97- fue precisamente la inconstitucionalidad del decreto por la
imposibilidad de cumplir a su respecto con el trmite exigido por la Constitucin,
atento a la falta de sancin de la ley reglamentaria del instituto y la inexistencia de la
Comisin Bicameral Permanente, lo que les imposibilitaba ejercer sus atribuciones
de control sobre el decreto. Los legisladores accionantes sostuvieron que la sancin
del DNU en cuestin les impeda legislar y por ello demandaban su nulidad por la va
de la declaracin de inconstitucionalidad. El planteo fue rechazado en el dictamen
del Procurador General Nicols Becerra, en los siguientes trminos: Desde mi punto
de vista, dicha afirmacin se encuentra totalmente alejada de la realidad, puesto
que, as como lo sostiene el presentante de autos (El jefe de gabinete Rodrguez en
su apelacin directa) a los actores nunca les estuvo impedido ejercer su funcin
como legisladores. Por el contrario, disponen de un doble curso de accin para
llevarla a cabo: uno, consistente en agotar los trmites parlamentarios necesarios
para convertir en ley el proyecto sobre privatizacin de aeropuertos aprobado por el
Senado de la Nacin que actualmente se encuentra a consideracin de la Cmara
de Diputados que, precisamente, integran los accionantes (se refiere a un proyecto
legislativo sobre la misma materia que se encontraba bloqueado desde haca un ao
y medio en Diputados); y otro, sancionar una ley contraria a la ratificacin del dec.
842/97, aun cuando no se haya creado la Comisin Bicameral prevista por el art. 99
de la Constitucin Nacional. El argumento es de estricta lgica, pues la creacin de
la Comisin Bicameral es de resorte exclusivo del Congreso y su falta de sancin no
puede significar el impedimento del ejercicio de una potestad constitucional de otro
Poder -el Ejecutivo- cuando la norma constitucional es en s misma operativa,
conteniendo, en el texto del art. 99, todos los elementos esenciales para su ejercicio.
Sin duda que, ante la inexistencia de la Comisin Bicameral, el Congreso puede
suplir tal ausencia por la actuacin de cualquier otra Comisin con competencia
pertinente y resolver en el pleno de cada Cmara. As lo hizo, en definitiva, la
Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado que tom intervencin en el tema,
dictaminando en favor de la aprobacin del DNU 842. Esta Comisin tambin opin
sobre la cuestin de la ausencia de la Comisin Bicameral, desestimando el
argumento. La Corte, en el Considerando 13 de Rodrguez sostuvo: Que, como se
observa, la clusula constitucional citada (se refiere al art. 99.3) prev un especfico

mbito de contralor en sede parlamentaria para los decretos de necesidad y

urgencia. Dicho contralor, por otra parte, no se encuentra subordinado en su
operatividad a la sancin de la ley especial contemplada en la ltima parte del
precepto, ni a la creacin de la Comisin Bicameral Permanente, ya que, de lo
contrario, la mera omisin legislativa importara privar sine die al titular del Poder
Ejecutivo Nacional de una facultad conferida por el constituyente. Por lo dems, lo
cierto es que el rgano de contralor -a quien corresponde ratificar o desaprobar los
decretos- es el Congreso de la Nacin, a quien le compete arbitrar los medios para
emitir su decisin, conforme la Constitucin Nacional y del modo que entienda
adecuado a las circunstancias en que se expida al respecto. En disidencia el doctor
Fayt hizo mrito de la falta de sancin de la ley especial reglamentaria para sostener
la invalidez del DNU 842, sin considerar la lgica pura del voto de la mayora, ni
tampoco la misma prctica constitucional llevada a cabo por el Congreso del que
formaban parte los actores. En efecto, como ya mencion en el texto, la constitucin
otorga a la misma Comisin Bicameral el contralor (siempre consultivo) sobre los
decretos de promulgacin parcial de las leyes. Desde la sancin de la reforma
constitucional de 1994 fueron varios los casos en que el Poder Ejecutivo ejerci esta
atribucin, en algunos de los cuales el Congreso insisti con la porcin vetada de
la norma, o bien consinti el veto, sin perjuicio de la ausencia de la Comisin
Bicameral
Permanente.
(12)Conf., CRISAFULLI y PALADIN, ob. cit., p. 483. El vicio de habilitacin
(carencia del presupuesto que el art. 77 configura como casos extraordinarios de
necesidad y urgencia) es saneado por la conversin del decreto en ley formal. En
otros trminos -dicen los autores siguiendo a la Corte Constitucional- la ratio del
artculo en examen atribuye a las Cmaras y slo a ellas la valoracin de la
oportunidad del recurso al decreto-ley y por tanto al juicio sobre la necesidad y
urgencia de la decisin. Se trata, ciertamente, de una valoracin esencialmente de
mrito y por tanto vedada al control de la Corte constitucional. Esta podra revisar el
exceso de poder como vicio de la ley de conversin, pero ello slo ante casos
evidentes
y
tangibles.
(13)Ver al respecto: BARRA, Rodolfo C., Aspectos Jurdicos del Presupuesto,
Rgimen de la Administracin Pblica, N 98, noviembre de 1986 y MARIENHOFF,
Miguel
S.,
ob.
cit.
t.
II,
p.
775
y
siguientes.
(14)Dromi, Jos Roberto (Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin)
s/avocacin en autos: Fontenla, Moiss Eduardo c. Estado nacional Fallos:
313:863.
(15)Sobre el particular ver BIANCHI, Alberto, El certiorari before judgement o
recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos, ED, 149-787, y CREO BAY,
Horacio D., Recurso extraordinario por salto de instancia, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1990.
(16)Fallos:
311:1762
(La
Ley,
1989-B,
320).
(17)Levene
(h.),
Petracchi,
Cavagna
Martnez,
Barra.
(18)En aquel momento -se trataba de la primera privatizacin en el proceso de
reforma del Estado impuesto por el Congreso a travs de la ley 23.696- se entendi
que el caso encuadraba en los requisitos se excepcin transcriptos ms arriba, como
tambin, en Margarita Beln, Petracchi lo haba credo as frente a la repercusin

social y la intranquilidad poltica generada como consecuencia de los procesos

judiciales vinculados con el desempeo de las Fuerzas Armadas en la lucha contra
la subversin. Sin embargo, menos de 10 aos despus, en Rodrguez, Petracchi
consider que tales circunstancias no estaban dadas en un caso donde se discuta
por primera vez el rgimen constitucional de los DNU, con un conflicto Poder
Ejecutivo-Poder Legislativo, paralizante del proceso de privatizacin de los
aeropuertos, ya cercanos a su colapso, en un caso donde la va del recurso
extraordinario era la nica posible para terminar con la cuestin, frente a la ya
emitida opinin de la Cmara de Apelaciones en lo que se refera a la admisin de la
legitimacin de los diputados en la impugnacin de los decs. 375 y 500, opinin
contraria a la constante jurisprudencia de la Corte, incluso con su actual
composicin, y que haba provocado tambin gran repercusin social y agitacin
poltica. Sin duda el paso del tiempo puede modificar la forma en que las personas
aprecian los hechos semejantes, pero yo me quedo con la sensacin de que,
objetivamente, el caso aeropuertos era institucional y materialmente ms grave, y
ms urgente, que el caso Aerolneas. Por ello me es difcil entender el cambio de
valoracin del juez Petracchi, aunque, por supuesto, lo respeto.
(19)Sentencia
de
fecha
3/4/96,
LA
LEY,
1996-B,
350.
(20)Se trat de una Corte casi unnime, con la sola disidencia de Fayt y, parcial, de
Boggiano. Tuve ocasin de comentar el fallo en Caso Polino: La Corte ratifica su
papel
constitucional,
Rodolfo
C.
Barra,
ED,
157-448.
(21)As resulta, entre otros, del caso Nicosia, aunque referido a un juez sometido a
juicio poltico, sin duda con una doctrina aplicable a otros casos (Fallos 316:2940).
(22)Sobre el particular ver BARRA, Rodolfo Carlos, Legitimacin para accionar en la
reciente jurisprudencia de la Corte, ED, 151-801; La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin y la separacin de poderes, LA LEY, 1993-E, 796 y La accin de amparo
en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, LA LEY, 1994-E, 1087.
(23)En Rodrguez, como en la causa Nieva que le dio origen, intervino el
Defensor del Pueblo de la Nacin invocando la legitimacin que le acuerda el art. 43
de la Constitucin Nacional para actuar en defensa de los agraviados en derechos
de incidencia colectiva. Ms all que resulte imposible identificar en el caso cules
derechos de incidencia colectiva se encontraban en juego, lo que no puede ser,
obviamente, el respeto genrico de la Constitucin por parte de los poderes del
Estado -de lo contrario el Defensor debera ser parte en todo caso donde se
discutiera la constitucionalidad de una norma o, incluso, en todo recurso
extraordinario no slo por el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), sino hasta
por arbitrariedad de sentencia -lo importante es la inexistencia de causa en los
trminos ya analizados. Por ello, estimo, la Corte consider oportuno ni siquiera
referirse a la situacin del Defensor del Pueblo, ya que no puede participar como
tercero en un juicio llevado con ausencia de jurisdiccin. De todas formas la Corte
ya haba adelantado una interpretacin del texto del art. 43 de la Constitucin
Nacional -que acuerda legitimacin al Defensor del Pueblo en los casos en que se
encuentren agraviados los que la Constitucin denomina derechos de incidencia
colectiva- en el sentido que aqul no autoriza la intervencin del citado funcionario
cuando en el caso la accin u omisin cuestionada slo puede referirse a agravios
concretos, y no a los miembros de un colectivo de manera indeterminada, in re

Fras Molina, Nlida c. INPS, sentencia del 12 de setiembre de 1996, La Ley, 1997A, 67, con nota de BARRA, Rodolfo Carlos, Los Derechos de incidencia colectiva en
una primera interpretacin de la Corte Suprema de Justicia, ED, 169-433.
(24)Sobre el concepto de funcin ver BARRA, Rodolfo C., Principios de derecho
administrativo,
p.
141,
Ed.
Abaco,
Buenos
Aires,
1980.
(25)MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 571, Ed.
Abeledo-Perrot,
Buenos
Aires,
1990.
(26)Entre personas en s mismas consideradas, y no como integrantes, y en cuanto
que
integran,
un
rgano
colegiado,
agregaramos
nosotros.
(27)Muy probablemente nuestra Corte, al momento de fallar en Rodrguez no
conoca el caso Raines, todava no publicado oficialmente a esa fecha. De lo
contrario,
lo
habra
citado.
(28)An as Coleman recibi una votacin dividida, con cuatro votos en favor de la
falta de legitimacin, entre ellos, nada menos que el del Justice Frankfurter. La cita
de Coleman tiene importancia para el caso Rodrguez ya que fue utilizada por la
Diputada -y jurista- Elisa Carri en la audiencia que nuestra Corte convoc a las
partes, quizs el primer oral argument de su historia. Pero es evidente que
Coleman, como para Raines, es ajeno a lo discutido en Rodrguez.
(29)De hecho la Line Item Veto Act est siendo impugnada ante la Corte, como
consecuencia del veto presidencial a disposiciones legales otorgando beneficios
impositivos a hospitales de la Ciudad de Nueva York y a productores agropecuarios.
Tambin aqu un juez inferior declar la inconstitucionalidad de la ley, llegando los
casos directamente a la Corte Suprema. En el caso tambin se discutir la cuestin
de la legitimacin, aunque los actores (la Ciudad de Nueva York, en uno, y los
productores agropecuarios en el otro) se encuentra en mejor posicin que en
Raines al respecto. The New York Times, febrero 28 de 1998.
Publicado en:LA LEY 1998B, 1362.