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SUPERFICIE y PROPIEDAD SUPERFICIARIA:

Normalmente, se reconoce que el derecho de superficie se presenta en dos hiptesis. La


primera, como concesin para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto distinto del
dominus soli. La segunda, como propiedad de un edificio ya existente, que es un acto de
disposicin separado de la propiedad del suelo.
La construccin dogmtica de estas dos hiptesis es la siguiente:
La concesin para edificar (concessio ad aedificandum) da lugar a un derecho real de
construccin, que impide la accesin. Una vez concretado el edificio, nace la propiedad
superficiaria en sentido estricto. El fenmeno jurdico se explica as: el ttulo de superficie
causa la propiedad superficiaria, en condicin de modo originario. El superficiario se hace
propietario del edificio por obra de su propio ttulo, ya constituido, en forma originaria, y
no por derivacin. En cambio, en la enajenacin del edificio, la transmisin recae sobre ese
objeto concreto, lo que da lugar a una propiedad separada.
La autonoma de la superficie y la propiedad superficiaria se aprecia con los siguientes
ejemplos: hay propiedad superficiaria (rectius: propiedad separada), sin superficie, cuando
se enajena el edificio ya construido; y hay superficie, sin propiedad superficiaria, cuando el
derecho no ha sido ejecutado mediante la edificacin. La propiedad superficiaria se obtiene
exclusivamente mediante el ttulo de superficie. En buena cuenta, el derecho real de
superficie es uno de construccin, instrumental o medio para el logro de la propiedad
superficiaria; sin embargo, a pesar de ese carcter en trnsito, se le reputa el derecho real.
Hay ms diferencias: la superficie, o derecho de construccin suelo ajeno, y la propiedad
superficiaria se distinguen, adicionalmente, en cuanto el primero es susceptible de
extinguirse por el no uso; mientras el segundo, por su carcter de propiedad, es
imprescriptible.
Cul es la diferencia entre propiedad superficiaria y propiedad separada? La propiedad
superficiaria permite reconstruir el edificio si este se llega a venir abajo. En cambio, la
propiedad separada no permite reconstituir el edificio, pues el derecho real tuvo por objeto
la cosa materializada en la construccin, por lo que Si esta se pierde, entonces la
consecuencia es la extincin del derecho. La propiedad superficiaria se obtiene con el ttulo

de superficie; mientras que la propiedad separada se origina con la enajenacin de la


porcin del inmueble, con independencia de una superficie. Esta es la posicin mayoritaria
de la doctrina italiana, concordante con su jurisprudencia de la Corte de Casacin
(sentencias 13 febrero 1993, 04 febrero 2004).
El siguiente esquema es til para entender el tema:
Concesin para edificar

----------

Propiedad superficiaria

Enajenacin de edificio

----------

Propiedad separada

Vamos a nuestro Cdigo Civil.


El art. 1030 seala que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada, esto es, el superficiario puede provocan lograr, obtener
una construccin; lo que sin dudas alude a la primera modalidad de superficie, bien
conocida en doctrina como "concesin para edificar" o concessio ad aedificandum, esto es,
la autorizacin para edificar en el futuro una construccin. Ntese que la ley habla de
"facultad de tener", que alude a una actividad subsiguiente, en vas de realizarse. Distinto
hubiera sido que el Cdigo hablase de "tener", directamente.
El Cdigo no menciona la segunda modalidad de superficie, por enajenacin de edificio,
lo que implica, tratndose de un sistema cerrado de derechos reales, que se rechaza la
figura. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la enajenacin directa del edificio hace
imposible el ttulo de superficie, pues no hay nada que construir. En tal caso, cmo podra
haber propiedad superficiaria sin superficie? Por lo dems, la norma peruana tiene un claro
antecedente en el art. 952 del Cdigo italiano, que regula las dos modalidades de superficie,
sin embargo, pese a tal antecedente, el legislador de 1984, en forma deliberada, solo
incorpor la concesin de edificar.
No obstante, debe admitirse que la existencia del edificio no es obstculo para la
constitucin de la superficie cuando la anterior obra ser demolida, o cuando sobre la obra
actual se harn nuevas plantas o construcciones que superen la actual altura del edificio, por
lo que no basta meras modificaciones internas de una construccin ya existente, o
renovaciones. En buena cuenta, la finalidad de la superficie es provocar una construccin
nueva (facultad de tener una construccin, ex art. 1030 CC).

Distinta hiptesis es que el propietario enajene el edificio ya construido o la parte superior


de un edificio (aires), pero en propiedad perpetua, no en propiedad superficiaria, lo que
es perfectamente legtimo (art. 955 CC), pero da origen al rgimen de propiedad exclusiva
y comn, tratndose de inmuebles superpuestos entre s (ley 27157 y Dec. Sup. 035-2006VIVIENDA).
Por tanto, en va reconstructiva del Cdigo Civil, puede decirse que la superficie es un
derecho real de construccin, es decir, que otorga la facultad de tener una construccin, de
hacerla llegar a existencia, en forma separada del suelo. El resultado de la ejecucin de la
superficie es la propiedad superficiaria, adquirida de modo originario por el superficiario,
en virtud de tal ttulo. Ambos derechos reales son independientes, pero puede coexistir uno
con el otro, durante distintas etapas de la vida del edificio. Ejemplo: vencido el plazo, se
extingue la propiedad superficiaria, pero el ttulo de superficie, casi latente, surge con toda
su fuerza para liquidar la relacin jurdica.
La calificacin de "propiedad temporal" tiene importancia prctica, pues, recurdese, que
los derechos reales se van creando a partir de tipos menores. Un propietario puede
constituir un usufructo, o un usufructuario puede hacer lo propio con una servidumbre, pero
no al revs. En tal sentido, si la superficie se identifica con una propiedad ad tempus,
entonces esta podr constituirse en el soporte de cualquier otro derecho real, menos la
propiedad. Por ejemplo, el propietario-superficiario puede crear un usufructo, pero no la
hiptesis contraria, por tanto, el usufructuario no puede jams dar origen a una superficie.
No obstante, la ejecucin de la construccin no extingue la superficie, pues el
mantenimiento del edificio, instante por instante, constituye la actuacin permanente de la
superficie, que bsicamente se concentra en la relacin entre el propietario del suelo y el
superficiario. As, o, por la destruccin del edificio permite su reconstruccin, lo que es
posible si el ttulo de superficie se encuentra en vigor.
4. CARACTERSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE
La superficie es un derecho subjetivo, de naturaleza real, de disfrute sobre suelo ajeno y de
objeto limitado, pues recae exclusivamente sobre predios.

La superficie, como ya se ha visto, es de carcter instrumental, pues su finalidad es


proporcionar al superficiario un derecho a la construccin. El derecho de superficie en
sentido estricto es el derecho de ejecutar sobre o bajo el suelo ajeno todas aquellas
actividades que son necesarias para hacer surgir una construccin, con el ulterior efecto de
hacer a su titular propietario de la obra que directamente ha sido edificada, en derogacin
del principio de la accesin.
EI superficiario podr extender la altura del edificio de acuerdo a lo pactado en el titulo
constitutivo, o de lo que se deduzca de la comn intencin de las partes (art. 1362 CC)
segn el fin pretendido con la superficie. No obstante, si a pesar de ello la altura no est
clara, entonces la doctrina ha propuesto que se tome en cuenta el inters objetivo que sea
apreciable en el titular. Este criterio puede tener apoyo lo normativo en el principio de
buena fe que preside las relaciones jurdicas.
Por otro lado, el propietario del suelo, adems de perder la facultad de construir, se
encuentra prohibido de gozar o utilizar el suelo de cualquier modo que resultase en
contradiccin con el superficiario, e incluso la doctrina considera que no es necesario
comunicar al dominus soli el inicio de las obras de construccin, lo que se encuentra
plenamente justificado Pues la posicin jurdica del superficiario es de naturaleza rea. En
particular, el dominus soli, al par de todo otro nudo propietario, gravado por un derecho
real ajeno, tiene una obligacin de pati (tolerar), de soportar todas las iniciativas y
actividad, que permitan al superficiario ejercitar legtimamente el propio derecho.
El propietario del suelo, normalmente, queda excluido de utilizar el espacio sobrante al de
la construccin, pues se entiende que una actuacin de ese tipo se contrapone, o por lo
menos dificulta, el ejercicio de la propiedad superficiaria. Sin embargo, el tema es
casustico, por lo que regir el ttulo constitutivo o, en su defecto, la finalidad de la
construccin. El Cdigo Civil contiene una norma inspirada en este principio (art. 1032),
cuando indica que la superficie (rectius: propiedad superficiaria) puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin.
Pese a la tipicidad de los derechos reales, sin embargo, queda un amplio margen de
maniobra para la autonoma privada, en cuanto el ttulo podr establecer precisiones

respecto del uso de particulares materiales de construccin, modos de construccin,


especiales resguardos e, incluso sobre aspectos referidos al uso de la construccin.
El titulo deber contener, adems, la condicin onerosa o gratuita de la superficie. En el
primer caso, el superficiario deber pagar un canon al dominus soli, que desde antiguo se
denomina solrium, y que constituye una hiptesis tpica de carga real. El incumplimiento
de esta obligacin trae e auxilio la disciplina normativa propi del incumplimiento de los
contratos.
Sin embargo, la falta de canon hace que el contrato sea gratuito, aun cuando exista la
obligacin de reembolso. La razn de ello es que el reembolso atae a la liquidacin de la
relacin jurdica, cuya finalidad es evitar un enriquecimiento injusto, pero ello no colorea ni
tie la causa del negocio, claramente gratuito si se concede un derecho real, sin
contrapartida.
Por ltimo, el ttulo podr detallar si la reversin del edificio, a favor del propietario del
suelo, implica la obligacin de pagar su valor, o no. A falta de pacto, el dominus soli debe
reembolsar el valor (art. 1030, 1 CC). En la escasa doctrina nacional se defiende la
disposicin, sealando que esa es la opcin prevaleciente en las legislaciones. Este
argumento es deleznable, pues la legislacin alemana de superficie de 1919 o el Cdigo
Suizo de hace un siglo, que se usan como apoyo, no son precisamente ejemplos en esta
materia, mxime porque desconocen la racionalidad econmica de los negocios de larga
duracin. En efecto, si este derecho de construccin se fundamenta en la falta de capital del
propietario del suelo para llevar a cabo la inversin inmobiliaria, entonces no se entiende
cmo luego podra afrontar el desembolso. Por lo dems, la idea de los negocios de largo
plazo es que los activos fijos se vayan desgastando y compensando peridicamente, y pese
a ello, la operacin mantenga su rentabilidad. Nadie entrara a un negocio para que su
utilidad se concrete cuarenta o cincuenta aos despus mediante el reembolso de valor del
edificio. En todo caso, la prctica jurdica demuestra que la previsin normativa es
irracional, por tanto, se ha generalizado la clusula, por la cual, el dominus soli queda
liberado de las obligaciones de reembolso.

No obstante, con clusula o sin ella, si el dominus soli asume la obligacin final de pagar el
valor del edificio, entonces, tal deuda a plazo, puede ser garantizada con una hipoteca
convencional constituida por el superficiario.
7. CONSTITUCIN DE LA SUPERFICIE
7.1. CAUSAS DE CONSTITUCIN
El derecho real de superficie se origina fundamentalmente por el ttulo (negocio jurdico)
de superficie, sin embargo, se admiten otras hiptesis (hechos jurdicos), ajenos a la
voluntad, cuya consecuencia es el nacimiento del derecho en forma novedosa, sin que haya
existido antes.
El art. 1031 CC reconoce las siguientes causas de constitucin o nacimiento de la
superficie: acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento.
7.2. CONTRATO
El contrato es el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares para
satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea para atribuirse bienes o pertenencia de
bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello as, no resulta extrao que la
constitucin de superficie pueda realizarse a travs de contrato.
El contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a ttulo oneroso o gratuito; empero,
debe acotarse que la superficie onerosa, en donde medie un precio, no es compraventa, pues
la definicin tpica de este contrato (art. 1529 CC) exige que la transferencia se realice
sobre la propiedad, sin embargo, se aplicarn por analoga las reglas de la compraventa, por
tratarse del contrato con el que presenta mayor similitud.
Por otro lado, la superficie gratuita, cuya transmisin se sustenta en el nimo de liberalidad,
no es donacin, pues la definicin tpica de esta exige tambin que la transferencia se
realice en propiedad de bienes, y no en superficie (art. 1621 CC). En tal caso, nuevamente,
se aplicarn por analoga las reglas de la donacin, por ser el contrato con el que presenta
mayor similitud. En efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente,
enriquecimiento patrimonial del atributario y nimo liberal. Esta analoga es especialmente
importante por la aplicacin de las normas sobre forma de la donacin (arts. 1623-1625

CC), revocaciones especiales y lmite institucional en cuanto que por donacin no se puede
dar ms que por testamento (art. 1629 CC).
Un tema vinculado con el ttulo voluntario es el momento de nacimiento de la superficie:
basta el contrato o se requiere algo ms? La pregunta, en este caso, es bizantina, pues la
superficie es derecho inmobiliario, y en ellos no existe modo de adquirir, por tanto, el
derecho real nace por defecto del consenso (art. 1031, concordante con el art. 949 CC).
7.3. NEGOCIO JUDICO UNILATERAL
Al lado del contrato se reconoce otro tipo de negocio constitutivo inter vivos, aunque este s
bastante llamativo. Se trata del negocio jurdico unilateral, que consiste e la declaracin de
voluntad (nica) del propietario destinada a constituir la superficie. Sin embargo, la
admisin de actos unilaterales, sin la voluntad del adquirente, genera el problema del
afectar la autonoma privada, pues u apersona resulta invadida patrimonialmente por otra.
La voluntad de uno vale ms que las del otro.
Si bien alguien podra sostener que la adquisicin de un beneficio no requiere aceptacin,
sin embargo, un sano criterio de respeto por la persona exige suscribir la tesis de que nadie
est obligado a recibir nade al siquiera un regalo. Recurdese que en todos los actos
unilaterales sancionados por el Derecho, siempre se exige un posterior acto de aceptacin o
ratificacin por parte del beneficiario; as ocurre en las hiptesis le sucesin hereditaria (art.
672 CC), contrato a favor de tercero (art. 458 CC), promesa unilateral (art. 1956 CC). El
ingreso a la esfera jurdica ajena es un acto arbitrario e incompatible con la igualdad que
preside las relaciones entre particulares.
Si bien el art. 1031 CC reconoce el acto unilateral dentro de la genrica mencin acto
entre visos, sin embargo, no puede tolerarse que un derecho pueda ingresar a patrimonio
ajeno sin asentimiento del recipiendario, pues en ello est en juego el principio de
autonoma privada, vital en el mbito del derecho civil. Cmo interpretamos, entonces,
esta norma? Si partimos del hecho que la adquisicin de la superficie no puede llevarse a
cabo en contra de la voluntad del adquirente, entonces la nica hiptesis admisible de
voluntad unilateral era aquella en la cual el constituyente y el beneficiario sean la misma
persona. Ello ocurre en los casos en que el propietario enajena a propiedad del bien, pero se

reserva a s mismo la superficie. Este negocio, llamado en doctrina de "reserva", constituye


un acto unilateral del propietario a favor de s mismo, quien simultneamente celebra un
negocio coligado de enajenacin. Esto conlleva que d propietario primigenio transfiera esa
titularidad a un tercero (negocio bilateral de enajenacin), pero en forma concomitante se
reserve la superficie para s (negocio unilateral de constitucin de usufructo). Este acto de
"reserva" es relativamente frecuente cuando va acompaado de negocios gratuitos de
enajenacin. Por ejemplo: los propietarios deciden transferir gratuitamente la propiedad de
un inmueble a favor de un hijo (anticipo de herencia), pero se reservan la superficie sobre el
bien. Por tanto, la nica hiptesis de acto unilateral constitutivo de superficie es el negocio
de reserva.
7.4. TESTAMENTO
Otra forma de constitucin de la superficie es a travs del tpico negocio mortis causa
(testamento), lo que hace referencia al legado de superficie, esto es, la atribucin singular
del derecho de construccin por va testamento a favor del tercero, heredero o no, dentro
de los lmites de la legtima (art. 756 CC). Debe tenerse en cuenta que el superficiario, es
un sucesor a ttulo particular o legatario.
7.5. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
El art. 1031 CC no menciona a la usucapin o prescripcin adquisitiva como causa de
adquisicin de la superficie, lo que genera dudas sobre su admisibilidad.
Vamos a hacer un recorrido por la doctrina, pero centrndonos en la superficie, no en la
propiedad superficiaria.
La superficie es un derecho a construir, en tal sentido, un sector considera que no es posible
la posesin mientras la construccin no est conclusa, por lo que se producira la siguiente
inferencia: la actividad de construccin es el contenido econmico de la superficie, por
tanto, si no hay construccin, no hay contenido econmico ni posesin (Salis Pugliese).
Recientemente, se ha sostenido que: "anlogamente a cuanto se ha sancionado con
referencia a las servidumbres, la usucapin requiere obras visibles de actuacin del
derecho, o sea la construccin". Por el contrario, en la orilla opuesta se opina a favor

mediante un argumento puramente dogmtico: "el esquema de posesin (mediata)


correspondiente a un derecho nudo".
Los argumentos de uno u otro lado de la doctrina italiana no convencen. En realidad, la
cosa es mucho ms simple: el superficiario como titular de un derecho a construir, sin
obstculos, es investido de la posesin, por lo que requiere efectuar cientos de actos
instrumentales para lograr la culminacin del edificio, entre los que se encuentran los
siguientes: estudio de suelos; visitas inspectivas; limpieza, relleno o alisamiento de terreno;
preparacin del proyecto con mira en campo; rectificar reas si fuese necesario; preparar
elementos estructurales o edificaciones previas; obtener licencias; construir una caseta de
apoyo; proveer vigilancia y empleados para ventas; etc., etc. Todo ello es posesin y se
ejerce durante la etapa previa a la edificacin en s. Por tanto, es perfectamente posible que
se consolide la superficie mediante la posesin ad usucapionem, antes de la construccin.
En efecto, supongamos que una persona celebra un negocio jurdico constitutivo de
superficie, pero con la persona equivocada, con un no titular; en tal caso, el derecho no se
adquiere en forma derivada por el contrato, sino por la usucapin.
Regresando a nuestro Cdigo, debe indicarse que la sola omisin del legislador no es
argumento suficiente para llegar a conclusiones. Recurdese que uno de los problemas
fundamentales del Derecho privado prctico es lograr que el propietario, o el titular de
cualquier derecho real, puedan contar con un adecuado ttulo de su derecho. Esta misma
necesidad est presente en la superficie.
Por tanto, la omisin del legislador no puede interpretarse como rechazo de una figura
impuesta por la fuerza de la tradicin histrica, y justificada plenamente por la sistemtica.
La usucapin es un medio de adquisicin de la propiedad, y los dems derechos reales,
cuya principal caracterstica es eliminar las dudas sobre la adquisicin y otorgar seguridad
jurdica. En tal sentido, se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el ms
poderoso aliado del derecho. En palabras del pandectista WINDSCHEID: "el tiempo es un
poder al cual ningn ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo, nos
aparece solo por eso como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las
expectativas que crea. La funcin social de la usucapin es evitar controversias sobre la
titularidad de los bienes a travs de comprobar la posesin por largo tiempo, con lo cual,

adems se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotacin


econmica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad, sin contenido social
ni econmico.
Es buena cuenta, si la usucapin permite adquirir la propiedad (art. 950 CC) y las
servidumbres aparentes (art. 1040CC), entonces cul sera la razn de fondo para negarla
en la superficie? Si se puede lo ms, es obvio que se puede lo menos; pero en el presente
caso, la ley permite expresamente lo ms (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes),
por lo que se entienden incluidas las hiptesis intermedias (superficie). Por lo Casatorio de
la Corte Suprema (Casacin N 2229-2008 Lambayeque), si bien en razonamiento obiter
dicta, que permite la prescripcin adquisitiva de los derechos reales posesorios,
especficamente la superficie.
Por lo tanto alguien podra preguntarse para que existe la usucapin de superficie si el
poseedor exclusivo de la cosa podra reclamar toda la propiedad, pues resulta difcil
distinguir entre el animus de superficie. Si bien esta atingencia es relativamente valida
cuando estamos en presencia de la usucapin extraordinaria, esto es aquella que se obtiene
por la sola posesin, sin embargo, esa conclusin no puede aceptarse de ninguna manera en
el caso de la usucapin ordinaria, es decir, aquella que se realiza con justo ttulo y buena fe;
pues, en tal hiptesis, el usucapiente cuenta con un ttulo de superficie, pero otorgado por
no titular, por lo cual requiere la usucapin para consolidar su situacin jurdica. En tal
caso, el poseedor no puede adquirir la propiedad, pues su condicin posesoria (o causa de
la posesin) es la de superficiario; por tal motivo, ese no llegara a ser propietario, pero si
podra convertirse en titular del derecho real simtrico.
Es buena cuenta, la usucapin de la superficie podra presentarse tanto en la modalidad
ordinaria, pero tambin en la extraordinaria; si bien es ms usual la primera, sin embargo,
no puede descartarse la segunda, tal como lo sostiene agudamente JOSSERAND: "se puede
suponer que el poseedor est provisto de un ttulo, supuestamente constitutivo de usufructo
y que viene, pues, a precisar la situacin que ocupa con relacin a la cosa; si por otra parte,
proceda de mala fe en el momento del acto, si saba que trataba con un non dominus, la
usucapin abreviada no le sera abierta, pero tendra el recurso de la prescripcin de treinta
aos. Bueno, pues en lugar que el titulo nulo sea de usufructo, habra que variarlo por el de

superficie; y la consecuencia es la misma: el poseedor acta en concepto de superficiario,


pero si el ttulo es nulo o carece de buena fe, entonces le est abierta la usucapin
extraordinaria.
En Suma, tratndose la superficie de un derecho real inmobiliario entonces la usucapin
est habilitada con la posesin continua, pacfica, pblica y en concepto correlativo, por el
plazo de diez aos; mientras que si existe justo ttulo y buena fe, el plazo posesorio es de
cinco aos. La analoga en este caso es muy simple: si los requisitos del derecho mayor
(propiedad) son los sealados en el art. 950 CC, entonces, con la misma lgica le
corresponden los mismos requisitos al derecho menor (superficie).
8. NACIMIENTO DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA
Ya hemos aclarado que la superficie es un derecho real de construccin, instrumental;
mientras que la propiedad superficiaria es el resultado de la ejecucin del ttulo de
superficie, que se concreta en el edificio. Por tal motivo, ambos derechos reales, distintos,
no se originan por los mismos modos adquisitivos.
La propiedad superficiaria, en cuanto constituye derogacin del principio de accesin, nace
en forma originaria, por intervencin exclusiva del superficiario, una vez que concluyan las
labores de edificacin. En efecto, el art. 1030 CC seala que la propiedad se tiene sobre la
"construccin".
Por tanto, la propiedad superficiaria nace con el siguiente iter:
Propietario del suelo ==== Superficiario ==== Propiedad superficiaria
El propietario del suelo constituye el derecho de superficie por virtud de alguno de los
modos adquisitivos estudiados en el acpite anterior, especficamente por los actos
voluntarios (contrato, acto, unilateral, testamento); luego, el superficiario, ya investido de
este derecho, tiene la facultad de construir y apropiarse del resultado de su actividad, en
consecuencia, la propiedad superficiaria nace directamente por el trabajo del protagonistasuperficiario, por obra suya. No hay derivacin, salvo en forma indirecta.
Por tanto, la propiedad superficiaria nace por modo de adquisicin originario, fundado en el
acto de construccin, que a su vez tiene su base de apoyo en el ttulo de superficie.

La propiedad superficiaria, obviamente, tambin puede adquirirse por usucapin. Aqu no


existen los cuestionamientos al ejercicio posesorio que se analizaron en la superficie, pues,
tratndose de un edificio ya erigido, nadie duda que sobre l se puedan llevar a cabo hechos
de posesin ordinarios, de uso o disfrute; como bien podra ocurrir con cualquier otro
predio.
Tampoco existen los cuestionamientos para la aplicacin de las normas de prescripcin
adquisitiva de dominio, pues recurdese que el derecho en juego es propiedad, si bien de
carcter especial, pero con el mismo contenido, por lo que se le aplican directamente las
normas de usucapin (art. 950 CC), que se refieren a la propiedad ordinaria, sin duda, pero
tambin a la propiedad superficiaria. Aqu no es necesaria la analoga.
Es cierto que en todos estos casos se presenta la dificultad de diferenciar el concepto
posesorio, en cuanto es difcil distinguir un poseedor que disfruta el edificio en concepto de
dueo absoluto o de dueo superficiario, con lo cual solo pretende apropiarse de la
construccin, excluyendo al suelo. La dificultad est presente, pero el tema normalmente se
usualmente se salva cuando el poseedor cuenta con un ttulo que denota su animus de titular
superficiario. Por tanto, si bien la usucapin ms usual ser la ordinaria, con justo ttulo y
buen fe, sin embargo, tambin cabe admitir la modalidad extraordinaria, por ejemplo,
cuando el poseedor cuneta con un ttulo nulo de superficie, sobre cuya virtud se realiz la
construccin, o cundo a pesar de la validez del mismo ttulo, empero, se le impute mala fe.
En cualquiera de los dos casos, solo quedar la prescripcin ordinaria.
Un caso italiano es particularmente relevante en esta sede. Se trat de una gruta subterrnea
puesta a punto por esfuerzo de un persona que realizo lo trabajos en el subsuelo, pero sin
mostrar inters por el suelo. Luego, el constructor cedi la posesin a unos terceros, que
reclamaron la usucapin. La Corte de Casacin italiana (16 septiembre 1981, n. 5130)
reconoci el trabajo y afanes de los poseedores que solo se concentraron en la gruta,
dotndole de autonoma funcional y econmica, por lo que les concedi la usucapin, pero
no de todo el predio, sino exclusivamente de la propiedad superficiaria, que es lo que
haban pedido, correspondiente al subsuelo en el que se encontraba la gruta. Este es un
ejemplo extraordinario que demuestra la importancia de la prescripcin adquisitiva como
premio al esfuerzo, sin caer en posturas demaggicas o exageradas. Si el poseedor solo

intervino en el subsuelo, entonces eso se le concede; nada ms. La postura dogmtica, que
niega la usucapin de la propiedad superficiaria, o de la superficie, hubiera dado lugar a
una solucin injusta pues habra convertido a los poseedores en propietarios de todo el
predio; o simplemente no los hubiera convertido en propietarios.
Cuando el propietario de la construccin tiene un edificio complejo, en el que coexisten
secciones autnomas enlazadas con reas comunes, entonces se produce el fenmeno de
transmisin de la propiedad superficiaria en varias porciones materiales, divididas por
plantas o niveles. Es la conocida propiedad horizontal superficiaria o, mejor an, la
divisin horizontal de la propiedad superficiaria. Mayores precisiones de esta figura se
encuentran en el acpite 6 de este captulo.
15. EXTINCIN DE LA SUPERFICIE
A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de
extincin de la propiedad (y en general de los derechos reales no tienen un desarrollo
doctrinal detallado y sistemtico. Eso se explica por la naturaleza mucho ms dinmica y
transitoria de la relacin obligacional, que conlleva una tensin entre el acreedor y el
deudor destinada a su extincin; mientras los derechos reales estn dotadas de estabilidad y
permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en
cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse.
En el caso de la superficie, la situacin se agrava, pues no se ha previsto norma alguna que
ordene las distintas causa de extincin del derecho; a diferencia, por ejemplo, de lo que
ocurre con el usufructo (art. 1021 CC).
15.1. PRDIDA DEL BIEN
Todos los derechos reales tienen como inexcusable referencia objetiva un bien; por tal
razn, si el bien ya no existe ms en la realidad fsica, entonces resulta obvio que la
superficie se extingue automticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias
(contractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que en todo caso son
derechos de crdito, y no un derecho real.
En tal sentido, la "destruccin o prdida total del bien" es la tpica causal de extincin
absoluta de los derechos reales, pues el derecho deja de existir en el plano jurdico. Es

indiferente a efectos de la extincin de la superficie, que la prdida haya sido fortuita,


negligente o dolosa. Se aprecia aqu una profunda diferencia entre la prdida del bien en
materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el mbito de las obligaciones,
solo la prdida fortuita conlleva la extincin de la relacin jurdica; en cambio, si la perdida
fue ocasionada por el dolo o la culpa, entonces existir una pretensin indemnizatoria frente
al causante del dao. En el mbito del derecho real de superficie, la extincin opera en
forma automtica y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hecho
concreto es que el bien no existe ms.
No obstante, debe admitirse que en el mbito de los predios es difcil que se produzca una
destruccin o prdida total del bien, por el contrario, la cada del edificio, no extingue el
ttulo de superficie, que se mantiene latente, pues el superficiario tiene la facultad de
reconstruccin (art. 1033 CC), sin embargo, cabe pactar que el derecho se refiera
exclusivamente al edificio que se levant, y no en otro, por lo que la destruccin de la
construccin implicara la extincin del derecho. Esta modalidad extintiva, empero, solo
operaria por pacto expreso.
El art. 1023 CC prev que la prdida de la cosa por dolo o culpa de tercero, hace que el
usufructo se subrogue sobre el dinero obtenido. Esta norma no puede aplicarse en va
analgica a la superficie, por una razn muy simple: este derecho real, a diferencia del
usufructo, solo tiene como referencia objetiva a los predios, nada ms, por lo que no cabe
subrogarlo con otro bien, en este caso, dinero. El usufructo s tolera ese cambio objetivo,
pues se trata de un derecho general de disfrute, aplicable a casi todos los bienes, incluyendo
el dinero y los crditos. Por el contrario, la superficie no admite otros bienes, por lo que
resulta impensable que pueda constituirse sobre dinero.
Por su parte, el art. 1024 CC seala que si el bien se pierde parcialmente, entonces el
usufructo subsiste por el resto. Esta norma se limita a concretar un principio general de los
derechos reales, por el cual, la modificacin del objeto hace que el derecho se extienda a lo
que se una, o se reduzca cuando solo queda un saldo. Hay vinculacin inescindible entre
cosa y derecho. Por tanto, la analoga de esta norma se impone a la superficie.
15.2. NO-USO

Las normas especficas previstas para la superficie (arts. 1030-1034 CC) no mencionan la
causal extintiva producida por el no uso del derecho; en tal contexto, no cabe aplicar
anlogamente as reglas del usufructo, pues claramente una disposicin de este tipo se
considera restrictiva de un derecho, por lo que la analoga queda vedada (art. IV ttulo
preliminar CC).
Sin embargo, el problema tiene solucin.
El art. 2001-1 CC establece que la accin real prescribe a los diez aos. Esta norma no
aplica al usufructo ni a las servidumbres, que prevn un plazo especifico de cinco aos, ni a
la propiedad que es un derecho imprescriptible, en consecuencia, el plazo decenal acta
solo en los derechos reales que carezcan de normativa especfica en materia de
prescripcin, lo que alcanza a la superficie.
En consecuencia la superficie se pierde por el no uso de diez aos.
Tngase en cuenta que la prdida por ye una san "no-uso" constituye de que a quien cuenta
con una titularidad jurdica, pero que descuida la funcin del derecho, en este caso, realizar
la actividad de construccin. Esta institucin no solo busca sancionar al superficiario
negligente y tutelar el inters social en la debida explotacin de la riqueza, sino, adems,
tiene como finalidad restringir los efectos de la disociacin del dominio cuando no hay un
fundamento que la justifica; pues si el superficiario no usa por un periodo de tiempo tan
prolongado, es de suponer que carece de inters en el derecho, por lo que no hay razn para
mantenerla separacin de la propiedad.
Por ltimo, cabe preguntarse desde cundo se inicia el cmputo del no uso: "Ha quedado
establecido que este plazo deber ser contado desde la fecha en que pudo iniciarse la
construccin; y, en caso de que se tratare de derecho de reconstruir, desde que oper la
demolicin o destruccin de la edificacin".
15.3. RENUNCIA
La renuncia es un negocio de estructura unilateral, pues en caso de ser bilateral se
convertira en una enajenacin en el que otra persona adquirira la superficie. Por ende, para
que la renuncia o el abandono produzcan la prdida del derecho, no es necesaria la

aceptacin de un tercero, pues basta la voluntad de una sola persona, la del superficiario
abdicante; se trata, pues, un negocio no recepticio, no dirigido a nadie.
Alguna discusin se presenta en el caso que la superficie haya sido hipotecada; en tal caso,
es posible la renuncia y la consiguiente extincin de la superficie y la hipoteca? La
respuesta es negativa pues los actos de renuncia no afectan a terceros, segn un viejo
principio general. En consecuencia, se trata de una renuncia ineficaz.
Esta causal no est mencionada dentro de las normas especficas de la superficie, pero no es
necesario, pues su existencia se deduce de los principios generales del ordenamiento,
especficamente la autonoma privada para decidir en intereses propios, mxime si se trata
de derechos patrimoniales, que por naturaleza, siempre son renunciables, salvo norma
prohibitiva, que en este caso no existe.
15.4 VENCIMIENTO DEL PLAZO
El derecho real de superficie puede extenderse hasta por el plazo mximo de 99 aos, sin
embargo, los particulares pueden fijar el trmino con total libertad, sin superar el mximo.
Por tanto, el derecho se extingue por vencimiento del plazo pactado convencionalmente,
cualquiera que este fuese.
Cabe recordar que no es posible disociar el plazo de la superficie, por un lado, y el de la
propiedad superficiaria, por el otro. La razn es muy simple: el nacimiento y subsistencia
de la propiedad superficiaria se encuentra relacionado con el ttulo de superficie. No es
admisible que se mantenga la propiedad superficiaria si es que la superficie ya se extingui;
pues, en tal caso, queda sin efecto la derogacin del principio de accesin, con la
consiguiente reversin del edificio a favor del propietario del suelo.
Puede prorrogarse el lapso temporal de la superficie, precio acuerdo ya antes del
vencimiento del primer plazo. Si ocurriese luego, entonces lo construido retornara
automticamente al propietario del suelo, por lo que no podra prorrogarse una relacione
extinta.
15.5. CONSOLIDACIN

La consolidacin es la reunin en una misma persona de las cualidades de propietario del


suelo y superficiario, ya sea cualquiera el ttulo que haya dado origen a esa situacin (inter
vivos o mortis causa), siempre que la reunin sea total. En caso de confusin parcial, la
superficie subsiste.
La consolidacin es causa de extincin automtica de la superficie, es decir, opera ipso iure,
con independencia de la voluntad de los sujetos. Sin embargo, alguna discusin se presenta
en el caso que la superficie haya sido hipotecada. En tal caso, es posible la consolidacin y
consiguiente extincin de la superficie y la hipoteca? Nuevamente la respuesta es negativa,
pues al acreedor no puede perder el derecho por casusa absolutamente ajenas al crdito. En
tal caso, la consolidacin opera, pero no se extingue la hipoteca.