Para evaluar el modo en que Bachmaier Winter, Anitua y Sarrabayrouse

evalan los factores a considerar y superar al momento de realizar una reforma

penal, es necesario hacer una aclaracin previa. Los dos primeros autores
presentan una serie de elementos que nos permiten pensar en aquellos
aspectos que las reformas deben atacar. En el caso de Sarrabayrouse, al
tratarse de una descripcin del funcionamiento concreto de la burocracia
judicial, su aporte nos da claves en otra direccin, para pensar las condiciones
sociales en las que estas reformas deben implementarse.
El marco en el que se inserta el texto de Bachmaier Winter es el de la discusin
en torno a la reforma de los procesos penales, discusin que ha tomado la
forma a forma de una eleccin entre los modelos acusatorio e inquisitivo. En
este marco, la apuesta de la autora consiste en primer lugar clarificar la
definicin de aquello a lo que aluden los trminos de acusatorio e inquisitivo, y
a partir de ello, plantear una alternativa superadora que ponga en el centro la
cuestin de las garantas y la eficiencia del proceso en la evaluacin y reforma
de los sistemas procesales penales concretos, y no a partir de los modelos
abstractos delimitados por los conceptos de inquisitivo y acusatorio.
Las garantas que la autora pone en el centro de las evaluaciones de los
procesos penales concretos son el derecho a un juez imparcial, a una defensa
contradictoria, a la valoracin de la prueba y a un juicio pblico. En relacin a
estos estndares la autora es muy clara respecto de la inadecuacin del
modelo inquisitivo. Sin embargo, es muy crtica del modo en que se ha
estructurado la discusin entre modelos procesales en los procesos de reforma.
Especficamente, ha criticado el uso que se ha hecho de ambos trminos. En
estas discusiones sobre la reforma penal, si la nocin de inquisitivo ha pasado
a representar un modelo de proceso penal que vulnera la mencionadas
garantas (algo con lo que como vimos la autora concuerda), la nocin de lo
acusatorio, por oposicin, ha sido identificada con los valores de la justicia, la
igualdad y el respeto de los derechos de los ciudadanos frente al poder del
estado. De ah que el llamado principio acusatorio sea invocado como garanta
de todas las actuaciones del proceso y el ideal a alcanzar en la bsqueda de
una justicia penal del siglo xxi (Bachmaier, :174).
Es en este punto que la autora busca someter a crtica la conexin necesaria,
que se establece en el marco de estos debates, entre principio acusatorio y
respeto de las garantas. Y para hacer esto la autora considero necesario
definir de manera explcita a qu se refieren los trminos acusatorio e
inquisitivo. Y dada la polisemia que ha adquirido el trmino de acusatorio en
estos debates, la autora considera necesario partir de la definicin del modelo
inquisitivo a partir del modo en que el sistema emergi y se desarroll
histricamente. En esta direccin, el proceso inquisitorio es caracterizado a
partir de tres rasgos: en primer lugar, se trataba de un tipo de proceso penal
que se enmarcaba en las estructuras jerrquicas que el Estado Nacin iba
desarrollando a medida que avanzaba el proceso de su centralizacin. En
segundo lugar, se trataba de un proceso en el que se haca uso de la tortura y
la coaccin como mtodo para alcanzar la prueba. En tercer lugar, se

caracterizaba por la existencia de una tercera instancia, de apelacin, pero que

tena lla funcin de un refuerzo de esas estructuras jerrquicas (control del
tribunal inferior por el superior) que el respeto por las garantas del acusado.
Adems, el proceso se encaminaba a la determinacin de la verdad, en la
medida en que el proceso se iniciaba de oficio siempre que fueran ofendidos
los intereses del sobnerano. Por ltimo, coinciden en la misma persona las
funciones de instruir, acusar y juzgar.
Este ltimo rasgo es, para la autora, un ejemplo de cmo el sistema inquisitivo
vulnera algunas garantas fundamentales del proceso. En efecto:
quien lleva a cabo la funcin de instruir la causa, aunque lo realice desde la
objetividad y no como parte, adquiere ya un conocimiento de los hechos que le
llevan a formarse una idea o juicio previo acerca de los mismos Ese prejuicio
atenta contra la garanta de la imparcialidad35 y se agrava si el mismo que ha
instruido, adems de juzgar, se convierte en parte acusadora. No existe en ese
caso un enfrentamiento entre dos partes con igualdad de armas ante el juez. Si
la valoracin de las pruebas viene ya determinada por las actuaciones
realizadas en la fase de instruccin de manera unilateral y sin plenitud de
oportunidades de defensa para el acusado, el sistema carece de igualdad de
oportunidades de defensa y adems de la garanta de la imparcialidad.
De cualquier manera, para Bachmeier, las crticas al sistema acusatorio no se
han hecho a partir de la contrastacin entre los procesos penales realmente
existentes y las garantas, sino que han partido de seleccionar rasgos de un
modelo abstracto para someterlos a la crtica. Dos de estos rasgos son la figura
del juez de instruccin y la iniciacin de causas de oficio. En relacin al
primero, lo primero que marca es que a partir del cdigo francs de 1808, lo
que comienza a introducirse en Europa es un sistema acusatorio mixto, a partir
de la implementacin de la figura del juez de instruccin: una instruccin
secreta de rasgos inquisitivos y un juicio oral, externamente acusatorio, pues
aparecen dos partes enfrentadas ante un tercero, juez imparcial. El juez de
instruccin sera heredero directo del juez inquisidor, con la misma funcin la
obtencin de pruebas para el esclarecimiento de los hechos pero con
mtodos diversos, una vez abolida la prctica de la tortura, y se introducan
sistemas de investigacin forense. (184).
En el marco de los procesos de reforma tendientes a establecer procesos
penales de tipo acusatorio, esta figura fue fuertemente atacada como una
rmora de rasgos inquisitivos. La autora es muy crtica de esta interpretacin
porque no tiene en cuenta las especificidades del rol de juez de instruccin en
los distintos procesos penales concretas. En el caso espaol, por ejemplo, que
exista un rgano judicial encargado de llevar adelante la investigacin no
vuelve al proceso penal inquisitivo por las siguientes razones: en primer lugar,
en la medida en que el juez de instruccin no forma parte de los rganos
encargados de juzgar no hay acumulacin de funciones y por ende no se
vulnera el principio de imparcialidad. En segundo lugar, las actuaciones de
instruccin no tienen, en principio, valor probatorio: el juicio ha de formarse
sobre la base de las pruebas practicadas con inmediacin y publicidad en el
juicio oral, y slo excepcionalmente podrn valorarse las diligencias
practicadas en la fase previa al juicio, cuando resulten de imposible
reproduccin y son sometidas a debate contradictorio en el juicio (186). Por
ltimo, el juz de instruccin tampoco utiliza los mtodos propios del juez

inquisidor: ni se vale del uso de la tortura o la coaccin fsica, ni convierte al

acusado en objeto del proceso.
En cuanto a la iniciacin de oficio de la investigacin, la autora considera que
es un rasgo inquisitivo que est presente en todo proceso penal, y en esa
direccin lo justifica a partir de un argumento evolucionista, como un rasgo de
todo Estado Moderno. En efecto, afirma que desde la Edad Moderna el Estado
asume en carcter de monopolio o no el mantenimiento de la seguridad y
la represin de la criminalidad. De tal manera que, ante un hecho delictivo, o
ms precisamente ante la notitia criminis, se abre de oficio la investigacin
penal. Esto sucede en todo sistema de justicia penal evolucionado: todo Estado
moderno pone en marcha de oficio la maquinaria estatal de investigacin del
hecho delictivo. (186).
Como resultado de esta necesidad estatal de investigar el delito en tanto que
responsabilidad pblica es que el proceso de investigacin en cualquier
proceso, incluso en aquellos donde predominan con ms fuerza los rasgos del
modelo acusatorio, presenta caractersticas inquisitivas en esta etapa de
investigacin, en la medida en que se trata de un rgano estatal el encargado
de llevarla adelante. Y que esta instancia investigativa se lleve adelnte por
fuera del proceso no vuelve al sistema ms acusatorio o respetuoso de las
garantas. Por el contrario, la autora defiende que en el proceso penal la figura
del juez de instruccin constituye una garanta para el acusado. En este punto,
es el criterio del respeto de las garantas (y no cuan acusatorio o inquisitivo es)
lo que justifica la defensa que realiza de la figura del juez de instruccin. En
esta direccin afirma que la presencia de un juez actuar como control para
que el poder ejecutivo, a travs de los rganos de seguridad y haciendo uso de
los mecanismos de investigacin criminal, no infrinja la legalidad. En otras
palabras, la presencia de un juez es siempre una garanta frente al riesgo de
abusos en la investigacin de los ciudadanos en tanto que sospechosos de
haber cometido un hecho delictivo. Y, por otro lado, la intervencin de una
autoridad objetiva ya sea el juez o el ministerio pblico responsable de
averiguar los hechos, tanto los favorables como los desfavorables a la
acusacin, contribuye a dotar de igualdad a la fase previa al juicio. Los
sistemas adversariales en los que la fase de investigacin se desarrolla entre
partes poseen una desventaja: la parte con mayores medios para averiguar la
verdad de los hechos se limita a investigar los hechos que apoyen la acusacin
y no aquellos que sirvan para exculpar al acusado. La consecuencia es que
esos sistemas tienen una clara inclinacin a favorecer la falta de igualdad en la
fase previa al juicio. (191).
El texto de Ignacio Anitua, por su parte, parte de la constatacin de la
existencia de una puesta en tela de juicio del sistema penal que se da tanto en
el plano de su eficacia como de su legitimidad, esto es, tanto en relacin a la
adhesin pblica a los principios y valores que lo sostienen como respecto a la
operatividad de esas normas. Las respuestas a ambos cuestionamientos dan
lugar, para el autor, a dos desarrollos que constituyen modelos contradictorios:
el del secreto burocratizado y el de la publicidad participativa. Es este segundo
modelo el que va a defender el autor, y en esa direccin, la crtica al primero
de ellos la va a realizar utilizando como punto de referencia el principio de
publicidad.
Para Anitua, de manera ms general, son los propios integrantes del poder
judicial quienes llevan adelante los principales bloqueos a los intentos de

transparentar el proceso penal. Y esto tiene su origen en el momento en que se

constituyen como expertos poseedores de un saber que al mismo tiempo los
habilita para el ejercicio de un tipo de poder que se basa en el secreto. Este
momento es el momento en que emerge la forma inquisitiva como racionalidad
que organiza el proceso penal.
Este rasgo de largo alcance de la burocracia penal toma una forma especfica
en la actualidad a la luz de las mencionadas exigencias de eficiencia a las que
se ve sometida la justicia penal. En este marco emerge un nuevo tipo de
experto, que a partir de una lgica managerial o de gestin, se desentiende de
las finalidades ltimas y de las consecuencias del sistema penal, y se enfoca en
los procesos internos del sistema. De este modo, la actual fase actuarial sera
para el autor una reactualizacin de la orientacin interna de la burocracia
penal.
Estos expertos han enfatizado, a la luz de las exigencias de eficiencia, la
necesidad de reformar el proceso penal inquisitivo mixto, abogando por formas
de resolucin negociadas que tendran la virtud, segn sus defensores, de
acotar los plazos de los proceso y de esa manera mejorar la eficiencia del
sistema en su conjunto. El autor es muy crtico de este tipo de soluciones en la
medida en que la misma idea de la negociacin supone que el acusado
renuncia a sus derechos: Efectivamente, la bsqueda de los objetivos
estatales desmedidos (aquellos hechos sealados por la criminalizacin
primaria) son los que tornarn necesario, dentro de la concepcin acrtica y
eficientista, contar con la colaboracin del acusado para que deje de ejercer
sus derechos. La promesa de imponerle en forma directa y sin juicio una pena
que sera menor a la que se le podra imponer de optar por ejercer sus
derechos, es la va utilizada para obligar al acusado a hacerlo. Los acuerdos
as obtenidos representan un golpe mortal contra la estructura del juicio penal
en un Estado de Derecho (399).
En particular, las modalidades abreviadas vulneran tanto el principio de
legalidad procesal (que impide considerar con valor probatorio total la
confesin del acusado) como el retorno de formas de bsqueda de una verdad
que parece nominada como consensual, pero que en la prctica supone el
ejercicio de una coaccin hacia el acusado para abandonar sus derechos, tanto
porque la pena ofrecida es menor a la que podra esperar de sustanciarse el
juicio como porque en muchos casos permite al acusado sortear la prisin
preventiva y obtener una condena.