UNIVERSIDAD DE PANAM

FACULTAD DE DERECHO

ASPECTOS GENERALES DE LA CIENCIA JURDICA

Profesor Dr. Nelson Carrey C.
Abogado

Panam 2015

Primera Edicin 2015

ISBN 978-9962-00-657-2
Derechos Reservados
Dr. Nelson Carrey C.
Editorial ABADAS
Calle Primera C Norte N 94
Urbanizacin El Carmen,
Apartado 0823-05630
Panam 7, Panam
Tels. 264-8920 / 8966
Email: nelsoncarreyo@gmail.com
www.abogadopanama.com

Prohibido reproducir o distribuir parcial o totalmente

esta obra por cualquier medio o procedimiento
incluida la fotocopia o electrnicamente bajo las penas contempladas en las leyes
vigentes

ASPECTOS GENERALES DE LA CIENCIA JURDICA

1. QU ES EL DERECHO?............................................................................................3
2. CLASIFICACIN DEL DERECHO..........................................................................3
Derecho Pblico.................................................................................................................3
Derecho Privado.................................................................................................................3
Derecho Social....................................................................................................................3
3. QU ES FUENTE DEL DERECHO?........................................................................3
La Ley.................................................................................................................................3
La Costumbre.....................................................................................................................3
La jurisprudencia..............................................................................................................3
La Doctrina Cientfica.......................................................................................................3
4. CONCEPTO DE JUSTICIA........................................................................................3
5. SUJETOS DEL DERECHO. EL HOMBRE Y LA PERSONA. LA
PERSONALIDAD. PERSONERA................................................................................3
6. OBJETO DEL DERECHO. LAS COSAS. LOS BIENES. CLASIFICACIN...3
7.1. Cosas dentro y fuera del comercio...........................................................................3
6.2 Cosas dentro o fuera del patrimonio..........................................................................3
6.3 Cosas especficas y genricas......................................................................................3
7. LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN.......................................................................3
8. EL ACTUAR JURDICO. CLASIFICACIN.........................................................3
a) exteriores o naturales....................................................................................................3
b) humanos.........................................................................................................................3
9. FORMALISMO............................................................................................................3

10. UTILIZACIN DEL DERECHO.............................................................................3

a. Aplicacin.......................................................................................................................3
b. Interpretacin................................................................................................................3
Mtodos de interpretacin................................................................................................3
Escuela de la exgesis......................................................................................................3
Escuela Histrica..............................................................................................................3
Libre investigacin cientfica...........................................................................................3
Escuela del derecho libre..................................................................................................3
Teora pura del derecho....................................................................................................3
c. Integracin......................................................................................................................3
11. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA NORMA JURDICA.................3
12. RESPONSABILIDAD................................................................................................3
13. EL CONTRATO..........................................................................................................3
Consentimiento..................................................................................................................3
Objeto..................................................................................................................................3
Causa...................................................................................................................................3
Capacidad...........................................................................................................................3
Solemnidad.........................................................................................................................3
14. APLICACIN DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO...............3
La irretroactividad de las normas jurdicas....................................................................3
Teoras que sustentan cundo una norma no se aplica retroactivamente....................3
Teora de los derechos adquiridos....................................................................................3
Principio de la territorialidad de la Ley............................................................................3
15. LAS FORMAS COLECTIVAS DEL ACTUAR JURDICO...................................3
DISTINCIN ENTRE DERECHO SUBJETIVO, PODER Y COMPETENCIA......3
GENERALIDADES DEL DERECHO PRIVADO.........................................................3

ASPECTOS GENERALES DE LA CIENCIA JURDICA

Introduccin
La ciencia jurdica emplea el vocablo derecho en dos principales sentidos: derecho
objetivo (norma agendi) y derecho subjetivo (facultas agendi). En el primer sentido se
define como el conjunto de normas codificadas o no (reglas, preceptos, disposiciones)
que rigen la vida del ser humano en sociedad. 1 Por su parte, el derecho subjetivo es el
conjunto de facultades o poderes concedidos a las personas para satisfacer sus
necesidades y cuya razn de ser obedece a la existencia del derecho objetivo. El derecho
se revela entonces mediante normas.
Los principales aspectos del derecho objetivo son 1. el formal o lgico, 2. el del
contenido de las normas o material, y 3. el relativo a su funcin y fines, teleolgico o de
los valores.
La norma jurdica es una proposicin que consta de dos partes: un hecho, antecedente o
supuesto jurdico atribuible a la conducta de una persona, y una consecuencia, resultado o
efecto jurdico. Aunque las normas constituyen la exteriorizacin del derecho no es
necesario que siempre obedezcan a esta estructura puesto que algunas definen, aclaran, o
son dirigidas a los servidores pblicos.
1. Qu es el derecho?
En nuestro lenguaje cotidiano utilizamos la palabra derecho de manera usual y sin
detenernos a pensar su significado y origen que como ms adelante veremos, est
ntimamente asociado a la raz latina ius.
El derecho es una ciencia social y de carcter relacional, es decir que no tiene explicacin
sino en la medida que el ser humano viva en sociedad, no de manera aislada. La palabra
derecho es de utilizacin cotidiana en todas nuestras comunicaciones. El Derecho y los
fenmenos jurdicos afectan toda nuestra existencia2 y suponen un carcter relacional, es
decir que el derecho se refiere siempre a acciones u omisiones humanas que implican una
necesaria relacin con quienes nos rodean.
Para comprender qu es derecho es preciso conocer su significado etimolgico. Derecho es
rectitud fsica y moral; es lo no torcido; es lo directo, lo recto, lo bien encaminado hacia
algn sitio. La rectitud y la justeza son a veces condiciones fsicas o humanas y morales
pero en ambos casos presuponen el enfilamiento de ciertas cosas y actividades hacia lo que
se estima su conveniente destino mediante la intervencin de la norma, el modelo o la
medida.3
1

Sistema jurdico, conjunto normativo, orden jurdico, instituciones

jurdicas, et.
2
Incluso antes de nacer (obligaciones con la madre y el nasciturus) y despus de fallecer (derechos
hereditarios) el derecho rige nuestra conducta.
3
Enciclopedia Jurdica Espaola, Editorial Francisco Seix, Tomo X, Barcelona, 1910, p. 928.

De lo expuesto se deduce la definicin ms generalizada de derecho: el conjunto de

normas4 (reglas, estipulaciones, artculos, leyes, disposiciones, contratos, rdenes,
resoluciones, etc.) que regulan la vida o conducta del hombre en sociedad. La palabra
norma puede utilizarse en sentido amplio (toda regla de comportamiento, obligatoria o no)
o estricto (que impone deberes y confiere derechos).
Existen reglas prcticas cuyo cumplimiento es potestativo. A stas se le denominan reglas
tcnicas. Ellas prescriben determinados medios para la realizacin de ciertos fines. El
camino ms corto de un sitio a otro es la lnea recta: esto es una regla tcnica. Las normas,
por su parte, imponen deberes, como cuando decimos debes honrar a tus padres.5
Los romanos, creadores del derecho en la antigedad, llamaron jus o ius a lo que
consideraban lcito. Lo contrario era injuria, es decir lo ilcito. De este vocablo provienen
la mayora de los trminos que en la actualidad se utilizan para expresar aspectos
relacionados con la ciencia jurdica tales como jurista, judicial, juicio, etc.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenz a utilizarse la palabra latina directum
(participio pasivo del verbo dirigere que significa guiar, conducir) para indicar el conjunto
de normas religiosas que orientaban la conducta del hombre y que tenan como fin su
direccin en sentido justo.
El vocablo derecho etimolgicamente proviene entonces del vocablo latino directum, del
cual se derivan las expresiones que en los idiomas de Europa Occidental identifican lo que
entendemos por derecho como diritto, direito, droit, recht, right, etc.
Diferencia entre la moral, el derecho y la religin. El Poder, la fuerza y la autoridad.
Si conducimos nuestro automvil y al acercarnos a un semforo un indigente se nos acerca
y nos pide una limosna, no existe ninguna norma jurdica o de derecho que nos obligue a
entregarle unas monedas. Slo ser nuestra conciencia la que podr inclinar nuestra
voluntad a meternos la mano en el bolsillo. En otras palabras, no existe ninguna sancin
que pueda punir nuestra conducta si no nos solidarizamos con el menesteroso haciendo una
obra de caridad. Lo nico que violaremos ser una norma moral de solidaridad humana sin
mayores repercusiones externas.
Sin embargo, una norma de derecho violada tiene otras consecuencias que podran
llevarnos incluso a perder nuestra libertad. Estas normas suponen no solamente una
probable sancin moral sino que tambin conlleva otro tipo de penas como la de forzarnos
fsicamente al pago de una indemnizacin mediante la privacin del acceso y disfrute de
nuestra propiedades.

El trmino norma se define como la regla, la pauta que se debe seguir o a que se deben ajustar las
conductas, tareas o actividades Martin, Alonso, Enciclopedia del idioma, tomo III, Aguilar, Madrid, 1982, p.
2987, citado por Alvarez, Mario, Introduccin al Derecho, Editorial McGraw-Hill, Mxico, 1994, p. 10.
Garca Maynez, dice que la palabra norma tiene una acepcin amplia en la que significa regla tcnica, (juicio
enunciativo) recta es el camino ms corto de un lugar a otro, y una acepcin restringida en la que significa
regla de comportamiento cuyo cumplimiento tiene carcter obligatorio, debes honrar a tus padres (juicio
normativo)(Ver cita de pie de pgina en este captulo).
5
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho, Ed. Porra S.A., Mxico, 1940, p. 4.
4

En cuanto a las normas religiosas, tampoco existe la drstica medida que las normas
jurdicas suponen. Si no cumplimos con la obligacin cristiana de acudir al servicio
religioso todos los domingos como la Iglesia Catlica exige, no pasar de sentir un cierto
remordimiento pero no habr otra sancin que nos castigue por dicha infraccin.
Las normas y su clasificacin.
Las normas son la parte ms importante del derecho que influye en la conducta del
hombre ya que por su intermedio se logra controlar los impulsos y la conducta que es la
que rige principalmente toda relacin hombre-derecho-ley; por tanto conocer su
clasificacin es determinante para comprender lo que es el derecho.
La distincin entre normas dispositivas e imperativas, o entre aquellas que pueden ser
sustituidas o modificadas por los sujetos de una relacin respectivamente, es quiz la ms
importante.
La legislacin comercial por ejemplo, tiene reglamentaciones de muy diversa ndole, las
que imponen prohibiciones, obligaciones y sanciones y otras que operan solo cuando las
clusulas del contrato guardan silencio. La interpretacin de las normas supone distinguir
en cada caso, cul es la clase de norma aplicable.
Normas Imperativas son aquellas que en su misma esencia son obligatorias y se inspiran
en los principios generales derivados de la nocin de orden pblico, seguridad del Estado,
buenas costumbres, tienden a moralizar y a proteger un grupo de personas o de derechos.
Por ejemplo, las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen
obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebracin
de ciertos actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o
requisitos legales.
Las normas dispositivas por su parte, cumplen solo una funcin enunciativa o
reglamentaria y son numerosas en la legislacin comercial. Dichas normas pueden
proveer por va principal o exclusiva o simplemente supletoria, segn que tengan por
objeto cuestiones ajenas a la voluntad del comerciante o que versen sobre asuntos en los
que los particulares pueden proveer directamente por medio de pactos o acuerdos.
Corresponden a la primera clasificacin las que califican los actos de comercio, describen
los contratos nominados y organizan instituciones comerciales. De la segunda subespecie
son aquellas en las que se provee la falta de estipulacin en contrario y se denominan
supletorias porque solo rigen en defecto de las normas convencionales aplicables ya que
la ley garantiza la libertad de los particulares para regular sus propios intereses a travs
de acuerdos de voluntades como fuente de derecho, siempre que se ajusten al orden
pblico, las buenas costumbres.
Por eso no son sino una fuente subsidiaria de derecho sobre la cual prevalece la voluntad
de los contratantes cuando adems tiene causa y objeto lcitos, si se expresa con sujecin
a las normas imperativas de la ley que son lmites que no se pueden rebasar
contractualmente porque en su observancia est comprometido el orden pblico.

Para deducir si la norma legal es imperativa o dispositiva es necesario establecer la

finalidad substancial de cada precepto; si constituyen normas cuya infraccin quebranta
el orden pblico, la seguridad del Estado, la proteccin de los terceros y las buenas
costumbres, deben considerarse imperativas. En los dems casos sern dispositivas, las
que a su vez sern supletorias cuando regulan la actividad de los particulares
exclusivamente en relacin con sus intereses patrimoniales que solo comprometan esos
tales intereses particulares y deja a salvo el inters general protegido por las normas
imperativas.
Si por ejemplo, para garantizar la representacin de los intereses de los asociados en la
administracin de una empresa una norma dispone que siempre que en las sociedades se
trate de elegir a dos o ms personas para un cuerpo colegiado se aplicar el sistema de
cociente,6 la norma es imperativa y por tanto no se podr utilizar otro mtodo de eleccin.
Sin perjuicio de lo afirmado, en el evento de presentarse una sola nmina, sta puede ser
elegida por unanimidad sin violar la norma.

Segn si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relacin,

las normas son de orden pblico, de derecho cogente (imperativas) o necesarias.

Los sujetos, en sus relaciones, deben ceirse a ellas ineludiblemente, no pudiendo

modificarlas por otras. Esto se debe a que manifiestan un preponderante inters colectivo.
Ej. Las que ordenan pagar un impuesto.
Por su parte, las normas de orden privado son aquellas que las partes, en sus relaciones,
pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues
envuelven inters exclusivamente para los sujetos de la relacin. Rigen en silencio de las
partes, son supletorias de su voluntad. Las de un contrato de compraventa entre dos
particulares.
Tambin consideramos importante la distincin entre normas sustantivas y procesales.
Las normas sustantivas o materiales son las que tienen una finalidad propia y subsistente
por s, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo,
las normas de obligaciones). Conceden derechos y establecen obligaciones.
Y las normas procesales o formales son las que poseen existencia dependiente y
subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla
sustantiva establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por
las normas materiales (por ejemplo, las normas del cdigo judicial).7
6

Cociente. (Del antiguo. cuociente, y este del latn. quotens, -entis, de quot, cuantos). 1. m. Mat.
Resultado que se obtiene al dividir una cantidad por otra, y que expresa cuntas veces est contenido el
divisor en el dividendo. El trmino cuociente, est en desuso y la actual es Cociente, aunque usar la
expresin antigua no est mal, pues como se anot, el mismo Cdigo de Comercio la usa. Por ejemplo: si
son 200 votantes vlidos y se desea decidir cuntas posiciones o escaos corresponde a cada aspirante
existiendo 3 vacantes, se divide 200 entre 3=66.6 y se asignan proporcionalmente. Si las votaciones fueron
24 para una nmina, 141para otra y 35 para otra, corresponder 24 66.6 = 0.36 (Cociente 0, Residuo .36)
no tendr ningn miembro; la segunda 141 66.6 = 2.11 (Cociente 2, Residuo .11) tendr 2 miembros; y la
tercera 35 66.6 = 0.52 (Cociente 0, Residuo .52) elegir un miembro.

2. Clasificacin del derecho

El derecho se clasifica generalmente en pblico y privado, distincin que proviene del
derecho romano. Otra clasificacin del derecho es la que lo divide en derecho objetivo y
subjetivo. Mientras que con este ltimo nos referimos a las prerrogativas o facultades que
tienen las personas para exigir su cumplimiento, es decir a la voluntad de la norma
considerada a la luz de quin puede pedir su actuacin, el objetivo est conformado por
normas o reglas a las cuales los seres humanos deben obedecer. El derecho subjetivo est
constituido por prerrogativas individuales fundamentadas en el derecho objetivo.

Otras clasificaciones incluyen las normas de derecho pblico y de derecho privado (que depende del
inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actan; segn sean
dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurdicas en normas de
derecho comn (para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurdicas), por ejemplo, el derecho
civil, y normas de derecho especial (dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones
jurdicas, en razn de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas
comunes, como el derecho comercial). Las normas de derecho comn se aplican supletoriamente respecto
de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacos legales comunes no pueden ser llenados con las
normas de derecho especial. Es as como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las
dems ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacos legales.
Segn el mandato que contengan en imperativas (aquellas que ordenan o mandan expresamente alguna
cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias) y
prohibitivas (que impiden o niegan la posibilidad de hacer algo), normas permisivas (que toleran alguna
cosa o reconocen o declaran un derecho).
Segn su funcin en normas supletorias o integradoras (llenan los vacos del contenido de las
declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurdico), y normas interpretativas o
explicativas (que sirven de reglas para la interpretacin de las normas jurdicas o de los actos jurdicos).
Segn su tiempo de duracin son permanentes (que no tienen predeterminada su vigencia, porque se
establecen para llenar necesidades constantes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive
de vigencia mediante su derogacin) y transitorias (que tienen duracin puramente temporal, ya sea para
satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva).
Segn la aplicacin de principios en normas regulares o normales (que aplican de un modo u otro los
principios generales de una rama del derecho o de una institucin jurdica) y normas excepcionales o
singulares (se aplican a casos que obedecen a principios antitticos de los generales del ordenamiento
jurdico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen
excepciones. Encuentran su explicacin o razn de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de
las partes, de los terceros o de posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o el ejercicio de un
derecho que, ajustndose a las normas regulares o no, sera dable alcanzar o sera muy difcil).
Segn disciplinen de forma directa o indirecta en normas reguladoras o referidas (regulan en forma
directa una relacin jurdica) y de reenvo o referenciales (que son las que, para los casos que ellas
contemplan, no establecen regulacin, sino que disponen que sta ha de ser para casos distintos. Por
ejemplo, el artculo 635 del cdigo de comercio relativo a la comisin hace remisin a las normas
reguladoras del mandato).
Segn su alcance en normas de derecho general o comn (que rigen en todo el territorio) y normas de
derecho particular o local (que imperan slo en una parte determinada del territorio nacional)
Segn la sancin en normas perfectas (dotadas de sancin idnea) e imperfectas (desprovistas de toda
sancin). Tambin existen las normas menos que perfectas las cuales si bien se hallan dotadas de una

Otra nocin que se escucha con frecuencia es derecho positivo para significar el conjunto
de normas jurdicas establecidas o puestas (pos) por el legislador se encuentren o no
vigentes, siendo en este ltimo caso abrogadas (total) o derogadas (parcial) expresa o
tcitamente.
Derecho Pblico
Es derecho pblico aquel que regula las actividades del Estado y sus rganos as como con
otros Estados, las colectividades organizadas y los particulares. Tutela intereses generales
y se refiere tanto al derecho internacional como al interno.
Derecho Privado
Es derecho privado el que regula las relaciones de los particulares entre s o entre stos y el
Estado siempre que este ltimo no ejerza en esa relacin funciones pblicas o de poder
poltico y soberano, que no acte imperativamente, en funcin de autoridad. El derecho
privado tutela los intereses de los particulares (individuales o de grupo).
A su vez el derecho pblico se clasifica en las siguientes ramas:
Derecho constitucional, derechos humanos, derecho administrativo, derecho internacional
pblico, derecho penal, derecho procesal, derecho agrario, derecho fiscal, derecho
industrial y de minas, derecho ambiental y ecolgico.
Por su parte el derecho privado se clasifica en derecho civil y mercantil como sus ramas
principales a las cuales podemos aadirles el derecho martimo, el derecho internacional
privado, el derecho bancario, entre otras.
Derecho Social
Modernamente se ha introducido el derecho social como otra clasificacin del derecho en
la que se encuadran aquellas ramas del derecho que tienen una mayor incidencia en la
sociedad como un todo, o en las que la proteccin de las instituciones sociales se acenta,
como en el derecho de familia, el laboral y el derecho ambiental y ecolgico. Su objetivo
es ordenar y corregir las desigualdades y proteger las personas.
3. Qu es fuente del derecho?
Fuente, en su acepcin gramatical, es manantial de agua que brota de la tierra. 8 En sentido
figurado es el principio, el origen. Es tambin la razn primitiva de cualquier idea, la causa
generatriz o productora de un hecho. Jurdicamente esta palabra responde a dos
interrogantes: la primera es cul es la causa que da nacimiento u origina las normas
sancin, esta no es adecuada.
Segn su mbito de aplicacin en normas rgidas o de derecho estricto (que slo pueden aplicarse
supuestos que contemplan y no a otros por anlogos o parecidos que fueran) y normas elsticas
derecho flexible (aquellas cuya aplicacin puede extenderse a otros casos o supuestos por
contemplados, parecidos o anlogos porque responden al espritu de la norma y nada se opone
aplicacin extensiva o anloga, a ambas o, al menos, a la primera).
8

a los
o de
ellas
a su

Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 1970.

10

jurdicas? La segunda es cul es el modo o forma que le permite a la norma surgir a la

realidad?
A la primera interrogante responde la denominada fuente real o material definida como los
factores que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas.
Estn constituidas por los ideales de justicia y las circunstancias histricas del momento
que aparecen como parte de la realidad jurdica. Es conocida empricamente tal como se
observan los hechos, y mediante la apreciacin racional u objetivacin de los hechos. Los
datos pueden ser dados como cuando los obtenemos de la naturaleza como el bien o el mal,
y los construidos que son los realizados por el hombre como el crimen, la heroicidad,
donde se encuentra la obra del ser humano. El derecho es abstracto en muchas de sus
instituciones y como tal se utilizan la racionalidad, la experiencia y los conocimientos.
Fuente del derecho tambin es la forma o el medio a travs del cual el derecho se da a
conocer; sta se denomina fuente formal y da respuesta a la segunda interrogante.
La Ley es pues una de las formas como se manifiesta el derecho, la ms importante por
cierto. De all que sea una fuente de derecho formal. Las otras fuentes formales
tradicionalmente aceptadas por la doctrina son la costumbre y la jurisprudencia.
Existe tambin la fuente histrica que es el documento que encierra el texto de una ley o
conjunto de leyes (Instituciones, Digesto, Cdigo, Novelas, son fuentes de derecho
romano).
Atendiendo a la jerarqua de las leyes puede erigirse una pirmide cuya autora se la
debemos a Hans Kelsen, jurista de origen alemn quien la construy en su forma original
estableciendo el siguiente orden:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Constitucin Nacional
Leyes propiamente dichas. Tratados Internacionales.
Decretos leyes
Decretos Ejecutivos o Decretos de Gabinete
Reglamentos
Ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales o de los distintos organismos
administrativos, Circulares, etc.

Clasificacin de las fuentes

1. Segn su manifestacin, en escritas y no escritas, como los usos y costumbres, y en
mediatas o auxiliares, e inmediatas o primarias.
2. Segn el mbito de validez, en nacionales y supranacionales.
3. Segn su autonoma, en principales o primarias y supletorias o secundarias.
4. Segn las fuentes de produccin, del legislativo, del ejecutivo y del judicial.
5. Segn las fuentes de conocimiento, en ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina
cientfica, principios generales del derecho, y equidad.
La Ley
Ley es un mandato que declara un derecho, impuesto por quien tiene autoridad. La ley es la
fuente ms autorizada del derecho positivo. Est destinada al mantenimiento del orden
11

social. Ley y norma jurdica son sinnimos. La ley es obra del rgano legislativo. La
palabra ley se utiliza en diversos sentidos; puede referirse a las leyes fsicas estudiadas por
las ciencias y sus fenmenos; como tambin referirse a leyes morales, artsticas o del
derecho, siendo stas ltimas las que nos interesan en este estudio. Ley comercial es pues
aquella que regula el comercio.
Las leyes naturales no son creadas por el hombre sino descubiertas. Las normas jurdicas
en cambio, son creadas por el hombre, de all que se denominan derecho positivo, es decir
pos, puesto, como tambin se le conoce.
La norma es la proposicin que enuncia un hecho imputado a una persona para atribuirle
coactivamente una consecuencia jurdica. Todo el derecho est construido con normas
La formacin de la Ley est determinada por un proceso denominado proceso legislativo
que consta de seis (6) etapas: iniciativa, 9 discusin, aprobacin, sancin, publicacin e
iniciacin de la vigencia.10 Las discusiones se escenifican en comisiones y en el Pleno. La
Asamblea est constitu da por las siguientes comisiones permanentes:
1. Credenciales, Reglamento, tica parlamentaria y Asuntos Judiciales;
2. Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales;
3. Presupuesto;
4. Economa y Finanzas;
5. Comercio y Asuntos Econmicos;
6. Infraestructura Pblica y Asuntos del Canal;
7. Educacin, Cultura y Deportes;
8. Trabajo, Salud y Desarrollo social;
9. Comunicacin y Transporte;
10. Relaciones Exteriores;
12. Asuntos indgenas
13. Poblacin, Ambiente y Desarrollo
14. De la Mujer, Niez, la Juventud y la Familia;
15. Asuntos Municipales
La costumbre
La costumbre es la actuacin en un grupo social que expresa un sentimiento jurdico de
los individuos que lo componen. Se caracteriza por ser una norma intuitiva, espontnea,
9

Artculo 113. Los proyectos de leyes orgnicas sern propuestos:

1. Por las Comisiones Permanentes de la Asamblea Legislativa;
2. Por los Ministros o las Ministras de Estado, en virtud de autorizacin del Consejo de Gabinete;
3. Por la Corte Suprema de Justicia, el Procurador o la Procuradora General de la Nacin y el Procurador o
la Procuradora de la Administracin, siempre que se trate de la expedicin o reformas de los cdigos
nacionales.
Artculo 114. Los proyectos de leyes ordinarias sern propuestos por cualquier miembro de la Asamblea
Legislativa, Ministros o Ministras de Estado o los Presidentes o las Presidentas de los Consejos
Provinciales, en virtud de autorizacin del Consejo de Gabinete y del Consejo Provincial respectivamente.
Todos los funcionarios antes mencionados tendrn derecho a voz en las sesiones de la Asamblea
Legislativa.
En el caso de los Presidentes o las Presidentas de los Consejos Provinciales, los mismos tendrn derecho a
voz cuando se trate de proyectos de leyes presentados por stos.
10
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op. cit. p. 53.

12

inorgnica, obra de todos, natural, prctica arraigada, prolongada y notoria. Tiene mayor
influencia en el derecho internacional, mercantil y de familia.
Entre sus ventajas est que sigue el ritmo de la evolucin de la sociedad, constituida por
reglas prcticas y eficaces, ms democrtica y general que la ley, producto de la voluntad
de la mayora, regula materias en que es ms difcil legislar, capaz de absorber
innovaciones y adelantos. Las desventajas son su prueba debido a la lentitud y
complejidad, se acredita con muestras grandes de poblacin, siendo algunas
contradictorias con sectores sociales, su elaboracin es paulatina y va despacio en los
cambios, algunas contradiciendo la ley (contra legem), otras integrando la ley (praeter
legem) y otras de acuerdo a la ley (secundum legem).
La jurisprudencia
Esta es otra fuente formal de conocimiento. Es ciencia del derecho, utilizada por juristas,
anteriormente jurisconsultos o peritos del derecho, sirviendo de criterio de aplicacin del
derecho por los tribunales, siendo las de los de alta jerarqua una gua para los de
instancias menores, especialmente para los sistemas de derecho consuetudinario en que
constituyen fuente primaria.
Las caractersticas de la jurisprudencia es que aportan al sistema jurdico novedades,
llenan vacos legales, aclaran el sentido de normas oscuras, valora la ley vigente sobre
circunstancias concretas de cada caso, enriqueciendo el sistema jurdico e integrando las
instituciones jurdicas.
Para que se convierta en doctrina probable se deben seguir ciertos pasos como la
existencia de tres fallos en casacin en Panam. En Mxico se requieren doce fallos
sobre la misma materia y con el voto de la mayora; en asuntos constitucionales requiere
la unanimidad del voto a nivel de la Corte Suprema de Justicia. A esto se le conoce como
la plenitud hermtica de la jurisprudencia.
La Doctrina Cientfica
Constituye doctrina cientfica por cuanto va conformando cierta homogeneidad pudiendo
ser estatal o regional, siendo la suma de los esfuerzos intelectuales publicados con rigor
cientfico. Sirve para modernizar el derecho y de lege ferenda.
Tambin son fuentes formales el convenio y la voluntad unilateral de ciertas personas
como el Ejecutivo.
4. Concepto de Justicia
Habiendo comprendido que el derecho rige la vida de los hombres en sociedad, es
necesario tambin explicar que estas relaciones imponen la existencia de un objeto. Este
objeto es a veces confundido con la cosa material.
El objeto, adems de constituir la cosa material de que el titular puede disponer (derecho
real), o lo que est facultado a exigir de otra persona (derecho de crdito), puede ser la
obligacin de entregar una cosa, o la facultad de exigir dicha entrega, o la facultad o

13

posibilidad de hacer o no hacer algo lcitamente, o la realizacin de un acto, es decir lo

pretendido.
Este acto u obligacin es pretendido por alguien al que se le denomina sujeto activo. Si
este ltimo tiene un ttulo (causa jurdica de la posesin de un derecho u obligacindocumento en que consta-fundamento de un derecho) o razn suficiente que haga legtima
(es decir con fundamento en la Ley) su pretensin es decir lo que pide o reclama, el otro
sujeto, el sujeto pasivo, debe dar, hacer o no hacer lo que corresponde.
En esto precisamente es que consiste la justicia, en dar, hacer o no hacer lo que
corresponde; en dar a cada uno lo suyo. Por lo tanto es de justicia dar las cosas a su dueo,
pagar los impuestos al Estado, imponer la pena al delincuente, la sancin al transgresor de
los reglamentos, etc.
La finalidad mxima del derecho es la imposicin de la justicia; de all la ntima relacin
entre ambos sin ser sinnimos; el derecho es el medio para alcanzar el fin justicia. La
relacin entre los dos conceptos es constante, ntima e importante.
Pero no debemos perder de vista que la justicia es un ideal por cuanto se funda en la verdad
subjetiva que ser siempre relativa segn los hombres, sus ideas, y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar o rea geogrfica. As como la naturaleza del hombre es variada, as
es susceptible la justicia, como verdad subjetiva, de variar, en la medida que se funde en
aquella. Es pues un ideal de perfeccin que no llega a convertirse en perfecta realidad.
Puede ser conmutativa, es decir con igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, entre
prestacin y contraprestacin; y distributiva, es decir a cada cual segn su mrito.
La justicia supone la existencia de igualdad; pero no absoluta o matemtica sino la
igualdad proporcional o relativa que es aquella entre las partes de un todo con
perfecta adecuacin y equidistancia; o la igualdad moral o racional que es aquella
igualdad y proporcionalidad del mundo del deber ser; a cada uno segn su propia
necesidad y capacidad.11
5. Sujetos del derecho. El hombre y la persona. La personalidad. Personera.
El derecho es un ordenamiento social, un sistema destinado a regular relaciones entre seres
humanos. El hombre es pues el eje alrededor del cual gira el derecho; queda a ste sujeto o
sometido y es a la vez titular de las facultades que le confiere.
Jurdicamente se le llama persona a todo ser capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones. El derecho no contempla al hombre como ser biolgico sino espiritual,
dotado de libertad, responsable de sus actos y poseedor de voluntad para escoger el camino
recto.12
Las personas pueden ser de existencia visible y de existencia ideal. De existencia visible
somos todos los hombres, los seres humanos, que poseemos concrecin fsica en el espacio.
Tambin se les denomina personas fsicas, naturales, individuales, particulares o jurdiconaturales.
DIFERNAN, Bonifacio. Introduccin al Derecho, Tomo I, Litografa e Imprenta Lil, Costa Rica, 1982,
p.230-1.
12
Ibid. p.63 y ss.
11

14

De existencia ideal son todas aquellas sin concrecin fsica en el espacio, producto de una
ficcin jurdica a las que el derecho reconoce capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones. Tambin se les denomina personas sociales, morales, jurdicas, ficticias,
colectivas, o jurdico-morales.
La capacidad, que consiste en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones es la
posibilidad de ser sujeto activo (titular del derecho o acreedor) o pasivo (obligado o
deudor) de relaciones jurdicas. La capacidad puede ser jurdica, es decir aptitud para la
mera titularidad de los derechos, o de obrar, es decir para ejercer los derechos.
Los trminos hombre y persona, aunque ntimamente relacionados, se diferencian. El
hombre es un ser dotado de inteligencia, lenguaje articulado; la persona va ms all;
persona es todo aquel ente que puede representarse para establecer relaciones y proviene de
la palabra per-sonno (del verbo per-sonare) que significaba la careta o mscara que los
actores usaban en el teatro romano para representar sus personajes; esta mscara, al mismo
tiempo que les cubra el rostro les serva para amplificar sus voces. 13 Por una serie de
transposiciones se design con este nombre al actor que llevaba la mscara y al propio
personaje representado en la escena.
La personalidad son las caractersticas que individualizan a la persona y le son peculiares
en su desarrollo social y biolgico. El nio nace individuo y deviene personalidad a travs
del proceso histrico de su interaccin social. Cuando nace viene al mundo con un
conjunto de condiciones neurofisiolgicas aportadas genticamente y como resultado de las
influencias del desarrollo filogentico14 y ontogentico.15 El contacto del nio con su
medio social y su interaccin con ste van desarrollando en l a la persona. Va adquiriendo
los rasgos y cualidades distintivos que lo caracterizarn en el futuro.
La personalidad es indivisible, nica e individual. No pueden haber dos iguales. 16 Se
diferencia de la persona en que mientras esta nace la personalidad se hace, es variable.
El carcter multifactico y unitario de la personalidad dio origen en la antigedad a que se
utilizara en su denominacin el vocablo persona que hemos descrito. Con ello se quiso
enfatizar el concepto de que la personalidad, al igual que las mscaras, es llevada por el
individuo durante el transcurso de su vida para mostrar la naturaleza del personaje que
representa.
La personalidad est compuesta por el carcter, las capacidades, el temperamento; y por
el conocimiento, la afectividad y la voluntad. El carcter no es determinado genticamente
sino que se forma en las relaciones que establece el hombre, y es el grado de
manifestacin de los diferentes rasgos psquicos peculiares individuales en la conducta del
individuo.17
Ibid. Este autor se refiere al teatro griego. Sin embargo otros autores hacen referencia al teatro romano.
Como la palabra sonno es italiana, nos inclinamos ms por este origen.
14
De filogenia que significa la historia de la evolucin de un grupo de organismos. A su vez del griego filos
que significa raza, y genes que significa generacin, origen.
15
De ontogenia que significa formacin y desarrollo del individuo considerado con independencia de la
especie A su vez del griego onto que significa el ser, y genes que significa origen.
16
NUEZ DE VILLAVICENCIO, Fernando. Psicologa Mdica, Tomo I, Editorial Pueblo y Educacin, La
Habana, 1987, p.71.
17
Ibidem, p.95.
13

15

Personera es la situacin procesal en que una persona se encuentra facultada para

comparecer en juicio o para representar legalmente a otra en procesos judiciales, sea
demandante o demandado.
Hay que rendirle tributo a la verdad, inspirarse en principios y buscar la verdad y la
justicia sin desmayar.
La institucin de la abogaca tiene orgenes grecorromanos, y en Caldea, Babilonia,
Persia y Egipto cuando los sabios hablaban ante el pueblo congregado patrocinando las
causas. Es en Grecia donde empieza la abogaca a adquirir forma como profesin
sealndose a Pericles como el primer abogado profesional mientras que en el mundo de
habla hispana fue a mediados del Siglo XVI cuando los abogados se empezaron a reunir
en colegios (collegium togatorum, nombre que deriva de la toga blanca que deban vestir)
y en el ao 1495 se dictan las primeras ordenanzas de los abogados.
Existen diversas clases de abogado: como experto en derecho defiende en procesos los
derechos de quienes le confan sus causas (abogado litigante), rinde dictmenes sobre los
puntos legales que se le consulten (abogado asesor) as como cuando los intereses son del
Estado y lo asesora (abogado oficial o servidor pblico). Por su parte algunos abogados
son contratados por el Estado (defensores de oficio) para defender y representar personas
de escasos recursos o cuando los ciudadanos no son localizados para evitar la
paralizacin del proceso (defensores de ausente).18
Sostiene adems que la funcin del abogado es una de las ms nobles y la coloca por
encima de las dems profesiones dando como razn que es custodio del orden jurdico
del Estado, de la libertad, y del derecho, requiere de parte de los llamados a ejercerla una
conciencia definida de sus obligaciones y derechos y una perfecta formacin tica y que
las bases para su ejercicio estn en la vida virtuosa, el estudio, el sacrificio, la entrega, la
laboriosidad, un estilo decoroso para nuestra profesin y que de todas las carreras, es,
sin duda, la abogaca la que mayor nmero de conocimientos necesita, la de cultura ms
Numerosos tratadistas destacaron el fuerte ingrediente tico del quehacer profesional: "La abogaca es un
constante ejercicio de la virtud" (Couture); " Dad a un hombre todas las dotes del espritu, dadle todas las del
carcter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante
treinta aos de vida, que sea en conjunto un literato, un crtico, un moralista, que tenga la experiencia de un
viejo y la inefable memoria de un nio, y tal vez con todo esto formis un abogado completo (Ciuratti); "El
atributo esencial del abogado es su moral. Es el substractum de la profesin. La abogaca es un sacerdocio; la
nombrada del abogado se mide por su talento y por su moral" (Bielsa); "En el abogado la rectitud de la
conciencia es mil veces ms importante que el tesoro de los conocimientos" (Ossorio y Gallardo); "Nuestra
profesin es ante todo tica" (Jimnez de Asa); "La funcin del abogado en la sociedad, por ser una de las
ms nobles, por estar colocada jerrquicamente por encima de las dems profesiones, por ser ste el custodio
del orden jurdico del Estado, de la libertad y del derecho, requiere de parte de los llamados a ejercerla una
conciencia definida de sus obligaciones y derechos y una perfecta formacin tica" (Iturraspe).
Pero no est en mi nimo destacar la alcurnia de la profesin, en desmedro de la funcin de los jueces, al decir
de Eduardo Couture, la ms excelsa de las misiones humanas. No se trata tampoco de plantear un
enfrentamiento conceptual ni valorativo de las respectivas funciones, ya que "los jueces y los abogados
integran una sola realidad" (Enrique Daz de Guijarro). "El juez que no guarda respeto al abogado, como el
abogado que no se lo guarda al juez, ignoran que abogaca y magistratura obedecen a la ley de los vasos
comunicantes; no se puede rebajar el nivel de la una sin que el nivel de la otra descienda exactamente lo
mismo" (http://estudiogarellano.es.tl/De-abogados-y-de-jueces.htm)
18

16

amplia y recta, la que mayor y ms constante estudio requiere, pues para ser un buen
abogado no basta ser un buen legista.
Finaliza mencionando las tres reglas de oro del derecho: vivir honestamente, no hacer
mal al prjimo y dar a cada uno lo suyo.19
6. Objeto del derecho. Las cosas. Los bienes. Clasificacin
Las relaciones jurdicas entre las personas tienen un propsito o finalidad al cual se le
denomina objeto o prestacin. Esta puede ser un hecho positivo (dar o hacer algo) o
negativo (omisin). As, en el contrato de compraventa el objeto es la entrega de la cosa y
el pago del precio; en el de trabajo lo es la realizacin del servicio encomendado.
A veces se toma como objeto del derecho la materia sobre la cual recae la relacin jurdica
o el instrumento que se utiliza para cumplir la obligacin. Desde este punto de vista el
objeto puede ser bienes (objetos materiales o inmateriales que tienen valor econmico o
afectivo) o cosas.
Estas ltimas se definen vulgarmente como todo objeto que existe en el mundo exterior y
que se halla fuera de nosotros; y jurdicamente se definen como realidades incorpreas o
corpreas susceptibles de ser objeto de un derecho.
Resumidamente, cosas son todos los objetos tiles y capaces de ser apropiados, mientras
que los bienes son esos mismos objetos apropiados por una persona determinada.
Las cosas las podemos clasificar, sin ser exhaustivos, en:
7.1. Cosas dentro y fuera del comercio
Las cosas se clasifican en cosas que estn dentro o fuera del comercio dependiendo de si
son susceptibles o no de relaciones jurdicas privadas, de relaciones patrimoniales de
derecho. Entre las cosas fuera del comercio tenemos por su naturaleza las cosas comunes
como el aire, el mar etc. y por su destino, las cosas pblicas y las sagradas destinadas al
culto. Tambin son ejemplo de cosas fuera del comercio las cosas que son sometidas a
ciertas medidas cautelares dentro de, o previas a, un proceso como el caso de los depsitos
judiciales o secuestros.
6.2 Cosas dentro o fuera del patrimonio
As se clasifican dependiendo de si pertenecen o no a alguien. A estas ltimas se les
denomina res nullius si nunca fueron de nadie, o res derelictae si fueron abandonadas por
su propietario.
6.3 Cosas especficas y genricas
Esta clasificacin se da dependiendo de si son determinadas por caracteres propios que las
distinguen de los dems, o si tienen caracteres comunes a todas las de su misma especie y
gnero, pudiendo ser sustituidas por otras.

19

La Prensa, 14 de agosto de 2004.

17

7. Los bienes y su clasificacin

Los bienes son las cosas relacionadas o pertenecientes a un titular. Cuando las cosas se
relacionan con una persona se convierten en bienes. Los bienes son el conjunto de cosas
que constituyen el patrimonio jurdico de una persona.20
Los bienes se clasifican as:
1. muebles e inmuebles y semovientes
2. fungibles y no fungibles, capaces de ser reemplazados por otro de igual calidad y
especie.
3. consumibles y no consumibles
4. divisibles e indivisibles
5. comunes, comunales, pblicos y privados
6. materiales e inmateriales.
Los bienes inmateriales son aquellos que no tienen concrecin fsica, (no pueden ser
tocados sino con el pensamiento) tal como los derechos intelectuales.
8. El actuar jurdico. Clasificacin.
Al derecho no le interesa un gesto solitario, un simple proyecto o deseo que no se ha
comunicado a otra persona o que no son exteriorizados. Existen otros eventos que aunque
no son causados con la intervencin del ser humano, si son considerados por el derecho.
Por ejemplo, cuando un ro acumula material dando lugar a un aluvin,21 hace surgir un
derecho dominial que beneficia al propietario de las heredades colindantes.
Para el jurista la causalidad humana adopta diversas formas que se distinguen segn su
intensidad. En un primer nivel, el derecho considera el cuerpo humano en la medida que
ste se inserte en el conjunto de relaciones causales del universo fsico. El ser humano es
dueo de sus actos y por ellos debe responder as sean involuntarios.
Hecho es una accin u obra, un suceso cualquiera ocurrido en la realidad. Las acciones y
omisiones que conforman el objeto antes mencionado no deben confundirse con los hechos
jurdicos que dan nacimiento a la relacin jurdica.
El hecho (jurdico) que ahora nos interesa es todo acontecimiento humano o natural,
voluntario o no, cuya realizacin origina y puede poner en movimiento el derecho.
Los hechos jurdicos se dividen en a. exteriores o naturales, y b. humanos.
a) exteriores o naturales
Los hechos exteriores son los producidos por causas extraas al hombre, procedentes de la
naturaleza, tales como la muerte, la mutacin del cauce de un ro, una tormenta, etc. La ley
natural tambin se compone de dos partes: la causa y el efecto. Pero una ley de la
El artculo 324 del c. civil dice:
Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes, muebles o
inmuebles.
21
Acrecentamiento que las heredades confinantes con los ros reciben paulatinamente por efecto de la
corriente de las aguas y que la legislacin civil atribuye en propiedad a los dueos de las mismas.
20

18

naturaleza nunca puede ser violada ya que acontecido un hecho (causa), necesariamente
ocurrir otro (efecto): dadas ciertas condiciones atmosfricas llover.
Aunque en general el derecho aspira a que ambas parte de la norma se realicen, la norma o
ley jurdica puede ser violada, por lo que sucedido un hecho jurdico, puede no acontecer la
consecuencia, constituyndose en una necesidad relativa por oposicin a la de la naturaleza
cuyos hechos se relacionan de manera absoluta.
b) humanos
Los hechos humanos son los producidos por las personas. Los hechos humanos pueden ser
involuntarios y voluntarios;22 a los voluntarios se les denomina actos, que a su vez se
subdividen en lcitos e ilcitos, segn sean o no contrarios a las leyes. A los actos
voluntarios lcitos, cuyo fin es establecer relaciones jurdicas entre las personas para crear,
modificar, transferir, conservar o extinguir derechos, se les llama actos jurdicos (contratos,
testamentos, etc.)
Existen algunos actos jurdicos que ocupan un lugar especial que son los que emanan de los
rganos de poder a los que se les conoce como actos administrativos.
La aplicacin del derecho comporta un presupuesto de imputabilidad que atribuye a la
voluntad humana las consecuencias de sus actos; mientras que la imputabilidad es la
capacidad atribuida a un sujeto para cometer cualquier infraccin o ser sujeto pasivo de una
sancin penal, la imputacin es el acto mediante el cual se atribuye a una persona
determinada la comisin de un delito.23
Los verbos deber y ser expresan lo que sucede con la necesidad relativa a la que nos
referimos antes: la naturaleza es ciencia del ser, y el derecho del deber ser.
9. Formalismo: aspecto formal o lgico del derecho.
Los actos jurdicos, que son manifestaciones de voluntad (ideas intenciones, deseos), deben
exteriorizarse de algn modo. Al conjunto de signos exteriores mediante los cuales se
manifiesta o exterioriza una declaracin de voluntad se le denomina forma. Es el modo de
proceder en la celebracin de un acto o contrato. La forma entonces puede ser escrita,
verbal o por otros medios.
Los actos jurdicos se dividen en formales y no formales. Los no formales no quiere decir
que carezcan de forma sino que existe liberalidad en su adopcin por la persona que los
realiza.
Los formales, por el contrario, requieren ser realizados como la ley lo ordena. Estos se
subdividen en solemnes y no solemnes segn que su validez dependa o no de la
observacin de las formas establecidas. Por ejemplo, para que el matrimonio tenga validez
debe celebrarse con ciertas solemnidades. Pero en cambio, la contratacin sobre bienes
La clasificacin de actos humanos en voluntarios e involuntarios es una nocin que parece provenir de la
psicologa que es la voluntad. La eficacia jurdica de las acciones humanas es proporcional a la parte de
voluntad que se manifiesta. Detrs de esta nocin se perfila otra ms controvertida aun, la nocin libertad.
23
De all que se le llame imputado a quien se encuentra frente a un rgano jurisdiccional como sujeto pasivo
de la persecucin penal. Tambin se le llama acusado, encausado, enjuiciado, inculpado, procesado, reo.
22

19

inmuebles como la compraventa, requiere la preparacin de una escritura pblica, lo cual es

una formalidad no solemne por lo que su incumplimiento no acarrea invalidez.
Cualquiera que sea la forma en que los contratos se celebren, son obligatorios si en ellos
concurren las condiciones legales indispensables para su validez que son: consentimiento
sin vicios, objeto cierto y lcito y causa verdadera y lcita de la obligacin que se
establezca, a menos que la ley exija el otorgamiento de escritura pblica y otra forma
especial para hacer efectivas las obligaciones contractuales, en cuyo caso los contratantes
podrn recprocamente compelerse a llenar dichas formalidades desde que se perfeccion el
contrato.24
La ley exige que el consentimiento en ciertos contratos conste por escrito, especficamente
por instrumento pblico, tales como los que se relacionen a bienes inmuebles (Art. 1131 del
c. civil). Pero en fin de cuentas, como la eficacia y realizacin prctica y expedita del acto
depende muchas veces de la posibilidad de probarlo, la forma se convierte en un elemento
indispensable en la mayora de los casos.
10. El contenido del derecho: aspecto material
Desde sus orgenes los seres humanos han estado en permanente bsqueda para satisfacer
sus necesidades econmicas, lo cual ha logrado mediante la produccin derivada del
trabajo individual y del solidario realizado con instrumentos de produccin. El derecho
determina quines son titulares de las cosas producidas y cmo se intercambian para
mantener la convivencia pacfica y segura.
11. Funcin y fines del derecho
En toda norma jurdica existe una finalidad pero para ello se requiere que sea valiosa. De
all que la teora de los valores en el derecho se identifica con la determinacin de los fines
de sus normas. La primera funcin o fin general del derecho es la convivencia pacfica que
solo existir dentro de un determinado orden, y de la cual se derivar la seguridad y
proteccin frente a los atentados contra personas y bienes.
Evolucin: esclavitud, feudalismo, capitalismo o concepcin individualista, y socialismo.
12. Utilizacin del derecho
Los problemas jurdicos se resuelven aplicando, interpretando o integrando las normas
jurdicas. Veamos estos tres procesos separadamente.
a. Aplicacin
El primer proceso, el de su aplicacin, es el ms sencillo. Y es importante subrayar que no
es obra exclusiva de los tribunales de justicia. Por ejemplo quien compra una mercanca y
paga su precio, aplica la ley al hacer esto ltimo; el que circula por la derecha cumple y
aplica el reglamento de trnsito. De esta forma la aplicacin se realiza espontneamente.
Lo que sucede con los tribunales es que son los organismos superiores en la aplicacin del
derecho. Son los organismos estatales, pblicos, a los que en caso de conflicto entre dos o
ms personas, siempre queda la posibilidad de recurrir para su solucin.
24

Cdigo Civil, Arts.1112, 1129 y 1130.

20

Aplicar el derecho es someter un caso particular al imperio de una norma jurdica. Para
que el caso particular, es decir la conducta de una persona, sea regulada por una norma
jurdica, debe realizarse una operacin tcnica por medio de un acto intelectual
denominado silogismo, en el cual la premisa mayor es la norma, la menor el caso concreto,
y la consecuencia o conclusin la sumisin de este ltimo al imperio de la norma, es decir a
lo que sta ordena. Por ejemplo, todo el que mata debe ser sancionado con prisin, al tenor
de lo que disponen nuestras leyes penales. Pedro mat; luego Pedro debe ser sometido a
prisin.
b. Interpretacin
Interpretar es una voz que proviene del latn interpretari, interpreto derivada a su vez de
inter-proesum que quiere decir estar presente o servir de mediador entre dos. Significa la
explicacin, declaracin o determinacin del sentido de una ley, contrato o sentencia.
De la discordancia entre la perfeccin del concepto legislativo abstracto (o perfectibilidad
del derecho en abstracto), y la imperfeccin de la inteligencia y medios de expresin
humanos, nace la oscuridad que hace necesaria la investigacin del sentido y alcance de la
norma.25
Cuando la aplicacin se hace difcil debido a que las normas son confusas, contradictorias,
o se duda que el caso particular se pueda encuadrar en la hiptesis de la norma, se requiere
la interpretacin. Interpretar es conocer el verdadero sentido y alcance de la norma. Del
significado o sentido que se le d depender la posibilidad de poder completar el silogismo;
de ser imposible esto, no se podr realizar el mismo ni aplicar el derecho.
De la forma de interpretar el derecho depende la seguridad individual y certeza de los
resultados a los que cada uno aspira, pudiendo la colectividad predecir las consecuencias de
sus actos y actuar acordemente.
Interpretar la ley no es lo mismo que interpretar el derecho. La interpretacin de la primera
equivale a la interpretacin de un fragmento del segundo. La interpretacin del segundo
presupone su conocimiento de manera amplia y la coordinacin necesaria de la parte con el
todo. De igual manera interpretar la ley no es lo mismo que hacerlo con una norma;
adems, un texto puede contener varias normas.
Slo cuando la norma no es clara se debe entrar en el espritu. Del derecho romano
provienen apotegmas tales como lo primero es el sentido de las palabras, que constituyen
la poltica de los juristas en su momento respecto a la ley, no siendo pues dichas mximas
verdaderos mtodos de interpretacin.
En la utilizacin de mtodos de interpretacin por los jueces podemos distinguir el
gramatical, que trata de desentraar el sentido propio de las palabras de la ley; 26 el lgico
que procura no se contravengan los preceptos de la lgica del pensamiento humano; el
histrico que procura conocer la inspiracin que hizo surgir la norma en un momento
DE CASSO Y ROMERO, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado, Tomo II, Editorial Labor, S.A.,
Barcelona, 1950.
26
El artculo 9 del c. civil dice:
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su
espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
25

21

determinado, para una necesidad especfica; el sistemtico que procura que cada parte
conserve armona y correspondencia con el todo.
Teniendo el derecho como objeto de la interpretacin, los sujetos ms calificados sern el
legislador, el juez y el docente, dando lugar a la interpretacin, de acuerdo a los sujettos, en
legislativa o autntica, judicial y doctrinaria respectivamente.
La interpretacin autntica a su vez se divide en concomitante, realizada en la misma ley, y
posterior por contradicciones u oscuridad que supone la dictacin de otra ley; la pblica
emitida por los jueces o autoridades competentes, y la privada por abogados, estudiosos,
comentaristas, instituciones.
Segn los medios se divide en gramatical que a su vez se subdivide en comn y cientfica
de acuerdo al lenguaje utilizado, y teleolgica, conformada por los elementos ratio legis,
constituido por las razones expuestas en anales, actas, debates y exposicin de motivos;
elementos histricos, constituidas por las condiciones sociales, polticas, econmicas, etc.,
imperantes; el elemento sistemtico constituido por la unidad, no aisladamente sino en
armona, coherencia y precisin; el elemento comparativo que nos permite ver similitudes
y diferencias as como las ventajas y desventajas en relacin a otras leyes o leyes
anteriores; el elemento extrajurdico constituido por todos aquellos que no pertenecen al
derecho.
Efectos de la interpretacin

Declarativa: ofrecen enunciados.

Extensiva que no se limita sino que alcanzan otra situacin y se deduce de la misma
ley.

Restrictiva: individualiza a quin va dirigida, limitada en su alcance, tambin se

deduce de la misma ley, de sus trminos, tiempo de sus verbos, etc.

Progresiva: se hace en funcin de los cambios sociales, econmicos, polticos que

permiten usar la ley con ajustes adaptndolo a las situaciones que se vayan
presentando como por ejemplo con el Bloque constitucional.

La interpretacin es tarea de la hermenutica jurdica la cual busca fijar su verdadero

sentido, comprender lo que se dice en la norma. Para que una norma pueda ser aplicada es
necesario individualizar cada caso concreto puesto que las normas son generales y
abstractas mientras que la realidad social se conforma con situaciones singulares y
concretas.

22

Mtodos de interpretacin
Escuela de la exgesis
Surgi en el siglo XIX con los civilistas franceses27 y se destac por las siguientes
caractersticas:
1. Culto al texto de la ley por encima del derecho
La esencia de esta escuela se puede resumir en la frase de Buguet no conozco el derecho
civil, slo enseo el Cdigo de Napolen y de Demolombe los textos ante todo! Tengo
por objeto interpretar, explicar el Cdigo de Napolen mismo, considerado como la ley
viva, como la ley aplicable y obligatoria y de Proudhon es en el Cdigo de Napolen
donde debe estudiarse el Cdigo de Napolen, compararlo con los otros cdigos que lo han
seguido es la tarea que nos hemos propuesto llenar.28
2. Predominio de la intencin del legislador
Esta caracterstica indica que si bien el derecho positivo se encuentra en los cdigos su
texto no tiene valor sino por medio de la intencin del legislador que es traducida por dicho
texto donde se encuentra presente por lo que interpretar es reconstruir lo que el autor del
texto habra pretendido.
3. Carcter profundamente estatista
La escuela exegtica proclama la omnipotencia jurdica del legislador atribuyndole
especie de infalibilidad y solo cuando no se pueda conocer la voluntad del legislador se
puede autorizar al intrprete que utilice los principios generales del derecho.
Escuela dogmtica
Surge con Savigny como reaccin a la escuela exegtica afirmando que la fuente de todo
derecho es el espritu del pueblo y lejos de ocuparse del anlisis filolgico de las palabras
para encontrar la voluntad del legislador, considera al ordenamiento jurdico como un todo
sistemtico en que cada norma est vinculada con las otras para formar un cuerpo
coherente y uniforme que no se agota en la ley sino en la realidad social. En este sentido
sostiene que la interpretacin consta de los siguientes cuatro elementos:

Gramatical o filolgico que permite analizar el lenguaje;

Racional o lgico, que penetra en el pensamiento del legislador para descomponer

su pensamiento;

Histrico que ubica la norma en el momento que fue elaborada y las

modificaciones que ha sufrido; y

Delvincourt, decano de la Facultaqd de derecho de Pars, Proudhon, de la de Dijn, Tpoullier de la de

Rennes. Luego Merln, Maleville, Chabot de LAllier, y Glasson quien con motivo de la celebracin del
centenario del cdigo civil (1804-1904) expres que todos los juristas haban formado una especie de escuela
que podra llamarse la Escuela de la exgesis, en Bonnecase, Julien, La escuela de la exgesis en derecho
civil, trad. Jos M. Cajica, vol., XII, Puebla, Editorial Jos M. Cajica, 1944, p. 36, citado en LASTRA, Jos
Manuel, Fundamentos de Derecho, Editorial McGraw-Hill, Mxico, 1994, pg. 67.
28
LASTRA, Jos Manuel, op. Cit. pg. 141-2.
27

23

Sistemtico que vincula la norma con una institucin y luego con el resto del
sistema.

Contra el dogmatismo conceptual Ihering sostuvo que antes de considerar cualquier

elemento debe tenerse en cuenta el fin de la norma, es decir cul es el inters jurdicamente
protegido para luego solucionar la controversia.
Escuela Histrica
Naci con el romanticismo del siglo XIX en que el espiritismo estaba a la base del
pensamiento no solo del hombre sino tambin de los pueblos a los que tambin les atribuye
alma teniendo como caracterstica la creencia en los espritus que influyen en el destino del
hombre.
Surge de una discusin entre Thibaut y Savigny sobre el cdigo civil alemn, en que el
primero quera una codificacin unitaria por razones polticas basado en deficiencias del
derecho privado tradicional, mientras que el segundo buscaba la obtencin emprica de los
postulados del derecho a los que consideraban un todo orgnico producido por el alma
popular nacional y no por el racionalismo. Se oponan al racionalismo manifestando que la
manera correcta de interpretar el derecho no es a partir de postulados previos sino
obtenidos empricamente.
Se inclinaron por el derecho consuetudinario por encima de la ley y la investigacin
histrica del derecho por encima de la prctica de su aplicacin, concluyendo que siendo el
pueblo una cosa corprea con alma; segn esta escuela, la interpretacin de la norma no
debe tomar en cuenta nicamente la voluntad del legislador ni adaptarse a las necesidades
sociales propias del momento de su elaboracin sino tomar en cuenta las que se presentan
al ritmo de su evolucin, a las que debe adaptarse para satisfacer las necesidades y
transformaciones sociales del presente, considerando ms la ley al momento de aplicarla
que al expedirse, en lo que consiste su capacidad de adaptacin. El derecho se
transformar constantemente con la evolucin de los componentes de la sociedad.
Libre investigacin cientfica
Se podra considerar ste como un punto medio entre las dos anteriores. Gny sostuvo en
su obra Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo publicada en 1899,
que la finalidad de la interpretacin es descubrir el pensamiento del legislador (exgesis),
de su razn (ratio legis) al dictarla y de las circunstancias que motivaron su aparicin
(ocassio legis) y que si se siguiera el mtodo histrico no existira seguridad jurdica puesto
que los textos se modificaran con frecuencia.
La libertad del mtodo reside en no someterse a una autoridad positiva y cientfica porque
sus bases estn en los elementos objetivos descubribles basada en la autonoma de la
voluntad, el orden e inters pblicos, el justo equilibrio o armona entre intereses privados
opuestos.

24

Escuela del derecho libre

Este mtodo repele la doctrina de la suficiencia de la ley, sin carcter obligatorio para el
juez, a quien se deja en libertad de crear el derecho empleando el mtodo teleolgico y
axiolgico.
Teora pura del derecho
Hans Kelsen, exponente de esta tesis, propone que toda norma de grado superior determina
la inferior por lo que la interpretacin consiste en la fijacin de lmites a las normas y al
momento de interpretar elige utilizando su voluntad de entre varias posibilidades, una de
las soluciones que el precepto ofrece, por lo que no existen lagunas. Si no hay posibilidad
de eleccin quiere decir que debe rechazarse la pretensin.
La solucin se basa en el principio que todo lo que no est prohibido se encuentra
permitido y la falta de norma no es otra cosa que la diferencia entre un orden positivo y un
orden deseado como mejor y ms justo.
Jurisprudencia progresiva y de intereses
La jurisprudencia progresiva es una tcnica que autoriza la interpretacin atendiendo a las
variaciones histricas sufriendo modificaciones del pensamiento original. Sus exponentes,
Cimbali y Gabba, sostienen que la voluntad del legislador admite interpretaciones aunque
no fueran previstas. Cogliolo y Ferrara dicen que la razn de la ley debe concebirse como
algo diferente a su autor, no por referencia a la poca en que fue dictada sino a la actual
mediante la concesin de espritu a la ley vieja siendo lcito sustituir lo que el legislador
quera cuando la hizo por lo que hubiera querido hoy si legislase. Esta tesis quebranta la
firmeza de la ley escrita en que se fundamenta su razn.
La jurisprudencia de intereses se desarrolla en Alemania sobre cules seran los principios
que los jueces deberan seguir para dictar sentencia. Philipp Heck y Max Rumelin
sostienen que el juez debe guiarse ms que por la letra por las estimaciones que lo
inspiraron ya que la letra son medios para cumplir los resultados de juicios de valor o
estimaciones entendiendo que los mandatos jurdicos se originan en necesidades prcticas
de la vida y en la valoracin y ajuste de tales necesidades. Proponen la adecuacin de los
resultados a las necesidades prcticas de la vida tomando en cuenta los intereses en pugna,
interpretando la norma por sus fines y luego del contenido histrico de sus intereses y con
base en los juicios de valor legales.
Teora crtica
El fundador de la filosofa crtica del derecho fue Rudolf Stammler para quien la
interpretacin es la introspeccin crtica de las materias jurdicas que se presentan en
nuestra conciencia hasta los conceptos y principios para ordenar las cuestiones de derecho.
Es aplicar mentalmente un criterio armnico absoluto de justicia elaborando mtodos
universalmente vlidos del pensamiento jurdico. El problema es la aplicacin a casos
concretos que exige la nocin exacta de los problemas tericos con el dominio tcnico de
su contenido y la pericia en dicha actividad.

25

Sociolgica
La interpretacin solo debe hacerse mediante el conocimiento de la estructura social y
econmica de sus instituciones a travs de la observacin de los hechos y las enseanzas de
la sociologa jurdica como ciencia del derecho y descriptiva de la realidad jurdica que
ensea lo que realmente hacen los seres humanos en relacin con el derecho y no lo que
deben hacer pero se critica porque el sociologismo del derecho hace aparecer como
cientfico un trabajo que no lo es.
c. Integracin
Aun cuando las leyes aspiran a prever todas las hiptesis posibles, siempre se quedan por
fuera los casos que el legislador no ha imaginado. A estos casos se les denominan lagunas
o vacos legales. Para llenar estos vacos se recurre a la Integracin que consiste en suplir
el silencio de las normas mediante la elaboracin de otras a travs de la analoga, la
doctrina constitucional, las reglas o principios generales del derecho29 y la costumbre,
siempre que sea concordante con la moral cristiana. A estos elementos se les conoce como
fuentes.30
13. La investigacin jurdica
Esta otra actividad de la ciencia jurdica supone diversos mtodos.
Semitico o Semntico: es aquel que se centra en la etimologa, definicin, origen y races
de las palabras. Una misma palabra puede tener diversas acepciones dependiendo del rea
en que se utilice.
Histrico: Este mtodo estudia las instituciones segn el momento que aparecen: Esto
explica muchas veces el antagonismo entre las mismas al no recoger las expectativas de
toda la sociedad de dicho momento.
Exegtico: La exgesis es la interpretacin o explicacin de un texto legal siguiendo
estrictamente lo que el legislador expresa de conformidad con la escuela que lleva el
mismo nombre, imponindose el anlisis literal o gramatical.
Inductivo: Este mtodo parte del movimiento filosfico mediante el cual se accede al
conocimiento de los fenmenos, hechos o casos, la ley o principios que virtualmente los
contiene o que se efecta en ellos uniformemente.

29

El Dr. Jorge Fbrega, a propsito de los principios de derecho dice que son las
lneas o directrices que informan
algunas normas e inspiran directa o
indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y
encausar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes
y resolver los casos no previstos. La importancia de establecer estos principios se
debe a que, por una parte, permiten comprender la poltica procesal que inspiro el
nuevo ordenamiento y, por la otra, sirven de instrumento eficaz, comenta que en las
actividades de interpretacin e integracin de la ley procesal. Ver FBREGA PONCE,
Jorge, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editora Jurdica Panamea, Panam, 1998, p. 157.

30

Cdigo civil, Artculo 13.

26

Deductivo: A travs de este mtodo se va de lo general a lo particular infirindose

respuestas o consecuencias de un principio proposicin o supuesto.
Sinttico: Contrario al anterior, este mtodo pasa de las partes al todo, consiste en la
produccin del conocimiento mediante la reunin de las partes, la suma de stas.
Sociolgico: Cuando la sociologa participa en la actividad de investigacin como ciencia
que estudia los fenmenos de la sociedad y sus realidades, tomando en cuenta las opiniones
y actitudes de sus miembros, estamos frente a este mtodo. Con el mismo la fuente de
conocimiento no es exclusivamente de orden documental o bibliogrfico.
Sistemtico: Este mtodo se fundamenta en la integracin y armona del todo.
14. Los elementos constitutivos de la norma jurdica
El elemento ms aparente del derecho es la norma, la regla. Ella gua nuestros
comportamientos. As por ejemplo los cnyuges se deben mutua fidelidad y socorro; el
homicidio es penado con la sancin mxima, todo el que interviniendo culpa o negligencia
le causa un dao a otro est obligado a repararlo, etc. Norma, normal, normativa, son
palabras que expresan que la regla del derecho nos dice cmo nos debemos conducir
(norma), que es habitual (normal) respetar la regla, y que el precepto contenido en ella es
un modelo, una referencia para nuestra conducta (es normativo).
Toda regla de derecho se compone de dos elementos: uno que describe la situacin de la
vida a la cual la regla se aplica, lo que se denomina hiptesis, y el otro que suministra una
solucin, concediendo a la situacin en la hiptesis ciertas consecuencias que se denominan
efectos jurdicos. En los ejemplos dados antes las tres hiptesis son respectivamente la
calidad de esposos, la comisin de un homicidio, y la comisin de una falta y un dao.
La hiptesis no describe la situacin en trminos accesibles a quien no es jurista. Entre el
hecho de la norma, el derecho interpone, como un filtro, nociones complejas ms o menos
fciles de comprender: esposos, homicidio, falta, dao, relacin causal. Para identificar las
situaciones a las cuales se aplica la regla, es necesario conocer otras reglas de derecho que
definen estas situaciones.
La atribucin a la situacin del efecto jurdico que comporta, suscita problemas aun ms
complejos que la definicin de la hiptesis. Entre las tres reglas dadas como ejemplo,
podemos entresacar algunas diferencias.
La primera regla enuncia un comportamiento positivo, mientras que las otras dos contienen
una abstencin. Adems ellas lo hacen de manera indirecta. A diferencia de los
mandamientos del Declogo por ejemplo, No matars, el artculo del cdigo penal que
sanciona el homicidio no prohbe expresamente cometerlo: tal es por otro lado la tcnica
usual del derecho penal moderno.
De la pena que la ley concede al comportamiento asocial es necesario deducir que este acto
est prohibido. Asimismo, aunque sea menos aparente, la regla del cdigo civil que ordena
reparar el dao causado por una conducta culposa o negligente, contiene la prohibicin de
cometerla. No se podra interpretar como una autorizacin de causar a otro un dao
culposo a condicin de reparar las consecuencias.

27

Existe aun otra diferencia entre la primera regla y las dos otras. Mientras que stas
enuncian la sancin por la transgresin de un precepto que no es expresado sino por
intermedio de la misma sancin, la primera regla ensea a los esposos sus deberes
recprocos, sin precisar los efectos jurdicos de su inobservancia. Las reglas de derecho de
este tipo son muy numerosas. Citamos por su importancia el artculo 1108 del cdigo civil
que dice:
Artculo 1108: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a
todas las circunstancias que, segn su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a
la ley.
De esta disposicin se deriva que estamos obligados a actuar de conformidad con aquello a
lo que me he comprometido voluntariamente. El contrato es ley entre las partes. Pagar el
arrendamiento, devolver el dinero prestado, llegar a la hora a mi trabajo; pero la norma no
dice absolutamente nada de cmo me he comprometido a hacer lo que debo.
Aun las reglas cuyo efecto jurdico es una sancin, no podran, tomadas aisladamente, ser
suficientes por s solas. Las sanciones represivas que expresan las reglas del derecho penal
(las penas privativas de la libertad, la pena de muerte en aquellos pases donde existe),
suponen un conjunto de reglas que organizan la represin: tribunales, ministerio pblico,
agentes de ejecucin como los custodios de la prisin.
La norma concede un modelo de conducta, ella ordena una accin o una abstencin; para
expresarla describe una situacin a la cual se vincula un cierto efecto de derecho. El
vnculo entre estos dos elementos es el nervio de la norma, aquello que le confiere su
carcter imperativo. Ella expresa un deber, una obligacin. Los medios puestos en juego
son diversos y nos cuidaremos de definir el derecho a partir de un cierto tipo de regla. All
encontraremos otra variedad ms que las que se han comentado. Ninguna regla de derecho
tiene sentido de manera aislada. Debe ser considerada dentro de un conjunto, dentro de un
sistema.
15. Responsabilidad
El hombre como ser inteligente, volente y libre puede y en efecto acta, acepta, rechaza o
deja de actuar (omite). Estos tres elementos (inteligencia o entendimiento, voluntad y
libertad) se relacionan ntimamente con la responsabilidad como respuesta que el sujeto
debe dar por sus actos.
Jurdicamente tenemos dos factores en juego: la norma y el hombre; cuando hay
desequilibrio entre la actividad que el hombre debe realizar (norma) y la que en efecto lleva
a la prctica (realidad), surge la responsabilidad.
La responsabilidad surge en diversas ramas del derecho; y puede ser contractual o
extracontractual31 y directa o indirecta, dependiendo de si surge de actos propios, o de actos
realizados por quienes un sujeto debe responder. Los padres (tutores) responden por lo que
sus hijos (menores) hagan; los dueos por sus propiedades (animales, objetos, etc.).

31

Cdigo civil, Art. 1644 siguientes y concordantes.

28

16. El Contrato
Elementos esenciales del contrato.
Consentimiento
"En un sentido amplio es el concurso mutuo de las partes sobre un hecho con
pleno consentimiento: en su sentido restringido connota la idea de adhesin del
uno a la voluntad del otro".32
El consentimiento, segn el Cdigo Civil, se conforma de dos actos sucesivos y
copulativos, por el concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa que han
de constituir el contrato.
Objeto
El objeto, sera expresamente la causa sobre la cual trata el negocio.
Por ejemplo, el artculo 3 de la Ley N 7 de 1990, que regula el contrato de arrendamiento
financiero o leasing, en su acpite d, establece que pueden ser objeto de dicho contrato
las "naves, aeronaves, maquinarias, equipos, vehculos o cualquiera otros bienes
muebles...".33
Causa
Representa la razn que anima a los contrayentes a celebrar un contrato. La definicin de
causa que nos ofrece el Cdigo Civil en su artculo 1125 es:
"En los contratos onerosos, se entiende por causa para cada parte contratante, la
prestacin o promesa de una cosa o servicio a la otra parte; en los remuneratorios, el
servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera
liberabilidad del bienhechor".34
Capacidad
La capacidad puede considerarse como un atributo propio de la personalidad, es decir, la
aptitud y disposicin para adjudicarse derechos u obligaciones. Todas las personas, por
su naturaleza humana, son capaces.
Sin embargo no todas tienen la capacidad de ejercicio por cuanto se encuentran afectados
por algn impedimento como por ejemplo menores impberes, dementes y sordomudos
quienes no podrn contraer obligaciones por s mismos sino por medio de un
representante, como los padres, tutores o curadores.
Solemnidad

De Gaspieri, Luis, Tratado de Derecho Civil, Espaa, 1970, Pg.310.

Gaceta Oficial N 21580. Ley N 7 del 10 de julio de 1990. Por medio del cual se regula el contrato de
arrendamiento financiero de bienes muebles en la Repblica de Panam.Pg.3.
34
Ibid, Pg. 21.
32
33

29

El Cdigo de Comercio establece en su artculo 196 que "cuando la ley exija que un
contrato se consigne por escrito, esta disposicin se aplicar igualmente a toda
modificacin esencial del mismo".
17. Aplicacin del derecho en el tiempo y en el espacio
La irretroactividad de las normas jurdicas
En algn momento quien aplica el derecho, puede encontrarse ante el dilema de
determinar la norma aplicable a una situacin como consecuencia de la aparicin de una
norma nueva o porque dicha situacin se encuentre sometida a dos sistemas nacionales
diferentes, dos problemas que es importante resolver y a los que algunos autores
denominan conflicto de leyes o efectos de la ley en el tiempo y el espacio.
Si el derecho se aplica a situaciones ocurridas en el pasado estaremos frente a la
retroactividad del derecho, pero si solamente se aplica a situaciones futuras, entonces
diremos que es irretroactivo. La regla general es que el derecho rija hacia el futuro debido
a que las normas jurdicas solamente pueden obligar desde el momento en que son
conocidas o susceptibles de serlo, no pudiendo a nadie imputrsele la violacin de una
norma o el incumplimiento de alguna condicin legal que aun no tiene vida jurdica. Es
simplemente lgico que las normas no puedan modificar los hechos que se han producido
antes que las normas nacieran o estuvieran vigentes, por razones adems de puro orden
moral puesto que se alterara la estabilidad y seguridad que constituyen la base de todo
orden social equilibrado.
No obstante lo anterior, en algunos casos existe un inters social para que las normas
nuevas se apliquen ms ampliamente puesto que se supone han sido mejoradas o se
adecuan al bien comn hacindose retroactiva su vigencia.
Esto ltimo plantea la contraposicin entre la seguridad que supone la irretroactividad
frente a los beneficios que se derivaran de la retroactividad, surgiendo la necesidad de
disponer cules son las excepciones al principio general.
Cuando la norma dispone que la vigencia se inicia despus de transcurrido un tiempo ms o
menos largo, a esto se le denomina efecto diferido, como ocurri con el Cdigo de
Comercio35 cuya Ley es la Ley 2 de 1916 pero cuyos efectos comenzaron a surtirse el 1 de
julio de 1917.
Cuando se habla de efecto inmediato se aplica a todos los hechos que se producen
posteriores a su publicacin y a todas las consecuencias anteriores si aparecen despus de
estar en vigencia la norma. Por ejemplo si un convenio colectivo en el que se aprueba un
aumento salarial es firmado hoy, tendra efecto inmediato sobre contratos ya firmados
tiempo atrs.
El efecto retroactivo es el que surge cuando una norma jurdica dispone que ha de aplicarse
respecto a hechos ya realizados. En Derecho Penal existe un principio llamado el principio

35

Al igual que los cdigos civil, penal, judicial, de Minas y Fiscal.

30

de la legalidad segn el cual un acto no puede ser considerado delito ni tampoco ninguna
sancin puede ser impuesta, mientras no exista alguna ley que as lo determine.
Teora de los derechos adquiridos
Se denominan derechos adquiridos a todos aquellos que se oponen a las meras
expectativas o esperanzas. Estos pertenecen a su titular y nadie puede privarlo de ellos.
El ejemplo clsico es el de la herencia: una ley puede modificar el orden sucesorio para
quien aun no ha muerto porque los herederos no tenan sino una expectativa o esperanza
de sucederle. Pero si ya se ha abierto una sucesin por cuanto la persona falleci, la
nueva ley no podra alterar el destino de la misma.
Principio de la territorialidad de la Ley o aplicacin de la ley en el espacio
En principio la aplicacin de las leyes debe realizarse dentro del territorio de cada Estado.
Sin embargo, en atencin a que los sujetos y objetos de otros Estados estn en constante
movilizacin entre sus territorios, es necesario conceder validez a los actos jurdicos
realizados en diferentes Estados. La razn de esto recae en el principio de soberana e
independencia territorial. Los Estados no pueden permanecer cerrados y excluir las
actividades de los dems. Es por ello que muchas veces dos rdenes normativos pueden
entrar en conflicto con mbitos de validez espacial distinta como consecuencia de la
aplicacin de las normas de un ordenamiento a un mismo caso y por jueces de ambos
ordenamientos.
La aplicacin rigurosa del principio de territorialidad excluira la posibilidad de
conflictos. Sin embargo, existen excepciones a este principio que es el reconocimiento de
la autoridad a las leyes extranjeras permitiendo la posibilidad que un ordenamiento
penetre en el territorio de otro.
Existen casos de conflicto de ordenamientos de un mismo Estado en un mismo territorio.
Tal es el caso de los Estados federales como Estados Unidos y Mxico. Para solucionar
los conflictos de leyes en el espacio existen reglas constitucionales que prevn cul debe
prevalecer a nivel nacional, mientras que a nivel internacional son los tratados
internacionales los que determinan la ley aplicable a dichos conflictos.
18. Las formas colectivas del actuar jurdico
La dimensin social se encuentra necesariamente subyacente a todo actuar jurdico. La
ms notoria de las formas colectivas de tal actividad se encuentra precisamente en la
organizacin de la vida en sociedad, que permite la eclosin ulterior de los derechos
subjetivos. Estas formas de organizacin adquieren diversidad. Por ejemplo, en la
actualidad de la que ms se habla es del Estado, el cual estuvo antecedido por la familia,
centro activo de socializacin.
Estos dos ejemplos ayudan a comprender dos distinciones indispensables para
comprender una tipologa de la accin colectiva. Es entonces necesario clasificar las
colectividades en primarias y derivadas destacndose el Estado entre las primeras ya que

31

no podemos identificar una colectividad organizada superior a la que el Estado nacional

se someta o subordine. La subordinacin es precisamente lo que caracteriza a las
colectividades derivadas.
Ciertas colectividades que otrora fueron primarias hoy son derivadas: por ejemplo la
familia precedi al Estado y luego de haber cooperado con su constitucin ha sido
absorbida en gran medida por ste.
La segunda distincin que podemos identificar es aquella que existe entre comunidad y
sociedad. Siguiendo con los anteriores ejemplos, la familia es una comunidad mientras
que el Estado es una sociedad. En la comunidad se percibe una ms estrecha solidaridad
que en la sociedad, cediendo la conciencia individual o del yo, a la del nosotros o
colectiva. En la comunidad las funciones son poco especializadas, o sus miembros estn
unidos por una afectividad difusa.
Por el contrario, la sociedad se organiza sobre la divisin del trabajo y la especializacin
de las competencias. Los elementos racionales canalizan los impulsos afectivos. La
sociedad es ms apta que la comunidad para organizarse y crear normas jurdicas. No
existe inconveniente en calificar al Estado como sociedad porque la palabra nacin
designa aspectos comunitarios de la colectividad nacional mientras que el concepto
Estado se refiere a elementos racionales y jurdicos de la organizacin de la vida en
comn.
En tanto que abstracciones, los conceptos Estado, nacin, comunidad, sociedad, designan
ciertos aspectos tpicos de la vida social, sin forzar la complejidad y variedad de las
colectividades que existen realmente.
A partir del Estado como sociedad primaria organizada, es posible considerar otras
formas de accin colectiva subordinadas y que por tanto se denominan derivadas. Por
ejemplo los sindicatos y las sociedades comerciales en que se unen esfuerzos y se ponen
en comn ciertos bienes con miras a un bien tambin comn: la defensa de sus interese
profesionales y el objeto lucrativo respectivamente.
Uno de los medios utilizados por el derecho para favorecer las sociedades comerciales ha
consistido en reconocer al ser societario una personalidad distinta de la de sus miembros.
Nos referimos a la personalidad jurdica o moral.
El efecto principal de esta personificacin de la sociedad es la adquisicin de la
titularidad de derechos y obligaciones como propietaria, deudora, acreedora; por otro
lado, el patrimonio de la sociedad responde solamente de las obligaciones contradas en
su nombre lo cual limita el riesgo a la cuanta del aporte de quienes la han constituido.
Esta responsabilidad limitada despus del Siglo XIX ha propiciado la formacin de
sociedades de capital en las que el elemento comunitario se encuentra ausente.
La personificacin de ciertas sociedades les da la calidad de sujetos de derecho pero no
de agentes jurdicos. La personificacin jurdica tiene un carcter funcional: su funcin
es servir un inters colectivo, es decir un fin humano en que el objetivo requiere una

32

concentracin de fuerzas y voluntades. Sus efectos son limitados a quienes la ley

autoriza. Los derechos subjetivos atribuidos a la persona humana no podran extenderse
a la persona jurdico moral.
Adems, esto depende de la actividad de los que la constituyen. La personalidad moral
introduce una escisin entre la cualidad del sujeto de derechos y el ejercicio efectivo de
dichos derechos. Los derechos subjetivos (ser propietario, contratar), pertenecen al ser
moral, pero deben ser ejercidos por seres humanos a nombre del primero.
Al igual que las personas privadas de razn, las personas morales no tienen calidad de
agentes jurdicos ya que sus derechos son ejercidos por personas juzgadas aptas para ello.
Distincin entre derecho subjetivo, poder y competencia
Todas las personas humanas son titulares de derechos subjetivos; pero no todas son aptas
para ejercerlos. Esta distorsin al interior del sujeto de derecho suscita dificultades como
los procedimientos que suplen la ineptitud de ciertos sujetos de derecho.
La atribucin de derechos subjetivos a personas ineptas para hacerlos valer exige una
funcin de reemplazo la cual se provee reconociendo a los agentes jurdicos el poder (o la
competencia) de hacer que ciertos sujetos de derecho (como el menor) estn
representados en los actos de la vida civil por su padre y madre. El tutor del orfanato o
de un mayor incapaz, cumple la misma funcin. Los rganos de una persona moral
(Asamblea General de accionistas, Consejo de Administracin), realizan en nombre y por
cuenta de la sociedad, actos que se le atribuyen.
El ejercicio de un poder es, en s mismo, la sede de un derecho subjetivo, el derecho al
ejercicio de la competencia ya se trate del padre o de la madre, o del tutor, por una parte,
o del representante de una sociedad annima por acciones por la otra.
Generalidades del Derecho Privado
Por derecho privado se entiende el derecho de las relaciones entre particulares, es decir
de quienes no ejercen una funcin de poder organizado. Incluye en consecuencia los
actos realizados por los agentes del poder en la esfera de su vida personal. La expresin
derecho privado es, para algunos equivalente a Derecho Civil, aunque como a veces
contraponemos ste al derecho comercial, el derecho privado engloba a ambos.
Al derecho comercial tambin concierne el derecho econmico pero ste no se
circunscribe al derecho privado sino que engloba tanto los aspectos privados como los
aspectos pblicos de la economa como el rgimen monetario, de crdito, las finanzas
pblicas y las empresas pblicas o de economa mixta, por lo que visto de esta manera el
derecho econmico no es derecho privado y ms bien se dificulta enormemente su
categorizacin sistemtica.
La aplicacin del derecho privado a las relaciones internacionales es el objeto de la
materia de los conflictos de leyes, a menudo llamado derecho internacional privado. El

33

derecho internacional privado es en s un conjunto de materias heterogneas, proviniendo

unas del derecho pblico y otras del privado.

34